Resumen: El autor cuestiona la reciente reforma al recurso de casación efectuada mediante la Ley N° 31591, pues considera que contiene graves errores y serios problemas de coherencia. Por ejemplo, advierte que, pese a que se supone que la competencia de la Sala Suprema solo alcanza a las causales propuestas por el recurrente, el artículo 396.2 del Código Procesal Civil prescriba que la actuación de la sala “se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida”. Así, refiere que este inciso permitiría a la sala resolver defectos que no están en el recurso. Por este y otros cuestionamientos, considera que, si esta norma no es derogada prontamente, va a producir afectaciones dramáticas a los procedimientos judiciales en trámite. Abstract: The author questions the recent reform of the cassation appeal made by Law No. 31591, as he considers that it contains serious errors and serious problems of coherence. For example, he warns that, despite the fact that the jurisdiction of the Supreme Court only covers the grounds proposed by the appellant, Article 396.2 of the Code of Civil Procedure prescribes that the Court’s action “is exercised on the legal errors contained in the appealed decision”. Thus, he refers that this paragraph would allow the chamber to resolve defects that are not in the appeal. For this and other reasons, he considers that if this rule is not promptly repealed, it will have a dramatic effect on the judicial proceedings in process.

Palabras clave: Casación / Corte Suprema / Plenos jurisdiccionales Keywords: Cassation / Supreme Court / Plenary Jurisdictions Marco normativo: Código Procesal Civil: arts. 386 al 397, 400, 401 y 403. Ley que modifica el Código Procesal Civil a fin de optimizar el recurso de casación para fortalecer las funciones de la Corte Suprema de Justicia, Ley N° 31591 (26/10/2022). Recibido: 22/11/2022 // Aprobado: 5/12/2022

I. Consideraciones generales

La razón por la que el Derecho continúa perdiendo su contenido científico es que tanto en Europa occidental como en suelo sudamericano –fieles a la metodología propuesta por Savigny al comentar el Código Civil austriaco de 1811– persistimos en considerarlo un saber que se construye a partir del enunciado normativo, de su comentario y también del empleo de técnicas de interpretación de aquel. Lo descrito significa, asimismo, que seguimos empleando la misma metodología desde hace más de dos siglos.

Apenas el Derecho se consolidó como el instrumento ideal para que los gobiernos concretaran el ejercicio de su poder desde el Estado –desde el último cuarto del siglo XVIII– aquel perdió su contenido vivencial, dejando de ser el regulador de las conductas dentro de la comunidad. Debido a ello, su objeto de estudio dejó de ser la experiencia jurídica –un tipo de la experiencia social– y pasó a ser la ley. Aquí empezó el proceso de deterioro del Derecho como ciencia social.

Por otro lado, remplazar a la experiencia jurídica por la ley como objeto de estudio impuso el empleo del método deductivo (aquel que va de lo general a lo particular). Para ello, se parte de la ley como patrón de conducta y luego se desarrollan sus alternativas de empleo. Este método impone una investigación descriptiva cuyo más grave defecto es que renuncia a contemplar la realidad. Se consolidó tanto que, con el tiempo, empezó a considerarse que cualquier estudio que se “contagie” de situaciones o datos prácticos ha perdido su nivel sapiencial, su sabiduría jurídica.

El drama se completa al constatarse que lo descrito no es un dato histórico, es la manera como se enseña y se elabora Derecho en el Perú y, en general, en el civil law. El jurista contemporáneo tiene mucho cuidado en evitar “infectar” sus estudios de realidad. Un ejemplo desde el derecho privado. Desconozco que un jurista nacional haya realizado una investigación para conocer la proporción de divorcios que se declaran en una determinada región y periodo, o su proporción respecto de la cantidad de matrimonios que se contraen. Tampoco hay manera de saber cuántos de los procedimientos de divorcio son fundados o cuál es la causal más ganadora, sea a nivel nacional o regional. Las obras jurídicas sobre la materia describen las causales de divorcio y su nexo con el enunciado normativo vigente e incluso su origen foráneo. De vez en cuando comentan lo que los jueces resuelven, y nada más.

Y ya lo crítico es que la formación jurídica universitaria actual perfecciona y asegura este deterioro creciente del saber jurídico, todo ello expresado en un abstraccionismo que esconde la función social del Derecho. Por eso es fácil copiar trabajos, sobre todo si estos son especulativos y no se sustentan en un trabajo de campo del investigador. ¿Qué más da decir lo mismo, solo alterando el orden de las palabras?

La situación descrita esconde, y esto es esencial para nuestro comentario, el hecho de que la construcción de un enunciado normativo debe ser la estación final de un proceso en el cual el jurista, previamente, debe incorporar a su saber datos doctrinales y legislativos del derecho comparado sobre la materia, y sobre todo, información jurisprudencial y estadística interna sobre el instituto jurídico que piensa modificar.

Entonces, ¿cómo se “legisla” de manera arbitraria e irresponsable?, pues cuando en ejercicio de un poder de representación –en cuya relación ni siquiera es el más importante, solo el representante– el congresista “corta camino” y promueve una ley sin base doctrinal ni real.

Lo dramático en este caso es que se ha expedido una ley que, si no es derogada prontamente, va a producir afectaciones dramáticas a los procedimientos judiciales en trámite. Lo paso a demostrar.

II. Modificaciones al recurso de apelación

La Ley Nº 31591 reforma varios artículos del Código Procesal Civil referidos al recurso de apelación y de casación, y dos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La ley ha modificado artículos sobre la apelación sin que sea posible descubrir una tendencia doctrinal en el legislador, sea la que fuese. La modificación es un desperdicio porque todo lo que se ha querido es eliminar un instituto procesal, la apelación adhesiva. Para ello hubiera bastado un artículo que diga exactamente eso: queda derogada la apelación adhesiva. Con posterioridad un texto único ordenado hubiera resuelto el tema eliminando de los artículos vigentes la referencia a dicho instituto.

Por si alguien considerara que esta eliminación es un mérito, la respuesta es negativa. Si se hubiera realizado previamente un estudio sobre la institución eliminada, se hubiera encontrado que la apelación adhesiva exige como presupuesto la ocurrencia de dos situaciones fácticas: que ambas partes hayan perdido respecto de una pretensión específica, y que una de ellas no haya apelado dentro del plazo (de lo contrario, se presenta la comunidad de la apelación). Si a este dato se hubiera agregado una encuesta entre jueces y abogados de foro, se hubiera conocido que aproximadamente de un total de 10,000 procedimientos, en cinco de ellos se presentan los presupuestos de la apelación adhesiva y solo en alguno de estos se propone el instituto.

Entonces, sin perjuicio de si la apelación adhesiva debió permanecer o ser eliminada, el tema era otro: ¿es necesario eliminar una institución cuyo uso es infinitesimal? Una respuesta razonable es que el legislador desconocía que su empleo era casi inexistente. Entonces, ¿por qué no hizo una encuesta entre jueces y abogados de foro para saber sobre qué iba a regular? A un legislador su ignorancia lo condena.

III. Modificaciones al recurso de casación

La reforma legislativa de una institución procesal tiene como idóneo punto de partida, identificar el fundamento doctrinal que la sustenta. Lamentablemente es imposible encontrar ese núcleo impulsor en la reforma comentada.

Este articulista, en lo que va del siglo, puso a disposición de dos comisiones de la Corte Suprema una propuesta de reforma del Capítulo de casación del Código Procesal Civil. La primera se discutió y luego la Corte envió el proyecto a la Comisión de Justicia del Congreso. El resultado es el Capítulo de casación vigente hasta hace poco, pero con modificaciones tan penosas que resulta imposible no admitir que lo que hasta octubre pasado tuvimos produce vergüenza ajena. Por ejemplo, reguló que las salas superiores no pueden declarar la improcedencia manifiesta de un recurso, sea porque se presentó fuera de plazo o porque se interpuso contra un acto procesal que no pone fin al proceso. Este defecto, como otros, no fue intencional sino consecuencia de alterar el trámite de la propuesta haciéndole perder coherencia, esto es, su pertenencia a un sistema. Este defecto se extendió a la eliminación de la regla del doble y conforme, y también a la eliminación del efecto suspensivo para las decisiones de condena, la cual fue acompañada de un tratamiento específico de la ejecución de la sentencia impugnada. El resultado fue, sin duda, penoso.

Posteriormente, ante las limitaciones de la normativa vigente, se trabajó un nuevo proyecto de reforma. Al margen de los avatares por los que discurrió, el caso es que acabó en el Congreso y, una vez más, no solo fue mal leído sino mal entendido.

A efectos de no alterar un comentario ordenado de la normativa vigente, empezaré por el agravio mayor. En el proyecto se propuso el principio del doble y conforme. La ley vigente lo acoge, pero, con tantas carencias, que ha normado una bomba de tiempo. Empecemos por el inciso b:

Artículo 386. Procedencia

1. El recurso de casación procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso.

2. Procede el recurso de casación, en los supuestos del numeral anterior, siempre que:

a. En la sentencia o auto se discuta una pretensión mayor a las 500 unidades de referencia procesal o que la pretensión sea inestimable en dinero;

b. el pronunciamiento de segunda instancia revoque en todo o en parte la decisión de primera instancia, y

c. el pronunciamiento de segunda instancia no sea anulatorio.

En su versión original^[1], el CPC de 1993 concedía el recurso contra los autos y sentencias de las cortes superiores expedidas “en revisión”. Como la exigencia de que pongan fin al proceso no alcanzaba a las sentencias, una reforma posterior^[2] precisó que se interpone: “Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso”.

La propuesta^[3] que el legislador de la ley comentada leyó, pero no entendió decía que para que sea procedente el recurso de casación era necesario: “Proponerlo solo contra las sentencias y autos expedidos por las Salas superiores que, actuando como segundo grado, ponen fin al proceso, pero siempre que hayan sustituido, total o parcialmente, a la de primer grado”.

Para empezar el cuestionamiento, se alteran los conceptos. El inciso b. de la ley comentada se refiere a la “segunda instancia”. Con lo cual podría concederse el recurso contra una decisión de un juez especializado que actúa como segundo grado respecto de un juez de paz. Es obvio que no fue lo que se quiso decir; o tal vez sí, con lo cual se crearía una situación caótica. Por otro lado, si algo había que cambiar son las categorías. No es funcional decir “revocar” porque tal concepto hace referencia a una modificación parcial. Cuando el juez de segundo grado no comparte el mérito del acto impugnado, lo que hace es sustituirlo por una decisión propia, total o parcialmente. Sin embargo, ni siquiera los defectos descritos son tan perniciosos como el que sigue.

Dado que las normas procesales tienen por principio su aplicación inmediata, y así lo prescribe la ley, resulta indispensable que al regular una institución como el doble y conforme esta sea complementada con una disposición transitoria que prevea a partir de qué fecha o, mejor aún, hasta qué estado de un procedimiento iniciado le es aplicable la nueva institución, si se considera que es aplicable a un procedimiento en trámite. Esta es la única manera de evitar agravios constitucionales a la tutela procesal efectiva de los justiciables. Por esta razón, en el proyecto que los legisladores de la malhadada Ley Nº 31591 tuvieron a mano pero que no leyeron aparece lo siguiente:

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- La presente ley entra en vigencia al día siguiente de cumplido el año de publicada en el Diario Oficial El Peruano.

SEGUNDA.- La presente norma se aplica a los procesos judiciales en trámite en los que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, no se haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primer grado. Los que tengan recurso interpuesto continuarán tramitándose según la legislación anterior. (El resaltado es nuestro).

Nótese la doble tutela concedida a los procedimientos en trámite: el instituto entra en vigencia al año de promulgada la ley y, por si acaso, solo se aplica a los procedimientos que no tengan recurso interpuesto.

Como la Ley Nº 31591 no contiene ninguna previsión al respecto, pero sí regula su aplicación inmediata, su vigencia va a producir agravios constitucionales a miles de litigantes que empezaron sus procedimientos con garantías impugnatorias que han desaparecido durante su secuela. ¿Podría imaginarse un partido de fútbol en el que se comunica a los equipos que están jugando que este solo va a tener un tiempo?

Cuando el artículo 139.2^[4] de la Constitución prevé que no se puede “cortar procedimientos en trámite”, o el inciso 3 del mismo artículo prescribe que “Ninguna persona (…) puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos” no se está refiriendo a derechos o principios procesales de esencia constitucional, está describiendo garantías constitucionales del proceso, es decir, institutos que constituyen presupuestos constitucionales de un proceso válido y, por ello, conformantes de la esencia de un Estado democrático y constitucional de derecho. ¿Tiene idea el legislador del horror procesal en que ha incurrido?

Con una situación como la descrita, los jueces superiores y también los jueces supremos van a verse forzados a ejercer control difuso cuando resuelvan la procedencia de los recursos de casación ante la abierta inconstitucionalidad de la ley comentada (recorta procedimientos, limita derechos impugnatorios y altera con agravio reglas procesales con los que se inició el procedimiento).

Por otro lado, tampoco será extraño que alguna sala superior o suprema decida “cumplir la ley”, lo que determinará la presentación de cantidades significativas de demandas de amparo que saturarán las salas constitucionales que, desde hace mucho, no soportan más casos.

- El inciso a del numeral 2 del artículo 386 limita el recurso de casación a los casos con contenido patrimonial superior a las 500 unidades de referencia procesal. Al margen de la discusión doctrinal en torno a si la incorporación de una summa gravaminis va a reducir el número de recursos o va a mejorar la calidad de estos, hay que lamentar el absurdo de su vigencia inmediata: habrá procedimientos que se iniciaron teniendo recurso de casación, pero lo acaban de perder abrupta e inconstitucionalmente.

- Finalmente, un comentario al inciso c. del artículo 386. Se regula que los autos o sentencias de “segunda instancia” que anulen la decisión de primer grado, no tienen recurso de casación. Como los tres incisos son excepciones a la regla de que tienen recurso de casación los autos y sentencias que ponen fin al proceso, el legislador ha normado en el inciso c que dos más dos es cuatro. El Código Procesal Civil va a cumplir 30 años y nadie ha puesto en duda que una sentencia anulatoria no pone fin al proceso. Sin embargo, en un fino ingenio innovador el legislador nacional ha descubierto la fórmula del agua.

- El artículo 387^[5] regula la llamada “Procedencia excepcional del recurso”. Esta ya estaba en la normativa derogada (art. 392-A), pero con una gran diferencia. Se regulaba la potestad de la Sala de conceder el recurso, a pesar de que no cumpliera con algún requisito de procedencia, debiendo sustentar especialmente la excepcionalidad, la que debía estar referida al cumplimiento de alguno de los fines del recurso.

El artículo comentado, al revés, regula la excepcionalidad como una facultad del recurrente quien, siendo consciente de que su recurso es improcedente, lo propone a fin de que la Sala considere si el pedido es atendible. ¿Tiene idea el legislador la puerta que ha abierto? Sin duda que no.

El otro desarreglo que provoca este recurso excepcional es que encarga a las salas superiores controlar que el recurso posee la fundamentación jurídica necesaria para ser calificado como excepcional. Como se trata de una sala superior, esta solo declarará la admisión del recurso a pesar de que el examen encargado es de procedencia. Esto es lo que se entiende de los incisos 5 y 6 del artículo 391^[6] de la nueva ley.

- Si algún objetivo debe estar en la mente de quien quiera reformar el recurso de casación en el Código patrio es reducir masivamente el número de causas que ingresan. En la regulación derogada había dos causales: infracción normativa y violación del precedente judicial. Ahora el artículo 388^[7] prescribe cinco, de las cuales comentaré solo dos como demostración del estropicio.

El inciso 2 retorna a lo que previó el Código en 1993, a la clasificación de causales de Manresa y Navarro (inaplicación, aplicación indebida e interpretación errónea), un jurista del siglo XIX. Sin embargo, dichos conceptos se emplearon porque, a diferencia de otros países sudamericanos que mantenían una relación centenaria con la casación, la nuestra era inexistente a esa fecha. Por eso se recurrió a empezar su difusión con la norma didáctica básica. Regresar a emplear tales categorías es desandar el camino, dato que, por cierto, el legislador de la ley comentada no lo sabía y aunque nadie le reclama por qué no se enteró, sí tenemos el derecho de cuestionarle por qué incurre en la grave negligencia de actuar como si supiera.

El inciso 4 es la constatación de que el legislador ha redactado la ley sin haber ejercido la defensa alguna vez de un recurso de casación. No sabe lo que allí y en otras latitudes ocurre. La manera más sencilla de prolongar un procedimiento es interponer un recurso de casación acusando a la sentencia de segundo grado de carecer de motivación o de tenerla, pero de manera defectuosa. Hay toda una terminología (casi jerga) desarrollada a su alrededor. La incorporación de una causal parecida significó que Italia pasara a ser el país con el mayor número de sanciones por dilación indebida del proceso en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. En el Perú, antes del cambio producido, se usaba el artículo 139.5^[8] de la Constitución, lamentablemente, de manera errónea porque lo que este prevé es que la motivación sea escrita, y que se cite la norma jurídica y los hechos que sustentan la decisión. La afectación al derecho a recibir una decisión motivada es una afectación al derecho a un debido proceso, y se propone cuando la fundamentación de la resolución recurrida es oscura, dudosa o inexistente.

- El nuevo artículo 394^[9] empieza cambiando la tramitación que ha sido regular en la Corte Suprema probablemente desde que se creó. Antes la Sala citaba para informe oral y los abogados informábamos. La nueva ley prescribe que se trata de una “audiencia” donde se cita a “las partes apersonadas”. Es obvio, creo, que la cita es para los abogados y no para las partes. Sin embargo, lo evidente se complica cuando la norma precisa: “La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan”. Claro, es imposible que se instale con las que no van, pero el tema es otro: otra vez las “partes”. En el colmo de la incertidumbre la norma afirma: “quienes pueden informar sin necesidad de que pidan el uso de la palabra”. Solo en otro párrafo y en ocasión de regular otro tema, la norma prescribe que la incomparecencia del abogado del recurrente da lugar a que se declare “improcedente el recurso de casación”.

Al recurso de casación se le define como extraordinario porque con él se realiza solo un control de legalidad (no de hechos), por ello es extremadamente técnico. Por otro lado, más importante que el derecho del impugnante a obtener una tercera decisión es que con la casación la Corte tiene la oportunidad de cuidar el empleo de la norma y establecer tendencias jurídicas y aún axiológicas sobre temas del ordenamiento jurídico, pero de alcance general.

Es difícil realizar un comentario sin que parezca una ironía, pero no hay manera de entender la insistencia en citar a las “partes” siendo la casación un tema exclusivamente jurídico. ¿Qué se pretende con insistir en que la audiencia se instalará con las partes que concurran? ¿Habrá querido el legislador que los abogados concurramos con las partes, es decir, con nuestros clientes? No es posible admitir razonablemente una exigencia de ese tipo, es solo un desafortunado uso de los conceptos.

Por otro lado, como la casación tiene funciones y fines extraprocesales (cuidar el buen uso del derecho objetivo y trazar líneas jurisprudenciales de uso vinculante por la judicatura), ¿qué ocurriría si la Sala concede el recurso consciente del elevado interés que tiene el caso para proponer un precedente vinculante, pero luego el abogado de la recurrente no va a la audiencia? Según la ley, el recurso deviene en improcedente, con lo cual la Sala pierde la oportunidad de proponer un precedente por ausencia de un abogado. Esta norma es injustificable y técnicamente absurda: ¿cuál es la causal de improcedencia en que se ha incurrido? ¿La ausencia de un abogado convierte la continuación del procedimiento en inválido?

El inciso 3 fija el orden de intervención de los abogados, un tema regulado en nuestro ordenamiento desde la Ley de Organización Judicial de 1865 y, por supuesto, en la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

El inciso 5 inventa la realidad. Dice que las sentencias supremas se expiden en el plazo de veinte días. Felizmente, no dice desde cuándo se cuenta. Si el legislador hubiera siquiera conversado con un abogado de foro, este le habría contado que debido a la monstruosa carga procesal que soportan las salas supremas, estas en promedio resuelven muchos meses después del informe oral.

Finalmente, el inciso 6 precisa que las sentencias requieren de cuatro votos conformes, tal como está previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial desde hace treinta años.

- El artículo 396^[10] hace referencia, en dos oportunidades, a la Sala Civil de la Corte Suprema. Según la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, este se aplica supletoriamente a todos los ordenamientos procesales compatibles con su naturaleza. Por tanto, el recurso de casación se emplea en el ordenamiento penal, laboral, familiar, contencioso-administrativo, constitucional, por cierto, en todo lo que la norma especial no prevea. Siendo así, ¿qué sentido tiene precisar que se trata de la Sala Civil? Son inimaginables los problemas que puede ocasionar una interpretación literal y sistemática de esta “precisión”.

El 396.1 es un homenaje a la obviedad. El principio de limitación estaba previsto en el artículo 370^[11] del Código derogado. Por otro lado, todos los jueces del país lo conocen y aplican. Más de tres siglos de vigencia lo avalan. El brocardo tantum apellatum, quantum devolutum enseña que lo que se proponga en el recurso es lo que se entrega al grado superior para resolver.

Ahora vamos a pasar de lo obvio a lo fantástico. Si como regula el inciso anterior, la competencia de la Sala Suprema solo alcanza a las causales propuestas por el recurrente, ¿cómo es posible que el 396.2 prescriba que la actuación de la Sala “se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida”? ¡Se está normando exactamente lo contrario de lo regulado en el inciso anterior! Este inciso permite a la Sala resolver defectos que no están en el recurso. ¿Y el principio de limitación? ¿Lo habrá hecho a propósito el legislador?

El mismo inciso remata su contenido afirmando que la Sala debe respetar los hechos probados en la resolución recurrida. Esta es una exigencia tan esencial y básica para todo juez que, prevista en una norma dirigida al juez supremo, podría significar que desde la vigencia de la ley es el único obligado a respetar los hechos de la resolución impugnada. Si alguien dijera que esa no es lo que el legislador quiso, entonces le preguntaría: ¿cuál es la interpretación correcta?

- El artículo 397^[12] contiene un error menor, con él solo se prueba la fragilidad gramatical y lógica del legislador. La sumilla del artículo es: “Sentencia fundada y efectos del recurso”. Sin embargo, el contenido del artículo son los efectos de la sentencia fundada. Lo que no solo se escribe distinto, sino que significa otra cosa.

Los “efectos del recurso” se refieren a las consecuencias jurídicas que produce la interposición del recurso, por ejemplo, que suspende los efectos de la resolución impugnada. Lo que el legislador quiso es describir los efectos de la sentencia en la hipótesis que el recurso se haya declarado fundado, es decir, los efectos que produce una sentencia casatoria fundada.

Otro asunto menor en este artículo es que las cuatro variables de decisión que describe son autónomas. Siendo así y tal como se encontraba en la norma derogada, los incisos 2 y 3 requieren de la conjunción disyuntiva “o”, que solo aparece en el inciso 3.

- El artículo 400^[13] soporta una modificación curiosa. Donde antes decía “informe oral” ahora dice “audiencia”, eso es todo. Tal vez haya que esperar la exposición de motivos de la nueva ley para conocer la profundidad jurídica de la modificatoria. En cualquier caso, no parece que haya eliminado la facultad de los abogados de informar en la audiencia, felizmente.

IV. Modificaciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial

El artículo 112 anterior^[14] solo prescribe que los integrantes de las salas superiores especializadas pueden reunirse para concordar jurisprudencia. Sea porque no se regulaba el grado de vinculación que producían los acuerdos tomados, sea por la ingente cantidad de trabajo que soportan las salas superiores, el caso es que estas reuniones fueron pocas e inconstantes. Lo que al final resulta bueno porque, sin decirlo, el artículo regula la producción judicial de doctrina.

Cualquier jurista elabora doctrina en formato de artículo, ensayo, o como opinión o crítica, etc., pero lo que no puede es hacerlo usando el formato de resolución salvo que, siendo juez, actúe en tal calidad. Por eso también, lo que un jurista lego proponga jamás será doctrina jurisprudencial. Un juez, si también es abogado, puede elaborar doctrina en el formato que desee, siempre que no actúe como juez, en tanto tal solo puede hacerlo en formato de resolución. Por eso a su producto, en algunos casos destacados, se le denomina doctrina jurisprudencial.

Esta es la razón por la que, cuando se coloca un tema y luego se discute y se vota en una reunión de jueces, lo que se acuerda no es un acto jurisdiccional, sino un acto académico absolutamente desprovisto de vinculación. La mejor prueba de ello es que los jueces son renuentes a seguir tales acuerdos, su origen híbrido termina reduciendo su importancia. Digamos que lo que mal empieza, mal acaba.

El nuevo artículo 112^[15] no modifica lo descrito, simplemente agrega un párrafo donde les concede a los jueces de las salas supremas especializadas la potestad de reunirse como lo hacen los jueces superiores, pero otorgándoles calidades distintas a los acuerdos que tomen (serán de obligatorio cumplimiento y deberán ser invocadas por los jueces de todas las instancias judiciales, quienes deberán sustentar su apartamiento si así lo deciden, precisando las reglas interpretativas que desestiman).

Es decir, las salas supremas especializadas van a actuar exactamente igual como lo hacen las salas supremas especializadas convocadas y reunidas para discutir un pleno casatorio y expedir, si ese es el acuerdo, un precedente judicial vinculante, tal como lo prescribe el artículo 400 del Código Procesal Civil. Sin embargo, entre ambas hay una diferencia trascendente: la convocatoria que se produce como consecuencia del articulado citado tiene como origen un caso concreto, por lo que produce precedentes vinculantes. Por otro lado, lo que el legislador ha creado, con el agregado al artículo 112, es una excentricidad que, como es evidente, solo multiplicará los referentes judiciales que los jueces de grados inferiores deberán atender, sin otro fundamento que no sea el hecho de que se trata de un grupo de jueces que han discutido un tema jurídico y han llegado a ciertas conclusiones. Un sinsentido más.

- La modificación al artículo 144^[16] consiste en que, desde ahora, en las salas superiores civiles –como ya ocurría en las salas penales, laborales y otras– la decisión se obtiene con solo dos votos. Sin embargo, el legislador prevé una excepción, pues la regla no se aplica a las salas constitucionales, donde se sigue requiriendo tres votos.

La primera cuestión a resolver es si la modificación se aplica a los procedimientos en trámite. Como sabemos, la ley dispone su aplicación inmediata, pero ya quedó claro que un mandato como ese, si se aplica, producirá agravios a las garantías constitucionales del proceso de miles de justiciables con procedimientos iniciados antes de la vigencia de la ley. Entonces, al igual que en el caso del principio del doble y conforme, solo queda esperar que los jueces hagan control difuso de esta norma y, con el tiempo, por imperio de la desuetudo, la norma sea eliminada del ordenamiento jurídico.

La segunda cuestión constituye un típico caso de defecto por desconocimiento de la realidad. El legislador ha considerado que la importancia de la Constitución es tal, que las discusiones sobre cualquier aspecto de ella deben tener la mayor garantía, por eso mantiene la regla de que la sentencia tenga tres votos. El carácter de contrato social de la Constitución elimina todo cuestionamiento a su elevada importancia. Sin embargo, salvo los casos que se inician en el Tribunal Constitucional, los que llegan a él luego de su tránsito judicial no son más importantes que los de cualquier otra especialidad.

Esto se debe a que son excepcionales los procedimientos constitucionales en los que se discuten derechos. En la gran mayoría (amparo y habeas corpus), el conflicto se refiere a agravios concretos a derechos. Para decirlo en términos de teoría del proceso, los procedimientos constitucionales regularmente solo reciben sentencias de condena (dar, hacer o no hacer). Finalmente, en aquellos donde la sentencia constituye (básicamente anula), lo hace con reenvío, es decir, la sentencia constitucional no resuelve nada que sea significativo y que la convierta en relevante, si se le compara con una sentencia civil donde sí se ganan o se pierden derechos.

CONCLUSIÓN

En pleno siglo XXI, el Derecho ha dejado de ser un saber científico. En nuestras narices se ha convertido en una técnica reglamentaria para ejercer el poder. Si la ley es legítima y se sustenta en valores, mejor, sin que ello sea lo esencial.

En el escenario nacional, por otro lado, se vive la sensación de que estamos padeciendo una crisis que podría graficarse en una caída libre de los valores sociales. En tal escenario, una ley como la comentada consolida esta visión dramática.

En lo personal, no puedo entender cómo los jueces no lideran un movimiento para acabar con una regulación tan perniciosa y necia que, además, altera patológicamente su función cotidiana. Si los jueces y los gremios de abogados solo son espectadores de esta percepción sórdida de la actividad judicial, es bastante probable que nos merezcamos lo que nos pueda ocurrir con la ley y con lo que venga.

Esta vez fue el Congreso y no el Ejecutivo, pero en cualquier caso, el origen no altera la desgracia. Hay problemas que trascienden la mezquina discusión sobre si fueron “ellos” o “nosotros”. Este es un análisis sesgado y mediocre que nos impide proponer soluciones sensatas a nuestra situación.

Son diversos los actores que pueden eliminar este engendro. No tengo idea a cuántos de ellos les pueda importar hacerlo. En cualquier caso, cada quién es dueño de eludir su responsabilidad, pero también de asumir el costo que su conducta produce.

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* “Una ley que un hombre no puede obedecer, ni obrar conforme a ella, es nula y no es ley: pues es imposible obedecer contradicciones, u obrar conforme a ellas” (Tribunal de Causas Comunes, Thomas v. Sorrel, 1673).

** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Profesor en la PUCP. Miembro de la Comisión de Reforma del Código Procesal Civil y del Código Procesal Constitucional. Socio principal del Estudio Monroy Abogados.

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^[1] Artículo 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso

Solo procede el recurso de casación contra:

1. Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;

2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y

3. Las resoluciones que la ley señale.

^[2] Código Procesal Civil

Artículo 387: Requisitos de admisibilidad

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;

(…).

^[3] Artículo 388.- Requisitos de procedencia.- Son requisitos de procedencia del recurso:

1. Interponerlo ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada, dentro del plazo de veinte días contado desde el día siguiente de su notificación.

2. Proponerlo solo contra las sentencias y autos expedidos por las Salas superiores que, actuando como segundo grado, ponen fin al proceso, pero siempre que hayan sustituido, total o parcialmente, a la de primer grado;

3. Fundamentar, explícita y claramente, en qué consiste la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial.

4. Demostrar la incidencia directa de la infracción o el apartamiento sobre la decisión impugnada;

5. Precisar el pedido casatorio atendiendo a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Cuando se invoca la causal de apartamiento del precedente judicial, no es requisito la sustitución descrita en el inciso 2.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos da lugar a la declaración de improcedencia del recurso.

Si la Corte considera que ha habido temeridad en la interposición del recurso, además de la declaración de improcedencia, sancionará al abogado responsable con una multa de cincuenta Unidades de Referencia Procesal y oficiará al Colegio de Abogados respectivo para que inicie el proceso disciplinario respectivo.

^[4] Principios de la Administración de Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional

(…)

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

(…)

^[5] Artículo 387. Procedencia excepcional

Excepcionalmente, es procedente el recurso de casación en casos distintos a los previstos en el artículo 386 cuando la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

^[6] Artículo 391. Interposición y admisión

(…)

5. Si se invoca el artículo 387, sin perjuicio de señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 388, el recurrente debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Superior, para la concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 3 y 4, constata la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos.

6. Si la Sala Superior admite el recurso, eleva el expediente a la Corte Suprema con conocimiento de las partes, quienes son notificadas en sus respectivas casillas electrónicas.

^[7] Artículo 388. Causales

Son causales para interponer recurso de casación:

1. Si la sentencia o auto ha sido expedido con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.

2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.

3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.

4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta de motivación o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

5. Si la sentencia o auto se aparta de las decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema.

^[8] Principios de la Administración de Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

(…)

^[9] Artículo 394. Preparación y audiencia

1. Declarado procedente el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.

2. Vencido el plazo, se señala día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan, quienes pueden informar sin necesidad de que pidan el uso de la palabra. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del abogado de la parte recurrente da lugar a que se declare improcedente el recurso de casación.

3. Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, la Sala fija el orden de intervención, luego de lo cual informan los abogados de las partes recurridas.

4. Si se nombra o cambia de representante procesal, debe acreditarse tal situación.

5. La sentencia se expide en el plazo de veinte días. El recurso de casación se resuelve con el voto conforme de cuatro jueces supremos.

^[10] Artículo 396. Competencia

1. El recurso atribuye a la Sala Civil de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente.

2. La competencia de la Sala Civil de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente probados y establecidos en la sentencia o auto recurridos.

3. Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyan en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala debe corregirlos en la sentencia casatoria.

^[11] Artículo 370.- Competencia del Juez superior

El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa.

Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación.

^[12] Artículo 397. Sentencia fundada y efectos del recurso

Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada debe revocarse, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a la vez, es objeto de la decisión impugnada.

Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial, la Corte procede conforme a lo indicado en el párrafo anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal de este.

Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la resolución impugnada y, además, según corresponda:

1. Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución;

2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reinicie el proceso;

3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida otra; o

4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la demanda.

En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional respectivo.

^[13] Artículo 400. Precedente judicial

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la audiencia, ante el pleno casatorio.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

^[14] Artículo 112.- Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos apoyo del Poder Judicial.

^[15] Artículo 112. Plenos jurisdiccionales y acuerdos plenarios

Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.

Los jueces de las Salas Especializadas de la Corte Suprema pueden reunirse y aprobar, por mayoría absoluta, reglas interpretativas que serán de obligatorio cumplimiento e invocadas por los magistrados de todas las instancias judiciales. En caso de que los magistrados decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar su resolución, dejando constancia de las reglas interpretativas que desestiman y de los fundamentos que invocan.

^[16] Artículo 144. Votos conformes

En las Salas de la Corte Suprema cuatro votos conformes hacen resolución. En las Salas Superiores dos votos conformes hacen resolución. Tratándose de sentencias de segunda instancia en materia constitucional, en las Salas Superiores se requieren tres votos conformes para hacer resolución. Salvo las excepciones que señala la ley.

Los votos, incluso los singulares y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su autor.

Todos se archivan juntos con una copia de la resolución.