Resumen: El autor afirma que la sola creencia en la idoneidad del título adquisitivo de dominio de un predio inscrito no resulta suficiente para demostrar la buena fe de quien edifica en terreno ajeno. De este modo, el factor de la buena fe requiere de una actuación diligente que justifique tal convencimiento. Por tanto, su actuación debe realizarse con un comportamiento diligente que supone conocer con antelación la situación jurídica registral del inmueble sobre el cual pretende construir. Así, la buena fe con que podría actuar el edificante queda desvirtuada por la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Civil, la cual no admite prueba en contrario. Abstract: The author states that the mere belief in the suitability of the acquisition title of a registered property is not sufficient to prove the bona fides of the person who builds on another’s land. Thus, the good faith factor requires a diligent performance that justifies such conviction. Therefore, his action must be carried out with a diligent behavior that implies knowing in advance the legal registration status of the property on which he intends to build. Thus, the bona fides with which the builder could act is undermined by the presumption contained in article 2012 of the Civil Code, which does not admit proof to the contrary.

Palabras clave: Buena fe / Accesión / Edificación / Terreno ajeno Keywords: Bona fide / Accession / Building / Other people’s land Marco normativo: Código Civil: arts. 921, 923, 941, 942, 943, 949, 2012 y 2022. Recibido: 30/06/2022 // Aprobado: 04/08/2022

INTRODUCCIÓN

La discusión en torno a determinar quién ostenta legitimante la propiedad de un inmueble es un problema recurrente en nuestro ordenamiento que no siempre encuentra una solución justa para los involucrados. Sin embargo, dicha situación se torna aún más compleja si es que quien se considera propietario a pesar de no serlo, realiza sobre dicho inmueble algún tipo de edificación. En ese caso, esto es, cuando se edifica sobre un terreno ajeno, estaremos frente a un problema de oponibilidad entre el titular del bien construido y el titular del inmueble sobre el cual se construyó. La cuestión aquí por dilucidar –como ocurre en cualquier problema de oponibilidad de derechos– es determinar quién de estos titulares debe finalmente prevalecer.

Este posible conflicto entre el propietario del suelo y el actor constructor que edifica sobre dicho bien, se ha resuelto mediante la figura de la accesión, donde una de las cosas inseparablemente unidas tiene el carácter de bien accesorio. Precisamente, en esa relación de accesoriedad, descansa el fundamento de la accesión, y justifica que la propiedad de la cosa secundaria (la edificación) sea absorbida por la propiedad de la cosa principal (el terreno), sin perjuicio, claro está, de la correspondiente compensación por su valor. A tal efecto, nuestro Código Civil ha planteado una serie de reglas que buscan reconocer un derecho potestativo a cada una de las partes involucradas, de modo tal que, para el caso particular de la edificación en terreno ajeno, el dueño del suelo podrá hacer suyo lo edificado pudiendo pagar o no el valor de lo construido.

En ese orden de ideas ¿de qué depende que el dueño del suelo pague o no al invasor por el valor de la edificación? De la buena fe del invasor constructor. Es decir, si se edificó de buena fe, el invasor constructor tendrá derecho a que se le pague el valor de lo construido, pero si, por el contrario, este actuó de mala fe, el dueño del suelo podrá hacer suyo lo edificado sin pagar ningún valor por tal concepto. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el edificante en terreno ajeno actuará de buena fe si es que desconocía la ajenidad del bien por entender que estaba construyendo en terreno propio o por considerar que tenía algún derecho que le facultaba a construir. Lo cierto es que la determinación de la buena fe del edificante no es una tarea sencilla, pudiendo ser aún más confuso el análisis de dicha cuestión si el dueño del suelo tiene además su derecho inscrito. De ser esto así, cabe plantearse la siguiente interrogante ¿puede la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Civil enervar la buena fe del edificante en terreno ajeno? Pues bien, de eso trata justamente el presente artículo, de intentar responder a esta pregunta a propósito de lo resuelto por el Poder Judicial en la Casación N° 717-2017-Lima Norte.

De ese modo, analizaremos las distintas instituciones jurídicas involucradas con la pregunta planteada y el caso que es objeto de comentario. Así, en las líneas que siguen entraremos a revisar los siguientes tópicos: la incidencia que tiene la acción reivindicatoria en la accesión, la determinación de la buena fe en la edificación en terreno ajeno y los alcances de la presunción de conocimiento de lo inscrito en la determinación de la buena fe del constructor en terreno ajeno.

LOS HECHOS DEL CASO

En el presente caso materia de comentario (Casación N° 717-2017-Lima Norte) tenemos que Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y Ana María Espinoza Loarte (en adelante, los demandantes), interpusieron una demanda de accesión de propiedad por edificación de mala fe en terreno ajeno, la misma que es accionada contra Ernesto Rojas Torres (en adelante, el demandado). A tal efecto, solicitaron al Poder Judicial que, en aplicación del artículo 943 del Código Civil^[1], se disponga hacer suyo lo edificado por el demandado sin que surja la obligación de tener que pagar el valor de lo construido. Ello en razón de que el demandado no solo ingresó de manera indebida a la propiedad de los demandantes desde el 18.02.2002, sino que edificó de mala fe a sabiendas de que se trataba de un terreno ajeno.

Por su parte, el demandado señala que la edificación efectuada sobre el inmueble sub litis fue realizada de buena fe, toda vez que en su condición de asociado de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso (en adelante, la asociación), se le adjudicó dicho inmueble desde el año 1999, teniendo además la autorización de la asociación para efectuar la construcción sobre dicho predio. Igualmente, sostiene que, de la propia constatación policial ofrecida por la parte demandante, se puede evidenciar la existencia de un cerco perimétrico que rodea el terreno en cuyo interior se alza la edificación sub litis, lo que denotaría que los accionantes ya conocían de la existencia de una edificación que no era suya y, por tanto, pretenden apropiarse de una construcción que no era de su propiedad. En razón de lo antes expuesto, el demandado planteó en su recurso de casación la infracción normativa del artículo 941 del Código Civil^[2].

Con relación a la titularidad del bien inmueble sub litis, corresponde resaltar dos aspectos claves que fueron determinantes al momento de resolver el presente caso por la instancia judicial: por un lado, está el hecho de que los demandantes lograron inscribir la adquisición del inmueble el 30.09.1994, con lo cual, la adquisición del derecho de propiedad de los demandantes quedó publicitada con antelación a la adquisición y edificación que realizará luego el demandado constructor; y, por otro lado –esto como consecuencia justamente de la inscripción registral del dominio– tenemos que los demandantes iniciaron un proceso de reivindicación en contra del demandado, el mismo que luego sería estimado por el órgano jurisdiccional en razón de que su adquisición resultó siendo oponible por efecto mismo de la inscripción prioritaria de su derecho.

LA POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA EN LA CASACIÓN N° 717-2017-LIMA NORTE

Tanto la primera como la segunda instancia fallaron a favor de los demandantes, declarando fundada la demanda sobre accesión y ordenando que el demandado desocupe y entregue a los actores el inmueble materia de autos, bajo apercibimiento de realizar el lanzamiento en caso de incumplimiento. En ese sentido, se autorizó a los demandantes poder hacer suyo todo lo edificado sobre el predio en litigio sin pagar suma alguna por el valor de dicha construcción. El argumento central que se esgrimió por ambas instancias, radica en el hecho de que el demandado no puede alegar que no tenía conocimiento que los demandantes eran propietarios del inmueble en litigio, toda vez que dicha titularidad de dominio figuraba inscrita –a favor de los demandantes– en los Registros Públicos desde el 30.09.1994. Es decir, el demando al momento de efectuar la edificación sobre el inmueble, estuvo en la posibilidad de conocer la titularidad de dominio que recaía sobre dicho bien. Ello en razón de que el artículo 2012 del Código Civil establece una regla de publicidad por la cual: “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”.

A nivel de la Corte Suprema se plantearon dos posiciones interpretativas disímiles en torno a este caso. Una a favor de estimar fundada la casación (de modo que el a quo tenga que emitir un nuevo pronunciamiento valorando todas las pruebas ofrecidas) y otra a favor de que no se case la sentencia de vista (con lo cual la accesión sobre lo edificado se mantendría a favor de los demandantes).

Pues bien, en el primer caso, que sería la posición mayoritaria de la sentencia, se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el demandado, toda vez que el artículo 941 del Código Civil no regula la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, sino que dicha norma únicamente concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suyo lo edificado o, por el contrario, obligar al constructor a pagar por el terreno. De allí que cuando se invoque este supuesto específico de accesión, no solo se debe demostrar la ausencia de la buena fe del constructor sino también la mala fe con que obró. Esto último es crucial para el voto en mayoría, pues dependiendo de si se acredita o no la mala fe del demandado constructor –esto es, si se logra probar de manera fehaciente que edificó en el predio a sabiendas de que el terreno no le pertenecía– se podrá dilucidar en forma correcta a quien le corresponde el derecho potestativo sobre la edificación. Con relación a ello, el voto en mayoría de la Corte Suprema estimó que la determinación de la mala fe no puede ser sometida a la simple presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil, ya que resulta de vital importancia que el a quo valore debidamente todos los medios probatorios^[3] a efectos de dilucidar con plena certeza y claridad si el demandado constructor edificó o no de mala fe.

Por su parte, la posición en minoría de la Corte Suprema estima que la buena fe del constructor inmobiliario se determina cuando este ignora que el terreno sobre el cual edifica, no es de su propiedad. En este sentido, siguiendo el criterio interpretativo esgrimido en la Casación N° 1589-99-Huaura, considera que existirá: “(…) la mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual edifica no le pertenece, no es de su propiedad. (…)”. En ese orden de ideas, habiéndose acreditado el derecho de propiedad de los demandantes respecto del predio sub litis, esto es, desde que formalizaron su adquisición mediante escritura pública y se inscribió debidamente en los Registros Públicos desde el 30.09.1994, dicha titularidad era de conocimiento erga omnes, de conformidad con el artículo 2012 del Código Civil.

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y SU INCIDENCIA EN LA ACCESIÓN

Tradicionalmente la doctrina (Díez-Picazo, 1996, pp. 61 y 62)^[4] ha considerado que el derecho de propiedad se caracteriza por tener dos rasgos consustanciales a su propia naturaleza: su carácter inmediato y su carácter absoluto. Por el primero, el propietario ejercita su poder de manera directa sobre el bien que constituye el objeto de su derecho, es decir, sin la concurrencia de colaboradores o intermediarios (Albaladejo, 2004, p. 19)^[5]. Por el segundo, el propietario hace efectivo su derecho satisfaciendo su interés no solo frente a un sujeto determinado, sino también, respecto de cualquier sujeto no titular del derecho. De esta forma, podrá ejercitar acciones contra cualquier tercero que lesione o intente menoscabar su derecho^[6].

Esta distinción conceptual nos permite afirmar que la propiedad –por su propio carácter absoluto– es un derecho que se caracteriza por ser oponible a los terceros, es decir, exigible erga omnes. Ello en razón de que no solo confiere a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino también, la posibilidad de imponer a todos un deber de respeto sobre dicho poder. Esto deja expedito a que el titular de un derecho real pueda invocar una acción que le permita reivindicar el bien contra aquella persona que lo tenga en su poder.

En efecto, de nada le valdría al sujeto de la relación jurídica dominial ostentar la condición de propietario, si no le fuese dada la posibilidad de readquirir el bien de quien lo poseyera injustamente. Pues bien, el mecanismo típico de defensa de la propiedad en caso de una desposesión ilegitima es la reivindicatoria (art. 923 del Código Civil^[7]), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, en consecuencia, que se le ponga en posesión de la cosa. Esta potestad inherente del propietario de poder restituir su dominio es descrita por Gonzales Barrón (2013) como una acción real que “protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio” (p. 2).

Pues bien, en el presente caso no puede pasar desapercibido el hecho de que, con antelación a la demanda de accesión de propiedad por edificación de mala fe en terreno ajeno, los demandantes iniciaron un proceso de reivindicación en contra del demandado, con el propósito de que se les reponga en el ejercicio de su derecho. Esto supone que los actores hayan tenido, que acreditar su dominio sobre el bien, toda vez que la configuración de dicha circunstancia constituye un presupuesto necesario para el éxito de la acción. Consideramos que en el caso bajo análisis se logró alcanzar dicho cometido justamente a partir de la oponibilidad que proporciona el Registro. En efecto, a diferencia del título de propiedad que ostentaba el demandado (título de adjudicación de 1999), los demandantes lograron acreditar la inscripción prioritaria de su derecho (inscripción del 30.09.1994), pudiendo así oponer de forma preferente su derecho. Ello es así, pues de conformidad con el artículo 2022 del Código Civil, “(…) es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.

Ahora bien, la determinación de la titularidad para resolver el presente caso, tiene una doble importancia: por un lado –conforme vimos–, probar la propiedad de los demandantes constituye un requisito indispensable para determinar si resulta procedente o no la acción reivindicatoria y, por otro lado, esto es, de cara a la demanda de accesión, también resulta pertinente verificar si el accionante tiene o no la titularidad del bien sobre el cual pretende adquirir por accesión lo edificado. Debe tenerse en cuenta que, en la accesión, el sujeto accionante debe tener necesariamente un dominio previo sobre el bien principal, pues si ello no fuera así, con qué derecho podría exigir la integración de lo edificado por un tercero sobre un terreno que no es suyo. Ya en otras oportunidades el Poder Judicial ha declarado improcedente la demanda de accesión cuando la titularidad del demandante no queda debidamente acreditada, por contener justamente un petitorio jurídicamente imposible. Así, por ejemplo, en la Casación N° 328-2014-Callao, se indicó que: “(…) existiendo dos títulos de propiedad inscritos sobre el mismo bien, no es posible amparar la demanda, pues la accesión tiene como fundamento la construcción en terreno ajeno, lo que por el momento no es posible determinar; correspondiendo, previamente, dilucidar la nulidad del título registral de los demandados (…)”.

Por otro lado, en el recurso de casación interpuesto por el demandado, se alega que los jueces de mérito no han emitido pronunciamiento sobre las conclusiones establecidas en el proceso de reivindicación, en el sentido de que existe una petición de que se le pague el valor de la construcción realizada de buena fe en el predio, la misma que aún no ha sido resuelta en aludido proceso de reivindicación. Lo señalado por el accionante conlleva a preguntarse si a propósito de un pedido de reivindicación, resulta también pertinente pronunciarse sobre los derechos potestativos que conceden la accesión (de acuerdo con lo previsto en los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil). Atendiendo a la economía y la celeridad que debe existir en todo proceso, se podría sostener que sí resultaría amparable dicho pedido, siempre que se formule una solicitud expresa requiriendo el reconocimiento de dicho derecho potestativo. Al respecto, tenemos que a propósito de un proceso de reivindicación se señaló en la Casación N° 1520-2014-Lima Norte lo siguiente: “La Sala Superior ha emitido un pronunciamiento extra petita, vulnerando el principio de congruencia, al ordenar que en ejecución de sentencia los demandantes puedan hacer uso del derecho que les concede el artículo 943 del Código Civil, a pesar que ni en su petitorio de la demanda ni en los fundamentos de hecho de la misma han solicitado se le otorgue la facultad dispuesta en la norma acotada, por que aplicar este dispositivo sería ir más allá del petitorio y violar lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil”^[8].

LA DETERMINACIÓN DE LA BUENA FE EN LA EDIFICACIÓN EN TERRENO AJENO

En el caso de que un bien se una o adhiera materialmente a otro, se produce la adquisición por accesión^[9]. De esta manera, estamos frente a un modo originario de adquirir la propiedad, ya que el titular de una cosa adquiere la propiedad de todo lo que a ella se une o incorpora. Es, por tanto, como explica Peña Bernaldo (1999), el efecto derivado de la propiedad de un bien que consiste “en que esta se extiende a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente” (p. 217). La razón principal de esta regla, según explica la doctrina nacional (Arias Schreiber, 2011, p. 75)^[10], encuentra cabida en el viejo aforismo de que lo “accesorio sigue la suerte de lo principal”, con lo cual, el propietario del bien principal se hará de la titularidad del bien accesorio en tanto ambos bienes se convierten en uno solo.

Nuestro ordenamiento no es ajeno a esta realidad y reconoce este supuesto de modificación objetiva del dominio en sus distintos tipos. Así, la accesión será continua cuando la alteración de la unidad real se origina por la unión o incorporación de un objeto distinto y a todo ello extiende su poder el propietario (art. 938 del Código Civil); o, será discreta, cuando se produce un desdoblamiento del propio objeto y el propietario se apropia de los bienes que produce (art. 946 del Código Civil). Además, la accesión también podrá ser natural cuando se origina por un acontecimiento de la naturaleza (arts. 939 y 940 del Código Civil) o artificial cuando se forma por la intervención del hombre (arts. 941 al 945 del Código Civil).

En el caso particular de la construcción en terreno ajeno –que es el supuesto abordado en la Casación N° 717-2017-Lima Norte– rige el principio romano superficies solo cedit^[11] (es decir, la superficie cede al suelo). En torno a este principio, que es típico en la accesión continua y artificial, Morales Saura (2017) señala que: “En definitiva, en la construcción en suelo ajeno, si hemos de inclinar la balanza a favor de una de las dos partes en pugna, nos decantamos por la protección del dominus soli que es quien sufre una intromisión indebida en su terreno. Si se invirtiera con carácter general el principio superficies solo cedit, se estaría abriendo una peligrosa vía para que el constructor pudiera quedarse con aquel suelo que no se le quiso vender” (p. 39). En nuestro ordenamiento, esto último ocurriría –inversión del principio superficies solo cedit– solo si el propietario del suelo actuó de mala fe, en tal caso, será ahora el actor constructor quien podrá optar por hacerse de la propiedad del terreno, pagando el valor comercial actual de dicho predio (art. 942 del Código Civil).

Ahora bien, normalmente el conflicto que se plantea en estos casos surge a partir de que concurren dos personas distintas alegando la propiedad sobre cada uno de los bienes integrados. En ese caso, la cuestión por dilucidar pasaría por determinar ¿cuál de los dos titulares anteriores adquiere la propiedad de la cosa incorporada o del todo resultante? Lo más probable es que cada uno busque oponer su titularidad frente al otro ya que no parece adecuado la separación de ambos bienes, ya sea porque resulta materialmente imposible, o bien porque, aun siendo posible, resulta inviable desde un punto de vista económico (Brugi, 1911, p. 135).

De este modo, si yo construyo sobre un terreno de mi propiedad no habrá mayor inconveniente en reconocer que lo edificado, al adherirse al suelo, también me pertenece. Pero si, por el contrario, un tercero construye en mi propiedad sin mi consentimiento, inmediatamente surgirá un problema con el sujeto que edificó sobre mi predio. Este particular conflicto de intereses –edificación en terreno ajeno– encuentra distintas soluciones en los artículos 941 y 943 del Código Civil. De acuerdo con lo señalado en dichos preceptos normativos, se podría arribar a las siguientes consideraciones: la primera, en sede inmobiliaria, el suelo es siempre lo principal, y lo edificado sobre dicho bien es lo accesorio^[12] y, lo segundo, se reconoce un derecho potestativo al dominus soli, el mismo que podrá ser ejercido sobre la base de la buena o mala fe del constructor.

De esta forma, si el constructor actuó de buena fe, el dueño del suelo podrá: (i) hacer suyo lo edificado pagando el valor de la construcción, u (ii) obligar al invasor que le pague el valor comercial actual del terreno. Si, por el contrario, el constructor actuó de mala fe, el dueño del suelo también podrá: (i) hacer suyo lo edificado, pero esta vez sin pagar el valor de lo construido, o (ii) exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, independientemente de que luego pueda requerir el pago de la indemnización correspondiente. Cabe resaltar que el legislador no ha especificado en ninguno de los supuestos antes descritos cuando el invasor constructor tiene buena o mala fe en sede de accesión. Y a pesar de que la determinación de la buena o mala fe no es un elemento constitutivo de la accesión, su determinación tiene gran transcendencia a efectos de establecer la circunstancia de tener o no derechos sobre lo construido por parte del tercero ajeno constructor.

Dicho esto, en el caso de la accesión ¿cuándo el constructor tendrá buena fe? En el ámbito del Derecho Civil la doctrina^[13] se ha encargado de dar una visión dual respecto a la genérica definición de la buena fe. Se habla entonces de una “buena fe-subjetiva” y de una “buena fe-objetiva”. Esta clasificación, como indica Betti (1969, pp. 74 y ss.), no hace sino evidenciar que el contenido de la buena fe puede tener diversos aspectos y aplicaciones en las relaciones jurídicas de las personas.

Siguiendo a la profesora Neme Villareal (2009, p. 48), quien plantea una distinción bastante clara entre ambos términos, podemos afirmar que la buena fe-subjetiva, consiste en un “estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error”. Es decir, la buena fe subjetiva se desenvuelve en el ámbito intelectivo y supone la conciencia del sujeto en relación con la propia situación, o con la ajena, de la que deriva su derecho. Por otro lado, la buena fe-objetiva, supone una “regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social” (p. 49). Conforme a ello, la buena fe objetiva presupone un estándar o regla de conducta que exige actuar con probidad, responsabilidad, honorabilidad, transparencia y diligencia.

Siguiendo esta línea interpretativa, la buena fe subjetiva en sede de accesión supondría que el edificante tiene el convencimiento o la creencia subjetiva de que se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir. Sería entonces, una errónea creencia nacida de un error excusable^[14] sobre el dominio del suelo en que construye o una errónea creencia sobre el alcance del título que el edificante ostenta. A decir de Díez Picazo (2008) sobre este punto, la buena fe significaría entonces “que la persona que realiza un acto que altera la estructura o la sustancia de una cosa ajena ignora con error excusable el alcance objetivamente ilícito de su acto y lo realiza en la creencia de su licitud” (p. 301). Por tanto, esta buena fe-subjetiva o desconocimiento, debe fundarse en el propio estado de ignorancia del edificante sobre la errónea apariencia de creer que es el titular real del predio sobre el cual construye, de modo tal que su buena fe se concreta en el convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar lesionando el derecho ajeno.

En cambio, con relación a la buena fe objetiva el edificante debe tener una conducta diligente al momento de construir sobre el predio, por lo que se le impone a este deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo, de modo tal que no se puede alegar el simple desconocimiento o ignorancia de la ajenidad de la finca, sino que el tercero se encuentra obligado a realizar una actuación conforme “a los cánones mínimos de honestidad de la adquisición”^[15]. Bajo esta definición, la vinculación existente entre la “buena fe-diligencia” con la “buena fe-objetiva” es ostensible pues, como se ha precisado, “la buena fe objetiva evalúa si este comportamiento se ajusta a un estándar jurídico o prototipo –objetivo– de conducta social, basado en reglas objetivas. (…) la buena fe, objetivamente considerada, se aprecia in abstracto, debiendo el juzgador prescindir de las creencias, persuasiones o intenciones psicológicas de los contratantes; (…)” (Jiménez, 2001, p. 13).

De este modo, el factor de la buena fe del actor constructor no se agota con el simple estado de conocimiento (ignorancia o creencia), se requiere de una actuación diligente para llegar a tal convencimiento. Así, por ejemplo, no habrá prudencia, ni diligencia, si el edificante construye con sospecha razonable sobre los linderos delimitantes de su inmueble, o si el dominus soli supuestamente invadido advierte al constructor que el terreno ocupado no es suyo y este no hace nada para determinar ex ante el mejor derecho de propiedad^[16], o cuando es sabedor de la discordancia entre la realidad, su título y el Registro de la Propiedad, entre otros. En tales casos, la diligencia exigiría adoptar la medida más oportuna para determinar la certeza sobre su titularidad antes de edificar.

Llegado a este punto y teniendo en cuenta los aspectos antes señalados sobre la buena fe del constructor, resulta pertinente formular la siguiente pregunta: ¿la sola presunción de conocimiento contenida en el artículo 2012 del Código Civil enerva la buena fe del edificante en terreno ajeno? En las líneas que siguen intentaremos esbozar una posible respuesta a esta interrogante.

LA PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LO INSCRITO EN LA DETERMINACIÓN DE LA BUENA FE DEL CONSTRUCTOR EN TERRENO AJENO

La finalidad inmediata del Registro es publicitar un derecho a fin de oponerlo a terceros. Son pues, los efectos materiales desplegados por la publicidad registral, lo que permite apreciar el verdadero grado de eficacia y protección que logran alcanzar las situaciones jurídicas inscritas. Así tenemos que, por efecto de la cognoscibilidad general, la información contenida en el Registro permite que los terceros se vean afectados o perjudicados por las situaciones jurídicas publicadas, aun cuando estos no hubieran podido acceder a su conocimiento efectivo (Delgado, 2001, pp. 7-12).

Este efecto derivado de la publicidad que emana del Registro –la cognoscibilidad general– se conoce por cierto sector de la doctrina nacional como principio de publicidad. El Código Civil consagra este principio en el artículo 2012 con el siguiente tenor: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento, del contenido de las inscripciones”. Este precepto normativo establece una presunción iuris et de iure de que todos conocen el contenido de las inscripciones, siendo por tanto suficiente que estos tengan la posibilidad de conocer para atribuirles conocimiento de lo inscrito. De este modo, nadie puede alegar desconocimiento o ignoración de los actos o derechos publicitados por el Registro, con lo cual, las consecuencias jurídicas derivadas de la inscripción registral se producen independientemente de que se dé o no ese conocimiento de hecho. Pues siendo esto así, el derecho que esté inscrito será oponible, mientras que, de no ocurrir esto, es decir, no esté debidamente publicitado por el Registro, le será inoponible a los terceros, toda vez que nunca estuvieron en la posibilidad de conocerlo.

Ahora bien, la vinculación entre la oponibilidad y la presunción de cognoscibilidad resulta de suma importancia para el caso particular de los derechos reales. Me explico mejor. Para algunos autores, como García García (1993, pp. 64 y 65), mal puede plantearse la eficacia erga omnes de un derecho real si no existe la cognoscibilidad, es decir, la posibilidad de conocer la existencia de este derecho a través de un medio técnico, seguro y preciso de publicidad como es el Registro. Por ello, la inscripción registral dotaría de un valor conformador o cuasiconstitutivo al derecho real inscrito, dado que, a partir de ese momento, el derecho de propiedad recién alcanzaría su verdadero valor absoluto. Lo que ocurre, como explica gráficamente Núñez Lagos (1975), es que si bien el “derecho real siempre tiene eficacia trascendente por fuero civil (…) la pierde al chocar con el muro del registro” (p. 443). De este modo, cuando un ordenamiento jurídico incorpora el criterio de la inoponibilidad de lo no inscrito, lo que pretende en realidad es dificultar, a través del Registro, la oponibilidad natural de la propiedad no inscrita.

En nuestra opinión, cuando un derecho real logra alcanzar los beneficios y ventajas que ofrece el Registro –sobre todo si se trata de un registro de derechos^[17]– recién consigue completar su oponibilidad natural. Así, en virtud de los efectos publicitarios derivados de la inscripción registral, la propiedad inscrita consigue desplegar toda su eficacia, convirtiéndose de ese modo –esto es, gracias al registro–, en un derecho con plena efectividad erga omnes. En suma, lo que hace la publicidad es demostrar la existencia misma de este derecho, lo hace oponible frente a los terceros y, permite, en palabras del propio Tribunal Constitucional^[18], su pleno desarrollo.

De lo contrario, como bien explica Méndez González (2013, p. 852), de no existir un Registro jurídico de por medio, es decir, un mecanismo que publicite la existencia de este derecho frente a los terceros, la propiedad se reduciría a una titularidad relativa o meramente oponible, dado el alcance estrictamente negocial que solo alcanzaría. Ello no quiere decir, que la propiedad sea menos propiedad si no está inscrita, o que el Registro sea un elemento imprescindible en la constitución o configuración de este derecho. Lo que ocurre es que el rasgo de la absolutividad de este derecho real, recién adquiere un verdadero significado cuando logra acceder al Registro.

Pues bien, habiendo planteado estas ideas preliminares en torno a la importancia de la presunción de cognoscibilidad del contenido de las inscripciones, corresponde determinar si este efecto que emana del registro enerva la buena fe del edificante en terreno ajeno.

En primer lugar, habría que circunscribir la discusión sobre los alcances de dicho efecto –el de la presunción contenida en el artículo 2012– al caso particular del bien inmueble inmatriculado en donde además el dominus soli tiene la titularidad inscrita a su favor. Dicho de otro modo, si el inmueble sub litis carece de matrícula en el Registro de Propiedad o, teniéndola, pero el accionante de la demanda de accesión de propiedad no tiene su dominio inscrito, consideramos que resultaría innecesario entrar a discutir si el edificante en terreno ajeno, pudo o no conocer dicha circunstancia a partir de lo que proclama el Registro. Ello es así, en razón de que aquello que no esté inscrito es inoponible a los terceros^[19]. Es decir, que se le podría exigir al edificante de cara a la publicidad que proporciona el Registro, si este no tenía la posibilidad de conocer algo que, justamente, por no figurar inscrito, no era cognoscible para ningún sujeto. Esto no significa que el análisis de la buena fe del constructor en terreno ajeno no continúe en el proceso^[20], solo que tendrá que ser determinado en función de otros elementos ajenos a la información que publicita el Registro.

En segundo lugar, la presunción de cognoscibilidad que emana del Registro, como tal, no es, en principio, una regla derrotable de acuerdo con el legislador, pues la expresión utilizada en el artículo 2012 del Código Civil: “(…) sin admitirse prueba en contrario”, denota el carácter absoluto de esta presunción (iuris et de iuere). Esta es pues la esencia del sistema registral peruano respecto de la propiedad inmobiliaria: poner fin a su clandestinidad y dotarla de una verdadera oponibilidad. Esto se consigue gracias a esta presunción de cognoscibilidad general del contenido de las inscripciones. Sostener lo contrario implicaría tener que probar en todo momento el conocimiento efectivo de lo que está inscrito, lo que supondría no solo una medida onerosa para el propio interesado, sino perjudicial para la dinámica misma del tráfico jurídico inmobiliario. Cabe resaltar que el artículo 5 del Reglamento del Servicio de publicidad recoge esta presunción con el siguiente tenor: “El contenido de la partida registral afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo, salvo disposición en contrario”. A diferencia del Código Civil, este dispositivo reglamentario admite la posibilidad de que pueda existir un precepto normativo que regule esta presunción de una manera distinta. Este sería el caso, por ejemplo, del ejercicio del derecho de retracto respecto de enajenaciones inscritas. A tal fin, el artículo 1597 del Código Civil^[21] difiere la oponibilidad de la presunción hasta después de un año de la inscripción de la transferencia. Esto no significa que la presunción contenida en el artículo 2012 desaparezca, solo queda suspendida por el lapso de un año a efectos de hacer viable el retracto. Lo antes señalado nos lleva a sostener que, salvo norma expresa que disponga lo contrario, estaríamos frente a una presunción cerrada (iuris et de iure) que impide totalmente la posibilidad de que alguna persona, bajo cualquier razón o circunstancia, desconozca un derecho debidamente inscrito.

En tercer lugar, el requisito de la buena fe a que se refiere el artículo 941 del Código Civil ha de apreciarse lógicamente en relación con el momento en que se construye sobre terreno ajeno, siendo el conocimiento posterior de tal circunstancia el que precisamente determina la aplicación de la norma. En razón de ello, ¿al momento de edificar el actor constructor estuvo en la posibilidad de conocer que el inmueble le era ajeno? Recordemos que en el caso bajo análisis el constructor demandado no solo era un posesionario, actuaba y se desenvolvía como un propietario, toda vez que se hizo de la propiedad del inmueble sub litis en virtud de un título de dominio otorgado por una asociación de vivienda en el año de 1999. Sin embargo, a esa fecha, ya figuraba inscrito el dominio de los demandantes en los Registros Públicos (esto es, el 30/09/1994). Lo antes indicado nos permite arribar a la siguiente conclusión: el actor constructor estuvo en la posibilidad de conocer^[22] –bajo los distintos mecanismos que proporciona la publicidad formal^[23]– que el inmueble sobre el cual edificó estaba inscrito con antelación a su adquisición.

En cuarto lugar, consideramos que la sola creencia subjetiva de que estaba construyendo sobre terreno propio no es suficiente para demostrar que actuó de buena fe, más aún si se trata de un inmueble inscrito en el Registro de Predios (inmatriculado). Donde lo normal sería que el futuro adquirente realice ex ante un estudio de la partida registral del inmueble que pretende adquirir, no solo para verificar la legitimidad de su transferente, sino también para comprobar que el bien se encuentre realengo. Además, conforme se indicó en el punto precedente, el actor constructor siempre estuvo en la posibilidad de conocer la situación jurídica registral del inmueble objeto de la transferencia. Esto significa que desde el momento en que inició las tratativas pudo revisar la partida registral del inmueble a efectos de verificar si el transferente (la asociación) tenía o no su dominio inscrito. Téngase en cuenta que, si la adquisición se hubiese realizado con algún crédito bancario, lo más probable es que el acreedor ponga en evidencia la falta de legitimidad (artículo 2013 del Código Civil) del transmitente del inmueble. De ser ese el caso, seguro el acreedor denegaría el crédito en tanto la titularidad del transferente no esté debidamente saneada ante el Registro. En este punto, vale la pena recordar que, si bien la inscripción registral no es un requisito sine qua non para transferir válidamente la propiedad inmobiliaria –esto en virtud del principio consensualístico previsto en el artículo 949 del Código Civil^[24]– existe un prototipo de conducta social, basado en reglas objetivas, que conlleva a sostener que toda persona que pretende comprar un inmueble inscrito, proceda con un deber de diligencia con relación al registro.

Sobre el particular, resulta oportuno mencionar que el Tribunal Constitucional, a propósito del Expediente Nº 0018-2015-PI/TC – Caso del Tercero de Buena fe, ha identificado un deber de diligencia en el adquirente de un inmueble inscrito. Al respecto, se ha señalado que “(…) si se considera que el ejercicio de derechos, como la propiedad, implica también el cumplimiento de deberes, entonces, le corresponde al propietario el cumplimiento de un deber de diligencia con relación al registro, (…)”. En esa línea, el Tribunal Constitucional también ha señalado que: “resulta meridianamente claro que, en principio, si bien la inscripción en los registros públicos brinda seguridad jurídica al bien inscrito, también es cierto que el correcto funcionamiento del sistema registral exige de parte de los notarios, árbitros, jueces y registradores un adecuado ejercicio de sus funciones y deberes de especial diligencia, siendo, en todo caso, el propietario el principal interesado en la protección jurídica de su propiedad”.

Lo antes expuesto nos permite colegir que, tratándose de un inmueble inscrito, no habrá buena fe para el que considera, sin más, que puede construir en el terreno que posee bajo la sola creencia de que es propietario, sin serlo. De allí que la actuación diligente esperada^[25], esto es, aquella que le permita llegar al convencimiento de la licitud de sus actos (adquisición y edificación), recién se alcanza cuando el actor constructor revisa oportunamente la partida registral del inmueble sub litis. En esa línea interpretativa, no resulta amparable que, por el absoluto desinterés o grave descuido del constructor, nunca se recurra al Registro para conocer la situación jurídica del inmueble que pretende adquirir. De este modo, la supuesta buena fe alegada, sustentada en la sola creencia de la idoneidad de su título adquisitivo de dominio, no le alcanza para desvirtuar la presunción de cognoscibilidad proveniente del Registro que, como se ha dicho antes, es absoluta para todo sujeto. Por ese motivo, somos de la opinión que la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Civil, sí enerva la buena fe del edificante en terreno ajeno, discrepando por tanto con la posición mayoritaria contenida en la casación materia de comentario.

Tema aparte, por ejemplo, sería el caso en que el derecho de propiedad del edificante se encuentra también inscrito en el Registro. Esto podría presentarse cuando sobre un mismo inmueble se han generado indebidamente dos partidas registrales electrónicas. A esta situación anómala –no deseada por el ordenamiento– se le conoce también como duplicidad de partidas. Aquí el problema es que tanto el propietario del suelo como el edificante tienen dominio inscrito en los Registros públicos, pero con la particularidad de que el derecho de propiedad se publicita en partidas registrales distintas pese a que en la realidad extra registral se trata del mismo predio. En ese caso, la presunción de conocimiento de la partida registral del dueño del suelo si bien le es oponible al edificante –como a cualquier otro tercero– no resultaría determinante de cara a la determinación de la buena fe del edificante, pues se podría bien alegar –y con toda razón– que registralmente no se tenía cómo saber que se trataba del mismo predio, toda vez que el propio Registro da cuenta de la existencia de partidas registrales distintas.

CONCLUSIONES

A modo de conclusión podemos decir que la sola creencia en la idoneidad del título adquisitivo de dominio de un predio inscrito no resulta suficiente para demostrar la buena fe del edificante en terreno ajeno. De este modo, el factor de la buena fe no se agota con el simple estado de conocimiento (ignorancia o creencia), se requiere de una actuación diligente que justifique tal convencimiento. Por tanto, su actuación, de cara a la edificación realizada, debió realizarse con un comportamiento diligente que supone, entre otras cosas, conocer con antelación la situación jurídica registral del inmueble sobre el cual pretende construir. Por ese motivo, la buena fe con que podría actuar el edificante queda completamente desvirtuada por la presunción contenida en el artículo 2012, la cual, como se ha dicho en reiteradas oportunidades, no admite prueba en contrario.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid. Docente universitario. Integrante de la Sala Internacional del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial de Argentina.

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^[1] Código Civil

Artículo 943.- Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causaré perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor.

^[2] Código Civil

Artículo 941.- Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

^[3] En el presente caso, serían los siguientes instrumentales: “a) Los Estatutos de la Asociación para determinar si la misma contempla los casos de reversión de adjudicación y exclusión de socios; b) La Asamblea Extraordinaria de Socios de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y nueve; c) El Registro de Padrón de Socios de fojas doscientos cincuenta y dos; d) La Constancia Policial de fojas siete que deja constancia de una construcción antelada en el inmueble sub litis; y, e) La conducta procesal de la parte demandante frente al incumplimiento de la exhibición”.

^[4] En similar sentido, Pena López (2009) ha señalado que: “La doctrina clásica del derecho real, en su formulación moderna, que nos permite, por esta razón, llamarla neoclásica, considera como notas esenciales del derecho real: la inmediatividad y la absolutividad, mientras que los derechos de crédito serían las contrarias: la mediatividad y la relatividad” (p. 27).

^[5] Sin embargo, de acuerdo con Puig Brutau (1989, p. 9), existe una teoría obligacionista o personalista del derecho real –sostenida por Windscheid en Alemania o Planiol en Francia– que afirma que es inconcebible que el derecho pueda consistir en una relación entre una persona y una cosa. Es decir, se cuestionaría su carácter inmediato en tanto el derecho real solo contiene prohibiciones que impiden a los no titulares de este derecho interferir en el goce o derivación de su utilidad. De este modo, bajo esta concepción, cuando el propietario ejercita una acción reivindicatoria, en realidad no está ejercitando un poder directo sobre la cosa, sino que pretende obtener un determinado comportamiento del demandado consistente en la entrega de la cosa.

^[6] Sobre este punto, se ha precisado que “La absolutividad de las acciones que lo protegen [al titular del derecho real], lo que quiere decir que el titular puede ejercitar acciones contra cualquiera que desconozca o lesione su derecho, mientras que las acciones personales derivadas de un derecho de crédito solo se pueden ejercitar contra el obligado” (Miquel González, 1995, p. 2367).

^[7] Código Civil

Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

^[8] En forma similar se sostuvo en la Cas. N° 3818-2012-Lima Norte que: “La Sala Superior ha procedido a aplicar de manera indebida la disposición contenida en el artículo 943 del Código Civil, sin verificar previamente la existencia de una solicitud expresa en este proceso sobre la restitución de las construcciones efectuadas por los demandados, lo que en efecto no se verifica en el caso de autos, pues conforme se advierte de la demanda incoada, no ha sido materia de pretensión, ni la restitución de las construcciones en terreno ajeno ni las mejoras, así como las conexiones eléctricas de agua o desagüe, mucho menos han sido fijados como puntos controvertidos; por lo cual la denuncia por la causal de infracción procesal debe ser amparada”.

^[9] Código Civil

Artículo 938.- El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él.

^[10] Al respecto, el principio accesorium sequitur principale es un principio lógico elemental que es aceptado como un principio general del Derecho.

^[11] En torno a ello, la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 19 de mayo de 1952 (RJ 1952/1627), afirma que: “los preceptos que regulan en el Código Civil la edificación o accesión industrial en bienes inmuebles responden al propósito de conferir a un solo titular el dominio de la finca, y así lo pone de relieve el artículo 358 CC al establecer, más como regla de Derecho imperativa que como presunción, que lo edificado pertenece al dueño del suelo, con lo que trata de evitar situaciones anormales de condominio sin cuotas homogéneas, coexistencia de una propiedad del suelo y otra distinta sobre el vuelo o derechos de superficie, que, como excepcionales deberían establecerse o pactarse expresamente, y por tanto, cuando las obras no hayan sido hechas o costeadas por él, en general, sólo se producirá un derecho personal sobre la indemnización a que hubiere lugar”.

^[12] Sin embargo, esta regla de accesoriedad puede encontrar algunas excepciones en el Derecho Comparado. Así, por ejemplo, el Código Civil portugués invierte el principio romano superficies solo cedit en el caso de que lo edificado de buena fe tenga mayor valor que el terreno ajeno (artículos 1340) o en el supuesto de la construcción de buena fe se realice sin la oportuna oposición del dominus soli (artículo 1343).

^[13] Así, por ejemplo, Von Thur no habla que la buena fe tendría dos aspectos diferenciados: “(…) En el primer caso, la buena significa la honradez subjetiva (…); en el segundo caso, las reglas objetivas de honradez (…)”. (Fernández, 1987, p. 173). Asimismo, como indica Martha Nemes (2009): “En el siglo XIX tomó fuerza la discusión doctrinal en torno a la diferenciación entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva. Especial atención suscitó la disputa surgida en Alemania en torno a 1870, entre Bruns y Wächter, sobre la ‘buena fe’, enmarcada en las fuentes romanistas. Los citados autores controvierten sobre diversos aspectos, entre los que se cuenta la naturaleza ética o psicológica de la ‘buena fe’, sobre su concepto y acerca de si debe ser concebida en modo positivo o negativo” (p. 46).

^[14] El error es excusable cuando el declarante ha tenido razón para errar y no cuando el error proviene de su propia negligencia.

^[15] Debe tenerse presente que en la Casación N° 717-2017-Lima Norte el edificante alegaba tener derecho de propiedad del inmueble sobre el cual edificó, con lo cual importa determinar si también tuvo una conducta diligente al momento de supuestamente adquirir el inmueble.

^[16] Al respecto, como señala Morales Saura debe tenerse en cuenta que: “No toda oposición destruye la buena fe. La existencia o inexistencia de actos de oposición tempestiva por parte del dominus soli, no condicionan necesariamente, de manera directa, la buena o mala fe del constructor”.

^[17] Se utiliza la expresión “registro de derechos” en oposición a aquellos sistemas que utiliza un “registro de documentos” o “registro de títulos” (Arruñada, 2013, p. 683). En cuanto a las características de este registro se ha señalado que: “La implantación del Registro de derechos implica la publificación del sistema transmisivo en un doble sentido. En primer lugar, significa la intervención activa y directa –es decir, normativa e institucional– del Estado en el sistema transmisivo dirigida a posibilitar la obtención de títulos de propiedad de eficacia universal o cuasiuniversal –inscripciones– sin necesidad de contención ni de usucapión. (…). En segundo lugar, y como consecuencia, implica que quien tenga interés legítimo puede acceder al conocimiento de la titularidad y extensión de los iura in rem inmobiliarios que el Registro ha contribuido a crear y que permite conocer, incluso sin consentimiento de los titulares”. (Méndez, 2011, p. 144). Por otro lado, de acuerdo con Rajoy Brey (2014, p. 280), los países europeos que habrían adoptado un sistema de registro de derechos serían los siguientes: Alemania, Inglaterra, las tres penínsulas escandinavas, Dinamarca, Austria, España, Suiza y algunas provincias del norte de Italia (Udine, Gorizia, Trento, Bolzano y una parte de la ciudad de Trieste en las que existe un Registro de derechos tomado del sistema austriaco). En cambio, los países con un sistema de registro de documentos serían: Francia (salvo las regiones de Alsacia y Lorena), Bélgica, Luxemburgo e Italia con la excepción de las llamadas antiguas provincias prusianas.

^[18] La importancia que despliega el Registro sobre el derecho de propiedad ha sido reconocida en forma tajante por el Tribunal Constitucional peruano. Así en el Exp. N.° 0016-2002-AI/TC ha señalado: “(…) para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de la riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo”.

^[19] El literal b) del artículo 5 del Reglamento del Servicio de Publicidad Registral regula el efecto de la inoponibilidad registral en el siguiente sentido: “Los actos o derechos no inscritos ni anotados en el registro, no afectan ni perjudican al tercero que inscribió su derecho en el registro”.

^[20] Imaginemos el caso de un predio no inmatriculado o donde la titularidad inmobiliaria no este inscrita.

^[21] Código Civil

Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto de indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha del conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012 solo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia.

^[22] Como se ha explicado, no se exige un conocimiento efectivo sino la posibilidad de conocer lo inscrito. Al respecto, Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (1984), nos dicen que “se trata, no de procurar que las situaciones jurídicas inmobiliarias lleguen a conocimiento de todos, sino de que todos tengan medio de conocerlas. La expresión publicidad no significa aquí, pues, propaganda y difusión, sino posibilidad de conocer: el medio arbitrado para ello no es, por tanto, una publicación impresa en múltiples ejemplares -o una publicación oral que llega a múltiples oídos mediante adecuados medios de difusión-, sino la consignación de las titularidades que pretenden hacerse públicas en un libro que puedan consultar cuantos interesados lo soliciten, y que permanece desconocido para el resto” (pp. 12-13).

^[23] De acuerdo con el artículo 6 del Reglamento del Servicio de Publicidad Registral: “La publicidad formal se brinda a través de medios electrónicos o en soporte papel, garantizando el acceso a toda persona al contenido de la partida registral y, en general, de la información del archivo registral”.

^[24] Código Civil

Artículo 949.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

^[25] En similar sentido, se ha pronunciado Alan Pasco (2009) sobre la buena fe diligencia, al sostener que: “(…), tratándose de un terreno debidamente inscrito en los registros públicos a nombre de persona distinta del constructor, la buena fe con que podría actuar éste queda completamente desvirtuada por la presunción del artículo 2012, la cual no admite prueba en contrario; es decir, el constructor no podrá alegar que construyó de buena fe, porque ello implicaría sostener que construyó sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis se encuentra negada expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un terreno inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía (o valgan verdades, debía conocer) la ajenidad del terreno. En este caso, como se puede apreciar, es distinto el alcance de la buena, y es que no basta con una buena creencia, sino que es necesario una buena fe diligencia” (p. 7). En términos similares, la STS de 27 de diciembre de 1980 (RJ 1980/4759) del Poder Judicial de España resuelve un supuesto en el que se ejercita la acción declarativa de dominio frente a quien había construido por vínculos de familiaridad. El Tribunal Supremo entiende ‘inequívocamente destruida la presunción de buena fe’ porque el constructor había sido avisado por varios familiares de que la finca era propiedad de su sobrina, a cuyo nombre figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, y aplica en consecuencia el artículo 362 CC”.