Resumen: Desde el 2005 contamos en nuestro país con una norma que ha facilitado en gran medida la declaración judicial de la filiación extramatrimonial: la Ley N° 28457, la cual debe necesariamente complementarse con lo dispuesto en el Código Civil. Si bien es cierto que actualmente la prueba de dicha paternidad suele centrarse en el examen de ADN, el autor refiere que existen otras causales que permiten dicha declaración, las cuales se encuentran recogidas en el artículo 402 del Código Civil. Por ello, explica en qué consiste cada una de estos supuestos y sus alcances. Igualmente, se vale de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema para clarificar la tendencia jurisprudencial sobre este importante tema. Abstract: Since 2005, our country has had a law that has greatly facilitated the judicial declaration of extramarital filiation: Law No. 28457, which must necessarily be complemented with the provisions of the Civil Code. Although it is true that currently the proof of said paternity is usually centered on the DNA test, the author refers that there are other grounds that would allow said declaration, which are included in article 402 of the Civil Code. Therefore, he explains what each of these cases consists of and their scope. Likewise, he uses various pronouncements of the Supreme Court to clarify the jurisprudential trend on this important issue.

Palabras clave: Filiación extramatrimonial / Prueba de ADN / Paternidad Keywords: Extra-marital filiation / DNA testing / Paternity Marco normativo: Código Civil: arts. 386 y 402. Recibido: 02/08/2022 // Aprobado: 12/08/2022

INTRODUCCIÓN

Uno de los procesos de familia que más impulso ha tomado en los últimos años es el de declaración judicial de filiación extramatrimonial. Mucho de ello se debe al trámite célere que se implementó en nuestro país con la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 28457 (08/01/2005), que centralizó el debate probatorio a la realización o no del examen de ADN.

Pero, además de ello, existen otros supuestos que pueden permitir la filiación extramatrimonial. El propósito de este trabajo es analizar cada uno de estas causales y, de ser el caso, señalar de qué manera la doctrina nacional y, por supuesto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha delimitado sus alcances.

EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El artículo 386 del Código Civil establece que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Por consiguiente, debe entenderse que hijos matrimoniales no solo son los concebidos y nacidos durante el matrimonio, sino también los que fueron concebidos antes de las nupcias pero que nacieron ya durante la vigencia del matrimonio.

Pues bien, al no existir un vínculo matrimonial, las presunciones de paternidad que se establecen para los hijos matrimoniales no resultan aplicables. En consecuencia, la paternidad y/o maternidad deben ser necesariamente acreditadas por los interesados. De este modo, el primer párrafo del artículo 387 establece que los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial son: i) el reconocimiento, y ii) la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad.

El reconocimiento es aquella declaración unilateral, formal, facultativa, personal, individual, pura e irrevocable por la cual una persona reconoce que es padre o madre de un menor nacido fuera del matrimonio. Por su parte, la declaración judicial de filiación extramatrimonial es una sentencia que declara dicha filiación, generalmente cuando el padre o madre no ha procedido con el reconocimiento del menor de forma voluntaria.

Ante la falta de reconocimiento voluntario de un menor por parte del presunto progenitor, lo que corresponde es iniciar el proceso de declaración judicial de filiación extramatrimonial. Este proceso se encuentra regulado en los artículos 402 al 414 del Código Civil y, en lo que respecta al uso de la prueba de ADN, en la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 28457 (08/01/2005). Igualmente se encuentra regulación adicional a este proceso en la Ley N° 27048 (06/01/1999).

CAUSALES PREVISTAS PARA LA PROCEDENCIA DE LA PARTERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Son seis las causales que reconoce el artículo 402 del Código Civil para que esta pretensión sea admitida. Así tenemos que dicho precepto establece lo siguiente:

Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Repasemos cada una de ellas.

Escrito indubitado

La primera causal establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Obviamente aquí la norma no se está refiriendo a los casos en los que ya se haya realizado el reconocimiento a través de la anotación en el registro civil, testamento o por escritura pública^[1], porque si ya se habría realizado el reconocimiento a través de estos medios no habría ningún proceso que seguir para obtener el mismo fin.

Entonces, ¿a qué se refiere el Código cuando señala “escrito indubitado”? Esto debe entenderse como cualquier documento, ya sea privado o público, en el que presunto padre afirma que es progenitor de un menor, pero al no ser ninguno de esos tres documentos previstos en el artículo 390 no son idóneos por sí mismos para generar la filiación.

Así, entre dichos documentos podrían estar la partida de bautizo, un contrato o acto jurídico unilateral en el que el firmante aluda a un menor como su hijo, la inscripción en un colegio en los mismos términos, etc.

Posesión constante del estado de hijo

La segunda causal es aquella cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

Como puede apreciarse, lo relevante es probar que el menor goza o gozó de la posesión de estado de hijo del demandado, esto es, que en la vida cotidiana el menor haya recibido del presunto padre el trato de hijo, al pasar tiempo con él, cohabitar en el mismo inmueble, atenderlo en sus necesidades básicas, llevarlo al colegio, etc.; situación que es reconocido por terceros.

Comentando la posesión constante de estado de hijo, el profesor Aguilar Llanos (2016) afirma que esta tiene tres elementos característicos: el nombre, trato y la fama. Así, señala que:

tratándose del nombre, se entiende que ha habido posesión constante de estado cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre, e incluso en su partida se consigna tal apellido, y este en pleno conocimiento del hecho no se opone ni mucho menos impugna tal partida, con lo cual su inacción vendría a ser una suerte de aceptación tácita a esta relación paterno filial. (p. 370)

Respecto al trato, el referido autor señala que es algo más fáctico, y está referido a “las relaciones entre el presunto hijo y presunto padre, y son iguales a la de cualquier relación paternofilial indiscutida, y así el presunto hijo puede haber disfrutado del afecto, protección, cuidado, haber recibido alimentos y educación” (p. 370). Y, por último, cuando se habla de fama, “está en relación directa con los terceros, círculo de amistades o conocidos del presunto padre, quienes han visto, oído o presenciado la relación de paternidad entre el supuesto hijo y supuesto padre” (p. 370). Agrega Aguilar Llanos que estos tres elementos deben haberse dado en forma notoria, constante, ininterrumpida e inequívoca.

Un interesante pronunciamiento a nivel de corte superior reconoció que la acogida voluntaria del hijo por los abuelos permite acreditar esta causal. Así, la Sexta Sala de Familia de Lima refirió que:

El hecho que los abuelos hayan acogido y cobijado voluntariamente a la criatura constituye una fehaciente demostración de tener conocimiento de la existencia de la criatura y de su ascendencia, por lo que resulta de estricta aplicación lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 402 (Expediente N° 451- 98, Resolución del 12/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima).

Concubinato

La tercera causal por la cual procederá que se declare la paternidad extramatrimonial es cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.

Nótese que para que proceda esta causal no es necesario que los progenitores hayan mantenido una unión de hecho propia, en los términos previstos en el artículo 326 del Código Civil^[2], esto es, no se requiere que ambos hayan convivido libres de impedimentos matrimoniales por lo menos dos años continuos; sino que bastará que estemos ante cualquier supuesto de unión de hecho impropia en la que exista ánimo de permanencia, notoriedad y sea pública.

Por ello, en esta causal se señala que “para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales”. Entonces, se tendrían que excluir las relaciones esporádicas o eventuales.

Como bien afirma Luz Monge (2020),

El legislador descarta así que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones sentimentales breves, pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones íntimas secretas. Hacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que supone no solamente la existencia de relaciones sexuales estables y continuas, sino más bien un estado de concubinato notorio. (p. 14)

La Corte Suprema ha seguido este mismo criterio. Por ejemplo, en la Casación N° 328-96-Lambayeque, refirió que las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para servir de base a una declaración judicial de paternidad, en la medida en que el concubinato es de naturaleza permanente y constante.

Así, el Colegiado señaló:

que el artículo cuatrocientos dos inciso tercero del Código Civil establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada; cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. (…) Que la acepción de concubinato recogida en dicha norma es la amplia, según la cual hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad en dicha relación, sin ningún otro requisito adicional. (...) Que como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior se desprende que las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para configurar el concubinato y para servir de base a una declaración judicial de paternidad fundada en dicho dispositivo, en todo caso, las mismas solo pueden originar la acción alimentaria a que se refiere el artículo cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal.

Igualmente, en otro fallo la Corte reconoció que la declaración de paternidad de un hijo extramatrimonial se aplica tanto para los concubinatos propios e impropios:

La declaración judicial de filiación extramatrimonial constituye una investigación judicial de paternidad promovida por el hijo para averiguar su filiación en defecto del reconocimiento voluntario. (…) De acuerdo al inciso tercero del artículo 402 del Código Civil, la paternidad extramatrimonial puede ser declarada judicialmente si es que el presunto padre hubiera vivido en concubinato en la época de la concepción. Para este efecto el Código citado exige que concurran los presupuestos del concubinato impropio que a diferencia del propio regulado en el artículo 326 del mismo Código sustantivo, considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. (Casación N° 315-96-Junín)

En otro interesante pronunciamiento, la Suprema señaló que el estado de convivencia de los padres al momento de la concepción se acredita con fotografías, apertura de cuenta de ahorros a nombre del padre biológico, etc. En concreto, se afirmó que:

(…) Concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión tales como: la fotografías, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del causante a quien se reputa como padre biológico, la madre de las actoras e hijos, la copia del título de posesión y certificado en donde se consigna como propietarios al citado (…) y las demandantes, entre otros. (Casación N° 2911-2006-La Libertad)

Violación, rapto o retención violenta

La cuarta causal se presenta en los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción. En este punto, cabe señalar que el artículo 413 establece que es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, a petición de la parte demandante, en el caso del artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito.

En este caso se dispone que la paternidad de uno de los demandados será declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores.

Asimismo, se refiere que, si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás; siendo que la obligación alimentaria será solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

Seducción

La quinta causal para que proceda la declaración judicial de filiación extramatrimonial es la de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

Aquí el término seducción debe ser entendido como el enamoramiento que busca que la pareja acceda al trato carnal bajo la promesa de contraer nupcias.

Ahora, la norma exige que la promesa conste de manera indubitable, lo cual podría ocurrir con mensajes de texto o chats en redes sociales donde se pueda acreditar que el presunto progenitor ofreció casarse si la pareja accedía a tener relaciones sexuales.

Prueba de ADN

Por último, tenemos la sexta causal para que proceda la declaración de reconocimiento de la filiación extramatrimonial: Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Esta causal fue introducida mediante la Ley N° 27048 (06/01/1999), que luego sufrió algunos ajustes hasta llegar a la fórmula actual contenida en el inciso 6 del artículo 402.

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 28457, establece que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juzgado de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse a la declaratoria de paternidad extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos.

Y aquí viene lo relevante: Si el emplazado no formula oposición dentro de este plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el juez deberá declarar la paternidad extramatrimonial y dictará sentencia pronunciándose además sobre la pretensión de alimentos. Entonces, la declaración judicial de paternidad se puede dar con el simple silencio del demandado. Para ello, bastará que transcurran solo diez días sin que se apersone al proceso.

Para que la oposición que formule el demandado no genere la declaración judicial de paternidad deberá comprometerse a realizar la prueba biológica del ADN. En este caso, el juez fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes, en la que se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN. Esta prueba deberá tomarse con las muestras del padre, la madre y el hijo. En caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse la prueba al padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso.

El costo de la prueba será abonado por el demandado en la audiencia y cancelado al laboratorio privado al que se encargue la realización de la prueba. Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes. Vencido dicho plazo, la norma dispone que se deberá declarar la paternidad.

Como puede apreciarse, el juzgado resolverá la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo. Así, si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso. En cambio, si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada y se declarará la paternidad.

Esta decisión es, por supuesto, pasible de impugnación. Así, se dispone que la declaración judicial de paternidad, la resolución que ampara la oposición y/o el fallo relativo a la prestación de alimentos podrán ser apelados dentro del plazo de tres días de notificado. Ingresada la causa al superior jerárquico, el juez señalará fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez días y se emitirá la sentencia en un plazo que no excederá de diez días.

Estamos, entonces, ante una regulación que busca declarar la paternidad sobre la base de una prueba científica que es prácticamente infalible o, en caso, contrario, sustentándose en la negativa del demandado de practicarse dicha prueba. Esto ha llevado a algún sector de la doctrina a criticar este proceso. Por ejemplo, el profesor Juan Espinoza (2010) ha señalado que:

Se debe recordar que en todos los derechos de la persona también prevalecen “el interés social y el orden público” y, además, resulta difícil entender cómo se puede hablar de “impunidad”, frente a una relación no acreditada suficientemente. Una política judicial que desconozca los derechos de los emplazados a no someterse a las pruebas de ADN y que admita por ello una suerte de “confesión ficta”, no hace más que convertirse en una suerte de incentivo a demandas temerarias de filiación extramatrimonial. No es que esté tomando partido a favor de los emplazados, sino que considero que no se debería privilegiar a priori un mal entendido principio del interés superior del menor: este será efectivo y tutelado, en la medida en que existan pruebas e indicios razonables que convenzan al juzgador de la existencia de una relación paternofilial. (p. 61)

No obstante, la norma parece encontrar aceptación en nuestra judicatura. Por ejemplo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, en vía de consulta, mediante su resolución del 13/08/07, detalló que la ley no obliga al padre de demandado a someterse a la prueba de ADN, sin embargo, si no concurre, el juez valora su conducta ante un medio probatorio determinante que busca proteger al menor.

Así, señaló que:

A la luz de los principios reseñados, debe analizarse la aludida incompatibilidad de la Ley N° 28457 con los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relación a lo primero debe señalarse que la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza, por el contrario, la norma señala en el tercer párrafo del artículo 2, que si después de transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Significa que el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN, más aún, al formular la oposición se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y declarar judicialmente la paternidad. Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la persona, en este caso el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide. Si bien es cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este al igual que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se opongan o relacione con otros derechos, más allá que, como se ha explicado en el motivo anterior, no existe vulneración alguna a dicho derecho. (Exp. N° 1699-2007- Cono Norte)

Como dato adicional, tenemos otro relevante pronunciamiento de la Corte Suprema que ratifica el hecho de que el sometimiento a la prueba de ADN es también exigible a los herederos del supuesto padre. Así, el Colegiado señaló que:

En lo que respecta a la interpretación errónea del artículo 402, inciso 6 del Código Civil denunciado por las demandadas, es de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN esté referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados como es de verse del acta de fojas noventa y seis. (…) Que, igualmente el artículo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. (...) Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazará a los herederos, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre. (Casación N° 4585-2007-Ica)

CONCLUSIONES

Si bien es cierto que hoy el mecanismo más expeditivo para acreditar la paternidad extramatrimonial es la prueba de ADN (o, como hemos visto, la negativa del demandado a hacérsela), nuestra legislación recoge otros cinco supuestos en los que puede alcanzarse dicho reconocimiento.

Como hemos tenido ocasión de revisar, la Corte Suprema ha delimitado estos supuestos, precisando su aplicación. Igualmente, la doctrina ha ayudado a esclarecer algunos conceptos, tales como qué debe entenderse por “seducción” o “concubinato” para efectos de la filiación extramatrimonial. Estas breves líneas han tenido como propósito difundir el estado de la cuestión en este importante tema del Derecho de Familia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Aguilar, B. (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Lex & Juris.

Espinoza, J. (2010). Las actuales coordenadas en materia de declaración judicial de filiación extramatrimonial. Foro Jurídico (10). Lima.

Monge, L. (2020). Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial. Código Civil Comentado (4ª ed., T. III). Lima: Gaceta Jurídica.

__________________

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios en la maestría de Derecho Civil en la referida universidad y en la maestría de Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

---

^[1] Código Civil

Artículo 390.- Formalidades del reconocimiento.

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento

^[2] Código Civil

Artículo 326.- Uniones de hecho.

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los

medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

(…)

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican a integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.