Un abogado nos refiere que su cliente acaba de ser notificada de una demanda de variación de tenencia de su hijo, pedido presentado por su expareja, quien es el padre del menor. El fundamento de la demanda es que ella no ha permitido, en varias ocasiones, que el padre pueda ejercer el régimen de visitas dispuesto judicialmente, por lo que, conforme a lo estipulado en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, el padre está solicitando al juez que la tenencia del menor le sea adjudicada. Según lo que señala la madre, ella no ha permitido el régimen de visitas debido a que su expareja no viene cumpliendo con el pago de la pensión de alimentos y, además, porque su hijo no se siente a gusto en la compañía de su progenitor. Refiere que el menor casi nunca ha visto a su padre, a quien ve como un extraño, y que solo se siente identificado con ella, pues siempre lo ha tenido bajo su cuidado, desde que nació hasta ahora que ya cumplió siete años. Sobre el particular se nos consulta si es cierto que, ante el incumplimiento de la madre de permitir el régimen de visitas, corresponderá variar la tenencia a favor del padre.

Respuesta: Si bien es cierto que, conforme al artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, es posible variar el régimen de tenencia en los casos en que se acredite el incumplimiento del régimen de visitas, esto no deberá proceder si con ello se puede afectar la estabilidad emocional del menor. Por ello, en los casos de incumplimiento del deber de permitir el régimen de visitas, los jueces deben optar por ordenar que esto se cumpla, antes de disponer medidas más gravosas que podrían perjudicar el desarrollo emocional del menor, como podría ser el cambio de la tenencia a favor del padre.

Fundamentación:

Nuestro Código de los Niños y Adolescentes explícitamente reconoce, en su artículo 91, que el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente puede determinar la variación de la tenencia. En efecto, dicho precepto establece lo siguiente:

Artículo 91.- Incumplimiento del régimen de visitas.

El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el juez que conoció del primer proceso.

No obstante, este artículo debe interpretarse de forma sistemática con lo que se establece en el artículo 84 del mismo texto normativo:

Artículo 84.- Facultad del juez.

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Esto es, lo dispuesto en el artículo 91 no puede ser de aplicación inmediata, desde que el legislador ha utilizado la expresión condicional (“podrá originar la variación de tenencia”) y no la imperativa, debiendo priorizarse en caso de menores de edad el interés superior de estos. De esta manera, de conformidad con lo establecido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la Cas. N° 1961-2012-Lima, las normas sobre tenencia y custodia deben ser entendidas como reglas flexibles que se deben adecuar a lo que más favorezca al menor.

Como se sabe, se tiene como fin supremo en temas de familia el respeto y salvaguarda del principio del interés superior del niño, por lo que en toda decisión judicial deberá tenerse siempre presente las circunstancias del menor (requerimientos físicos, mentales, emocionales y educaciones, aptitudes, carácter, personalidad y actitudes, desenvolvimiento y desarrollo, sentido de continuidad, preferencias, etc.), la capacidad de sus padres (estado emocional, disponibilidad, recursos patrimoniales, etc.), así como las relaciones del menor con otros niños y adultos con los que eventualmente tenga que compartir en caso sea otorgada o variada la tenencia.

En ese sentido, la Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1959, estableció, en el principio 2, que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Se precisa que los Estados, al promulgar leyes con este fin, deberán tener como consideración fundamental a que se atenderá al aludido interés superior del niño.

El mismo criterio quedó reiterado y desarrollado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que dispone lo siguiente: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Por lo que, sin importar el modelo de familia en que nos encontremos, el rol de los progenitores, sean convivientes o no, debe desarrollarse de la manera más responsable en atención al desarrollo emocional del menor, atendiendo a que:

[l]a familia desempeña una tarea psicológica y existencial que sienta las bases, no solo de todo aquello que se refiere a las funciones de reproducción biológica y de sostén material, sino también, y principalmente, de lo que constituye el espacio afectivo donde el niño experimenta tanto la ternura y el afecto, así como también las primeras frustraciones y límites, constituyéndose en un lugar único para el aprendizaje experiencial, el cual marcará en gran medida las vivencias futuras en la adultez. (Gustavo Arocena, 2010, pp. 2-3)

Por ende, el menor requiere, a fin de su correcto desarrollo físico y psicológico, mantener una buena comunicación con ambos padres, siendo no solo un derecho de los padres el comunicarse con su hijo, sino que este tiene el derecho a comunicarse con sus progenitores, manteniendo relaciones afectivas saludables con ambos. Ello ha sido reconocido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es por esto que, en el caso que se consulta, debe señalarse que el menor, al haber vivido desde su nacimiento con su progenitora, ya tiene establecidas costumbres, hábitos y una vida con ella, siendo este su núcleo familiar, de manera que el repentino cambio no solo de domicilio sino también de progenitor custodio, podría resultar muy perjudicial para el menor. Debe repararse que el pedido de cambio del régimen de tenencia implicaría el desarraigo del menor de aquel hogar en el que ha estado durante toda su vida en compañía y bajo el cuidado de su progenitora, para trasladarlo a otro lugar en el que estará en compañía de su padre, con quien lamentablemente aún no ha desarrollado un vínculo afectivo.

Por ello, con la finalidad de evitar que no se afecte el correcto desenvolvimiento del menor, deberá continuarse con el régimen de visitas fijado a favor del demandante sin que se deba variar la tenencia. Pero, con la finalidad de iniciar el desarrollo de las relaciones afectivas con su padre, el juez debe disponer que ambos progenitores cumplan con sus obligaciones, lo cual incluye que la madre permita que el padre pueda ejercer el régimen de visitas ordenado judicialmente.

Referencia bibliográfica

Arocena, G. (2010). Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes. Buenos Aires: Astrea, pp. 2-3.