INTRODUCCIÓN

Con fecha 7 de abril del presente año, el Pleno del Congreso aprobó el dictamen de la Comisión de la Mujer que recoge, entre otras iniciativas, el proyecto de ley que regula la tenencia compartida y modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes. Este proyecto (1096/2021-CR) ha recibido muchos cuestionamientos por diversas instituciones, que no ven que en el mismo se haya tenido en consideración los diversos factores que se presentan cuando los padres viven separados y que, de alguna forma, en lugar de solucionar los actuales problemas que se vienen presentando en la tenencia de los niños, niñas y adolescentes, incrementará los mismos.

Para ello, realizaremos un análisis de la regulación vigente, del proyecto aprobado, los pros y contras, de las situaciones que podrían presentarse en la práctica en caso de ser promulgado, y finalmente, si resulta efectiva.

El presente artículo no solo está dirigido a los conocedores del Derecho, sino también a todo ciudadano, madre o padre, quien al encontrarse involucrado en alguna dinámica confrontacional en el ejercicio de la tenencia, necesite contar con un panorama más amplio u otro punto de vista respecto a si la tenencia compartida resulta favorable o no.

I. SOBRE LA PATRIA POTESTAD: ¿QUÉ DERECHOS COMPRENDE?

A fin de tratar de encontrar una definición de lo que es patria potestad, Herrera Campos (2004, p. 329) hace referencia a lo señalado por Serrano Alonso, quien entiende la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones que como consecuencia de la filiación surgen entre los padres e hijos y que la ley establece para que puedan hacer efectiva la previsión constitucional de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda; precepto del que se deduce la amplitud de la patria potestad que persigue la asistencia de todo orden de los padres hacia los hijos.

El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes establece los deberes y derechos de los padres, señalando como tales el velar por su desarrollo integral, proveer a su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo, darles buenos ejemplos y corregirlos moderadamente, tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos, representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil, recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención, administrar y usufructuar sus bienes.

Como se puede apreciar, entre estos deberes y derechos se encuentra el de tenerlos en su compañía, facultando la ley a recurrir a la autoridad en caso se les privara del mismo, es decir, basta la calidad de madre o padre para ejercer el derecho a la tenencia y vivir con sus hijos, no existiendo pérdida del mismo por el hecho de que los padres vivan separados.

Igualmente, de convivir los hijos con uno de los padres, sigue correspondiéndole al otro progenitor el derecho y deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, darles buenos ejemplos, representarlos, administrar sus bienes, velar por su salud, decidir por el tratamiento médico en caso necesitaran de alguno, autorizar el viaje de los mismos al extranjero, los cuales deberían ser ejercidos en consenso entre ambos padres.

Conforme se puede advertir, viviendo junto los padres ya existe la tenencia que es ejercida en conjunto por ambos, y ante la separación, resulta evidente que, fácticamente, los hijos quedan con uno de ellos, y es así que el tiempo de los hijos deberá ser compartido con el tiempo de los padres a fin de que no solo continúen, ambos padres, ejerciendo sus derechos y deberes inherentes a la patria potestad, sino que los hijos cuenten con el respaldo emocional que genera esa interrelación, el derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello resultara contrario a su interés superior, conforme lo reconoce el numeral 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Téngase en cuenta que los niños, niñas y adolescentes no condicionan el compartir tiempo con sus padres a que estos cumplan con su manutención, les compren buena ropa o les lleven de paseo a los mejores sitios, condiciones que muchas veces son influenciadas por la madre o el padre que pretende recortar dicho derecho al otro.

Lo que deben tener en claro los padres es que la patria potestad no se pierde porque se otorgue la tenencia a favor de uno y se excluya al otro. Para que se suspenda o pierda la patria potestad se requiere de un mandato judicial expreso y ante la presencia de las causas que originen ello. Así tenemos que, conforme el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, la suspensión se dará en casos de la interdicción civil del padre o de la madre; ausencia judicialmente declarada; dar a los hijos órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; maltratarlos física o mentalmente; negarse a prestarles alimentos y por haberse aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos de violación de la libertad sexual en agravio de menores, actos contra el pudor en menores, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y explotación sexual comercial infantil y adolescente. Dejo al final la causal prevista por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio, porque si bien el artículo 340 del Código Civil establece que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en su ejercicio, esta no se viene aplicando judicialmente en atención al principio del interés superior del niño, niña o adolescente, quienes resultan ajenos a las causales de la ruptura del vínculo matrimonial y serían los principales afectados al verse alejados de uno de sus padres. Se extinguirá o perderá la patria potestad por muerte de los padres o del hijo, cuando el adolescente adquiere la mayoría de edad, por declaración judicial de abandono, por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, por reincidir en algunas de las causales de suspensión de la patria potestad y por cesar la incapacidad de hijo por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice ejercer una profesión u oficio.

II. LA TENENCIA

Según Benjamín Aguilar Llanos (2009, p. 192), el término tenencia en la Ley N° 29269, publicada el 17 de octubre del 2008 y que modificó el Código de los Niños y Adolescentes, se equipara a custodia, y lo considera un error pues la tenencia es el atributo, derecho de los padres a vivir con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres; habiendo una distinción entre tenencia y custodia, considerando que del derecho a la tenencia surge el deber de los padres a custodiar a sus hijos y que se traduce en la vigilancia, el cuidado y la protección de los mismos. Por lo tanto, la custodia vendría a ser un deber y no puede haber identificación entre los términos tenencia y custodia como si fueran sinónimos, en tanto que la tenencia es un derecho, y la custodia es un deber; y ello es así desde que al contarse con la tenencia es que se está en el deber de cuidar al hijo menor de edad. También señala que resulta incorrecto equiparar la tenencia y guarda, porque el primero es un derecho y el segundo un deber, y que los términos custodia y guarda si se equiparan al traducir un deber.

Compartimos lo señalado por Aguilar Llanos cuando refiere que la tenencia es un derecho reconocido a ambos padres, por ende, el reconocimiento de una tenencia compartida, a través de una modificación de la norma, carecería de sentido, desde que la ley ya reconoce el mismo a ambos padres, pero en otros términos, como lo hace el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes al reconocer el derecho de los padres de tener a los hijos en su compañía.

En una relación armónica y de mucha comunicación entre padres separados, que manejen de forma coordinada el tiempo que compartan con sus hijos y cómo administrar los gastos de manutención y cuidado de los mismos, muy difícilmente se verán en la necesidad de acudir a un juzgado para que un tercero (juez) decida la forma como se compartirá entre los padres el tiempo de los hijos y sus cuidados.

Las dificultades se presentan cuando los padres separados mantienen relaciones conflictivas, las que no serán resueltas con un texto normativo como el ya aprobado porque los hijos, en los hechos, se encontrarán conviviendo con uno de ellos, excluyendo al otro de la tenencia, y este a fin de ejercer su derecho a la tenencia compartida, en caso de ser promulgado el proyecto, de no prosperar el mutuo acuerdo en los hechos o a través de una conciliación, se verá en la obligación de acudir a un juzgado peticionando se regule la forma cómo será ejercida; y de verificar el órgano jurisdiccional que la tenencia compartida no resulta beneficiosa para el niño, niña y adolescente, dispondrá finalmente la tenencia exclusiva a favor de uno de los padres y regulará, de ser viable, el régimen de visitas para el otro padre.

Bajo el régimen actual, igualmente se presenta la necesidad del padre o la madre, que viene ejerciendo en la práctica la tenencia, o llamada tenencia de hecho, el llegar a un acuerdo para determinar quién ejercerá la tenencia exclusiva y en caso de disentimiento se verán en la necesidad de acudir a un juzgado para que resuelva la misma, y ello será a fin de evitar que el otro padre o madre, de forma unilateral, altere la convivencia de los hijos en el hogar de uno de ellos, y se regule un régimen de visitas para el otro padre.

III. LA TENENCIA COMPARTIDA

Nuestra norma no define la tenencia compartida, pero a fin de entender mejor la misma haremos referencia a algunas definiciones. Así, en un artículo de la abogada García Gómez (2016) se señala, entre otras, la definición dada por Fabiola Lathrop, para quien

la custodia compartida, conjunta o alternada es aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de los hijos, pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminadas. (p. 4)

También se recoge lo señalado por Hernando Ramos, para quien la tenencia compartida es “la asunción compartida de autoridad y responsabilidad, de derechos y obligaciones, entre los padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes”.

Por su parte, Varsi Rospigliosi (2012) se refiere a la tenencia compartida también como coparentalidad, definiéndola de la siguiente manera:

La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres, velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades, sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad quede incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad. En tal orientación, la custodia compartida es aquella en que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable, los problemas más graves en estos casos son de tipo práctico: establecer la periodicidad más adecuada en la variación de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad tiene éxito cuando hay buena comunicación y relación entre los padres y cuando el número de traslados es menor y aumenta el tiempo de convivencia continuada con cada progenitor. (p. 375)

El término “tenencia compartida” es incorporado a nuestro ordenamiento con la Ley N° 29269, publicada el 17 de octubre del 2008, que modificó el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, reconociéndola como una facultad del juez, salvaguardando siempre el interés superior del niño, niña y adolescente. Ahora bien, en la práctica difícilmente se ha decidido por dicha modalidad, prevaleciendo la tenencia exclusiva a favor de uno de los padres y concediendo un régimen de visitas al otro padre, y ello se debe a que no se presentan las condiciones necesarias para disponer la tenencia compartida, la que también dependerá de la apreciación que de ella tengan los padres y magistrados para su desarrollo y si favorece o no a los niños, niñas y adolescentes.

Consideramos que el motivo por el que algunos critiquen el reconocimiento de la tenencia compartida y otros la aplaudan, se debe a la apreciación errónea que algunos padres vienen teniendo sobre el ejercicio de la tenencia. Así podríamos señalar los siguientes errores en que incurren los padres: i) Ante la existencia de una tenencia de hecho, el otro padre cree que ha perdido la tenencia, cuando como su nombre mismo lo dice se trata de una “tenencia de hecho”, que no excluye aún al otro padre en su ejercicio, quien sigue teniendo el derecho de tener en su compañía a sus hijos; ii) Al reconocerse la tenencia a uno de los padres, quien la ejerce cree que cuenta con el gobierno total para tomar decisiones respecto a los hijos (educación, actividades extracurriculares, tratamientos médicos, viajes, administración de los bienes de los hijos, etc.); y, de otro lado, el padre que cuenta con un régimen de visitas cree que ha perdido todos los atributos que confiere la patria potestad, cuando aún sigue contando con los mismos; iii) Se cree que con el reconocimiento de la tenencia compartida a través de un texto normativo, inmediatamente ambos padres podrán ejercerla, cuando la realidad será otra, y no impedirá que inicialmente, en los hechos, se presente la tenencia ejercida por uno solo de los padres, mientras estos vivan por separado, hasta que uno de ellos, o los dos, busquen la regulación de una tenencia compartida o la tenencia exclusiva, siendo casi imposible que, ante la falta de acuerdo, ambos puedan ejercerla; iv) En algunos casos, el progenitor que viene ejerciendo la tenencia de hecho, a fin de proveerse de los medios para que se le reconozca la tenencia, no escatima en ejercer influencia sobre los hijos generando la alienación parental en contra del otro para así quebrar el vínculo entre padre e hijos impidiendo la interrelación entre ellos; v) Desconocer que la tenencia es solo temporal, y la que es acordada vía conciliación extrajudicial o por sentencia, es susceptible de ser variada, y aunque la norma establezca que podrá interponerse esta variación luego de seis meses de la resolución originaria, nada impide que en caso se encuentre en peligro la integridad del niño, niña o adolescente, se pueda peticionar antes de dicho plazo; vi) Considerar que ceder ante las pretensiones del otro progenitor, que insiste en pasar más tiempo con los hijos, significa renunciar a sus hijos, cuando en el fondo se trata de un “acto de amor” hacia ellos a fin de poner fin a la controversia y no afectarlos más de lo que ya se encuentran afectados con la separación de los padres; y, vii) Visualizar la tenencia como símbolo de poder o triunfo de uno de los padres sobre el otro, cuando lo que deben buscar es la felicidad de sus hijos, quienes deben ser los únicos ganadores con el régimen que se decida.

Según Aguilar Llanos (2009),

hay que tener en cuenta que no va a ser fácil aplicar en nuestro país este régimen, debido a que la situación en que se encuentran los padres, generalmente son muy diferentes, en todo orden de cosas, partiendo de la misma situación económica en que se encuentran, en la que uno de ellos puede tener las comodidades del caso, mientras que el otro no goza de estas posibilidades, ello puede ser en relación a la vivienda, a su entorno familiar, a la cercanía o lejanía del centro escolar. En el tema de la tenencia e incluso, la compartida, no debe pasar desapercibo para la autoridad que conoce el caso, lo que se ha venido en denominar el síndrome de alienación parental, lo que supone, que el padre o madre, que vive un tiempo con el niño, trata de indisponer a éste con el otro padre o madre, influenciándolo, y haciendo aparecer al otro como el que pone todos los obstáculos para la felicidad del menor, presentando la figura materna o paterna que no vive con el niño como el responsable de toda esta situación, por lo tanto, son muchas cosas pendientes por resolver para que se comience a otorgar esta tenencia compartida. (p. 196)

IV. LA NORMATIVA VIGENTE VS. EL PROYECTO DE LEY

V. SITUACIONES NO PREVISTAS EN LA TENENCIA COMPARTIDA

Si bien con el proyecto de ley se pretendería colocar en una posición de igualdad a ambos padres, no se ha previsto las consecuencias de dicha disposición. Así, por ejemplo, nos encontraríamos ante la disyuntiva de cómo se manejara el tema de los alimentos, pues, si los padres compartirán la convivencia con los hijos por períodos de tiempo iguales, pretenderán justificar que durante dichos períodos ellos se responsabilizarán de los gastos de los alimentos, pero recordemos que existen otros gastos como los de vestimenta, salud, educación, vivienda, los que tampoco se puede pretender sean compartidos en partes iguales porque recordemos que si bien ambos progenitores están en la obligación de brindar alimentos a sus hijos, estos no serán fijados en montos iguales, sino de acuerdo a las necesidades de quien los solicita y posibilidades del obligado, tal como lo prescribe el artículo 481 del Código Civil.

En el mismo rubro de alimentos, ante una tenencia compartida, será necesario que se designe a uno de los progenitores como encargado de recibir parte de los alimentos que corresponde aportar al otro y administrarlos, lo cual también será otro motivo de confrontación entre ellos.

Otro aspecto a prever, por el magistrado, ante una tenencia compartida, serán los posibles viajes al extranjero que puedan tener los hijos con uno de los progenitores en su período de tiempo de tenencia, a fin de garantizar la ejecución de la misma, pero cabe preguntarse si dentro del proceso de regulación de la tenencia compartida se podría emitir pronunciamiento autorizando los viajes al extranjero cada vez que surja una programación del mismo. Esto debería preverlo en la sentencia o conciliación, caso contrario, podría constituir una justificación del otro progenitor para interferir y obstaculizar la ejecución de la tenencia compartida.

Un tema que no se regula en el proyecto y que resulta de trascendencia para mantener la relación padres-hijos, es de qué forma se llevará a cabo el contacto entre el padre y el niño, niña o adolescente mientras el otro progenitor viene disfrutando de su período de tiempo con ellos, el que podría ser a través de los medios tecnológicos (vía llamada telefónica, video llamada, mensajes) lo que incluso necesitaría ser regulado por tiempos a fin de evitar que el progenitor que no viene efectivizando su tiempo de estar con los hijos pretenda acaparar la mayor parte del tiempo en que estos se encuentran con el otro progenitor.

Algunos consideran que establecer la tenencia compartida resulta un peligro en el caso de progenitores que vengan ejerciendo violencia en el entorno familiar, lo que no consideramos sea así porque, como se ha referido en el presente artículo, el derecho a tener a los hijos en su compañía corresponde a ambos padres, y ese derecho se encuentra reconocido en la fecha por lo que la modificación de dicho texto normativo no cambiará la situación de hecho existente, en la que el progenitor que no tiene a sus hijos, deberá recurrir al órgano jurisdiccional para que se regule dicha situación.

Y quizás, durante la aplicación de dicha modificación, de ser promulgada la norma, pueda surgir nuevas situaciones que deberán ser enfrentadas por los jueces en cada caso en particular, donde cada familia es un mundo distinto y único.

CONCLUSIONES

El reconocimiento de la tenencia compartida nace de una errada apreciación de los padres al creer que el progenitor que no vive con los hijos ya no puede ejercer los derechos y deberes que nacen de la patria potestad; y de otro lado, el que ejerce la tenencia de hecho acapara la toma de decisiones sobre los hijos, al elegir el colegio donde estudiarán, decidir sobre las atenciones médicas, viajes y otros, restringiendo la interrelación entre padres e hijos.

El reconocimiento de la tenencia compartida se trata de reiterar tan solo un derecho ya existente, el de los padres a tener a sus hijos en su compañía.

El reconocimiento de la tenencia compartida no reducirá el conflicto entre padres para ejercer la tenencia; con o sin su reconocimiento seguirán existiendo los problemas familiares por dicho motivo, presentándose la misma incidencia en la presentación de demandas ante el Poder Judicial.

Originará la aparición de nuevos problemas, como la forma en que se regularán los alimentos, y quien administrará los mismos para los diversos pagos de los servicios y atenciones que requieren el niño, niña o adolescente; así también, se hará necesario se prevea la forma en que se llevará a cabo la inter relación padre e hijo durante el período de tiempo que les corresponde pasar con el otro padre.

La tenencia compartida no debe ser vista como la distribución de períodos de tiempo iguales, sino como la distribución de tiempos de calidad por igual entre padres e hijos.

Referencias bibliográficas

Aguilar, B. (2009). La tenencia como atributo de la patria potestad y tenencia compartida. Derecho & Sociedad (32). Lima, pp. 191-197.

Herrera, R. (2004). La filiación. Curso de Derecho Civil IV, Derechos de Familia y Sucesiones. (3ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

García, V. (2016). Estudio sobre la custodia compartida. Revista Jurídica de Estudiantes de la Universidad de Córdoba (vol. 1). Córdoba. Extraído de: https://www.uco.es/docencia_derecho/index.php/RJEUCO/article/viewFile/145/193

Varsi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. (III). Lima: Gaceta Jurídica.

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* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con estudios de doctorado en la Universidad de San Martín de Porres. Juez especializado titular de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.