Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 111 - Articulo Numero 4 - Mes-Ano: 9_2022Gaceta Civil_111_4_9_2022

La tenencia compartida: ¿Soluciona el problema de la tenencia entre padres separados?

Shared custody: Does it solve the problem of custody between separated parents?

María Esther GALLEGOS CANDELA*

Resumen: La autora analiza la actual regulación del régimen de tenencia en el Código de los Niños y Adolescentes. Además, refiere que, de promulgarse el dictamen que pretende establecer una “tenencia compartida”, repercutirá negativamente sobre la relación entre los hijos con sus padres y entre los padres. Afirma que esto no reducirá el conflicto entre los progenitores para ejercer la tenencia, pues con o sin su reconocimiento seguirán existiendo los problemas familiares por dicho motivo. Además, considera que, si bien con el proyecto se pretendería colocar en una posición de igualdad a ambos padres, no se ha previsto las consecuencias de dicha disposición.

Abstract: The author analyzes the current regulation of the custody regime in the Code of Children and Adolescents. In addition, she refers that, if the opinion that intends to establish a “shared custody” is enacted, it will have a negative impact on the relationship between the children and their parents and between the parents. She affirms that this will not reduce the conflict between the parents in exercising custody, since with or without its recognition, family problems will continue to exist for said reason. Furthermore, she considers that, although the bill would seek to place both parents in a position of equality, the consequences of such a provision have not been foreseen.

Palabras clave: Patria potestad / Tenencia compartida / Tenencia exclusiva / Interés superior del niño

Keywords: Parental rights / Shared custody / Exclusive custody / Best interest of the child

Marco normativo:

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 74, 81 al 84.

Recibido: 06/09/2022 // Aprobado: 12/09/2022

INTRODUCCIÓN

Con fecha 7 de abril del presente año, el Pleno del Congreso aprobó el dictamen de la Comisión de la Mujer que recoge, entre otras iniciativas, el proyecto de ley que regula la tenencia compartida y modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes. Este proyecto (1096/2021-CR) ha recibido muchos cuestionamientos por diversas instituciones, que no ven que en el mismo se haya tenido en consideración los diversos factores que se presentan cuando los padres viven separados y que, de alguna forma, en lugar de solucionar los actuales problemas que se vienen presentando en la tenencia de los niños, niñas y adolescentes, incrementará los mismos.

Para ello, realizaremos un análisis de la regulación vigente, del proyecto aprobado, los pros y contras, de las situaciones que podrían presentarse en la práctica en caso de ser promulgado, y finalmente, si resulta efectiva.

El presente artículo no solo está dirigido a los conocedores del Derecho, sino también a todo ciudadano, madre o padre, quien al encontrarse involucrado en alguna dinámica confrontacional en el ejercicio de la tenencia, necesite contar con un panorama más amplio u otro punto de vista respecto a si la tenencia compartida resulta favorable o no.

I. SOBRE LA PATRIA POTESTAD: ¿QUÉ DERECHOS COMPRENDE?

A fin de tratar de encontrar una definición de lo que es patria potestad, Herrera Campos (2004, p. 329) hace referencia a lo señalado por Serrano Alonso, quien entiende la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones que como consecuencia de la filiación surgen entre los padres e hijos y que la ley establece para que puedan hacer efectiva la previsión constitucional de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda; precepto del que se deduce la amplitud de la patria potestad que persigue la asistencia de todo orden de los padres hacia los hijos.

El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes establece los deberes y derechos de los padres, señalando como tales el velar por su desarrollo integral, proveer a su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo, darles buenos ejemplos y corregirlos moderadamente, tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos, representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil, recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención, administrar y usufructuar sus bienes.

Como se puede apreciar, entre estos deberes y derechos se encuentra el de tenerlos en su compañía, facultando la ley a recurrir a la autoridad en caso se les privara del mismo, es decir, basta la calidad de madre o padre para ejercer el derecho a la tenencia y vivir con sus hijos, no existiendo pérdida del mismo por el hecho de que los padres vivan separados.

Igualmente, de convivir los hijos con uno de los padres, sigue correspondiéndole al otro progenitor el derecho y deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, darles buenos ejemplos, representarlos, administrar sus bienes, velar por su salud, decidir por el tratamiento médico en caso necesitaran de alguno, autorizar el viaje de los mismos al extranjero, los cuales deberían ser ejercidos en consenso entre ambos padres.

Conforme se puede advertir, viviendo junto los padres ya existe la tenencia que es ejercida en conjunto por ambos, y ante la separación, resulta evidente que, fácticamente, los hijos quedan con uno de ellos, y es así que el tiempo de los hijos deberá ser compartido con el tiempo de los padres a fin de que no solo continúen, ambos padres, ejerciendo sus derechos y deberes inherentes a la patria potestad, sino que los hijos cuenten con el respaldo emocional que genera esa interrelación, el derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello resultara contrario a su interés superior, conforme lo reconoce el numeral 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Téngase en cuenta que los niños, niñas y adolescentes no condicionan el compartir tiempo con sus padres a que estos cumplan con su manutención, les compren buena ropa o les lleven de paseo a los mejores sitios, condiciones que muchas veces son influenciadas por la madre o el padre que pretende recortar dicho derecho al otro.

Lo que deben tener en claro los padres es que la patria potestad no se pierde porque se otorgue la tenencia a favor de uno y se excluya al otro. Para que se suspenda o pierda la patria potestad se requiere de un mandato judicial expreso y ante la presencia de las causas que originen ello. Así tenemos que, conforme el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, la suspensión se dará en casos de la interdicción civil del padre o de la madre; ausencia judicialmente declarada; dar a los hijos órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; maltratarlos física o mentalmente; negarse a prestarles alimentos y por haberse aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos de violación de la libertad sexual en agravio de menores, actos contra el pudor en menores, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y explotación sexual comercial infantil y adolescente. Dejo al final la causal prevista por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio, porque si bien el artículo 340 del Código Civil establece que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en su ejercicio, esta no se viene aplicando judicialmente en atención al principio del interés superior del niño, niña o adolescente, quienes resultan ajenos a las causales de la ruptura del vínculo matrimonial y serían los principales afectados al verse alejados de uno de sus padres. Se extinguirá o perderá la patria potestad por muerte de los padres o del hijo, cuando el adolescente adquiere la mayoría de edad, por declaración judicial de abandono, por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, por reincidir en algunas de las causales de suspensión de la patria potestad y por cesar la incapacidad de hijo por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice ejercer una profesión u oficio.

II. LA TENENCIA

Según Benjamín Aguilar Llanos (2009, p. 192), el término tenencia en la Ley N° 29269, publicada el 17 de octubre del 2008 y que modificó el Código de los Niños y Adolescentes, se equipara a custodia, y lo considera un error pues la tenencia es el atributo, derecho de los padres a vivir con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres; habiendo una distinción entre tenencia y custodia, considerando que del derecho a la tenencia surge el deber de los padres a custodiar a sus hijos y que se traduce en la vigilancia, el cuidado y la protección de los mismos. Por lo tanto, la custodia vendría a ser un deber y no puede haber identificación entre los términos tenencia y custodia como si fueran sinónimos, en tanto que la tenencia es un derecho, y la custodia es un deber; y ello es así desde que al contarse con la tenencia es que se está en el deber de cuidar al hijo menor de edad. También señala que resulta incorrecto equiparar la tenencia y guarda, porque el primero es un derecho y el segundo un deber, y que los términos custodia y guarda si se equiparan al traducir un deber.

Compartimos lo señalado por Aguilar Llanos cuando refiere que la tenencia es un derecho reconocido a ambos padres, por ende, el reconocimiento de una tenencia compartida, a través de una modificación de la norma, carecería de sentido, desde que la ley ya reconoce el mismo a ambos padres, pero en otros términos, como lo hace el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes al reconocer el derecho de los padres de tener a los hijos en su compañía.

En una relación armónica y de mucha comunicación entre padres separados, que manejen de forma coordinada el tiempo que compartan con sus hijos y cómo administrar los gastos de manutención y cuidado de los mismos, muy difícilmente se verán en la necesidad de acudir a un juzgado para que un tercero (juez) decida la forma como se compartirá entre los padres el tiempo de los hijos y sus cuidados.

Las dificultades se presentan cuando los padres separados mantienen relaciones conflictivas, las que no serán resueltas con un texto normativo como el ya aprobado porque los hijos, en los hechos, se encontrarán conviviendo con uno de ellos, excluyendo al otro de la tenencia, y este a fin de ejercer su derecho a la tenencia compartida, en caso de ser promulgado el proyecto, de no prosperar el mutuo acuerdo en los hechos o a través de una conciliación, se verá en la obligación de acudir a un juzgado peticionando se regule la forma cómo será ejercida; y de verificar el órgano jurisdiccional que la tenencia compartida no resulta beneficiosa para el niño, niña y adolescente, dispondrá finalmente la tenencia exclusiva a favor de uno de los padres y regulará, de ser viable, el régimen de visitas para el otro padre.

Bajo el régimen actual, igualmente se presenta la necesidad del padre o la madre, que viene ejerciendo en la práctica la tenencia, o llamada tenencia de hecho, el llegar a un acuerdo para determinar quién ejercerá la tenencia exclusiva y en caso de disentimiento se verán en la necesidad de acudir a un juzgado para que resuelva la misma, y ello será a fin de evitar que el otro padre o madre, de forma unilateral, altere la convivencia de los hijos en el hogar de uno de ellos, y se regule un régimen de visitas para el otro padre.

III. LA TENENCIA COMPARTIDA

Nuestra norma no define la tenencia compartida, pero a fin de entender mejor la misma haremos referencia a algunas definiciones. Así, en un artículo de la abogada García Gómez (2016) se señala, entre otras, la definición dada por Fabiola Lathrop, para quien

la custodia compartida, conjunta o alternada es aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de los hijos, pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminadas. (p. 4)

También se recoge lo señalado por Hernando Ramos, para quien la tenencia compartida es “la asunción compartida de autoridad y responsabilidad, de derechos y obligaciones, entre los padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes”.

Por su parte, Varsi Rospigliosi (2012) se refiere a la tenencia compartida también como coparentalidad, definiéndola de la siguiente manera:

La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres, velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades, sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad quede incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad. En tal orientación, la custodia compartida es aquella en que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable, los problemas más graves en estos casos son de tipo práctico: establecer la periodicidad más adecuada en la variación de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad tiene éxito cuando hay buena comunicación y relación entre los padres y cuando el número de traslados es menor y aumenta el tiempo de convivencia continuada con cada progenitor. (p. 375)

El término “tenencia compartida” es incorporado a nuestro ordenamiento con la Ley N° 29269, publicada el 17 de octubre del 2008, que modificó el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, reconociéndola como una facultad del juez, salvaguardando siempre el interés superior del niño, niña y adolescente. Ahora bien, en la práctica difícilmente se ha decidido por dicha modalidad, prevaleciendo la tenencia exclusiva a favor de uno de los padres y concediendo un régimen de visitas al otro padre, y ello se debe a que no se presentan las condiciones necesarias para disponer la tenencia compartida, la que también dependerá de la apreciación que de ella tengan los padres y magistrados para su desarrollo y si favorece o no a los niños, niñas y adolescentes.

Consideramos que el motivo por el que algunos critiquen el reconocimiento de la tenencia compartida y otros la aplaudan, se debe a la apreciación errónea que algunos padres vienen teniendo sobre el ejercicio de la tenencia. Así podríamos señalar los siguientes errores en que incurren los padres: i) Ante la existencia de una tenencia de hecho, el otro padre cree que ha perdido la tenencia, cuando como su nombre mismo lo dice se trata de una “tenencia de hecho”, que no excluye aún al otro padre en su ejercicio, quien sigue teniendo el derecho de tener en su compañía a sus hijos; ii) Al reconocerse la tenencia a uno de los padres, quien la ejerce cree que cuenta con el gobierno total para tomar decisiones respecto a los hijos (educación, actividades extracurriculares, tratamientos médicos, viajes, administración de los bienes de los hijos, etc.); y, de otro lado, el padre que cuenta con un régimen de visitas cree que ha perdido todos los atributos que confiere la patria potestad, cuando aún sigue contando con los mismos; iii) Se cree que con el reconocimiento de la tenencia compartida a través de un texto normativo, inmediatamente ambos padres podrán ejercerla, cuando la realidad será otra, y no impedirá que inicialmente, en los hechos, se presente la tenencia ejercida por uno solo de los padres, mientras estos vivan por separado, hasta que uno de ellos, o los dos, busquen la regulación de una tenencia compartida o la tenencia exclusiva, siendo casi imposible que, ante la falta de acuerdo, ambos puedan ejercerla; iv) En algunos casos, el progenitor que viene ejerciendo la tenencia de hecho, a fin de proveerse de los medios para que se le reconozca la tenencia, no escatima en ejercer influencia sobre los hijos generando la alienación parental en contra del otro para así quebrar el vínculo entre padre e hijos impidiendo la interrelación entre ellos; v) Desconocer que la tenencia es solo temporal, y la que es acordada vía conciliación extrajudicial o por sentencia, es susceptible de ser variada, y aunque la norma establezca que podrá interponerse esta variación luego de seis meses de la resolución originaria, nada impide que en caso se encuentre en peligro la integridad del niño, niña o adolescente, se pueda peticionar antes de dicho plazo; vi) Considerar que ceder ante las pretensiones del otro progenitor, que insiste en pasar más tiempo con los hijos, significa renunciar a sus hijos, cuando en el fondo se trata de un “acto de amor” hacia ellos a fin de poner fin a la controversia y no afectarlos más de lo que ya se encuentran afectados con la separación de los padres; y, vii) Visualizar la tenencia como símbolo de poder o triunfo de uno de los padres sobre el otro, cuando lo que deben buscar es la felicidad de sus hijos, quienes deben ser los únicos ganadores con el régimen que se decida.

Según Aguilar Llanos (2009),

hay que tener en cuenta que no va a ser fácil aplicar en nuestro país este régimen, debido a que la situación en que se encuentran los padres, generalmente son muy diferentes, en todo orden de cosas, partiendo de la misma situación económica en que se encuentran, en la que uno de ellos puede tener las comodidades del caso, mientras que el otro no goza de estas posibilidades, ello puede ser en relación a la vivienda, a su entorno familiar, a la cercanía o lejanía del centro escolar. En el tema de la tenencia e incluso, la compartida, no debe pasar desapercibo para la autoridad que conoce el caso, lo que se ha venido en denominar el síndrome de alienación parental, lo que supone, que el padre o madre, que vive un tiempo con el niño, trata de indisponer a éste con el otro padre o madre, influenciándolo, y haciendo aparecer al otro como el que pone todos los obstáculos para la felicidad del menor, presentando la figura materna o paterna que no vive con el niño como el responsable de toda esta situación, por lo tanto, son muchas cosas pendientes por resolver para que se comience a otorgar esta tenencia compartida. (p. 196)

IV. LA NORMATIVA VIGENTE VS. EL PROYECTO DE LEY

Norma vigente

Proyecto de ley

Artículo 81.- Tenencia

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 81. Tenencia compartida

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.

Los padres en común acuerdo y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinará la forma de la tenencia compartida, de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.

De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.

Comentario: Con el texto actual, la tenencia compartida es una facultad del magistrado, pero ello no impide que los padres puedan demandarla, quienes efectuarán su propuesta en la forma que ellos consideren que deba desarrollarse; aquí surge una situación muy particular, pues en cada propuesta, se aprecia cómo el progenitor demandante concibe la tenencia compartida. Así, para algunos será dividir en partes iguales los días de estadía con sus hijos, para otros pasar todos los fines de semana con ellos, desde viernes en la tarde hasta el domingo en la noche, o compartir meses o semanas completas durante las vacaciones, aunque esto último se asemeje a un régimen de visitas, pero con esto se puede apreciar que la intención es que expresamente se señale que también cuenta con la tenencia.

Como podemos apreciar, en algunos casos la pretensión de una tenencia compartida nace de la percepción de exclusión en el ejercicio de los atributos inherentes a la patria potestad por parte del padre que no convive con los hijos, y también por la percepción de ejercer el gobierno total sobre la vida de los hijos de parte del padre que si convive con ellos, cuando el ejercicio de la patria potestad se mantiene, salvo mandato judicial de suspensión o extinción de la misma por causal debidamente acreditada.

Véase que la opinión del niño, niña o adolescente es infaltable en esta toma de decisión, desde que el mismo es un sujeto de derecho, la que será considerada atendiendo a la edad y madurez del mismo.

Comentario: El texto propuesto reconocería la tenencia a ambos padres, cuando ya es un atributo de la patria potestad, tratándose de una reiterancia que no es necesaria cuando no existe problemas entre los padres separados respecto a la forma como se compartirá la convivencia con los hijos; y no aporta solución alguna en una situación de conflicto entre los padres, en la que en los hechos la tenencia será ejercida por uno de ellos y originará que se demande la regulación de dicha tenencia compartida o uno de ellos pretenda la tenencia exclusiva.

Un aspecto importante es que se mantiene el extremo de tener en consideración el parecer del niño, niña y adolescente, ello respetando su derecho a opinar y ser escuchado conforme el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del Niño.

Si bien en el texto vigente se señala que la decisión de la tenencia compartida es una facultad del magistrado, en el proyecto se establece esta como una primera opción y como un deber del magistrado, pero también reconoce la facultad que, como excepción, pueda decidir por la tenencia exclusiva, y ello dependerá de las circunstancias que advierta el juez en la relación interparental, así como la factibilidad que presenten ambos padres para que dicha tenencia compartida pueda ejecutarse (distancia de los domicilios de ambos padres, distancia entre el domicilio de cada padre con el colegio, actividad laboral y horarios de cada padre, entre otros), situación que, desde que es judicializada, refleja a priori la existencia de factores que de alguna forma imposibilitarán una tenencia compartida.

El texto propuesto solo refleja la intención de satisfacer los intereses de aquellos progenitores que, de alguna forma, se sienten excluidos del ejercicio de la patria potestad cuando luego de la separación, por lo general, los hijos quedan con la madre, percepción equivocada como se ha señalado en párrafos precedentes.

Norma vigente

Proyecto de ley

Artículo 82.- Variación de la tenencia

Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno.

Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

Artículo 82. Variación de la tenencia

Cuando la tenencia compartida o exclusiva sea determinada por conciliación extrajudicial o sentencia firme, puede ser variada con una nueva conciliación o por nueva resolución del mismo juzgado.

Para la variación de la tenencia el juez tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del niño, niña o adolescente, haya realizado las siguientes conductas:

a. Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o sistemática.

b. No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre.

c. No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes.

En caso de que uno de los progenitores esté imposibilitado de tener contacto físico con el menor, el juez debe disponer en forma provisional, hasta que culmine el proceso de tenencia, la utilización de medios digitales para mantener el vínculo parental siempre que no perjudique el principio de interés superior del niño.

El juez ordenará con la asesoría del equipo multidisciplinario que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno al niño, niña o adolescente.

Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la integridad del niño, niña o adolescente, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

Comentario: Aun cuando el texto actual es conciso, no significa que el juez, en la praxis, no pueda tener en consideración los diversos factores que se presenten en cada caso en particular a fin de optar por la mejor decisión que favorezca al niño, niña o adolescente, siempre con el apoyo del equipo multidisciplinario y que ameriten variar la tenencia. Recomendando se tomen las previsiones del caso para este cambio, el cual debe ser de forma progresiva, salvo que el caso, por la urgencia o riesgo que corre el niño, niña o adolescente, justifique que dicho cambio se ejecute de forma inmediata, decisión que deberá ser motivada.

Comentario: Las sentencias que resuelven sobre tenencia, régimen de visitas y alimentos, son susceptibles de variación, sea por mutuo acuerdo entre los padres o por mandato judicial, lo cual resulta viable actualmente.

La diferencia que marca el proyecto es que establece los hechos que ha de tener en consideración el juez para verificar si resulta necesaria una variación de la tenencia, y constituye una novedad que se reconozca a la alienación parental como una de dichas causas, cuando se refiere a la intención de uno de los padres de dañar la imagen del otro ante los hijos; el hecho de no permitir la relación entre los hijos y el otro padre, como motivo para la variación de tenencia, ya es un parámetro que en la fecha se encuentra reconocida como un factor a tener en cuenta para otorgar la tenencia exclusiva, cuando en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes prescribe que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a aquel que garantice mejor el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor; y respecto a la conducta de no respetar el régimen de visitas, ya el artículo 91 prescribe como una causal de variación de la tenencia, la resistencia al cumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor que ejerce la tenencia.

Otra novedad del proyecto es que impone al juez, el deber de disponer provisionalmente la utilización de medios digitales para que se mantenga dicho contacto entre el padre y el niño, niña o adolescente del cual se encuentre privado de verlo, lo que implicaría que podría hacerlo de oficio, pero siempre y cuando no cause algún perjuicio a los hijos, y previa asesoría del equipo multidisciplinario.

Dicha variación de tenencia se efectivizará de forma progresiva o inmediata, si las circunstancias lo ameritan y a través de una decisión motivada.

Norma vigente

Proyecto de ley

Artículo 83.- Petición

El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

Artículo 83.- Petición

El padre o la madre que desee determinar la forma de la tenencia compartida o exclusiva de manera judicial interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

Dentro del proceso se puede solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o tenencia exclusiva, en respeto a los derechos del niño y la familia, el Juez debe resolver en un plazo máximo de 30 días calendario de presentada la medida cautelar.

Comentario: El texto actual reconoce el derecho de la madre o el padre a peticionar, en sede judicial, se reconozca la tenencia que forma exclusiva vendría ejerciendo de hecho o se la asigne la misma, en caso de no encontrarse conviviendo con los hijos.

El artículo 87 del Código de los Niños y Adolescente regula la posibilidad que, a pedido de parte, el juez pueda conceder la tenencia provisional. En cuanto a los plazos, solo se refiere al caso en que el menor tuviese menos de tres años y se encuentre en peligro su integridad física, en que el juez deberá resolver en el plazo de 24 horas. En los demás casos, no señala plazo para dictar la tenencia provisional, la que en los hechos viene tomando igual tiempo que el que toma el trámite del proceso principal, en lo que llegan los resultados de las evaluaciones psicológicas, resultados de las visitas sociales y el expediente es remitido al Ministerio Público para la opinión respectiva.

Comentario: Como se ha señalado en líneas precedentes, separados los padres, y de no existir acuerdo respecto a la forma como se llevará a cabo la convivencia y cuidado de los hijos, al igual que como se viene presentando en la actualidad, el padre o madre interesado en que solucione esa divergencia, acudirá al órgano jurisdiccional peticionando bien se regule la forma como se llevará a cabo la tenencia compartida o se reconozca la tenencia de forma exclusiva, a favor de uno de ellos.

El proyecto también reconoce la posibilidad que se solicite la medida cautelar de tenencia compartida, medida cautelar que actualmente también puede solicitarse respecto a la tenencia conforme lo estipula el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes como tenencia provisional, con la diferencia que en el proyecto se señala el plazo de 30 días para resolver dicha medida cautelar, plazo que no se señala en el texto vigente, y que resulta muy corto ante la carga procesal existente en los órganos jurisdiccionales y el tiempo que toma, en el equipo multidisciplinario, el programar las entrevistas y visitas sociales en los domicilios de los padres, la realización de las mismas y la evacuación del respectivo informe, si se tiene en consideración que el equipo multidisciplinario trabaja con los diversos juzgados con competencia en la materia e interviene casi en todos los procesos que involucra a niños, niñas o adolescentes, y también en los procesos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, a lo que habría que sumar el plazo que toma el expediente en ser remitido al Ministerio Público para el dictamen correspondiente, plazo propuesto que no se ajusta a la realidad.

Norma vigente

Proyecto de ley

Artículo 84.- Facultad del juez

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Artículo 84.- Facultades del juez sobre la tenencia compartida

En caso de disponer la tenencia compartida, el juez deberá tener en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores;

b) los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo;

c) la distancia entre los domicilios de los padres no restringe la tenencia compartida, pero se considera al definir la forma;

d) el hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna;

e) las vacaciones del hijo y progenitores;

f) las fechas importantes en la vida del menor;

g) la edad y la opinión del hijo. En caso de disponer la tenencia exclusiva, el juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas.

La forma de tenencia compartida puede ser modificada en función de las necesidades del hijo.

Comentario: El texto vigente también señala algunos parámetros que ha de tener en consideración el juez para determinar la tenencia exclusiva.

Se prefiere que el niño, niña o adolescente permanezca con el progenitor con quien ha vivido mayor tiempo, ello teniendo en consideración el arraigo, salvo que exista un motivo justificado que lo impida; es por ello importante que se estudien los pro y contra de la tenencia compartida, con períodos de tiempo iguales como lo propone el proyecto.

La edad del menor también es un elemento que se ha de tener en cuenta, estableciendo la edad de 3 años como máxima en la que deberá permanecer necesariamente con la madre, salvo que exista algún riesgo para el niño o niña; aquí también entran a tallar situaciones de índole natural que justifican el por qué un niño o niña no podrá ser desarraigado del seno materno.

Comentario: El proyecto establece ciertos parámetros que el juez deberá tener en consideración al momento de disponer la tenencia compartida. Uno de dichos parámetros es que el hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos padres, y observándolo desde el punto de vista que el beneficiado debe ser el niño, niña o adolescente, se entiende que se busca que compartan tiempo por igual con ambos padres, y que se trata de buscar una equidad en dicho ejercicio para ambos progenitores. Entendemos que el compartir tiempo con los hijos no se trata de dividir el mismo en partes iguales para cada uno de los progenitores, en los hechos no es así, los padres trabajan, los hijos estudian, el tiempo en que los padres trabajan y los hijos no están en la escuela no comparten tiempo entre ellos, no se trata de tenerlos en uno u otro domicilio por igual cantidad de tiempo, lo que se debe buscar es compartir calidad de tiempo y no igualdad, se ha de analizar si dicha igualdad de período de tiempo es favorable para el niño, niña o adolescente, muy difícilmente se presentará la posibilidad que los hijos cuenten con un solo domicilio y sean los padres quienes tengan que trasladarse al mismo por los períodos que corresponda; en la mayoría de los casos serán los hijos quienes tengan que trasladarse de un domicilio a otro, entonces habrá que analizar si ello altera o no su estabilidad

Considera como un factor primordial que el padre a quien se le conceda la tenencia sea aquel quien facilite que el niño, niña o adolescente tenga contacto con el otro progenitor; esta actitud que se busca en los progenitores se repite en el Código de los Niños y Adolescentes cuando en el artículo 91 considera la obstrucción al régimen de visitas como un motivo para variar la tenencia.

Reconoce un régimen de visitas para el padre que no obtenga la tenencia, el cual será de oficio, no requiriendo ser demandado.

emocional, si les produce agotamiento tantos traslados, si les reduce el tiempo para realizar sus labores escolares por la distancia que pueda existir desde el domicilio de turno a su centro de estudios, si interfiere en los planes que los mismos puedan tener con los amigos por alguna actividad o fechas importantes que compartir con la familia paterna o materna y se vean frustradas por cruzarse con el período de tiempo que les corresponde estar con el otro padre. Es por ello que el proyecto requirió ir acompañado de opiniones de especialistas y no solo ser visto como una situación de equidad para los padres, se debió analizar de qué forma favorece al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y si afecta a su desarrollo integral.

Los derechos de los padres para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección de sus hijos no se ven solucionados con la tenencia compartida, con o sin tenencia compartida esos derechos subsisten por ser inherentes al ejercicio de la patria potestad, como ya se ha explicado en el presente artículo.

Una novedad del proyecto es que señala como parámetro, a tener en consideración por el juez, que el niño, niña o adolescente tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna, derecho que en la actualidad se ve reconocido sólo para el régimen de visitas en el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, y si bien no significa el reconocimiento de la tenencia para los mismos, si contribuiría a evitar la negativa que a veces manifiestan uno u otro progenitor para que en la tenencia o régimen de visitas participe la familia paterna o materna.

La edad del niño, niña o adolescente es otro factor importante ya que, en los primeros años de vida, por razones naturales, es fundamental la alimentación que los niños reciben de su madre, por lo que en estos casos no podrá pretenderse que la tenencia sea por períodos de tiempo iguales; la edad también será otro factor a tener en consideración al momento de escuchar la opinión del niño, niña o adolescente, la que será valorada en función a su edad y madurez.

Este artículo del proyecto, al igual que el literal c) del artículo 84 del texto vigente, establece que para el padre que no obtenga la tenencia se le señalará un régimen de visitas; es decir, no necesitará ser demandado.

V. SITUACIONES NO PREVISTAS EN LA TENENCIA COMPARTIDA

Si bien con el proyecto de ley se pretendería colocar en una posición de igualdad a ambos padres, no se ha previsto las consecuencias de dicha disposición. Así, por ejemplo, nos encontraríamos ante la disyuntiva de cómo se manejara el tema de los alimentos, pues, si los padres compartirán la convivencia con los hijos por períodos de tiempo iguales, pretenderán justificar que durante dichos períodos ellos se responsabilizarán de los gastos de los alimentos, pero recordemos que existen otros gastos como los de vestimenta, salud, educación, vivienda, los que tampoco se puede pretender sean compartidos en partes iguales porque recordemos que si bien ambos progenitores están en la obligación de brindar alimentos a sus hijos, estos no serán fijados en montos iguales, sino de acuerdo a las necesidades de quien los solicita y posibilidades del obligado, tal como lo prescribe el artículo 481 del Código Civil.

En el mismo rubro de alimentos, ante una tenencia compartida, será necesario que se designe a uno de los progenitores como encargado de recibir parte de los alimentos que corresponde aportar al otro y administrarlos, lo cual también será otro motivo de confrontación entre ellos.

Otro aspecto a prever, por el magistrado, ante una tenencia compartida, serán los posibles viajes al extranjero que puedan tener los hijos con uno de los progenitores en su período de tiempo de tenencia, a fin de garantizar la ejecución de la misma, pero cabe preguntarse si dentro del proceso de regulación de la tenencia compartida se podría emitir pronunciamiento autorizando los viajes al extranjero cada vez que surja una programación del mismo. Esto debería preverlo en la sentencia o conciliación, caso contrario, podría constituir una justificación del otro progenitor para interferir y obstaculizar la ejecución de la tenencia compartida.

Un tema que no se regula en el proyecto y que resulta de trascendencia para mantener la relación padres-hijos, es de qué forma se llevará a cabo el contacto entre el padre y el niño, niña o adolescente mientras el otro progenitor viene disfrutando de su período de tiempo con ellos, el que podría ser a través de los medios tecnológicos (vía llamada telefónica, video llamada, mensajes) lo que incluso necesitaría ser regulado por tiempos a fin de evitar que el progenitor que no viene efectivizando su tiempo de estar con los hijos pretenda acaparar la mayor parte del tiempo en que estos se encuentran con el otro progenitor.

Algunos consideran que establecer la tenencia compartida resulta un peligro en el caso de progenitores que vengan ejerciendo violencia en el entorno familiar, lo que no consideramos sea así porque, como se ha referido en el presente artículo, el derecho a tener a los hijos en su compañía corresponde a ambos padres, y ese derecho se encuentra reconocido en la fecha por lo que la modificación de dicho texto normativo no cambiará la situación de hecho existente, en la que el progenitor que no tiene a sus hijos, deberá recurrir al órgano jurisdiccional para que se regule dicha situación.

Y quizás, durante la aplicación de dicha modificación, de ser promulgada la norma, pueda surgir nuevas situaciones que deberán ser enfrentadas por los jueces en cada caso en particular, donde cada familia es un mundo distinto y único.

CONCLUSIONES

El reconocimiento de la tenencia compartida nace de una errada apreciación de los padres al creer que el progenitor que no vive con los hijos ya no puede ejercer los derechos y deberes que nacen de la patria potestad; y de otro lado, el que ejerce la tenencia de hecho acapara la toma de decisiones sobre los hijos, al elegir el colegio donde estudiarán, decidir sobre las atenciones médicas, viajes y otros, restringiendo la interrelación entre padres e hijos.

El reconocimiento de la tenencia compartida se trata de reiterar tan solo un derecho ya existente, el de los padres a tener a sus hijos en su compañía.

El reconocimiento de la tenencia compartida no reducirá el conflicto entre padres para ejercer la tenencia; con o sin su reconocimiento seguirán existiendo los problemas familiares por dicho motivo, presentándose la misma incidencia en la presentación de demandas ante el Poder Judicial.

Originará la aparición de nuevos problemas, como la forma en que se regularán los alimentos, y quien administrará los mismos para los diversos pagos de los servicios y atenciones que requieren el niño, niña o adolescente; así también, se hará necesario se prevea la forma en que se llevará a cabo la inter relación padre e hijo durante el período de tiempo que les corresponde pasar con el otro padre.

La tenencia compartida no debe ser vista como la distribución de períodos de tiempo iguales, sino como la distribución de tiempos de calidad por igual entre padres e hijos.

Referencias bibliográficas

Aguilar, B. (2009). La tenencia como atributo de la patria potestad y tenencia compartida. Derecho & Sociedad (32). Lima, pp. 191-197.

Herrera, R. (2004). La filiación. Curso de Derecho Civil IV, Derechos de Familia y Sucesiones. (3ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

García, V. (2016). Estudio sobre la custodia compartida. Revista Jurídica de Estudiantes de la Universidad de Córdoba (vol. 1). Córdoba. Extraído de: https://www.uco.es/docencia_derecho/index.php/RJEUCO/article/viewFile/145/193

Varsi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. (III). Lima: Gaceta Jurídica.

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* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con estudios de doctorado en la Universidad de San Martín de Porres. Juez especializado titular de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.


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