Resumen: El autor afirma que el mecanismo idóneo para que los titulares de la actividad minera puedan acceder a terrenos estatales es la servidumbre regulada en la Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, Ley Nº 30327, pues refiere que constituye un procedimiento, por lo menos en su esquema, más ágil y orientado a otorgar los terrenos para este tipo de actividades. En contrapartida, señala que la compraventa directa solo es aplicable para proyectos de interés nacional o regional, es decir, no cualquier proyecto minero; y en el usufructo o la superficie existen otras circunstancias que suelen limitar su otorgamiento, como la presencia de determinados bienes de dominio público. Abstract: The author states that the ideal mechanism for mining activity owners to gain access to state-owned land is the easement regulated in the Law for the Promotion of Investments for Economic Growth and Sustainable Development, Law No. 30327, since it is a procedure, at least in its scheme, more agile and oriented to grant land for this type of activities. On the other hand, he points out that the direct purchase and sale is only applicable for projects of national or regional interest, i.e., not any mining project; and in the usufruct or surface there are other circumstances that usually limit its granting, such as the presence of certain public domain assets.

Palabras clave: Propiedad estatal / Servidumbre / Compraventa / Usufructo Keywords: State property / Easement / Sale and purchase / Usufruct Marco normativo: Código Civil: arts. 881, 954, 1030, 1035 y 1351. Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, Ley Nº 30327 (21/05/2015). Recibido: 15/08/2022 // Aprobado: 15/09/2022

INTRODUCCIÓN

La minería es de esas actividades que ha tenido una singular presencia a lo largo de nuestra historia y –cómo no– en la actualidad. Muchas culturas preincaicas destacaron por sus trabajos en orfebrería, como la Cultura Chimú o Lambayeque, no siendo ajeno a este desarrollo el Imperio Inca, dentro del cual se tuvo a la mita minera como una forma de prestación de servicios que se realizaba en un mismo ayllu (Rostworowski, 1999, p. 259).

Tras nuestra independencia, Alfredo Solf y Muro (1920) comenta sobre el despertar de la industria minera en el Perú señalando dos acontecimientos concretos: “la implantación de la Escuela de Minas en 1876, y la dación de la ley de 12 de enero de 1877, que reformó sustancialmente el régimen minero colonial” (p. 4), recordemos que en esos tiempos regía en nuestro país la legislación del reino de Castilla.

Luego de ello, la historia es conocida, tras varios proyectos sin mayor éxito (Solf y Muro, 1920, p. 7), se promulga nuestro primer Código de Minería en 1900 con el decreto del 6 de julio de 1900, y sucesivamente distintos cuerpos legales que regularon la materia, como el Código de Minería de 1950 promulgado con el Decreto Ley N° 11357, el Decreto Ley N° 18880 que promulga la Ley General de Minería, el Decreto Legislativo N° 109 que luego fue derogado y sustituido en gran parte por el Decreto Legislativo 708, para así finalmente aprobarse el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM (en adelante, TUO-LGM).

Todos los dispositivos legales mencionados tenían disposiciones relativas al uso de terrenos, siendo en este caso de particular interés los terrenos de propiedad estatal^[1], pues en este punto el tratamiento legislativo ha sido dispar y no ha tenido una regulación íntegra o acorde con el ordenamiento, tan es así que –actualmente– en el propio TUO-LGM basta revisar su artículo 37 para notar que el uso minero gratuito devino en inaplicable a la luz de las disposiciones sobre la gestión predial estatal.

Pues bien, al tratarse de ejes temáticos aparentemente distantes, propiedad estatal, por un lado; y, derecho minero, por el otro, suele haber un razonable desconocimiento mutuo (y falta de coordinación) entre los operadores que desempeñan actividades en cada rubro, lo que lamentablemente impacta en una falta de claridad del marco vigente que puede explicarse a partir de la incomprensión de las instituciones propias de cada temática^[2].

Lo que hemos señalado no trata de una cuestión puramente baladí, si se tiene en consideración la ingente inversión y el alto riesgo presente en las actividades mineras, a lo que incluso se le suma la burocracia administrativa que no solo se limita a la permisología y a la autorización para el desarrollo de la propia actividad, sino que también dentro de ese entramado procedimental se encuentra la difícil tarea de conseguir el derecho (real) sobre el terreno, criterio que nos parece a todas luces justo si se trata de propiedad privada; sin embargo, no es del todo funcional (y genera a la vez un resabio) cuando el titular del terreno es el propio Estado o cualquier entidad que lo conforma.

Este trabajo desarrollará todo este panorama –tal vez– lóbrego para los operadores dedicados al derecho minero, tratando de clarificar algunos conceptos, instituciones y procedimientos que se ven involucrados en este proceso de conseguir el derecho real sobre el terreno estatal.

I. CONCESIÓN MINERA Y LA NECESIDAD DE “AUTORIZACIÓN” DEL TITULAR DEL PREDIO

La voz concesión minera es un término casi unívoco en la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos^[3] cuya regla general es que la propiedad (o administración) de los recursos minerales corresponde al Estado, siendo en el caso peruano un término polisémico, pues por concesión minera se entiende al derecho real otorgado^[4], al bien inmueble^[5] y al título^[6] que la representa.

Sin perjuicio del término y su uso, el aspecto de mayor relevancia en la concesión minera corresponde a las atribuciones y obligaciones que devienen de la situación jurídica de su titular, comprendiéndose en las primeras, el derecho de extraer de su fuente el recurso mineral concedido; mientras que las obligaciones se enmarcan en lo que se conoce como el sistema de amparo minero (obligación de producción o inversión mínima y pago de derecho de vigencia).

Ahora bien, dentro de los distintos significados, tenemos aquel que entiende a la concesión como bien inmueble; sin embargo, se trata de una ficción que se refiere más bien al derecho de extraer el mineral, siendo el mineral en su fuente lo que se considera como inmueble, excluyéndose este del dominio particular que pudiera existir sobre el espacio geográfico (predio). Como vemos, esto permite establecer titularidades distintas para ambos, pues uno es el propietario del predio y otro el titular de la concesión minera, o, dicho de otra manera, ser titular de una concesión no supone ser titular del predio.

De esta manera, se condiciona el desarrollo de la actividad minera al otorgamiento de algún derecho por parte del titular del predio que autorice su utilización, lo que es propio en los sistemas regalistas, como el peruano, en los que no rige el principio de accesión (propietario del predio extiende su dominio a los recursos minerales existentes dentro de su predio).

Esta idea se plasma como requisito en los procedimientos para la autorización de actividades de exploración y de explotación regulados por el Reglamento de Procedimientos de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2020-EM, para lo cual, se exige que el propietario del predio autorice al titular de la actividad a utilizar el terreno superficial, acreditándose ello a través de una declaración jurada en el caso de actividades de exploración^[7], y con un documento (se entiende el contrato) para las actividades de explotación^[8].

Entonces, vemos que es necesario que el titular de la actividad minera cuente con la autorización del titular del “terreno superficial” para ejercer el derecho de concesión minera.

Aquí quisiéramos hacer una precisión. Desde nuestra perspectiva, el uso del término “terreno superficial” si bien está muy arraigado en el Derecho minero, nos parece un término impreciso, pues la propiedad superficial –propiamente dicha– es la que se genera como consecuencia de la constitución del derecho de superficie (y que no existe sin él), resultando de la escisión del sobresuelo o subsuelo con respecto al suelo, los mismos que en su conjunto se conocen como “propiedad predial” (art. 954 del Código Civil), siendo este último el término correcto.

Hecha esta precisión, podemos aproximarnos a las razones que justifican la necesidad de contar con la autorización del titular del predio, y en realidad se trata de una razón sencilla que no solo se limita a esta separación entre suelo y concesión a la que hemos aludido anteriormente y que recoge el artículo 9 del TUO-LGM, sino que está vinculada con la protección constitucional del derecho de propiedad privada que dispensa el artículo 70 de la Constitución.

Recordemos que el artículo 70 de la Constitución contempla el carácter inviolable de la propiedad, lo que implica que se trata de un derecho que no puede ser fácilmente vulnerado, salvo que exista una razón superior a la que fundamenta su protección, considerándose así a la necesidad pública y la seguridad nacional.

Esto es explicado también por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en el fundamento 33 de la sentencia recaída en el Exp. N° 03631-2015-PA/TC, estableciendo que la propiedad se caracteriza por ser un derecho pleno e irrevocable, teniendo que el carácter irrevocable implica que su extinción o transmisión solo puede darse por la propia voluntad del titular, salvo el caso de la expropiación por necesidad pública y seguridad nacional, establecida en el artículo 70 de la Constitución.

Entonces, la necesidad del consentimiento del titular del derecho de propiedad deviene de la garantía constitucional de este derecho, es decir, en nuestro caso, nos encontramos ante la exigencia de contar con un contrato^[9], debido a que el acuerdo propietario-titular minero constituye un elemento formativo del contrato (Roppo, 2009, p. 58).

Este acuerdo supone la decisión voluntariamente manifestada por el titular del predio de entregar la propiedad o algún derecho real a cambio de la contraprestación que el titular minero se obliga a cumplir, siendo este el sentido de la “autorización” a la que se alude en la legislación minera.

Cabe precisar que, para los predios estatales, debemos tener en cuenta que los numerales 1 y 2 del artículo 37 del TUO-LGM, establecieron el uso minero gratuito para los terrenos eriazos comprendidos dentro o fuera de la concesión, siempre que en este último caso se vinculen a su fin económico; sin embargo, con la vigencia del Sistema Nacional de Bienes Estatales (SNBE) se sostiene que esta disposición devino en inaplicable^[10], pues para ejercer derechos reales sobre predios estatales se requiere cumplir necesariamente con los procedimientos establecidos por el SNBE.

II. DETERMINANDO AL TITULAR DEL PREDIO

La clasificación de los bienes suele realizarse tomando como base diversas variables^[11], siendo solo una de ellas la titularidad. De esta manera, pueden clasificarse los bienes en propiedad privada, comunal y estatal. Este criterio toma como referencia al sujeto de derecho (persona natural, jurídica o de derecho público^[12]) y es relevante en la medida en que existan diferencias en su tratamiento normativo.

Sin embargo, cualquiera que sea el régimen aplicable, todos recurren a la osamenta de las instituciones del Derecho Civil (i.e. derechos reales y contratos) diferenciándose fundamentalmente en el proceso de formación de la voluntad negocial dirigida a la constitución o modificación de la realidad jurídica (León, 2019, p. 41), así como en la determinación del contenido^[13] del derecho real, dado que la creación de nuevos tipos se encuentra limitada por la regla del numerus clausus (art. 881 del Código Civil).

De esta manera, para las personas naturales, la voluntad negocial deberá cumplir las reglas establecidas en el Código Civil (CC) respecto a la voluntad manifestada sin vicios (arts. 201 al 218) y para la formación del contrato (art. 1352), las personas jurídicas deberán considerar las reglas de convocatoria y quorum que establezcan sus estatutos; mientras que, por su parte, las comunidades campesinas deberán cumplir con el quorum establecido legalmente para las comunidades de la Costa, Sierra y Selva^[14].

Distinto es el caso de la propiedad estatal, entendiendo como tal a los inmuebles cuya propiedad corresponde al Estado o a cualquier entidad conformante del Sistema Nacional de Bienes Estatales que integre el listado del artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 29151 aprobado por Decreto Supremo N° 019-2019-VIVIENDA (en adelante, TUO de la Ley N° 29151), estableciéndose así un régimen diferenciado que se refiere básicamente a la formación de la voluntad negocial^[15] y al contenido del derecho^[16], lo que puede explicarse a partir de sus propósitos sistémicos.

Como resulta evidente, cumplir con las reglas que cada régimen establece representa un elemento esencial en el proceso formativo del contrato, de tal forma que su inobservancia acarrearía la invalidez del negocio por medio del cual se confiera alguna prerrogativa real al titular del proyecto de inversión.

Ahora bien, si nos preguntamos de qué manera podemos determinar al titular del predio, lo primero que se nos viene a la mente es recurrir a la información que obra en el Registro Público a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), para ello, lo usual es realizar una búsqueda catastral, por medio de la cual, con un plano con coordenadas geodésicas se solicita a la Sunarp que contraste el gráfico contenido en el plano con la base gráfica registral para así determinar si el ámbito en consulta se encuentra o no inscrito^[17].

Si el predio se encuentra inscrito pueden presentarse diversas circunstancias, por decir algunas, que no tenga el perímetro debidamente delimitado, que se encuentre en duplicidad con otro predio inscrito, que teniendo titular este sea inubicable, que se trate de una persona jurídica en estado de acefalia y un largo etcétera. Muchas de estas vicisitudes pueden requerir de acciones adicionales de saneamiento o regularización; sin embargo, por no ser cuestiones directamente relacionadas con este trabajo no se hará mayor desarrollo sobre este asunto.

Por otro lado, cuando el predio no se encuentra inscrito, es donde se debe recurrir a la información con la que cuenten otras entidades sobre los posibles propietarios a fin de determinar quién es el titular del predio, por ejemplo, la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) tiene a su cargo al Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales (Sinabip) que constituye un registro administrativo que alberga información sobre los bienes de propiedad o en administración de las entidades públicas, información que no siempre se encuentra en Registros Públicos.

Asimismo, puede recurrirse a la municipalidad para obtener información sobre el pago de impuestos, al Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) para conocer si es que se está realizando algún proceso de formalización en la zona, entre otros; sin embargo, es evidente que todo trabajo debe partir de lo que se aprecia en la realidad para luego ser analizado en gabinete, es decir, si se encuentran ocupantes lo ideal es tratar de verificar si estos cuentan o no con un derecho, pues ello permitirá contratar con la persona legitimada y evitar problemas con la “autorización” que exige la normativa minera.

Sin perjuicio de lo señalado, debemos precisar que existen en nuestra opinión dos tipos de bienes estatales: (i) Los que son propiedad del Estado, pero administrados por la entidad que tenga competencia en una materia específica; y, (ii) Los que son propiedad de alguna entidad que lo conforma. Nótese la diferencia, en el primer caso el titular es el Estado y la gestión predial corresponde al ente competente (V.Gr. Dirección General de Capitanía y Guardacostas en los 50 metros paralelos a la línea de alta marea), mientras que, en el segundo, la titularidad corresponde directamente a una entidad.

Esto último puede ser comprendido de mejor manera a partir del siguiente cuadro:

Condición del predio estatal	Competente	Ámbito	Disposición normativa
Público	Responsable del uso o servicio público	Nacional	Artículos 86.1 y 90.4 del Reglamento de la Ley Nº 29151
	SBN o MEF
Privado	SBN o MEF	Nacional excepto donde se haya realizado transferencia de competencias en materia de administración de terrenos	Artículo 56.1 del Reglamento de la Ley Nº 29151
	Gobierno Regional con competencias transferidas	Tacna, Lambayeque, San Martín, Amazonas, Arequipa, Tumbes y Callao, con excepción de las edificaciones para efectos del Sistema Nacional de Abastecimiento	Artículo 62 de la Ley Nº 27867
	Entidad pública propietaria	Nacional	Artículo 8 del TUO de la Ley Nº 29151 y artículo 56.3 del Reglamento de la Ley Nº 29151
Alcance nacional y comprendidos en proyectos de interés nacional.	SBN y/o entidad pública titular del bien o responsable del proyecto	Nacional	Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 29151 complementado con el artículo 60 del Reglamento de la Ley Nº 29151
Propiedad municipal	Municipalidad Provincial o Distrital	Local	Artículo 56 de la Ley Nº 27972

Cuadro 1: Propiedad y competencia en bienes estatales

Fuente: Elaboración propia

Podemos ver aquí que existen bienes que son propiedad de entidades públicas y otros en los que actúa la SBN, el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección General de Abastecimiento^[18] o el Gobierno Regional con competencias transferidas, pues bien, la premisa es sencilla, todos los bienes que no tengan una entidad pública propietaria debidamente acreditada, se entienden que son propiedad del Estado, actuando aquí, como se mencionó, la evaluación de la competencia a fin de identificar quién ejerce la administración, para con ello conocer al ente legitimado para autorizar el acto de administración o transferencia a favor del titular de la actividad minera.

III. EL OTORGAMIENTO DE DERECHOS A PARTICULARES SOBRE PROPIEDAD ESTATAL

Si uno explora la lógica que subyace al conjunto de reglas que conforman el Sistema Nacional de Bienes Estatales (SNBE) puede confirmarse a partir de diversas disposiciones que estas tienen una perspectiva pro-Estado, para ello es suficiente con revisar las garantías establecidas en el artículo 7 del TUO de la Ley N° 29151, a partir de las cuales se entiende que la regla es que los bienes estatales circulen dentro del propio Estado y que, de manera excepcional, salgan de dicha esfera^[19].

En este último supuesto, para los actos de disposición a favor de particulares la regla es que se den a título oneroso y a valor comercial (no arancelario) debiendo disponerse mediante subasta pública, siendo la excepción que se den en forma directa, explicándose esto en la posibilidad de obtener mayores recursos a través de la subasta, además de, como lo señala Jiménez Murillo (2014, p. 38), garantizar la transparencia y libre participación, pues en la subasta el valor comercial solo representa el precio base y este puede ascender cuando se formulen las propuestas (valor dinámico), mientras que en la venta directa es el valor efectivo de la contraprestación (valor estático).

De esta manera, los bienes estatales pueden salir de esta esfera y circular en el ámbito privado siempre que el beneficio obtenido sea superior a las opciones de uso que se tengan, entendiendo que este beneficio no se reduce a términos estrictamente monetarios, dado que los bienes estatales se encuentran destinados permanentemente a satisfacer directa o indirectamente las necesidades colectivas^[20].

Siendo esto así, además de los beneficios que en términos monetarios reportan la ejecución de proyectos de inversión, su propósito para el cumplimiento de determinadas políticas estatales representa un valor que no puede cuantificarse y por ello justifica que se habilite una vía directa que permita ejecutar dichos proyectos en terrenos estatales.

A pesar de que la regla de la onerosidad solo se contemple literalmente para los actos de disposición, la regulación reglamentaria (y en su momento las directivas del SNBE) la han extendido a los denominados actos de administración, que no son más que derechos sobre bienes ajenos, como los que contempla el Código Civil (aunque en su sistemática se identifiquen como derechos reales principales) y que se han adaptado a las exigencias del SNBE.

Tomando en cuenta lo que hemos venido desarrollando, el titular minero podría recurrir a diversos actos de administración y disposición para así contar con el inmueble estatal (contemplando algunos incluso supuestos específicos para concesiones mineras) como lo son: el usufructo^[21], la superficie^[22], la venta^[23] y el mecanismo especial denominado como servidumbre para proyectos de inversión creado por el Capítulo I del Título IV de la Ley N° 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, que puede distinguirse de los demás en que el otorgamiento del derecho constituye un deber y no un asunto graciable.

Adicionalmente, se tiene otro mecanismo que –sin necesidad de sustentarse en la aprobación o viabilidad de un proyecto– puede resultar útil, dependiendo de la actividad que se quiera desarrollar, como es el caso del derecho de servidumbre común regulada por los artículos 182 al 186 del Reglamento de la Ley N° 29151 aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA^[24] (en adelante, Reglamento de la Ley N° 29151).

IV. EL USUFRUCTO SOBRE TERRENOS ESTATALES

Cuando se estudia el usufructo se suele hacer a partir de entenderlo como una desmembración del dominio, pues este derecho comprende los atributos del uso (ius utendi) y disfrute (ius fruendi) de un bien, es decir, de servirse del bien (uso) y de percibir los frutos (disfrute), atributos que corresponden al propietario y que son cedidos por este a favor de un tercero (Maisch von Humboldt, 1984, p. 94).

En el Derecho romano se entendía al usufructo como una servidumbre personal, pues en Roma implicaba para las dos partes, respectivamente, una restricción a la propiedad y un derecho sobre la cosa ajena, siendo personal porque el beneficio corresponde a una persona determinada y no a otro bien (Petit, 1983, p. 312), a diferencia de la servidumbre real que hoy en día conocemos simplemente como servidumbre.

La constitución del derecho de usufructo, como hemos mencionado, es realizada por el propietario del bien o su representante, pues por medio de este derecho se confieren atributos propios del dominio que solo podrían devenir del sujeto legitimado para disponerlos (voluntario), pudiendo también constituirse por disposición legal.

La forma voluntaria es el contrato y el testamento. En el caso del contrato no amerita hacer mayor desarrollo, pues ya anteriormente hemos mencionado que se trata de un acuerdo de voluntades para constituir una relación jurídica patrimonial, siendo en este caso, la del nudo propietario y el usufructuario. Por el contrario, en el testamento nos parece importante mencionar que autores como Josserand (1950) vinculaban el usufructo con actos familiares, de tal forma que lo entendían como un “instrumento útil de liberalidad” y por ello “impropio para las transacciones onerosas” (p. 381).

La forma legal de constitución viene siendo dada por la ley (es el caso de los artículos 731 y 732 del Código Civil) y por la prescripción adquisitiva de dominio, no siendo esta última reconocida expresamente por nuestro ordenamiento, como sí ocurre con la servidumbre aparente (art. 1040 del Código Civil); sin embargo, ella es admitida por autores como los Mazeaud (1960, p. 37) y, en el Perú, por Maisch von Humboldt (1984, p. 96) sustentándose en el hecho que el usufructo es susceptible de posesión y por ello de adquisición por prescripción.

Habiendo relatado brevemente cómo se concibe el usufructo desde el Derecho Civil, podemos aproximarnos a su desarrollo en el derecho de los bienes estatales. Para ello, debe tenerse en cuenta que el usufructo se encuentra regulado en los artículos 165 al 172 del Reglamento de la Ley N° 29151.

Recordemos que anteriormente hemos establecido y justificado el por qué en el caso de los bienes estatales los actos a favor de particulares son a título oneroso, siendo una garantía (principio) del SNBE, aplicándose esta regla lógicamente al usufructo, asumiendo el esquema similar al supuesto de compraventa, pues además de ser un acto oneroso a valor comercial, sus formas de constitución son de dos tipos: en forma directa y por convocatoria pública.

En este caso, no nos incumbe desarrollar lo que concierne a la convocatoria pública sino únicamente a la forma directa de constitución de usufructo. Así, el artículo 168 del Reglamento de la Ley N° 29151, a diferencia del anterior reglamento, prevé tres supuestos de constitución: (i) Se sustente en proyecto de inversión alienado con las políticas, planes, lineamientos o acciones de promoción del sector o de la entidad competente para su calificación; (ii) Concesiones otorgadas por el Gobierno nacional para el desarrollo de actividades mineras, energéticas, hidrocarburíferas, entre otros; o, (iii) Cuando exista posesión mayor a dos años.

El segundo supuesto es el que resulta aplicable para los proyectos mineros, debiendo obviamente acreditarse esta condición de proyecto de inversión a través de un informe emitido por la entidad competente (numeral 2 del numeral 169.2 del artículo 169 del Reglamento de la Ley N° 29151), pues no bastaría el solo dicho del titular de la actividad, considerando que los bienes constituyen un activo muy importante para el Estado pues a través de ellos se busca lograr el bienestar general.

Al ser un acto oneroso que implica un desprendimiento patrimonial temporal por parte del Estado y a la vez la percepción de un ingreso, la normativa del SNBE en su momento consideró oportuno exigir la necesidad de contar con la opinión técnica de la SBN previo al otorgamiento del derecho (Cfr. ítem 4 de la Directiva N° 004-2011/SBN); sin embargo, este requisito ya no es exigible al amparo del nuevo reglamento.

Ahora bien, para iniciar este procedimiento debe presentarse una solicitud cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 169 del Reglamento de la Ley N° 29151, debiendo ser formulada ante la entidad propietaria del bien o si fuera del Estado ante la competente, conforme al cuadro 1 supra, y tal como lo dispone el numeral 56.2 del artículo 56 del Reglamento de la Ley N° 29151.

Para este caso se aplican las etapas del procedimiento para actos de administración efectuados en forma directa, las cuales se encuentran detalladas en el artículo 135 del Reglamento de la Ley N° 29151, siendo las siguientes:

1. Evaluación formal de la solicitud

2. Calificación sustantiva de la solicitud

3. Inspección del predio

4. Depósito de la garantía de respaldo de la solicitud

5. Tasación

6. Informe técnico legal

7. Resolución

8. Pago de la contraprestación

9. Contrato

10. Inscripción registral

11. Liquidación y distribución de ingresos

12. Registro en el Sinabip

Resumiendo, este procedimiento inicia naturalmente con la solicitud que formula el administrado, la cual es evaluada en sus aspectos formales y si en caso hubiera algo que subsanar, la entidad concede 10 días hábiles, prorrogables por el mismo plazo, para que se subsane lo pertinente. De no subsanarse los defectos advertidos se concluye el procedimiento declarándose la inadmisibilidad de la solicitud.

En el caso que todo esté conforme, la entidad procede a realizar la calificación sustantiva de la solicitud. Esta consiste fundamentalmente en determinar el derecho de propiedad de la entidad que instruye el procedimiento y la libre disponibilidad del predio, pudiendo requerir información de otras entidades si es que su necesidad para el análisis lo amerita.

La libre disponibilidad está referida al hecho que no existan impedimentos legales o judiciales (como una medida cautelar de no innovar) que imposibiliten el otorgamiento del usufructo, de lo contrario su constitución sería inviable.

En caso la entidad no cuente con información de la situación física del predio (es decir, si no hubiera imágenes satelitales, fotografías tomadas por drones u otros), procede a realizar la inspección del predio para constatar su estado real, así como para efectuar el levantamiento catastral del mismo.

Seguidamente, si la calificación sustantiva es favorable, para continuar con el trámite el solicitante debe efectuar el depósito de la garantía que respalde el interés del usuario en el acto peticionado, cuyo monto no debe ser mayor a 2 UIT, lo cual determina la entidad a partir de diversas variables (área, ubicación y potencialidades de uso del bien). Esta garantía sirve como pago por penalidad a favor de la entidad si es que el procedimiento decae por alguna causa imputable al administrado (desistimiento o abandono), o como parte de la contraprestación en caso culmine favorablemente.

Con el pago oportuno de la garantía, la cual debe realizarse dentro de los 10 días del requerimiento formulado por la entidad, la entidad procede a efectuar la tasación del predio para determinar el valor de la contraprestación, pudiendo ser realizada por profesionales de la entidad o terceros. Una vez obtenido este valor, se notifica del mismo al solicitante para que lo acepte dentro del plazo de 5 días, a diferencia del anterior reglamento, en este se le asigna al silencio valor de declaración de voluntad, pues la negativa debe ser expresa, es decir, si el interesado no emite ningún pronunciamiento en dicho plazo, el monto tasado se entiende aceptado.

Este valor no puede ser impugnado, sino únicamente materia de aclaración o, en caso sea así, puede solicitarse la corrección de errores materiales. En ningún caso se debe cuestionar ni directa ni indirectamente el valor obtenido por aspectos distintos a lo señalado.

Con la aceptación del valor de la contraprestación por el usufructo se continúa con el trámite, emitiéndose un informe técnico legal sustentando la decisión de constituir el usufructo, con lo cual se emite la resolución que constituye el derecho de usufructo, notificándose al administrado para que cumpla con el pago de la contraprestación dentro del plazo de 15 días de notificada la resolución (artículo 72 del Reglamento de la Ley N° 29151).

Con ello, la entidad cuenta con un plazo de 30 días para elaborar el contrato que deberá ser suscrito por las partes, pudiendo ser este elevado a escritura pública a pedido y costo del usufructuario.

Bajo las disposiciones derogadas, si no se suscribía el contrato en el plazo de 10 días desde la resolución, esta última quedaba sin efecto; sin embargo, esto no tenía lógica, pues se sancionaba gravemente la permanencia del usufructo por un requisito que (tal vez) no se cumple por determinadas contingencias, por lo que es positivo que esto se hubiera eliminado en el nuevo reglamento.

Finalmente, solo cabe precisar algunas características del usufructo sobre terrenos estatales, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil. Por ejemplo, este usufructo sí tiene un plazo máximo de duración de 30 años, las mejoras que se introduzcan en los bienes no son reembolsables a la conclusión del usufructo y la cesión de este derecho requiere de autorización expresa de la entidad otorgante.

V. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN PROPIEDAD ESTATAL

Para referirnos a la superficie es ineludible hacer alusión a la extensión vertical de la propiedad, para lo cual es usual recurrir a la locución latina “usque ad coelum et usque ad ínferos” (desde el cielo hasta el infierno), la misma que en nuestro caso se perfila a partir del artículo 954 del Código Civil “hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.

Dicho esto, se suele dividir esta proyección vertical de la propiedad en suelo (la superficie terrestre), sobresuelo (lo que está encima) y subsuelo (lo que está debajo), fraccionamiento que adquiere utilidad, por ejemplo, para definir la extensión de la propiedad hacia el subsuelo y la exclusión de ese dominio sobre los recursos minerales que allí se encuentren, así como, en casos como el que comentamos, para constituir derechos reales distintos, como la superficie.

Entonces, la superficie rompe con el principio superficie solo cedit, pues a través de la constitución de este derecho se pueden configurar titulares distintos en un mismo predio, por un lado, el propietario del suelo, y por el otro, el propietario de la superficie, dejando de lado la regla de que todo lo que se adhiere al suelo es de propiedad de su titular.

La constitución del derecho de superficie se puede dar por contrato o por testamento, no se prevé un escenario de constitución legal, por lo menos no en el Código Civil, lo cual sería difícil considerando el contenido de este derecho que en muchas ocasiones se le suele parangonar con la propiedad, pues al fin al cabo es un tipo de propiedad, solo que esta recae en un componente concreto de la proyección vertical del predio, por algo se le suele denominar “propiedad separada”, siendo muy utilizada para grifos, centros comerciales, entre otros.

En los predios estatales, la superficie se encuentra regulada en los artículos 237 al 241 del Reglamento de la Ley N° 29151.

Como en los demás casos, la superficie puede constituirse en forma directa o por convocatoria pública. Para el supuesto de constitución directa se comprenden –a diferencia del anterior reglamento– cuatro supuestos: (i) Proyectos de desarrollo o inversión orientados al aprovechamiento económico y social del predio, debidamente identificado por la entidad competente; (ii) Posesión anterior al 25 de noviembre de 2010; (iii) Entre entidades públicas que forman parte del SNBE; y, (iv) Supuestos establecidos por ley especial.

Siendo catalogado como un acto de disposición y siendo oneroso, pues en este supuesto concreto se trataría de un acto de desprendimiento patrimonial a favor de particulares, como ocurre en otros casos, es previsible notar que se requiere contar con la opinión técnica de la SBN.

Para iniciar este procedimiento, se formula la solicitud ante la entidad propietaria o competente, dependiendo de la condición del inmueble, adjuntando los requisitos previstos por el artículo 239 del Reglamento de la Ley N° 29151, como en todo procedimiento, esta documentación es evaluada a fin de verificar que se cumplen con los requisitos pertinentes.

Adicionalmente, no solo se verifican requisitos formales, sino también la entidad debe tener en cuenta que para proseguir el procedimiento, el inmueble debe encontrarse saneado e inscrito a su favor. Entonces, de encontrarse todo conforme, debe remitirse a la SBN el expediente para que emita la opinión técnica, entendiéndose que para ello ya se determinó la valorización del inmueble, adjuntando la demás documentación a la que se alude en el artículo 198 del Reglamento de la Ley N° 29151.

Con la opinión técnica favorable en el caso de una entidad pública, o con la determinación de la procedencia de los requisitos del procedimiento de tratarse de la SBN se procede con la emisión de la Resolución y la suscripción del contrato, dentro del plazo de 30 días desde la notificación de la primera, debiendo ser elevado a escritura pública, gasto que es asumido por el contratante.

Algunos aspectos que comentar de esta superficie es que su plazo, al igual que lo dispuesto por el artículo 1030 del Código Civil, es de 99 años, según el numeral 237.5 del artículo 237 del Reglamento de la Ley N° 29151, y que al igual que los actos de administración onerosos, de igual forma se requiere abonar la garantía de respaldo de la solicitud por un monto no mayor de 2 UIT (artículo 194 del Reglamento de la Ley N° 29151).

Como vemos, la regulación de la superficie es bastante sencilla, lo fue igual en la Directiva N° 007-2004/SBN, hoy derogada; sin embargo, en nuestra experiencia podemos comentar que este derecho es de poca (por no decir inexistente) utilización en la actualidad, esperando que su nueva regulación fomente su mayor uso.

Esto último nos lleva a una breve reflexión, con todas las ventajas que tiene el derecho de superficie es extraño que en el ámbito de los terrenos estatales no sea utilizado por los titulares de proyectos de inversión, pudiendo deberse ello tal vez al desconocimiento de la figura y al uso de otros mecanismos seguramente más efectivos.

VI. LA SERVIDUMBRE PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN

A continuación, trataremos la denominada servidumbre sobre terrenos eriazos de propiedad estatal para proyectos de inversión (en adelante, “Servidumbre para Proyectos de Inversión”) regulada por el Capítulo I del Título IV de la Ley N° 30327, Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible (en adelante, “Ley de Servidumbre”) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 002-2016-VIVIENDA (en adelante, “Reglamento de la Ley de Servidumbre”).

La Ley de Servidumbre tuvo como principal propósito promover las inversiones para el crecimiento económico a través de la formulación de diversas disposiciones orientadas a dicho fin, siendo una de ellas la Servidumbre para Proyectos de Inversión, cuyo decurso procedimental se conforma por las siguientes etapas^[25]:

a) Presentación de la solicitud ante la autoridad sectorial competente.

b) Informe de la autoridad sectorial competente.

c) Evaluación de la solicitud y diagnóstico técnico-legal para la entrega provisional del terreno.

d) Entrega provisional del terreno.

e) Valuación del terreno y determinación de la contraprestación de la servidumbre.

f) Informe técnico-legal y acciones de saneamiento técnico-legal del terreno.

g) Abandono del procedimiento.

h) Remisión de expediente a las entidades.

i) De la resolución de constitución de la servidumbre.

j) Del pago de la contraprestación por la servidumbre.

k) Del contrato de servidumbre.

l) De la entrega definitiva del terreno.

m) Liquidación y distribución de ingresos.

n) De la actualización del Sinabip.

En buena cuenta, las etapas antes detalladas reflejan el camino procedimental desde la formulación de la solicitud por el titular del proyecto de inversión ante la autoridad sectorial competente (del gobierno nacional o regional) hasta la constitución del derecho de servidumbre por el propietario o administrador con competencias para aprobar actos de administración sobre determinado predio estatal, representándose en el siguiente diagrama:

Diagrama del procedimiento de constitución de derecho de servidumbre sobre predios estatales para proyectos de inversión.

Fuente: Elaboración propia

En este procedimiento intervienen principalmente determinados actores cuyo rol –grosso modo– es el siguiente:

(i) La autoridad sectorial competente: El procedimiento inicia con la solicitud formulada por el titular del proyecto de inversión ante la autoridad sectorial competente, siendo el pronunciamiento de esta última referido a la calificación del proyecto como uno de inversión, el área solicitada y el plazo requerido. Este pronunciamiento es remitido a la SBN, siendo esencial pues determina la inclusión del proyecto en este procedimiento especial.

(ii) La Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN): Recibido el pronunciamiento de la autoridad sectorial, el procedimiento lo instruye la SBN hasta la etapa en la que el titular del proyecto de inversión acepte la valuación comercial, momento en el que se remite el expediente para que la resolución y el contrato sean otorgados por la entidad propietaria o competente para la gestión del predio estatal.

(iii) El tasador: Organismo o empresa con acreditada experiencia elegida por la SBN para efectuar la valuación del terreno y la determinación de la contraprestación de la servidumbre.

(iv) La entidad titular o administradora: Encargada de aprobar la servidumbre y suscribir el contrato, luego de la aceptación de la valuación comercial antes aludida.

Los supuestos de exclusión regulados por la Ley de Servidumbre y su Reglamento son variados, implicando incluso algunos que por definición no deberían enunciarse (como tierras de Comunidades Campesinas y Nativas, pues de por sí no son propiedad estatal), por lo que nos centraremos en los que se refieren a valores específicos que coincidentemente constituyen a su vez bienes de dominio público.

En las actividades del sector energía y minas, la obtención del derecho sobre el predio solo es un requisito más de los exigidos para que la autoridad sectorial apruebe el inicio de las actividades del proyecto, conjuntamente con este requisito, el titular del proyecto de inversión debe contar también con una certificación ambiental.

La certificación ambiental implica el pronunciamiento favorable de la autoridad competente respecto a la evaluación del impacto ambiental del proyecto^[26], dentro de esta evaluación se contempla la necesidad de contar con los pronunciamientos (opiniones técnicas^[27]) de las autoridades competentes para la protección de determinados valores de interés para la colectividad (como recursos hídricos, áreas naturales protegidas, recursos forestales, etc.).

De esta manera, el apoyo de las entidades opinantes (como entes especializados) permite que la certificación ambiental logre su objetivo de buscar la integración armónica del proyecto con los otros elementos del entorno (Verna, 2013, p. 69), pues estas entidades son las que determinan la posibilidad de coexistencia entre el proyecto y los valores que cada una protege.

Por esta razón, el espacio para analizar el impacto de la actividad en el entorno ambiental es propiamente en el trámite de certificación ambiental, siendo innecesario que en el procedimiento para el otorgamiento del derecho sobre el predio^[28] se analice si el proyecto recae o no en recursos hídricos, monumentos arqueológicos, áreas naturales protegidas, entre otros, pues aquí no se aportan documentos que permitan evaluar la metodología ni el uso que efectuará el titular del proyecto en determinado espacio físico.

La situación actual nos lleva a que, por ejemplo, en el caso de los derechos mineros, se realicen consultas a estos entes especializados en el procedimiento ordinario minero, en la certificación ambiental y en el procedimiento de servidumbre sobre terrenos estatales, consultas que resultan innecesarios pues buscan proteger un mismo valor, retrasando así la ejecución del proyecto y con ello la generación de empleo y el pago de impuestos, sin contar con el uso ineficiente del recurso humano de las entidades públicas que se dedican a estas labores.

Finalmente, es conveniente precisar que, si bien la denominación del derecho real asignada ha sido la de una servidumbre, no es asimilable a su configuración por el Derecho Civil, pues las prerrogativas de la servidumbre civil se refieren siempre a la práctica de actos de uso (art. 1035 del Código Civil), mientras que en la servidumbre para proyectos de inversión claramente no se realizará un uso, sino un disfrute, quiere decir, la percepción de frutos como producto de la actividad, por lo que consideramos que tiene mayor similitud (en las prerrogativas que proporciona) con el derecho de usufructo o superficie.

VII. LA COMPRAVENTA DIRECTA POR CAUSAL DE PROYECTO DE INVERSIÓN

Por último, y no por ello menos importante, tenemos a la compraventa directa por causal de inversión. La razón del porqué en nuestro orden de exposición se encuentra al final se debe al hecho de que, debido a la temporalidad de los proyectos de inversión mineros, en el caso de terrenos estatales, lo más usual es que se requieran derechos reales temporales, algo que comulga con el interés del Estado de no desprenderse de su patrimonio; sin perjuicio de ello, por ser también una alternativa legalmente viable haremos un breve comentario sobre esta.

La compraventa en el SNBE se encuentra regulada en los artículos 218 al 231 del Reglamento de la Ley N° 29151.

Sin necesidad de profundizar mucho, como sabemos, la compraventa es básicamente un contrato por medio del cual se transfiere la propiedad de un bien a cambio de un precio, algo que en el tráfico privado se ciñe a la libertad de las partes para disponer de su patrimonio.

Pues bien, esto no ocurre en el caso de los bienes estatales, pues como hemos comentado, estos bienes tienen un matiz distinto debido a los propios fines del Estado que se encuentran vinculados con el bienestar general. Ello supone que los predios del Estado deben estar destinados en primer término a la satisfacción de las necesidades de la Nación y solo en segunda instancia a otro tipo de intereses.

Si bien se puede o no compartir esta regla, ello dependerá mucho del perfil ideológico del observador, por lo que una discusión sobre este punto no nos llevaría (por lo menos en este trabajo) a un resultado proficuo. No obstante, a mi parecer debe tomarse con cuidado esta premisa, pues no puede ocurrir que existan bienes estatales en desuso cuando existen privados que tengan interés en invertir en ellos, máxime si esta inversión beneficia de igual manera al Estado, al generar puestos de trabajo, impuestos, etc.

Ahora bien, en este caso de la compraventa de bienes estatales, existen dos modalidades: subasta pública (regla) y compraventa directa (excepción), y por ser esta última una excepción, es razonable que las causales se encuentren taxativamente establecidas, encontrándose así en el artículo 222 del Reglamento de la Ley Nº 29151.

Una de estas cinco causales es la que se encuentra contemplada por el numeral 2, esto es, para la ejecución de un proyecto de interés nacional o regional declarado así por el Sector o entidad competente. Como vemos, en este caso, el proyecto debe tener esa calificación especial (interés nacional o regional), lo que no se exige en la superficie o en el usufructo.

Entonces, no cualquier proyecto minero podría recurrir a este mecanismo, sino solo aquellos que tengan la calificación de interés nacional o regional. Claramente, la primera sería otorgada por el Ministerio de Energía y Minas (ámbito nacional) y la segunda por el gobierno regional competente (ámbito regional), debiendo adjuntarse a la solicitud, además de los requisitos del artículo 100 del Reglamento de la Ley N° 29151, la copia de la resolución o acuerdo de concejo que aprueba el proyecto (numeral 2 del artículo 223.2 del mencionado reglamento).

En este procedimiento, al igual que en el comentado para el usufructo se cuenta con diversas etapas, siendo la única diferencia de que antes de que el administrado deba efectuar el depósito de la garantía de respaldo de la solicitud, es necesario contar con la conformidad del titular de la entidad para que autorice la continuación del procedimiento (artículo 193).

Si todo se encuentra conforme, se procede con la tasación y su comunicación al administrado para la aceptación del valor comercial determinado, se emite el informe técnico legal y, de tratarse de una entidad pública debe solicitar la opinión técnica a la SBN remitiendo la documentación señalada en el artículo 198 del Reglamento de la Ley N° 29151.

Con la opinión técnica favorable en el caso de las entidades públicas y con el informe técnico legal favorable si fuera la SBN, se procede a emitir la resolución que aprueba la compraventa directa, luego con el pago del valor del terreno, pudiendo otorgarse la minuta con el pago del 20 % del valor total, si se pagará el monto total con financiamiento bancario, y finalmente se suscribe el contrato de compraventa, debiendo elevarse a escritura pública, para lo cual los gastos son asumidos por el comprador, culminando así el procedimiento con la inscripción registral y la actualización del Sinabip.

Cabe precisar que en este nuevo reglamento, como en el anterior, se prevé la necesidad de publicar en el diario oficial El Peruano o en otro de mayor circulación, así como en la página web, el procedimiento de compraventa directa, en nuestro caso, entendemos que esto tiene sentido para los supuestos de compraventa sustentados en posesión o cualquier otro distinto al de ejecución de proyecto de interés nacional o regional, pues en esos casos ello da pie a que se proponga una mejora del precio (artículo 228), algo que no es admisible para los proyectos cuya calificación especial (interés nacional o regional) ha sido otorgada por un órgano estatal competente.

CONCLUSIONES

Como balance de todo lo comentado, podemos concluir que el mecanismo idóneo para que los titulares de la actividad minera puedan acceder a terrenos estatales es la servidumbre regulada por la Ley N° 30327, pues constituye un procedimiento, por lo menos en su esquema, más ágil y orientado a otorgar los terrenos para este tipo de actividades.

Sin perjuicio que este procedimiento debiera tener ajustes que permitan su dinamismo, alguno de los cuales consideramos que es la supresión de supuestos de exclusión vinculados con aspectos que ya son evaluados en la certificación ambiental, nos parece que entre todos los comentados este procedimiento favorece la inversión.

Evidentemente, gran parte de su éxito depende de los operadores, quienes tienen la importante tarea de no hacer burocrático un procedimiento creado exclusivamente para promover la inversión. Seguramente, muchos de los lectores que tengan o hayan tenido alguna experiencia con este procedimiento no tengan una opinión positiva sobre el mismo; sin embargo, a todos nos incumbe aportar con propuestas a fin de poder disminuir las posibles trabas en los aspectos que puedan ser innecesarios.

El resto de actos no son del todo favorables, pues la compraventa directa, por ejemplo, solo cabe para proyectos de interés nacional o regional, es decir, no cualquier proyecto minero, y en el usufructo o la superficie existen otras circunstancias que suelen limitar su otorgamiento, como la presencia de determinados bienes de dominio público (particularmente los regulados por normativa especial^[29]), aunque ello se relativiza un poco con el artículo 29 del TUO de la Ley Nº 29151, el cual permite el otorgamiento de actos de administración sobre bienes de dominio público siempre que no se desnaturalice u obstaculice su normal funcionamiento o la prestación del servicio público, lo cual, según nuestra opinión, se basa en la idea que acoge la doctrina foránea sobre “la valorización del dominio público”^[30].

No obstante, la presencia de dominio público no es del todo un impedimento en la servidumbre de la Ley N° 30327, pues es posible solicitar en este trámite la emisión de un informe técnico vinculante a la entidad competente, pudiendo con ello ser viable el desarrollo del procedimiento.

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* Abogado y candidato a magíster en Derecho Registral y Notarial por la Universidad de San Martín de Porres. Abogado del Tribunal Registral, con experiencia previa en el sector público (Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y en la Dirección de Concesiones Mineras del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico), así como en el sector privado (estudios de abogados y empresas del rubro inmobiliario, energético y minero).

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^[1] En el Código de Minería de 1901 se establecía la propiedad de los concesionarios sobre los terrenos baldíos o eriales, así como la obligación del poseedor de terrenos cultivados o cercados de ceder la posesión al concesionario, previa indemnización, exigiéndose sí el consentimiento del dueño cuando se trataba de terrenos construidos. En el Código de Minería de 1950, por su parte, se establecía el uso gratuito del concesionario sobre los terrenos eriazos dentro y fuera de la concesión (artículo 33), así como en el literal a del artículo 66 del Decreto Ley N° 18880.

^[2] Nos parece importante traer a colación en este punto lo señalado por Humberto Ávila (2012, p. 53): “El primer problema se refiere a la falta de inteligibilidad del ordenamiento jurídico (Unerkennbarkeit der Rechtsordnung). El ciudadano no sabe exactamente cuál es la regla válida. Si sabe cuál es esta última, no conoce bien lo que determina, prohíbe o permite. Las reglas no son accesibles, comprensivas, comprensibles o incluso suficientemente determinadas. No están, finalmente, orientadas al usuario, ya que dejan de prever información relevante para la adopción de su comportamiento. Con ello, el derecho pierde su función orientadora”.

^[3] No solo latinoamericanos, puesto que, en el ordenamiento francés, por ejemplo, se usa el término titre minier como genérico de concesión minier y permis d’exploitation. De modo similar, en la República de Guinea, su Code Minier en el artículo 17, al referirse a los titres miniers menciona a la Concession Minière.

^[4] Conforme al artículo 10 del TUO-LGM, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, “La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario”. (Resaltado añadido).

^[5] Según el artículo 9 del TUO-LGM, “[L]a concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada”. (Resaltado añadido).

^[6] Usado comúnmente en el lenguaje coloquial, como lo señala Alfredo Paino (1982-1983, p. 30): “(…) Respecto a la concesión, la ley ha mantenido una triple acepción, según la cual, no solo el título definitivo otorgado a los particulares es denominado así, sino que al derecho que emana de ese título y al yacimiento minero una vez concedida la ley les llama ‘concesión’”.

^[7] Numeral 7 del artículo 99.2 (procedimiento de aprobación automática) y el numeral 7 del artículo 100.3 (procedimiento de evaluación previa) del Decreto Supremo N° 020-2020-EM.

^[8] Numeral 6 del artículo 102 del Decreto Supremo N° 020-2020-EM.

^[9] Código Civil

Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

^[10] Así también lo ha entendido el Consejo de Minería en las Resoluciones N°s, 483-2010 y 407-2016-MEM-CM.

^[11] Por su consideración social (fungibles y no fungibles), por su agotamiento (consumibles y no consumibles), por su independencia (divisibles e indivisibles), por su movilidad (muebles e inmuebles), entre otros.

^[12] A nivel jurisprudencial, así lo considera el Tribunal Constitucional en la resolución del 13 de enero de 2010 recaída en el expediente N° 898-2008-PA/TC. Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, señala en su artículo 28 que “Los Organismos Públicos son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho Público. (…)” (resaltado añadido), como también lo afirma la doctrina nacional (V.Gr. Morón, 2011, p. 22). No obstante, la doctrina foránea explica que “El dogma de la personalidad jurídica del Estado, que ha influido notablemente en la legislación positiva de distintos países europeos, aparece a mediados del siglo XIX en Alemania como solución conceptual a complejas cuestiones políticas, centradas en el problema de la atribución de la soberanía (…) el compromiso doctrinal, capaz de hacer compatible el abandono teórico de los principios del absolutismo con la permanencia en la práctica de muchos de los poderes del monarca, consistió en la construcción dogmática de la personalidad del Estado.” (López Guerra, 1980, p. 22).

^[13] “[s]e concluye de forma errada que toda modificación del tipo, necesariamente, llevará a un numerus apertus, lo cual no se ajusta a la realidad, en tanto que los ordenamientos jurídicos suelen permitir un ámbito de restricción convencional incluso en la propiedad (…)” (Barboza, 2020, p. 44).

^[14] El voto a favor de no menos del 50% de los miembros asistentes a la Asamblea General de la Comunidad instalada con el quórum correspondiente, para el caso de tierras comunales de la Costa; y, el voto a favor de 2/3 de todos los miembros de la Comunidad para tierras comunales de la Sierra o Selva, conforme lo disponen los artículos 10 y 11 de la Ley N° 26505. Se dice que estas disposiciones tienen como razón: “[c]omplementar el artículo 89 de la actual Constitución que consagra la libre disponibilidad de las tierras comunales (…)” (Lamadrid, 2018, p. 107).

^[15] En el ya derogado Decreto Supremo N° 154-2001-EF se diferenciaba con mayor claridad esta conclusión, indicándose en su artículo IV que se requiere un acto administrativo (como la resolución) que autorice el acto de administración o disposición (materializado en un contrato).

^[16] Son claras las distancias que plantea la normativa del SNBE con el Código Civil, por ejemplo, en cuanto al reembolso de mejoras, en el caso del SNBE no son reembolsables (Cfr. numeral 65.5 del artículo 65 del Reglamento de la Ley 29151 aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA); mientras que, en el derecho civil, las mejoras son reembolsables (art. 917 del Código Civil). Siendo otros ejemplos, como los plazos máximos para la vigencia del derecho, el desistimiento como derecho potestativo estatal, etc.

^[17] Para mayores alcances de este trámite se sugiere revisar la Directiva DI-004-2020-SCT-DTR aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 178-2020-SUNARP/SN.

^[18] Para mayores alcances sobre este tema, hemos realizado una publicación extensa sobre el tema (Escajadillo, 2020).

^[19] Lo que se explica además por las causales y requisitos tan restrictivos que se formulan para el otorgamiento de derechos, lo que nos lleva a cuestionar si es lo correcto, considerando el interés de la sociedad en que los bienes estatales proporcionen beneficios directos o indirectos a la Nación; sin embargo, ello será tratado en otro trabajo.

^[20] Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el expediente N° 004-2015-PI/TC.

^[21] Reglamento de la Ley N° 29151, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA

Artículo 168.- Causales para la constitución directa del derecho de usufructo

La constitución directa del derecho de usufructo puede efectuarse por las siguientes causales:

(…)

2. Cuando el predio sea requerido por titulares de proyectos de inversión que cuenten con concesiones otorgadas por el Gobierno Nacional, para el desarrollo de actividades en materia de minería, electricidad, hidrocarburos, entre otras. (…) (Resaltado añadido).

^[22] Reglamento de la Ley N° 29151 aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA

Artículo 238.- Causales para la constitución directa del derecho de superficie

La constitución directa del derecho de superficie puede efectuarse por las causales siguientes:

1. Con la finalidad de ejecutar un proyecto de desarrollo o inversión orientado al aprovechamiento económico y social del predio, el cual ha sido identificado y calificado como tal por la entidad competente por encontrarse acorde con la normatividad y políticas del Estado. (…).

^[23] Reglamento de la Ley N° 29151, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA

Artículo 222.- Causales para la compraventa directa

Son causales para la compraventa directa de predios de dominio privado estatal las siguientes:

(…)

2. Ejecución de un proyecto declarado de interés: Cuando el predio es solicitado para ejecutar un proyecto de interés nacional o regional declarado como tal por el Sector o la entidad competente, acorde con los planes y políticas nacionales o regionales. La declaración debe indicar la ubicación y área del predio necesario para desarrollar el proyecto y el plazo de ejecución. (…).

^[24] Publicada el 11 de abril de 2021 en el diario oficial El Peruano.

^[25] Artículo 6 del Reglamento de la Ley de Servidumbre.

^[26] Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por D.S. N° 019-2009-MINAM.

^[27] Artículo 53 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por D.S. N° 019-2009-MINAM.

^[28] En el mismo sentido, Hernán Torres y Roberto Velarde (2016) señalan que: “Nos preguntamos si esta solicitud es necesaria o no. Consideramos que no, dado que existe un instrumento de gestión ambiental aprobado por la autoridad competente certificando que no existe afectación alguna por las actividades de exploración certificadas (…)” (pp. 65 y 66).

^[29] Según el numeral 90.4 del artículo 90 del Reglamento de la Ley N° 29151, el procedimiento establecido para otorgar derechos de administración sobre bienes de dominio público no comprende a los bienes de dominio público que se rigen por norma especial.

^[30] “Las Administraciones Públicas toman conciencia del valor económico de su patrimonio y de que el dominio público es también una riqueza colectiva cuya administración debe asegurar la mejor explotación para el interés general y no ser reservado únicamente para labores sociales o de beneficencia. Dicho de otro modo, las Administraciones públicas están haciendo uso de su patrimonio cada vez más frecuentemente con fines lucrativos, pero eso sí destinando los rendimientos obtenidos a la consecución de fines públicos”. (Fernández, 2014, p. 122).