En nuestro país existen hasta cuatro procesos de desalojo. El primero de ellos está regulado en el Código Procesal Civil de 1993 y se tramita bajo las reglas del proceso sumarísimo. Posteriormente, en 2014, se publica la Ley N° 30201, que modifica el artículo 594 del referido código y crea un segundo proceso de desalojo, introduciendo en nuestro ordenamiento la denominada “cláusula de allanamiento futuro” y otras formalidades (contrato por escrito, legalización de firmas).

En tercer lugar, tenemos al proceso único de desalojo, establecido por el Decreto Legislativo N° 1177, en donde se promueve los contratos-formularios de arrendamiento que tienen la calidad de título ejecutivo. Finalmente, mediante la Ley N° 30933 se crea un proceso de desalojo con intervención notarial, en el que dicho funcionario certifica la causa (vencimiento de contrato o falta de pago de arrendamiento), y es el juez de paz letrado quien ordena su ejecución (lanzamiento).

En lo que respecta al desalojo por ocupación precaria, es la que se ejerce contra la persona que no ostenta título de posesión o cuando el que tenía ha fenecido. Para que prospere la acción tiene que contar con estos tres presupuestos: i) Que el actor acredite plenamente ser titular de dominio del bien inmueble cuya desocupación solicita; ii) Que se acredite la ausencia de relación contractual alguna entre el demandante y el emplazado; y, iii) Que para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por la parte emplazada. Esta modalidad de desalojo ha tenido una importante precisión a nivel jurisprudencial con el Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 2195-2011-Ucayali) y otros recientes pronunciamientos supremos.

Siendo así, en esta oportunidad, presentamos un muy necesario recopilatorio jurisprudencial en el que mostramos los pronunciamientos destacados sobre el desalojo, tomando en cuenta sus características principales, entre otros temas de interés, y con especial hincapié al desalojo por ocupante precario, al ser una de las pretensiones de mayor demanda en nuestros tribunales.

¿Cuándo estamos ante un ocupante precario?

1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.

2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer.

3. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no.

4. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció.

5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:

5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.

5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato, sino que, por imperio de la ley, se sume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.

5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé en el Código Civil, solo analizará en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.

5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.

5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble.

6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.

7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien.

Cuarto Pleno Casatorio Civil. 2012.

Acta de conciliación extrajudicial no es exigible en el proceso de desalojo exprés

Acuerdo plenario: El Pleno acordó por MAYORÍA que “El Acta de Conciliación Extrajudicial no es exigible en el proceso de desalojo regulado en el artículo 594 del Código Procesal Civil, en tanto se trata de un proceso especial y rápido. Asimismo, tampoco proceden las excepciones y defensas previas planteadas por la parte demandada, por lo que el juez debe declarar de plano su improcedencia”.

Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y Procesal Civil – Chiclayo. 3 y 4 de noviembre de 2017.

Padres desalojan por ocupantes precarios a sus cinco hijos

(…) Se aprecia de los fundamentos fácticos expuestos por los recurrentes que han expresado que “(…) Todos los demandados son mis hijos, señor juez pese a que les he pedido de buena voluntad en varias ocasiones y hasta me cansé de invocarles que desalojen y desocupen mi casa, no lo hacen a pesar de que todos los demandantes son mayores de edad y con su propia familia, es por esto que me he visto obligado a entablar dicha demanda para poder pernoctar y vivir en mis últimos años ya que los recurrentes somos ya ancianos y posteriormente alquilar y poder costear nuestra alimentación y medicamentos de salud, que lo necesito, debido a nuestra avanzada edad donde adolecemos de enfermedad conjuntamente con mi esposa” (…).

En las circunstancias expuestas, declarar infundada la demanda de desalojo importaría la infracción de orden constitucional, por cuanto, en la práctica al negar el uso y disfrute pleno de la propiedad a los demandantes, se estaría restringiendo la propia subsistencia de estos, habida cuenta que han referido en su demanda que los emplazados no les permiten el ingreso a su vivienda y tampoco pagan renta alguna, y por ende se estaría postergando los derechos fundamentales de los demandantes, contenidos en el artículo 18, 49 y 610 de la Constitución Política del Perú.

Casación Nº 4742-2017-Cusco, considerando 9.

Al existir dudas sobre la validez de la resolución contractual no procede desalojo por precario

Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así, la improcedencia; y siendo que, en el presente caso existe dudas respecto del cumplimiento o no de prestaciones de ambas partes para que opere o no la resolución de contrato, es evidente que esta resulta compleja, más aún si tenemos en cuenta que la naturaleza del presente proceso, es disímil a la naturaleza del proceso de resolución de contrato. Cuarto Pleno Casatorio recaída en la Casación número 2195-2011, Ucayali.

Casación Nº 1663-2017-Lima.

Se suspende desalojo cuando calidad del título se está discutiendo en proceso contencioso administrativo

Se vulnera el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, al no haberse pronunciado sobre la solicitud de suspensión del proceso, teniendo en cuenta además que en el presente proceso de desalojo la decisión jurisdiccional depende de la calidad del título que ostenta la parte demandada, la cual está siendo ventilada en otro proceso contencioso administrativo, e incidiría en la situación legal de la asociación demandada.

Casación Nº 3902-2016-Tacna.

¿Proceso de nulidad de acto jurídico impide el desalojo por precario?

De lo antes precisado, se colige que la instancia de mérito no ha infringido el artículo 911 del Código Civil, por cuanto, tal como se expresa en la norma y como lo ha interpretado la Corte Suprema en el IV Pleno Casatorio en lo Civil, la parte demandada debe acreditar tener título que justifique su posesión en el bien, no siendo suficiente la mera alegación de haber iniciado un proceso de nulidad de acto jurídico en contra de la demandante; toda vez que para ser valorada la nulidad, esta debe estar sustentada en causales evidentes y absolutas, conforme lo indica el citado Pleno Casatorio, lo que no sucede en el caso de autos, en el que se denuncia causales de nulidad que son materia de probanza y respecto de un acto jurídico en el que interviene una persona iletrada con la concurrencia del testigo acorde a ley; más aún si viene siendo materia de un proceso judicial (Expediente N° 1154-2014); siendo así, la infracción normativa material invocada también debe ser desestimada.

Casación Nº 4373-2015-Junín. Considerando 11.

Procede desalojo pese a haber adquirido inmueble por prescripción o haber realizado construcciones sobre el bien

A partir de estas reglas, queda claro que, dentro de los procesos de desalojo por ocupación precaria, ni (i) las alegaciones sustentadas en la existencia de construcciones nuevas sobre el predio sub litis, ni (ii) aquellas que se fundamentan en la usucapión del mismo pueden ser empleadas por el órgano jurisdiccional como sustento válido para dictar una resolución de carácter inhibitorio; sino que, por el contrario, en estos casos el juez deberá actuar de conformidad con los lineamientos previstos para cada supuesto, a fin de brindar una respuesta de fondo que ponga fin al conflicto.

Casación Nº 1532-2016-Loreto. Considerando 4.

¿El exconviviente de la propietaria puede ser considerado ocupante precario?

Que en cuanto a la denuncia contenida en el ítem B) del numeral 3 de la presente resolución, referente a la infracción normativa del artículo 326 del Código Civil, que regula la unión de hecho. Al respecto y como se ha analizado en el fundamento cuarto, se advierte de autos que lo alegado por el demandado sobre la supuesta convivencia con la actual demandante no ha sido debidamente acreditado, máxime si el referido demandado ha iniciado un proceso de declaración de unión de hecho (expediente Nº 00310-2013-0-0901-JR-FC-04) seguido contra Dominga Fernández Tenicela (actual demandante), el cual le ha sido desfavorable, pues se ha emitido la sentencia de primera instancia de fecha nueve de marzo de dos mil quince que ha declarado infundada la demanda; sentencia que además ha sido confirmada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, según la página web de consulta de expedientes del Poder Judicial; en consecuencia su situación es la de ocupante precario del predio materia del desalojo por lo que debe desestimarse también la presente denuncia.

Casación Nº 2129-2017-Lima Norte. Considerando 6.

¿Hijo del copropietario puede ser desalojado por posesión precaria?

De lo antes precisado se colige que las instancias de mérito se han apartado de los lineamientos interpretativos establecidos en el referido Pleno Casatorio, en tanto no han tenido en cuenta que el demandado cuenta con un título que justifica su posesión, la cual es la autorización de su padre copropietario (según copia literal de fojas tres) con quien habita el bien; no siendo de aplicación el artículo 971 del Código Civil, como erróneamente concluye la instancia de mérito; pues dicha norma establece que se requiere la decisión por unanimidad de los copropietarios para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él; mas no contempla la posesión en relación de dependencia del titular del bien. Debiéndose precisar que, la aplicación del pleno casatorio no se circunscribe a la cita del mismo, como lo ha hecho la instancia de mérito en el numeral 4.4 de la recurrida, sino que se determina por la aplicación de los criterios interpretativos para resolver el caso concreto.

Casación Nº 2521-2016-Lima Norte. Considerando 15.

Aunque no se haya independizado edificación prevalece el testamento que otorga un piso a cada hijo

En efecto, lo que obra en los Registros Públicos es la existencia de un lote cuando la realidad, que ambas partes aceptan, es que hay una edificación que consta de varios pisos. Es eso, además, lo que ha provocado que en las cláusulas testamentarias se haga la división del inmueble en los términos que se han señalado en el considerando segundo de la presente ejecutoria.

Casación Nº 4465-2016, Lima Norte. Considerando 5.

No cualquier documento ofrecido como prueba puede ser considerado título que justifica la posesión

Que, en tal sentido, respecto a la pretensión de los demandantes –el desalojo del demandado por ser un ocupante precario– el órgano jurisdiccional de segundo grado, no ha justificado de forma suficiente por qué las pruebas ofrecidas por el demandante no resultan válidas para demostrar el hecho objeto de proceso –esto es, que los demandados tienen un título válido que les confiere el derecho de propiedad sobre el predio que reclaman frente a la ausencia del que tiene el poseedor–, en tanto, no cualquier elemento de prueba ofrecido por el demandado puede ser considerado como “prueba” y servir para contradecir las ofrecidas con la demanda, menos conceder la categoría jurídica de título, a un documento que no presentaría garantías mínimas de veracidad de su contenido. Además, desde el aspecto de la prueba, el órgano jurisdiccional no ha respetado las reglas de la prueba ni los principios que la conforman; todo lo cual trasunta la infracción al deber de motivación de la resolución judicial.

Casación Nº 3346-2012, Lima. Considerando 5.

Desalojo: ¿se puede cuestionar que el predio fue adquirido por un extranjero dentro de los 50 km de frontera?

Si bien la citada litisconsorte pretende cuestionar la legitimidad de la adquisición del bien por Carlinda Do Nascimiento de Souza en su condición de extrajera sobre un predio que se encontraría dentro de los cincuenta (50) kilómetros cercanos a la frontera con la República de Brasil, también lo es que este agravio fue desestimado por el Superior Jerárquico precisando que en este proceso de desalojo no se puede debatir esta legitimidad, más aún si en su oportunidad el Estado no solicitó la reversión del predio a su favor, por el contrario al transferir la propiedad a un connacional no resulta de aplicación el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.

Casación Nº 4459-2015-Madre de Dios. Considerando 20.

¿Es precario el arrendatario que paga el alquiler luego de vencido el contrato?

De lo antes precisado se colige que la instancia de mérito no ha infringido el artículo 1700 del Código Civil, por cuanto tal como se expresa claramente en la norma y como lo ha interpretado la Corte Suprema de la República en el IV Pleno Casatorio, se presume la continuación del contrato de arrendamiento hasta el requerimiento de la devolución del bien, lo cual ha sido probado a criterio de las instancias de mérito; debiéndose precisar que el pago, de lo que el demandado denomina “renta mensual” realizado luego del vencimiento del contrato y del requerimiento de entrega del bien; no puede ser considerado como un elemento que implica la continuación del contrato de arrendamiento; en mérito a lo establecido en el referido artículo 1700 del CC y en atención a que, conforme a lo establecido en el artículo 1704 del CC, una vez vencido el contrato de arrendamiento o cursado el aviso de conclusión del mismo, si el demandado no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir la devolución y cobrar una penalidad o, en su defecto una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva, sin que dicho cobro importe la continuación del contrato de arrendamiento. Debiéndose considerar que la recepción de dicha prestación, por parte del arrendatario, es realizado al amparo de la norma antes citada, pues el decaimiento de la relación contractual se encuentra plenamente acreditado con el transcurso de tiempo y las cartas notariales cursadas a su arrendador; por lo cual la infracción normativa material invocada también debe ser desestimada y declarada infundado el recurso de casación.

Casación Nº 908-2016-Del Santa. Considerando 10.

Se configura la precariedad cuando se cursa carta notarial que da por fenecido el servicio de guardianía

En efecto, se advierte de la Carta Notarial de fecha veintitres de noviembre dos mil trece que el accionante da por fenecido el compromiso que conlleva el Contrato de Obligación de Cumplir y, por ende, la contratación del servicio de guardianía.

Ahora, si bien el recibo por el monto de cuatrocientos con 00/100 dólares americanos (US$ 400.00) expresa en cierto modo la manifestación de voluntades de concertar una futura compraventa [contrato preparatorio], la misma habría caducado, conforme al artículo 1416 del Código, si tomamos como referencia la fecha del recibo que data del dieciséis de enero de dos mil seis y la expresión que en ella se consigna “con el compromiso formal de que la enajenación debe ser de preferencia a favor de dicha familia en la fecha más adelante oportuna” aunado a la fecha con la que se emite la carta notarial requiriendo la devolución del inmueble sub litis de fecha vientres de noviembre de dos mil trece [después de 7 años].

Casación Nº 389-2016-Ica. Considerandos 9 y 10.

Ocupante de bien que forma parte de masa hereditaria no es precario

La celebración del anticipo de herencia efectuado a favor de la demandante, en tanto no se acredite la existencia de una dispensa de colación, tras el deceso del causante significará que la misma deberá devolver el inmueble a la masa hereditaria –pasando a formar parte de la sucesión del anticipante– o reintegrar su valor, y como parte de la masa hereditaria, dicho bien también pertenecería a los demás herederos con derecho a la misma, los cuales no podrían ser considerados como ocupantes precarios de dicho bien, puesto que concurren razones que sustentan su posesión que aún no han sido desvirtuadas.

Casación Nº 2706-2016-Lima Este. Considerando 10.

Comprador no se convierte en precario si vendedor resolvió contrato sin cumplir formalidades de ley

En tal sentido, dentro del presente proceso de desalojo, para observar si la demandada tiene, o no, la calidad de ocupante precario por haberse resuelto el contrato de compraventa que sustentaba su posesión, corresponderá examinar el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 1429 del Código Civil, bajo cuyo amparo la empresa demandante ha procedido a declarar la resolución extrajudicial del contrato de compraventa celebrado a favor de la demandada.

Casación Nº 4980-2015, Lima Sur. Considerando 10.

Se podrá desalojar a propietario originario a pesar de simulación de compraventa

En consecuencia, este Supremo Tribunal considera que la instancia de mérito se equivocó al desestimar la pretensión del demandante, dándole mérito al contrato de compraventa de fecha 26 de enero de 1999, por el cual los demandados adquirieron el predio en cuestión, desconociendo que estos transfirieron el citado bien a favor de Renzo Ulises Ugarelli Bernales, con fecha 16 de junio de 2010, no habiéndose probado en autos, que el inmueble haya sido cedido en garantía por un préstamo de dinero; y en ese sentido, el primer contrato no tenía vigor alguno, y, por tanto, el título de posesión que tenían los demandados había fenecido, deviniendo su ocupación en precaria, de conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo 911 del Código Civil.

Casación Nº 1264-2015-Amazonas. Considerando 5.5.

Resolución de desalojo deviene en inejecutable si demandada es declarada propietaria en proceso de prescripción

A criterio de este Tribunal, mediante sentencia del 20 de julio de 2009, se determinó que doña Rosa Alicia Albán Pulache venía ocupando el inmueble ubicado en Jr. Apurímac 861, Piura sin ostentar título que legitime tal posesión (fojas 22 de autos), ordenándose, por tal motivo, que desocupe dicho bien; sin embargo, durante el trámite de ejecución dicha situación varió, toda vez que por resolución judicial que ostenta la calidad de cosa juzgada, emitida en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio signado con Exp. Nº 2005-04513, fue declarada propietaria del inmueble cuya desocupación se le había ordenado. En consecuencia, se verifica que los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron la sentencia de desalojo se extinguieron, motivo por el que ella deviene en inejecutable. En tal sentido, el auto de vista de fecha 4 de octubre de 2012 no está vulnerando derecho constitucional alguno, al declarar la inejecutabilidad de lo resuelto el proceso de desalojo cuestionado.

STC Nº 02414-2014-PA. Considerando 10.