Resumen: El autor sostiene que el Código Civil de 1984 incurre en una sobrerregulación de supuestos de hecho para la posesión precaria y la posesión ilegítima. Refiere que la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha ordenado, vía interpretación, las clases de posesión, pues, los fallos supremos no tienden a orientar a los operadores de justicia respecto a cuándo estamos ante un supuesto u otro. Igualmente, lamenta que el grupo de trabajo encargado de la revisión y propuestas de mejora del actual Código Civil haya omitido por completo el tema de la posesión precaria y la posesión ilegítima, perdiendo una magnífica oportunidad de abordar dichos aspectos, y proponer una reforma legislativa que solucione estos problemas. Por ello, considera que resulta indispensable discutir una reforma legislativa que unifique o diferencie los supuestos de hecho de ambos tipos de posesión. Abstract: The author argues that the Civil Code of 1984 incurs in an overregulation of factual assumptions for precarious possession and illegitimate possession. He states that the jurisprudence of the Supreme Court has not ordered, via interpretation, the types of possession, since the supreme rulings do not tend to guide the operators of justice as to when we are dealing with one case or the other. Likewise, he regrets that the working group in charge of reviewing and proposing improvements to the current Civil Code has completely omitted the issue of precarious possession and illegitimate possession, losing a magnificent opportunity to address these aspects and propose a legislative reform to solve these problems. Therefore, he considers that it is essential to discuss a legislative reform that unifies or differentiates the factual assumptions of both types of possession.

Palabras clave: Posesión / Posesión precaria / Posesión ilegítima Keywords: Possession / Precarious possession / Illegitimate possession Marco normativo: Código Civil: arts. 896, 906 al 910, 920 y 1666. Recibido: 10/09/2022 // Aprobado: 11/10/2022

INTRODUCCIÓN

El Decreto Legislativo Nº 295, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, contiene el texto normativo del Código Civil peruano.

Este código consta de 2122 artículos; en estos encuentran sustancia, un título preliminar, 10 libros (derecho de las personas, acto jurídico, derecho de familia, derecho de sucesiones, derechos reales, las obligaciones, fuente de las obligaciones, prescripción y caducidad, registros públicos y derecho internacional privado) y un título final.

Actualmente, a través de la Resolución Ministerial Nº 0046-2020-JUS, publicada el 6 de febrero de 2020, emitida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se ha dispuesto la publicación del Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano, juntamente con su exposición de motivos.

Este escenario ha planteado interesantes y necesarias discusiones, respecto a las modificaciones incluidas en el antedicho proyecto de reforma, pero también, respecto a asuntos e instituciones omitidas por el grupo de trabajo, encargado de revisar y proponer mejoras al Código Civil, constituido a través de la Resolución Ministerial Nº 0300-2016-JUS, publicada el 18 de octubre de 2016, y presidido por Gastón Fernández Cruz.

El libro V del Código Civil regula lo relativo a los Derechos Reales; ahora, la posesión, como derecho real principal, está contenido en el título I, de la sección tercera del mencionado libro, de los artículos 896 al 922 del código.

Este título I, a su vez, contiene siete capítulos (disposiciones generales, adquisición y conservación de la posesión, clases de posesión y sus efectos, presunciones legales, mejoras, defensa posesoria y extinción de la posesión).

El capítulo tercero está referido a las clases de posesión y sus efectos, reconociéndose de forma explícita e implícita: la posesión inmediata y la posesión mediata (artículo 905), la posesión legítima y la posesión ilegítima (dentro de esta última clase de posesión se incluye a la posesión ilegítima de buena y de mala fe) (artículos 906 al 910) y la posesión precaria (artículo 911).

Visto así el panorama legislativo, este trabajo pretende ahondar en los tipos de posesión regulados en nuestro Código Civil, sobre todo en la posesión ilegítima y la posesión precaria, conceptos confusos e incluso superpuestos, desde nuestra legislación nacional.

Este problema legislativo ha generado un efecto nocivo en los pronunciamientos judiciales, que no han permitido clarificar un asunto no poco relevante.

Al respecto, se debe indicar que la resolución del Cuarto Pleno Casatorio Civil, contenido en la Sentencia de Casación Nº 2195-2011-Ucayali, ha abordado lo referido a la demanda de desalojo por ocupación precaria, estableciéndose reglas que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante.

A pesar de ello, los conceptos de posesión ilegítima y de posesión precaria continúan siendo confusos y superpuestos, razón por la cual, este trabajo, luego de abordar su consideración, por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, y de abordar la problemática que ello genera, concluye con la necesidad de una reforma legislativa que permita la diferencia o unificación de ambos conceptos.

Esto se hace necesario, más aún, si tenemos en cuenta que la posesión ilegítima y posesión precaria no han sido objeto de ninguna propuesta de mejora por parte del grupo de trabajo, encargado de revisar y proponer mejoras al Código Civil, ya señalado.

Se iniciará este trabajo haciendo previamente una entrada desde la posesión como derecho real.

I. LA POSESIÓN

A nivel legislativo, el artículo 896 del Código Civil ha establecido: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

Esta noción de posesión, entregada por la legislación peruana, resulta siendo parcial e insuficiente.

Además, la referencia a la propiedad nos recuerda la ya clásica polémica entre Ihering y Savigny, a la que ya me he referido en otro espacio (Beraún, 2019, pp. 97-120).

Al respecto, Gonzales Barrón (2009) afirma: No es posible delimitar la noción jurídica de la posesión sin entrar en algunos detalles de la clásica polémica sostenida sobre este tema por dos grandes juristas alemanes del siglo XIX: Savigny y Ihering.

Para Savigny la posesión se componía de dos elementos: el corpus y el animus.

El corpus es la posibilidad física de actuar sobre la cosa, de disponer de ella y de defenderla de cualquier acción extraña. (…) Pero, además de la existencia de un corpus voluntario, se requiere la existencia del animus domini, es decir de la intención de poseer como propietario, esto es, de no reconocer en cabeza de otro un mejor derecho. (…) Por tal motivo, según Savigny, solo eran poseedores el dueño, el que actúa como si fuese dueño (possessio ad usucapionem), el usurpador y el ladrón. (…) Según esta teoría, las otras categorías de sujetos que tuviesen contacto con el bien (por ejemplo: arrendatarios, usufructuarios, depositarios) eran tenedores, y no gozaban de la protección posesoria. (p. 125)

Por su parte, Ihering reconocía en la posesión la necesidad del contacto físico voluntario con la cosa (corpus), pero renegaba del denominado animus domini, propuesto por Savigny.

(…), si la persona manifiesta su voluntad dirigida hacia el bien, esta toma la forma de relación fáctica exclusiva y exteriormente reconocible. La relación posesoria se caracteriza por la posibilidad de obrar por sí mismo sobre el bien (aspecto positivo), y por la exclusión de todos los demás para obrar respecto al mismo bien (aspecto negativo). De esta manera el corpus y la voluntad (no se refiere al animus domini) están fundidos indisolublemente, uno no existe sin el otro; por ello, la posesión es la voluntad materializada en la relación fáctica. (Gonzales Barrón, 2009, p. 126)

Como vemos, para Ihering, el animus domini no era un elemento de la posesión, bastando un simple ánimo de exclusión de parte del poseedor; esto último, obviamente, incrementaba, respecto a la posición de Savigny, el número de supuestos para la protección posesoria, él que dependía de la voluntad de la norma jurídica.

Para Ihering, la distinción entre “posesión” y “tenencia” no puede estar, obviamente, en el animus domini, que para él no existe. Por tanto, la frontera entre ambas figuras se delimita por obra del ordenamiento jurídico –ya que en los hechos la relación posesoria y la de tenencia son idénticas–, que en base a consideraciones prácticas o utilitarias establece si una determinada dominación fáctica debe ser considerada como tenencia o posesión. Normalmente la posesión se presume siempre que exista corpus y voluntariedad. Sin embargo, en algunos casos el ordenamiento degrada la relación posesoria para convertirla en tenencia. De esta manera, en el Derecho romano no hubo tutela posesoria en los casos del depositario o mandatario (porque la relación de estos no tenía utilidad propia, sino era en puro interés ajeno), del arrendatario (para debilitar su posición contractual por razones de carácter social), del comodatario, del usufructuario, etc. En ellos, fue la ley que decretó la existencia de una simple relación de tenencia, a pesar de tratarse de auténticas relaciones posesorias, según la realidad vital, y dejando a salvo las figuras en puro interés ajeno. (Gonzales Barrón, 2009, p. 127)

Revisadas las posiciones que sobre la posesión tenían estos autores clásicos del derecho, volvamos al tema de la definición de este instituto legal en el Código Civil peruano.

La referencia a los atributos del derecho de propiedad, en la definición legal de nuestro Código Civil, podría llevarnos a pensar que nuestro ordenamiento jurídico ha acogido la teoría de la posesión de Savigny, lo que implicaría que, para ser considerado poseedor, y por tanto para tener protección posesoria, se necesitaría de animus domini (intención de poseer como propietario).

No obstante, fuera de una lectura aislada y apresurada de las normas del Código peruano, es sencillo verificar que, en realidad, la posición adoptada en nuestra legislación civil es la de Ihering.

En efecto, al revisar la regulación del código, sobre las clases de posesión, nos topamos con una segunda constatación, respecto a la no necesidad del animus domini, para ser considerado poseedor.

Así, el artículo 905 establece lo relativo a la posesión inmediata y a la posesión mediata: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”.

El ejemplo típico de poseedor mediato e inmediato es el del arrendador respecto del arrendatario.

El artículo 1666 del Código Civil señala: “Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida”.

De este modo, el arrendador (que puede o no ser el propietario del bien)^[1] confiere el título al arrendatario para que ejerza una posesión temporal sobre el bien, convirtiéndose este último en poseedor inmediato, y aquel en poseedor mediato.

En conclusión, nuestra legislación civil ha acogido la teoría de la posesión de Ihering, para quien, además del contacto físico con el bien, es necesario un simple ánimo de exclusión, de parte del poseedor, a fin de evitar que otros, distintos a él, se beneficien, por ejemplo, con el uso del bien.

En este último caso tenemos, entre otros, al arrendatario, quien es evidente, al pagar renta, reconoce en otro, distinto de sí mismo, el derecho de propiedad, y, por tanto, no tiene animus domini.

Hay que dejar sentando que la presencia del animus domini no determina que el sujeto sea considerado poseedor, pues incluso sin este elemento, como ya se demostró, quien se encuentra en contacto físico voluntario con el bien es, para el ordenamiento jurídico peruano, poseedor, y, por tanto, goza de protección posesoria; ahora, la presencia de animus domini en el poseedor también lo incluye dentro del elenco de posibles poseedores, como sucede con el poseedor en vías de adquirir por prescripción o del mismo propietario.

A partir de una lectura sistemática del Código Civil llegamos a la conclusión, líneas arriba indicadas, creyendo necesario, en un proyecto de reforma del código, modificar el artículo 896, para regular con mayor corrección el instituto jurídico de la posesión.

Incluso, existen pronunciamientos jurisdiccionales que afirman esta conclusión, como el de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, que señaló en la Sentencia de Casación Nº 877-2003-La Merced/Junín:

Que el artículo 896 del Código Civil define a la posesión como el ejercicio fáctico de uno de los poderes inherentes a la propiedad independientemente del animus domini de quien lo ejerza; en ese sentido, según la Teoría de la Posesión de Ihering a la que se afilia nuestro Código Sustantivo, en la posesión hay una relación de hecho establecida entre la persona y el bien para su utilización económica, no requiriéndose del animus.

A nivel de la doctrina, y respecto a la definición de la posesión, diversos autores se han pronunciado.

Los Mazeaud (1960) señalan que

La posesión es un simple poder de hecho; se opone a la propiedad y a los otros derechos reales, que confieren a su titular un poder de derecho. Por lo general, es el propietario de la cosa el que tiene la posesión de ella; pero puede suceder de modo diferente (por ejemplo, el ladrón es un poseedor). (p. 126)

Refiriéndose específicamente a la Teoría de Ihering, como aquella que acoge nuestra legislación civil, Lama More (2013) ha sostenido:

Esta teoría asegura a quienes conduzcan bienes –legítima o ilegítimamente– con interés propio o satisfaciendo su propia necesidad dando al bien una finalidad económica para su propio beneficio no sean privados –o amenazados de privación– del bien, sino hasta que el órgano jurisdiccional decida a quien le corresponde legítimamente dicha conducción. Cualquier alteración fáctica de origen privado, de ese estado de cosas, no resulta lícita y puede ser rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a través de los interdictos o acciones posesorias, según sea el caso. Por ello, en nuestro sistema patrimonial, será poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es el caso del arrendatario, del comodatario, del usufructuario, etc., sino además quien no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual precario (art. 911 del CC), el usurpador, el ladrón, quien se considere propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros. (…). En el marco de esta teoría objetiva de la posesión, se establece que la posesión de bienes debe ser protegida per se, es decir, por sí misma, desligada de la existencia de otros derechos; esta idea es expuesta con precisión por Hernández Gil, quien sostiene que lo fáctico de la posesión estriba en ser suficiente el hecho para tener ingreso en la significación jurídica; refiere el jurista español que la posesión se muestra así en pureza; no requiere inquirir un porqué más allá del mostrado por ella misma. (p. 31)

Finalmente, dentro de los juristas nacionales, Gonzales Barrón (2014) ha formulado su propia definición de posesión:

(…), proyectamos una definición realmente analítica (que incluya los diferentes elementos que configuran el objeto estudiado) y, además, anclada en la realidad de la vida, esto es, con utilidad práctica y aplicación en el mundo de los Tribunales. La definición propuesta es la siguiente: la sola posesión es el control voluntario de un bien con relativa permanencia o estabilidad, destinado al beneficio propio (autónomo), cuya finalidad es el uso y disfrute en cualquier momento, sin necesidad de un título jurídico que sirva de sustento. (pp. 45-46) (El resaltado es nuestro)

Para esta definición de la posesión resulta clara la prescindencia de lo relativo a los atributos del propietario, o al derecho de propiedad.

Reposando más bien sobre la voluntariedad del control sobre el bien, con cierta estabilidad y duración en el tiempo, para beneficio del poseedor, y sin necesidad de titularidad jurídica.

Esta definición, creemos, es adecuada, por cuanto incluye dentro sus componentes a aquellos elementos que permiten identificar, cuándo nos encontramos ante un poseedor.

Reconociendo en estos casos, por ejemplo, a quien ha ocupado el bien por la fuerza (usurpador), sin que el despojado lo haya recuperado, dentro de los 15 días de haber tomado conocimiento de su desposesión, de conformidad a lo establecido en el artículo 920 del Código Civil; y que, por ello, protegido por el derecho, debe ser llevado a juicio para que restituya el bien, a favor de quien fue afectado con el despojo.

La definición es adecuada, también, porque dentro de ella podemos encuadrar al arrendatario con contrato vigente, que ostentando título para ejercer la posesión (de cuyo plazo pendiente, viene su permanencia en el tiempo y estabilidad), tiene el bien para sí, a fin de satisfacer sus propios intereses, razón por la cual es considerado poseedor y goza de protección posesoria.

Este mismo arrendador, cuando su contrato ha vencido y no ha sido renovado, requiriéndosele incluso antes del vencimiento, la entrega del bien ha visto su título fenecer. Aun así, para que el propietario o cualquier otro arrendador recupere el bien deberá llevar a su arrendatario a juicio, pues su condición general de poseedor no ha variado, manteniéndose protegido por la tutela posesoria que le otorga la ley.

Su aprovechamiento, al rehusar la entrega voluntaria del bien, seguirá siendo en su propio beneficio, con intención (voluntad) de permanecer en el bien, manteniendo la permanencia y estabilidad observados durante la vigencia del contrato, pero careciendo de título jurídico que valide su posesión, pese a lo cual sigue estando protegido por el derecho.

II. LA POSESIÓN ILEGÍTIMA

1. Tratamiento legislativo

A nivel legislativo, la posesión ilegítima ha sido regulada entre los artículos 906 al 910 del Código Civil.

Así, el artículo 906 se ha referido a la posesión ilegítima de buena fe: “La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.

Como vemos, y constataremos nuevamente, en lo que sigue, la posesión legítima e incluso la ilegítima (de buena y mala fe) no han sido definidas desde el punto de vista legal en nuestro código; no obstante, su reconocimiento viene implícito del articulado de nuestro cuerpo normativo.

Así, el artículo 906 se refiere a la posesión ilegítima de buena fe, cuando quien conduce el bien tiene convicción de su legitimidad, la cual no es exacta, pues por ignorancia o error desconoce el vicio que invalida su título.

Por ejemplo, el caso del comprador de un bien inmueble no inscrito a quien se le hace entrega física del mismo (A), y que lo adquirió de quien ostentaba la posesión, exhibiendo un título de propiedad (B), que luego se determinó era inválido (por ejemplo, un documento creado, con firmas falsificadas; o un documento real, pero que al carecer de algún requisito esencial de validez [artículo 140 del Código Civil], deviene en nulo o anulable).

Este poseedor (A) que adquirió y recibió el bien, cree en la legitimidad de su título, pues desconoce el vicio del que el mismo adolece, bien sea porque el título de propiedad exhibido por el vendedor (B) es falso (se trata de un usurpador^[2] que luego de despojar al legítimo propietario, ha fabricado un documento, falsificando las firmas [Caso Nº 01]) o es inválido (se trata de un documento elaborado por (A) y (B), en el cual el vendedor (B) exhibe su contrato de compraventa, celebrado con su propio vendedor (C), que no es, tampoco, el propietario del bien, pues luego es vencido en juicio por el verdadero propietario (D) en un proceso civil de declaración judicial de propiedad^[3]. Aun así, (C), alegando ser el propietario del bien, celebra un contrato de compraventa con (B) [el objeto de dichos contratos de compraventa sería jurídicamente imposible, pues se celebraron por quienes no eran propietarios] [Caso Nº 02]).

En este caso hay que recordar que estamos ante la adquisición de la posesión por tradición o entrega física del bien por parte del vendedor a favor del comprador de un inmueble no inscrito.

En este segundo caso hay que recordar que se trata de un bien inmueble no inscrito, y en los sucesivos contratos de compraventa, ninguno de los vendedores ostenta el derecho de propiedad sobre el bien, siendo que el contrato celebrado entre (B) y (A) es uno en el cual asumimos que ambos obran de buena fe, con la convicción de la legitimidad que invocan para la celebración de este.

No obstante, la posesión del bien por parte de (A) deviene en ilegítima, pues ni su vendedor (B), ni el de este último (C), vienen a ser los propietarios del bien, adoleciendo su título de propiedad de nulidad por tener objeto jurídicamente imposible (contrato de compraventa celebrado por quien no es propietario del bien que transfiere - artículo 219, numeral 3 del Código Civil.

En los casos propuestos, la posesión de los sujetos (A) deviene en ilegítima, pues al título del poseedor se le extenderá el vicio (falsedad o invalidez) del título de su transferente.

Pasando a lo que sigue, debemos entender, entonces, que la posesión ilegítima de mala fe es aquella en la que el poseedor tiene conocimiento y certeza de la invalidez de su título.

Por ejemplo, quien formando una banda criminal (artículo 317-B del Código Penal)^[4] adquiere el bien (W), de quien a su vez lo adquirió (X) de un falso representante (Y), cuando este último actuaba, supuestamente, en nombre e interés del verdadero propietario (Z), luego de lograr la falsificación de un poder especial para actos de disposición [Caso Nº 03].

En este caso, resulta claro que (W), (X) e (Y) son parte de una banda de delincuentes dedicados al tráfico de terrenos que, como ha sucedido, se encuentran en coordinación con un notario para dotar de poder a (Y), e instituirlo como apoderado o representante legal de (Z), quien viene a ser víctima de esta banda. Es evidente que todos los involucrados en el fraude tienen mala fe; y, respecto al poseedor (W), ella se muestra con claridad.

En este tipo de casos, si bien es cierto que (W) puede alegar a su favor la aplicación del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del Código Civil^[5]), también lo es que en muchos casos los vínculos entre los miembros de la organización quedan al descubierto debido al carácter sistemático de trabajo de estas bandas criminales (por ejemplo, enfrentan procesos penales como coimputados en varios procesos penales referidos a hechos similares, perjudicando a más de un legítimo propietario, lo que acredita una forma conjunta de actuar).

Nótese que el artículo 906 del Código Civil hace referencia a un título inválido. Esta norma tiene dos tipos de interpretación.

Primero, que la posesión ilegítima se sustente siempre en el hecho que el poseedor ostente un título (por ejemplo, un contrato de compraventa o uno de arrendamiento).

Bajo este supuesto, estaríamos ante una adquisición de la posesión por tradición o entrega física del bien, de conformidad a lo establecido en los artículos 900 y 901 del Código Civil^[6] (los casos Nºs 01, 02 y 03, graficados líneas arriba, son ejemplos de esta interpretación).

La segunda interpretación, adecuada a la sistemática del código, es que la posesión ilegítima se refiere tanto al título inválido, así como a la inexistencia de título (ejemplo de este último caso es el del usurpador o el ladrón que, obviamente, no fabriquen un título).

Creemos que esta segunda interpretación es la más adecuada; incluso, a este respecto, Lama More (2012) ha señalado:

Observando la parte pertinente de nuestro Código Civil, se puede establecer, sin lugar a dudas, que el artículo 906 del mismo, que regula la posesión ilegítima de buena fe, resulta ser el único que conecta la existencia del título con la posesión ilegítima. Sin embargo, de dicho artículo no se aprecia una restricción al concepto de la posesión ilegítima solo a la que se ejerce con algún título. (p. 120)

Ahora, resulta claro que la posesión legítima es aquella en la que el poseedor ostenta un título válido, que puede ser opuesto para la acreditación de su derecho, ante otros sujetos.

Como lo he señalado en otro espacio (2019):

La posesión legítima viene a ser aquella que se corresponde con la existencia de un título, de parte del poseedor; así, el arrendatario o el usufructuario, con plazo vigente, o el mismo propietario, vienen a ser poseedores legítimos. (p. 108)

El artículo 907 del Código regula lo relativo a la duración de la buena fe: “La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada”.

En los casos Nºs 01 y 02, propuestos líneas arriba, como supuestos de posesión ilegítima de buena fe, nuestros sujetos (A) podrán alegar su buena fe, en tanto, por ejemplo, no reciban una comunicación, podría ser por conducto notarial, que reclame la restitución de los bienes a favor de sus legítimos propietarios.

Es claro que, si se es invitado a concilia para un futuro proceso de desalojo o reivindicación, según sea el caso, la buena fe del poseedor también será destruida desde el momento que recibe la invitación a conciliar.

El artículo 908 establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos. En contraste, el artículo 910 dispone: “El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”.

Como observamos, la buena o mala fe del poseedor ilegítimo determinan la obligación de éste de entregar los frutos percibidos o pagar el valor de los frutos que percibió o debió percibir el indicado poseedor ilegítimo de mala fe.

Ello quiere decir, además, de conformidad a lo establecido en el artículo 907, que, destruida la buena fe del poseedor ilegítimo, al habérsele requerido judicial o extrajudicialmente la entrega del bien (por ejemplo), desde ese momento dicho poseedor se verá obligado a la entrega o pago del valor de los frutos.

Por su parte, el artículo 909 señala: “El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular”.

Sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, un pronunciamiento de la Corte Suprema, como es la Sentencia de Casación Nº 1693-2014-Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social (octavo considerando) ha señalado:

De ello, corresponde realizar un análisis a lo que se debe considerar como “caso fortuito”, y a lo que debe ser considerado como “fuerza mayor”, esto en virtud a que la normatividad para el caso, como es la “Directiva para la evaluación de solicitudes de calificación de fuerza mayor”, lo entiende como una situación diferente al caso fortuito. Siendo ello así, y como lo entiende Mosset, que “la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor va más allá de lo puramente teórico, caracterizan al primero por su “imprevisibilidad” y a la fuerza mayor por implicar la “irresistibilidad”. En tal sentido, se debe entender como “caso fortuito” cuando es posible evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es se puede evitar mediante una diligencia normal, en cambio será “fuerza mayor” cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el daño, como se daría el caso en los casos de desastres naturales.

Los temas de imprevisibilidad e irresistibilidad deben ser analizados caso por caso, para determinar la aplicación del artículo 909.

2. En la doctrina

Avendaño V. y Avendaño A. (2017) han señalado sobre la posesión ilegítima:

Poseedor ilegítimo es quien no tiene derecho a poseer. (…).

Se puede no tener derecho a poseer y por tanto ser poseedor ilegítimo, por diversas razones. Así, por ejemplo, es poseedor ilegítimo el que posee sin tener un título, es decir, un acto jurídico que le da derecho a poseer. El supuesto es el del usurpador. También es poseedor ilegítimo el que tiene un título, pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo o porque concluyo por resolución o por alguna otra circunstancia. Igualmente es poseedor ilegítimo el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo. Finalmente, es poseedor ilegítimo el que tiene un título válido y vigente, pero deriva de una persona que no tenía derecho, como es el caso del que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador. En todos estos casos el poseedor no tiene derecho a poseer. (pp. 35-36)

Como vemos de la posición de estos autores, salta a la vista el problema planteado en este trabajo, de la confusión o al menos superposición entre la posesión ilegítima y la posesión precaria; sobre esta última me referiré, con detalle, más adelante.

Así, se pone como ejemplos de poseedor ilegítimo el que tiene un título, pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo o porque concluyó por resolución o por alguna otra circunstancia.

Ejemplos de estos casos son el del arrendatario cuyo contrato llegó al término del plazo estipulado o el del comprador que, por falta de pago de sus armadas o cuotas, ve hacerse efectiva, en su contra, una cláusula resolutoria prevista en su contrato o de acuerdo con ley.

En el último ejemplo planteado por los autores que se cita en esta parte, en el sentido que, es poseedor ilegítimo el que tiene un título válido y vigente, pero deriva de una persona que no tenía derecho, como es el caso del que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador; nos parece que es errado afirmar que el título de este poseedor es válido y vigente, pues es claro que dicho título, en el ejemplo planteado, no reúne ninguna de estas características, esto es, estamos ante un título que no resulta siendo ni válido ni vigente, y en el mejor de los casos, se trataría de un poseedor ilegítimo (con título inválido) de buena fe.

Vásquez Ríos (2003) señala:

La posesión es legítima cuando existe correspondencia neta (unívoca, o sea, no equívoca) entre el poder ejercitado y el derecho alegado; será ilegítima cuando se rompe dicha correspondencia, el poder de hecho se ejerce independientemente, protegida por la Ley con abstracción del título. (p. 180)

Sobre la posesión ilegítima, Ramírez Cruz (2017) opina:

Es la que carece de título válido, o bien la de quien, habiéndolo tenido, aquel ha fenecido o caducado; también será ilegítima la que se obtenga de quien no tenía derecho a poseer el bien, o “carecía de derecho para transmitirla”. (…) La posesión que transfiere el usurpador es ilegítima. Es por eso que el poseedor precario (art. 911) es ilegítimo, porque, o bien no tiene título o el que se tiene es inválido, o el que tenía ha fenecido. La falla o vicio, pues, puede afectar al título o al modo.

Hay también posesión ilegítima, cuando se obtiene o deriva de un título nulo (art. 219) o cuando la posesión deviene de un título anulable (art. 221); esta es considerada ilegítima hasta que la nulidad sea declarada y quede firme (…).

Debe existir, en suma, equivalencia entre el modo y el título. Quien adquiere la posesión a través de un arrendamiento (título) que otorga un poseedor no autorizado, es poseedor ilegítimo, porque el modo (causa remota) está viciado. (pp. 460-461).

Como vemos de la opinión de este autor, también se hace referencia a la superposición, desde nuestro punto de vista, entre la posesión ilegítima y la posesión precaria.

Por su parte, Lama (2012) sostiene:

(…) la posesión es legítima si ella proviene de una relación legalmente constituida y que será ilegítima si la posesión padece de vicio o defecto desde su origen o causa que le diera nacimiento.

(…), se ubicarán dentro de la posesión ilegítima, aquella que es ejercida por quien adquiere la posesión de quien no se encuentra apto legalmente para entregarla, esto es, de quien no se encuentra legitimado para transmitir tal derecho, o aquella que se accede en forma directa sin contar con la autorización del titular del derecho. Puede suceder que el poseedor crea en la legitimidad de su adquisición, lo que evidenciará que estaremos frente a un poseedor de buena fe; tenemos, por ejemplo, el caso de quien adquiere la posesión en virtud de un contrato (compraventa, arrendamiento, comodato, etc.) de quien no tiene titularidad del derecho o que no se encuentra facultado por este para realizar tal contrato, pero con la particularidad de que el adquiriente de la posesión desconocía tal hecho; se dice que el poseedor, en tal caso, porta un título que contiene un derecho que emana de un acto o negocio jurídico nulo o anulable o ineficaz. Es preciso anotar que tratándose de un acto nulo, la presunción de buena fe acompañará al poseedor en tanto la causal de invalidez no resulten manifiestas o razonablemente evidentes, caso contrario el acto jurídico podría incluso ser declarado inválido por el juez de oficio, esto es, sin que medie solicitud o demanda alguna, en razón de que en tal caso el agravio al interés público emana por sí mismo del título, sin necesidad de otro elemento adicional, que tenga que ser probado; en cuanto al título anulable, este continuará surtiendo todos sus efectos en tanto no se declare judicialmente su invalidez. (pp. 110-111)

Este autor se refiere con exactitud a la posesión ilegítima como aquella que padece de vicio o defecto desde su origen o nacimiento, con lo que estamos de acuerdo; compartimos, además, los ejemplos brindados, que se ubican como supuestos de posesión ilegítima, rescatando la diferencia entre el acto jurídico nulo, anulable o ineficaz. Asimismo, respecto a los efectos jurídicos del acto jurídico que adolece de nulidad manifiesta y del acto anulable.

Este autor hace referencia también a los supuestos de posesión precaria cuando aborda la posesión ilegítima de mala fe, por lo que insistimos en la confusión o superposición de ambos conceptos:

Por otro lado, la posesión ilegítima será de mala fe, cuando, como hemos indicado, el poseedor tenga certero conocimiento o llegue a descubrir que la posesión que viene ejerciendo es contraria a derecho, sea porque conoce o llego a conocer que el título por el cual accedió a la posesión no es válido o porque viene ejerciendo la posesión sin título alguno, o continúa ejerciendo la posesión con un título que se ha extinguido, o cuando el título emana de un acto jurídico manifiestamente nulo, es decir, la invalidez resulte ser evidente o manifiesta. (p. 111) (El resaltado es nuestro)

Por otro lado, Gonzales Barrón (2013) refiere:

la posesión ilegítima es aquella que se tiene sin título, por título nulo o cuando fue otorgado por un sujeto que no tenía derecho sobre el bien o que no lo tenía para transmitirlo. En el caso de invalidez del título, debe diferenciarse del régimen aplicable a la nulidad con relación a la anulabilidad. En el primer caso, el negocio jurídico no produce efecto alguno, y la nulidad es meramente declarativa, por tanto, si el título es nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, como la anulabilidad produce efectos provisionales, los cuales pueden consolidarse con el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la pretensión anulatoria) o por confirmación, entonces el poseedor será considerado legítimo, para todo efecto, salvo que se declare judicialmente la nulidad, en cuyo caso sí devendría en ilegítimo. (p. 485)

Como se advierte, este autor identifica tres supuestos de posesión ilegítima: cuando se ejerce la posesión sin título (usurpador), cuando el título es nulo o ineficaz, o cuando siendo anulable ha sido, ya, invalidado judicialmente; y, cuando se recibe el bien de quien no tenía derecho para trasmitirlo, por ejemplo, por no tener poder de disposición o faltarle legitimación para disponer.

Varsi (2018) señala que la posesión ilegítima:

Deriva de un hecho. Se carece de derecho porque el acto es inválido, ineficaz o contraviene la ley (arts. 219 a 220); es insuficiente, caduco o deriva de un delito (robo, apropiación). Carece de un título. (p. 49)

En lo que a nosotros respecta, en otro espacio (2019) hemos opinado:

la posesión ilegítima viene a ser la posesión de aquel que tiene el bien sin estar amparado por un título.

Encontramos dentro de este último caso al usurpador, que ingresa al bien a la fuerza y sin tener derecho para ello; o al arrendatario cuyo contrato ha vencido, y se le ha requerido, incluso antes del vencimiento, la entrega del bien. (p. 108)

III. LA POSESIÓN PRECARIA

1. Tratamiento legislativo

La posesión precaria se encuentra prevista en nuestro Código Civil, en el artículo 911: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

Como podemos advertir, e incluso acudiendo a los ejemplos dados por los autores que hemos citado líneas arriba, hay una superposición evidente entre los supuestos de hecho que dan forma a la posesión ilegítima y la posesión precaria.

En esta categoría se encontrarían: quien posee sin título (usurpador) y quien posee con título fenecido (el contrato de compraventa por el cual el poseedor ha recibido el bien se ha declarado nulo o ha sido resuelto por incumplimiento en el pago de las armadas pendientes, que constituyen el precio).

Más allá de los supuestos de hecho, como veremos a continuación, la mayor parte de la doctrina ha considerado que la posesión precaria y la posesión ilegítima son supuestos idénticos.

Asimismo, se han generado controversias respecto a lo que se ha definido como el concepto jurisprudencial de precario.

2. En la doctrina

Avendaño V. y Avendaño A. (2017) han señalado que la regulación de la posesión precaria coincide con el de la posesión ilegítima.

El Código Civil se refiere a la posesión precaria en el artículo 911 y la define como aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma se refiere a la posesión ilegítima, porque alude expresamente a la falta de título o en todo caso a su extinción. (p. 38)

Como vemos, estos autores identifican la posesión precaria con la posesión ilegítima.

Sobre la posesión precaria, Vásquez Ríos (2003) ha señalado:

La norma es una disyuntiva; esto es que cualquiera de las dos alternativas es posesión precaria.

En el caso del primer supuesto, se puede entender, tanto al poseedor sin título en nombre propio, como al que posee en nombre ajeno. Se refiere pues, tanto al auténtico poseedor, como al tenedor, curiosamente ambos casos se pueden deducir, tanto del artículo 896 el primero; como del artículo 897 el segundo, respectivamente.

En el caso del segundo supuesto, en buena cuenta se está refiriendo al poseedor de mala fe, porque este posee un bien siendo consciente de la ilegitimidad de su posesión en razón del fenecimiento del título con que anteriormente poseía, resulta ubicándose en la mala fe en interpretación a contrario sensu del artículo 906.

Somos de la opinión que esta es una norma híbrida que contiene todas las formas de posesión viciosa, excepto, la de poseedor en nombre propio que careciendo de título puede convertirse en propietario mediante la prescripción adquisitiva y que precisamente por tener más de un año de posesión no puede privársele de su derecho a usucapir por los trámites del juicio sumario, sino en juicio petitorio ordinario o de conocimiento. (pp. 200-201)

Este segundo autor parece también identificar la posesión precaria con la posesión ilegítima, pues considera que aquella contiene todas las formas de la posesión viciosa.

En este punto, hay que recordar que este autor acude a una definición doctrinaria de la posesión precaria, fuera de su análisis del artículo 911, identificándola con la figura del simple tenedor del bien, o servidor de la posesión^[7]:

En nuestro concepto, no es ocupante precario sino auténtico poseedor, aquel que sin título posee el inmueble como dueño, por el que no paga pensión y que, cumplido el término para prescribir, se convertirá en propietario, y por consiguiente, tampoco puede ser un poseedor precario porque posee para sí; salvo que ahora se entienda en el Derecho Civil peruano que el poseedor precario que norma el artículo 911 es el auténtico poseedor; lo cual significa toda una revolución en la doctrina civilista. Si conforme a la doctrina el poseedor precario es técnicamente el tenedor, entonces, ¿a qué se refiere la norma que contiene el artículo 911?, por otro lado, si el ocupante precario es el que usa el bien, sin tener título ni derecho alguno y de una manera graciosa, pero que no representa una nueva clase de posesión, sino más bien significa una calificación procesal a efectos de permitir la procedencia de la acción de desahucio que está dada para recuperar el uso, por lo que en dicha acción sumaria no procede debatir el derecho de propiedad que está reservada a la acción reivindicatoria, entonces ¿para qué se preceptuó la norma del artículo 911? (p. 200)

Como vemos de la posición de Vásquez, la regulación del artículo 911 se ha diferenciado de la figura del servidor de la posesión del artículo 897; pero también se aprecia su preocupación que coincide con la propuesta de este trabajo, en el sentido de encontrar la razón de ser del artículo 911, diferenciando la posesión precaria de la posesión ilegítima.

Ramírez Cruz (2017), acudiendo a los supuestos del artículo 911, señala:

Veamos las dos hipótesis que contiene el código.

1. La falta o ausencia de título –y por extensión de derecho– supone que el título no ha existido. Necesariamente es poseedor de mala fe. Ejemplos: el ladrón de nuestra billetera, el usurpador de una casa. Pero puesto que entra en una relación fáctica con el bien, es con animus de conducirse en nombre propio, es poseedor y no tenedor.

También es poseedor ilegítimo (aunque no precario) quien posee con título inobjetable –a lo menos aparentemente–. Es el caso de quien adquiere la posesión de un usurpador. Su título –derecho– a primera vista es inobjetable (ej.: un contrato de arrendamiento), no obstante, su posesión, finalmente es ilegítima. Es posesión ilegítima de buena fe. Aunque ello no lo exime, repetimos, de su ilegitimidad.

En cuanto a estos supuestos anteriores, el artículo 911 es repetitivo del 906, especialmente en cuanto a la ilegitimidad de mala fe. Lo correcto hubiera sido unificarlos en uno solo.

2. La segunda hipótesis del numeral 911 (el título pierde validez, eficacia) sí es novedosa: la posesión se adquirió con título, pero este luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegítima. Parece ser que este precepto ha sido consagrado por el legislador pensando en el arrendatario. Verbigracia: Pedro arrienda un inmueble por un año; al cabo de ese plazo, de no mediar acuerdo con el arrendador, no opera la renovación (reconducción) tácita del contrato, sino la simple continuación del arrendamiento (art. 1.700). A partir de ese momento, su título ha fenecido, ergo, ha devenido precario. Su posesión tórnese de mala fe. Aunque no es usurpador. Y justamente por eso puede demandar el arrendador el desalojo en cualquier momento (art. 1.699 del CC). (pp. 472-473)

La opinión de este último autor es interesante desde el punto de vista que considera que el fenecimiento del título constituiría un nuevo precepto que ha querido prever el legislador pensando en el arrendatario (diríamos que no solo en él, pues el mismo puede extenderse, por ejemplo, al usufructuario o al usuario o habitante, cuyo título ha fenecido por vencimiento de su plazo). Es también repetitivo, respecto a lo ya revisado, que la inexistencia de título ameritaría unificar la posesión ilegítima y la precaria.

Sobre la posesión precaria, Varsi (2018) señala:

La posesión precaria es ilegítima y de mala fe.

Es una forma de adquirir posesión, en general, de forma ilegítima y contraria a derecho.

Se presenta por dos situaciones:

- Cuando se carece de título (nunca se tuvo).

- Cuando el título que se tenía feneció (caducó teniéndolo); v. g., contrato preparatorio con plazo vencido.

En la posesión precaria no se tiene título alguno que ampare la pretensión. No es poseedor precario quien acredite propiedad con documento privado. (…) el poseedor con título putativo resultaría un poseedor precario de buena fe. (p. 65)

Sobre este tipo de posesión, un sector de la doctrina nacional reniega de su definición legal por el citado artículo 911, pues para algunos, como Gunther Gonzáles (2013), se ha desconfigurado a la posesión precaria, de su origen histórico, como un tipo de posesión gratuita y en virtud de una gracia del propietario (por ejemplo, tenemos el caso del padre, cuyo hijo se casa, y a título de liberalidad, le entrega, a este último, un bien, para que resida ahí con su cónyuge, sin pago de renta, pudiendo requerir la devolución del inmueble en cualquier momento; este hijo y su cónyuge, serían precarios, para la posición comentada).

(…), es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien en forma temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor mediato, cuya finalidad es proporcionar el goce por liberalidad, gracia o benevolencia. Sus notas distintivas son que el precario se origina por título social o, excepcionalmente por título jurídico de carácter obligatorio que ha fenecido por nulidad manifiesta. (p. 524)

Lama (2012) ha criticado esta posición considerándola alejada de nuestro desarrollo normativo y jurisprudencial, además porque la existencia de título del precario, así sea este “social”, contraviene la definición prevista en el artículo 911.

Tal posición sobre el precario es ajena a nuestra realidad actual, a nuestro ordenamiento jurídico y a la evolución de la jurisprudencia que históricamente han expedido los tribunales peruanos. Constituye en esencia un intento de volver al pasado, lo que obviamente es un enfoque antihistórico, y sin utilidad práctica. El actual concepto sobre precario es nuestro país –“vulgar” según el notario antes citado– no es, en definitiva, el mismo que existía en Roma. El mencionado punto de vista es “idealista” y tiene escasa proyección social y jurídica.

Es evidente que –siguiendo la lógica de la posición antes citada– considerar al precario en el sentido antiguo implica considerarlo como poseedor inmediato, ello significaría que posee en virtud de un título, lo que obviamente sería contrario al texto claro y expreso contenido en la norma positiva, que concibe al precario como aquel que posee sin título alguno. (pp. 125-126)

Como lo he referido en otro espacio (2019):

En líneas generales, el tipo de posesión, previsto en nuestro Código Civil, que mayor controversia, y problemas de aplicación, ha generado en nuestro medio es el de la posesión precaria, no pudiendo ser definida, sin confundirla con la posesión ilegítima; y, constituyendo una especie de cajón de sastre, en el que podemos ubicar figuras tan diversas como la del usurpador, o el del comprador, que toma posesión del bien, y con posterioridad ve resuelto o invalidado su contrato.

Más recientemente, el IV Pleno Casatorio Civil ha definido la posesión precaria de la siguiente manera (Reglas Vinculantes 1 y 2):

3. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.

4. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. (p. 111)

IV. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA CONFUSIÓN O SUPERPOSICIÓN DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA Y LA POSESIÓN PRECARIA

1. Técnica legislativa

Como se advierte de las opiniones recogidas, el primer problema de la regulación de nuestro Código Civil es el que surge de la técnica legislativa utilizada por nuestros legisladores en el Código Civil de 1984.

La posesión sin título o con título inválido o ineficaz, como ya hemos visto, ha sido considerada como ilegítima, prevista en el artículo 906.

Ahora, en la primera parte del artículo 911, referido a la posesión precaria, se identifica esta como aquella que se ejerce con falta de título. Estamos ante el mismo tipo de situación.

Recordemos que, más allá de lo establecido por el artículo 906, la posesión ilegítima incluye tanto al título inválido (deberíamos agregar que también al ineficaz) como a la inexistencia de título; en la misma línea, la posesión precaria, vía interpretación, incluye, por lo menos en la primera parte del artículo 911, tanto a la inexistencia de título como al título inválido.

No incluye (al menos de forma preliminar), en esta primera parte del artículo 911, al título que deviene en inválido (anulabilidad) o al ineficaz, pues podría haber quienes sostengan que, para ello, previamente debe existir un pronunciamiento judicial o una comunicación (de la resolución del contrato por incumplimiento, por ejemplo); en todo caso, en estos supuestos de hecho, estamos ante la segunda parte del artículo 911 (título fenecido); opinión que, de ser así, motivaría y daría fundamentos a este trabajo, pues todo el artículo 911 ya se encontraría contemplado en el artículo 906 y viceversa, siendo necesaria la unificación.

En este caso, resulta claro que estamos ante dos supuestos de hecho similares previstos en dos preceptos normativos distintos, haciéndose necesaria su unificación o diferenciación.

Acá no hay mucho que discutir, o incluimos la posesión sin título y la que se ejerce con título inválido o ineficaz dentro de la posesión ilegítima, o lo hacemos dentro de la posesión precaria.

La lógica y la experiencia histórica parecen llevarnos a la conclusión de que estos son, y así deberían ser considerados, supuestos de posesión ilegítima, como categoría que englobe a todas las figuras ya indicadas.

Si optamos por la diferenciación, resulta claro que debemos dejar la posesión precaria para supuestos de hecho distintos a los de la posesión ilegítima.

2. Jurisprudencia

Como ya se indicó, la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, contenido en la Casación Nº 2195-2011-Ucayali, ha abordado lo referido a la demanda de desalojo por ocupación precaria, estableciéndose reglas que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante.

Más allá de estas reglas vinculantes, que no contribuyen en nada a la idea de este trabajo, pues como ya indicamos, prácticamente todo supuesto entra dentro del concepto de precario, resulta necesario un esfuerzo que permita legislar sobre ambas figuras, determinando si las unificamos o las diferenciamos.

V. NECESIDAD DE UNA REFORMA QUE DIFERENCIE O UNIFIQUE LOS CONCEPTOS DE POSESIÓN ILEGÍTIMA Y POSESIÓN PRECARIA

1. Propuesta de unificación

Como ya adelantamos, según nuestra opinión, si la idea es la unificación, incluyamos todos los supuestos estudiados dentro de la nueva regulación legal de la posesión ilegítima, que abarcaría tanto la posesión sin título, la posesión con título invalido o ineficaz, como la posesión que, siendo legítima en un momento, se tornó en ilegítima, al vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento; es decir, en este último caso, la posesión con título fenecido.

En esta postura faltaría definir si vamos a considerar como posesión ilegítima a la posesión en virtud de una gracia o consentimiento del propietario (por ejemplo, el padre que cede un inmueble al hijo para que viva transitoriamente u otros supuestos de posesión, que luego motivan las denominadas demandas de desalojo entre familiares).

En algunos casos (Sentencia de Casación Nº 4425-2015-Lima Este), la Corte Suprema considera poseedores legítimos a los familiares (bajo el argumento de la protección del anciano y la familia); y, en otros casos (Sentencia de Casación Nº 4742-2017-Cusco), considera que estos mismos argumentos resultan válidos para que los padres ancianos desalojen a sus hijos.

A este respecto, recordemos que recientes pronunciamientos de la Corte Suprema (Sala Civil Permanente), como el de la Sentencia de Casación Nº 4425-2015-Lima Este, han establecido:

QUINTO: Sin embargo, debe considerarse lo siguiente:

1. Si bien, en el presente caso, también puede señalarse que se está ante actos de tolerancia que hacen precarios a los demandados, no es menos cierto que en el caso de los padres existen circunstancias que permiten evaluar su situación de manera distinta.

2. Así existe una relación entre el copropietario del bien y los demandados que pasa por vínculos directos de parentesco, y haber vivido juntos en el mismo inmueble.

3. A ello se aúna la edad de los propios demandados Rosa Gloria Marín Peñaloza y Alejandro Washington Cáceda del Pozo, los que a la fecha tienen sesenta y dos y setenta y seis años, respectivamente, conforme fluye de las fichas Reniec.

4. En esas condiciones, este Tribunal Supremo estima que no resulta razonable señalar que dichas personas son precarias, tanto por lo expuesto en los acápites precedentes, como por la necesidad de interpretar la legislación atendiendo a normas constitucionales; en esencia a los valores que informan nuestra Carta Magna y que se dirigen a la defensa y respeto de la persona y la dignidad humana (artículo 1) y que, en consonancia con ello, ordena proteger al anciano y a la familia (artículo 4) e indica como deber de los hijos respetar y asistir a los padres (artículo 6).

5. En esas circunstancias, si se declarara fundada la demanda contra los demandados Rosa Gloria Marín Peñaloza y Alejandro Washington Cáceda del Pozo se infringirían normas de orden constitucional, pues, en la práctica, se negaría la propia subsistencia de los padres demandados, lo que implicaría que el rol de solidaridad familiar fuera seriamente lesionado, postergando derechos fundamentales, todo ello en el contexto de que la demandada Rosa Gloria Marín Peñaloza ha interpuesto demanda de alimentos contra su hijo José Cáceda Marín (Expediente N° 0036-2008) y demanda de obligación de dar suma de dinero contra el mismo (Expediente N° 0067-2010). Por consiguiente, en este caso concreto, los demandados poseen título para poseer, derivado de las razones que se han expuesto en este considerando.

SEXTO: Que, estando a lo expuesto se han infringido el artículo 474 del Código Civil, por lo que debe ampararse el recurso de casación pues no resultan ser precarios los demandados. (El resaltado es nuestro)

A este tipo de pronunciamientos, se añade otros como el de la misma Sala Civil Permanente, que en la Sentencia de Casación Nº 4742-2017-Cusco, ha indicado:

NOVENO: (…).

Siendo así, se pone en evidencia que los demandantes tienen un apremio imperioso en recuperar su propiedad y usufructuarla, lo cual coadyuvará a su propia subsistencia, máxime que sus hijos no aportan para su manutención, y que incluso se ven enfrentados con ellos judicialmente, hecho que esta Sala Suprema no puede pasar por desapercibida, a lo cual se aúna que durante la secuela del proceso, se ha declarado la rebeldía de todos los demandados a excepción de Maura Calderón Molina, quien a lo largo de la litis no ha acreditado con título suficiente el respaldo de su posesión, razón por la cual, y valorando estas dos aristas es que el criterio de esta Sala Suprema, es en el sentido que la aplicación del artículo 1028 no resulta aplicable al caso en concreto y per se, no resulta suficiente para declarar infundada la demanda, por cuanto las relaciones posesorias nacidas de los vínculos familiares son actos de tolerancia que no configuran actos de posesión, en tanto el titular del bien no solo desea mantenerlo en su esfera jurídica de propiedad, sino que además desea recuperarlo para usufructuar el mismo y de esa manera procurar su manutención, resultando que el requerimiento de restitución del bien los convierte en precarios a los demandados, pese a tener la condición de hijos de los actores, ya que si los demandantes autorizaran la posesión sin pago de renta, igualmente pueden hacerla cesar este acto de liberalidad a través del proceso de desalojo por ocupación precaria; razón por la cual, el agravio denunciado es posible ser admitido por esta Sala Suprema. (El resaltado es nuestro)

Más allá del análisis de estas figuras y de las atendibles motivaciones en búsqueda de la justicia, por el que se ampara o no cada caso concreto, resulta indispensable que la legislación, ya que no lo ha podido hacer el Poder Judicial, ordene las clases de posesión en el Perú, ya sea a través de la unificación o diferenciación.

Este tipo de casos, denominados actos de tolerancia, podrían incluirse en una nueva categoría o ser considerados dentro de la posesión inmediata, que viene de un acto de tolerancia del propietario o del facultado a otorgarlo.

Si consideramos a los actos de liberalidad o tolerancia posesoria dentro de la posesión inmediata, en cualquier postura que se adopte, será necesario hacer la diferencia de estos con el supuesto actual de posesión mediata e inmediata; sobre todo respecto a considerar el título temporal del beneficiado con este acto de liberalidad o tolerancia.

No creemos, en ningún supuesto, que cuando se configuren estos hechos (relaciones familiares o actos de tolerancia), se trate de posesión ilegítima.

2. Propuesta de diferenciación

Para la diferenciación habría que descartar que los mismos supuestos de hecho sean encuadrados en diferentes normas del Código Civil, para ello, la posesión ilegítima tendría que agrupar todos los indicados en la propuesta de unificación, salvo alguno que decida excluirse de la posesión ilegítima, para constituir supuesto de hecho de la posesión precaria.

Si por consideraciones de tradición legal asentada en nuestro medio se decidiese mantener la posesión precaria, este debería incluir dentro de su regulación, desde nuestro punto de vista:

- Los supuestos en los que fenece el contrato de arrendamiento, ya sea por falta de pago o por vencimiento de este. Ello sería debido a la relación que en el imaginario jurídico nacional tienen la posesión precaria y el desalojo del arrendatario.

- Si no se incluye, como categoría autónoma o independiente, lo que se ha denominado actos de liberalidad o tolerancia posesoria, o la posesión en las relaciones familiares, también por una fuente histórica podría incluirse a estos, dentro de los supuestos de posesión precaria; atendiendo a argumentos como la protección del anciano y la familia, para determinar cada hipótesis.

CONCLUSIONES

- El Código Civil peruano de 1984 ha incurrido en una sobrerregulación de supuestos de hecho para la posesión precaria y la posesión ilegítima.

- La jurisprudencia y los fallos judiciales de la Corte Suprema han sido incapaces, a partir de su función legal, prevista en el artículo 384 del Código Procesal Civil (el recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia) de ordenar, vía interpretación, las clases de posesión; en ese sentido, los fallos supremos no tienden a orientar a los operadores de justicia y a los legales, respecto a cuándo estamos ante un supuesto u otro.

- El grupo de trabajo encargado de la revisión y propuestas de mejora del actual Código Civil ha omitido por completo el tema de la posesión precaria y la posesión ilegítima, perdiendo una magnífica oportunidad de abordar dichos aspectos, de generar su discusión y debate en diversos espacios (académico, judicial, ciudadano) y proponer una reforma legislativa que solucione estos problemas.

- Resulta indispensable discutir una reforma legislativa que unifique o diferencie los supuestos de hecho de posesión ilegítima y posesión precaria, evitando mantener figuras legales superpuestas que acarrean confusión y verdaderos problemas legales para los ciudadanos.

Referencias bibliográficas

Avendaño, J. y Avendaño, F. (2017). Derechos Reales. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Beraún, J.A. (2019). La posesión en el Derecho Civil peruano: doctrina y jurisprudencia. En: Libro del Congreso Internacional de Derecho Civil - Diálogo entre disciplinas. (T. 2). Lima: Pacífico.

Gonzales, G. (2009). Derechos Reales. Lima: Ediciones Legales.

Gonzales, G. (2013). Tratado de Derechos Reales. (T. 1). Lima: Jurista Editores.

Gonzales, G. (2014). La posesión precaria. Lima: Jurista Editores.

Lama, H. (2012). La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Lima: Motivensa.

Lama, H. (2013). Cuarto Pleno Casatorio Civil: La redefinición del desalojo por precario. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. (03). Lima: Gaceta Jurídica.

Mazeaud, H., et al. (1960). Leccio nes de Derecho Civil. (2da. parte, vol. IV). Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América.

Ramírez, E.M. (2017). Tratado de Derechos Reales. (T. 1). Lima: Gaceta Jurídica.

Varsi, E. (2018). Tratado de Derechos Reales. Posesión y Propiedad. (T. 2). Lima: Universidad de Lima.

Vásquez, A. (2003). Derechos Reales. Los bienes - La posesión. (T. 1), Lima: San Marcos.

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* Abogado, magíster en Derecho Civil y Comercial y candidato a Doctor en Derecho en la Universidad de Huánuco (UDH). Profesor ordinario de Teoría General del Proceso en la referida universidad. Miembro del Instituto Peruano de Derecho. Socio nominal del estudio jurídico que lleva su nombre. Ex juez especializado en lo civil titular de Huamanga.

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^[1] Por ejemplo, el artículo 1667 del Código Civil establece que: “Puede dar en arrendamiento el que tenga esta facultad respecto de los bienes que administra”.

^[2] Código Penal

Artículo 202: Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.

^[3] Asumamos que (C) y (D) han celebrado, cada uno, contratos de compraventa, como compradores, con el mismo vendedor (E), sobre el mismo bien (que es el de nuestro ejemplo), y pese a que (C) ostenta la posesión del inmueble (que no está inscrito), es vencido en juicio de declaración judicial de propiedad por (D), quien luego termina demandando a (E), (C), (B) y (A), por nulidad de sus contratos de compraventa, y reclamando la restitución del bien contra el poseedor (A).

^[4] Código Penal

Artículo 317-B: Banda Criminal

El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

^[5] Código Civil

Artículo 2014: Principio de la Buena Fe Pública Registral

El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.

^[6] Código Civil

Artículo 900.- Adquisición de la posesión

La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley.

Artículo 901.- Tradición

La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que esta establece.

^[7] Código Civil

Artículo 897.- Servidor de la posesión

No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.