Resumen: En caso de que el presunto fallecido aparezca y se le reconozca su existencia mediante un proceso, ¿la facultad de reivindicar sus bienes que señala el artículo 69 del Código Civil se entenderá sobre los bienes existentes en inventario o incluso sobre aquellos ya enajenados a terceros? ¿Se declararía la ineficacia de los contratos celebrados y operaría la retroactividad? Los autores responden estas interrogantes, y además proponen una reforma del artículo 66 del Código Civil, que regula la declaración de ausencia por improcedencia del pedido de muerte presunta, a fin de compatibilizar dicho precepto con nuestro actual ordenamiento procesal. Abstract: In the event that the presumed deceased appears and his existence is recognized by means of a proceeding, will the power to claim his assets, as stated in Article 69 of the Civil Code, be understood on the existing assets in inventory or even on those already disposed of to third parties? Would the ineffectiveness of the contracts entered into be declared and would retroactivity operate? The authors answers these questions, and also proposes a reform of Article 66 of the Civil Code, which regulates the declaration of absence due to the inadmissibility of the request of presumed death, in order to make this precept compatible with our current procedural system.

Palabra clave: Muerte presunta / Ausencia / Desaparición Keywords: Presumed death / Absence / Disappearance Marco normativo: Código Civil: arts. 63 al 69. Recibido: 07/08/2022 // Aprobado: 05/10/2022

Introducción

Debido al actual anteproyecto de reforma del Código Civil, presentado por la Comisión de Reforma del Ministerio de Justicia, el presente artículo tiene como objetivo principal el análisis y estudio crítico sobre la necesidad de modificar lo referente a la declaración de muerte presunta y ausencia, específicamente el artículo 66 del citado Código Civil.

A través del presente trabajo, trataremos de dar una breve definición y los alcances de la desaparición, declaración de ausencia y muerte presunta, la diferenciación de su funcionalidad en el Derecho Civil, así como un breve análisis sobre la viabilidad procesal del juez de declarar de oficio la ausencia al rechazar la declaración de muerte presunta. Para ello, hemos analizado el proyecto de reforma del Código Civil con la finalidad de plantear algunas recomendaciones y mejores alternativas de incorporación en nuestro ordenamiento jurídico.

I. La persona en el derecho: reconocimiento, inicio y cese

El Derecho, a lo largo del ordenamiento jurídico, reconoce a la persona humana como el centro de imputación de deberes, atributos, derechos y obligaciones.

Esta concepción moderna surge como antítesis y preocupación a la sombra vivida después de la II Guerra Mundial, a través de la corriente filosófica humanista desarrollada en el siglo XX por pensadores de renombre tales como Jean Paul Sartre, Gabriel Marcel, Emmanuel Mounier, Kierkegaard, Heidegger, Karl Jaspers, Xavier Zubiri, entre otros.

Por ello, “a la persona se le percibe en la actualidad como la creadora, destinataria y protagonista del derecho” (Fernández Sessarego, 2001, p. 326). Reivindicando su actuación en la sociedad desde la concepción individualista y liberal de la corriente francesa inmortalizada en el Code, como consecuencia de las revoluciones liberales y su impacto en cada ciencia cultural.

No debemos caer en el error de confundir el término “persona” con “personalidad”, entendiendo la última como la aptitud o condición de la persona al exteriorizar sus facultades, derechos y obligaciones ante la sociedad. He ahí su vinculación con la capacidad de ejercicio.

Situación diferente ocurre con la capacidad de derecho, fuertemente vinculado al término “persona”, ya que los atributos ontológicos son inherentes a la persona humana por el hecho de ser tal. “El derecho solo puede, mediante el aparato formal-normativo, limitar o restringir la capacidad de ‛ejercicio’ o de ‛obrar’ más nunca la capacidad de ‛goce’” (Fernández Sessarego, 2001, p. 301).

A raíz del tratamiento jurídico al concepto de persona humana, el Derecho ha regulado cuándo se inicia la existencia de tal y cuándo se reconoce el fenecimiento de la misma^[1]. En la misma necesidad de marcar el inicio de sus derechos (desde la concepción) y, en materia sucesoria, la extinción de los derechos y obligaciones del fallecido para transmitírselos a los sucesores^[2].

Es en la última idea donde nos interesa señalar que el Código Civil solo menciona que “la muerte pone fin a la persona”, pero no diagnostica qué supuestos deben ocurrir para calificar la situación como cese definitivo e irreversible. Por ello, la Ley N° 28189 y el Reglamento de la Ley de trasplantes, establecen criterios para determinar la muerte indicando que se entiende el fenecimiento como el cese definitivo e irreversible de la actividad cerebral (muerte cerebral), o la constatación de la paralización de la actividad cardiorrespiratoria (muerte clínica).

Siendo esta la regla general también se permite una excepción: el reconocimiento de muerte presunta, regulado en el artículo 63 del Código Civil, en caso: i) hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad; ii) hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso; iii) exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

El jurista Varsi Rospigliosi (2014) lo clasifica de otra manera: “la muerte pone fin a la persona (art. 61). Esta puede ser biológica o, según el caso, legal (art. 63, muerte presunta)”.

II. DESAPARICIÓN, DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

Nuestro Código diferencia tres situaciones posibles de ausencia en el sentido lato de la palabra: i) desaparición; ii) declaración de ausencia; y, el punto a tratar en el presente comentario: iii) declaración de muerte presunta.

Comenzando con la desaparición, el Código no exige una declaración como tal, sin embargo, deberá tramitarse una solicitud al Poder Judicial como proceso no contencioso, con la finalidad de designar un curador interino que proteja y resguarde los bienes de la persona en su ausencia. Siempre y cuando el desaparecido tenga representante o mandatario con facultades insuficientes inscritas en el registro público.

El supuesto de la desaparición es que una persona no se halle en el lugar de su domicilio y hayan transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero.

Respecto al plazo, suscribimos la postura del maestro Fernández Sessarego: en caso de que una persona se encuentre desaparecida, y no haya noticia alguna de su paradero, no se debería esperar tanto para designar un curador interino que resguarde los intereses personales y patrimonio del desaparecido.

Anteriormente no existía tal plazo, por ello el maestro afirma que “somos (junto a Arias-Schreiber y Manuel de la Puente) partidarios de volver a la fórmula del artículo original que no señalaba plazo alguno para solicitar la designación de curador o, en todo caso, establecer un plazo muy breve para tal efecto” (Fernández Sessarego, 1986).

La legitimidad para obrar se le asigna a cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto; y a quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público.

Al respecto, el autor De Belaunde comenta que

no hay consecuencias jurídicas que importen asumir una duda sobre la vida del desaparecido. De otro lado, las facultades del curador no atañen a la persona del ausente. La curatela es a los bienes, no a la persona. (Belaunde, J., 1988, p. 62)

Por otro lado, en la declaración de ausencia, regulada en los artículos 49 al 60 del Código Civil, sí importa una declaración expresa del juez al producir consecuencias más drásticas. El supuesto a darse es la desaparición de una persona durante más dos años, y la legitimidad para obrar recae sobre cualquier con legítimo interés o el Ministerio Público.

El principal efecto de la declaración es dar la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Es decir, surgirá un derecho real de posesión de los bienes del desaparecido a favor de los herederos forzosos. No se debe entender como un dominio pleno sobre el bien (con todos los atributos de un derecho de propiedad), sino solo de una posesión ficta.

Excluyendo toda posibilidad de gravarlos (constituir garantía mobiliaria o hipoteca) o enajenarlos (transferirlo a otro patrimonio), salvo caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial en la medida racional que sea indispensable.

En caso no hubiese persona con la calidad de heredero forzoso, la posesión temporal de los bienes del ausente estará a cargo del curador interino (del supuesto de desaparición) señalado en el artículo 47 del Código Civil y comentado líneas arriba.

A diferencia de la situación de simple desaparición, en la cual la existencia de un apoderado hace innecesaria la designación de curador, la declaración de ausencia extingue los poderes otorgados por el ausente. Es que “en lo que respecta a la vida del ausente, la declaración de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella”. (Belaunde, J., 1988, p. 62)

Cesan los efectos de la presente declaración en caso ocurra: i) el regreso del ausente; ii) la designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración; iii) la comprobación la muerte del ausente; y iv) la declaración judicial de muerte presunta.

Sobre el disfrute de los bienes, Fernández Sessarego (1986) alega que

el disfrute que confiere la posesión temporal de los bienes del ausente alcanzará tan solo a los dos tercios de los frutos, ya que el poseedor o los poseedores tienen el deber de reservar un tercio de dichos frutos (…) a lo que sería la libre disposición del ausente.

Ello ocurre como protección al patrimonio transferido a favor de los herederos o legatarios en caso posteriormente se reclame la muerte del ausente.

Muy distinto es el tratamiento legislativo a la declaración de muerte presunta, en razón a los efectos jurídicos que esta conlleva. A diferencia de los dos anteriores, aquí sí importa reputar por fallecido a la persona que se encuentra desaparecida.

Es importante resaltar el carácter excepcional del artículo 61 (la muerte biológica), el Derecho ante la carencia de la probanza tan eminente como es el cadáver (Espinoza, 2006), le otorga el mismo efecto jurídico de fallecimiento.

El artículo 63 del Código Civil contempla tres hipótesis sobre la declaración de muerte presunta en los supuestos que: a) hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad (presunción basada en el riesgo de supervivencia al ser una persona de tercera edad); b) hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte (por ejemplo, un accidente automovilístico, terremoto o una guerra), el plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso; c) exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido (deberá evaluarse el grado del hecho ocurrido para determinar la posibilidad de supervivencia de la persona, por ejemplo en un accidente aéreo o ferroviario es complicada la supervivencia a diferencia de un accidente automovilístico por diferentes factores a evaluar).

Respecto al primer supuesto, la Casación N° 3463-2012 explica que:

En razón de que consideramos que el legislador ha optado (en el primero) por el criterio de que una persona natural que desaparece por el tiempo ya indicado, es o probable que continúe con vida y que aparezca en base a que se encuentra alejado de su entorno familiar y de los factores económico y social en el que se venía desenvolviendo habitualmente.

El segundo es considerado factible para que proceda la declaración de muerte presunta, en razón que por la avanzada edad de la persona desaparecida y ante, el transcurso de los cinco años, es poco probable biológicamente que esté vivo y que aparezca. (Negritas agregadas)

Por ratio legis, debemos interpretar que la baja posibilidad de sobrevivencia de una persona de tercera edad también se asimila a quien padece de problemas psicológicos que pongan en peligro su propio bienestar. Los jueces no deben ser tan formalistas como para inadvertir esta interpretación teleológica de la norma.

Sobre el transcurso del tiempo, el mencionado autor De Belaunde (1988) sostiene que:

La declaración de muerte presunta opera en casos en que la desaparición es noticiado en el tiempo, lo suficiente como para hacer presumir que la carencia de noticias, significa razonablemente la muerte, o en casos en que la desaparición se produjo en circunstancias de riesgo evidente de muerte. En ambos casos, no se cuenta con un cadáver o este no ha sido reconocido. (pp. 62-63)

El maestro sanmarquino Fernández Sessarego añade una cuarta causal para declarar la muerte presunta que omite el artículo 63. La hipótesis incorporada corresponde a la Ley N° 28413, publicada el 11 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, que regula la ausencia por desaparición forzada durante el periodo comprendido entre los años 1980 y 2000. En razón del conflicto armado interno que devastó a la sociedad peruana, infraestructura y económica durante esos 20 años, y que ocasionó de 69 280 a 77 552 muertos y más de 15 000 desparecidos.

Por otro lado, para la concesión de la declaración de muerte presunta no se requiere la previa declaración de ausencia, ya que se tendría que seguir dos procesos para un mismo fin. Sería absurdo exigir un doble pronunciamiento para un solo petitorio, tomando también en cuenta los altos costos procesales que ello devengaría.

Como vimos en el primer acápite: para el Derecho esta circunstancia sería la excepción a la regla general del artículo 61 del Código Civil. En consecuencia, los efectos jurídicos son todos los de la muerte: derechos sucesorios patrimoniales, y específicamente la disolución del matrimonio del desaparecido (art. 64).

En caso el presunto fallecido aparezca, el cuerpo normativo permite su reconocimiento mediante el proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta.

Es atinada la opinión de Fernández Sessarego (1986) al señalar que “según es fórmula cabe la posibilidad de que se suprima la participación del Ministerio Público. Hubiéramos preferido que se mantuviera su intervención dada la importancia jurídico existencial de la situación”.

El artículo 69 del Código solo menciona que el reconocimiento faculta a la persona para reivindicar sus bienes.

Sin embargo, surge la pregunta: ¿al tener los mismos efectos que la muerte regulada en el artículo 61, los sucesores podrán disponer plenamente del dominio de los bienes del difunto como sucesión? ¿En caso el presunto fallecido aparezca y se le reconozca mediante proceso, la facultad de reivindicar sus bienes que señala el artículo 69 se refiere a los bienes existentes en inventario o aquellos ya enajenados a terceros? ¿Se declararía la ineficacia de los contratos celebrados y operaría la retroactividad?

Opinamos que al declararse muerto al ausente (en el sentido lato de la palabra) y darse los efectos sucesorios, los herederos pasan a ser los nuevos propietarios de los bienes, pudiendo realizar un derecho de propiedad pleno sobre ellos (enajenación, gravar y uso). El aparecimiento del presunto fallecido solo lo faculta a reivindicar los bienes existentes al momento de su reclamo, oponiéndosele los transferidos y prevaleciendo todo gravamen (hipoteca, garantía mobiliaria) u otro derecho real sobre ellos (servidumbre, arrendamiento).

Algunos autores alegan que el efecto comentado solo es posible dentro de un comportamiento de buena fe. Y en caso se demuestre la mala fe, el ausente tendrá derecho a reclamar el precio de pago de los bienes que hubiesen sido adjudicados (ya sea vendidos o donados), así como también a los frutos percibidos durante su presunto fallecimiento.

Sin embargo, debemos ser conscientes que se presume la buena fe salvo que se demuestre un comportamiento contrario. Por ello, la carga de la prueba de acreditar la mala fe en la realización de cada acto jurídico le correspondería al reconocido en vida. La misma lógica se sigue con los terceros adquirentes protegidos por la buena fe e información registral (art. 2014) para que sea inoponible la titularidad, y lograr la adjudicación, no del valor, sino del bien físico.

Por otro lado, se preserva el nuevo matrimonio que hubiese contraído el cónyuge, proscribiendo la posibilidad de su invalidación. En razón que la presunta muerte al ponerle fin a la persona, también disuelve el matrimonio del fallecido.

En materia de probanza, rescatamos como jurisprudencia la Casación N° 3463-2012-Lima, siendo importante para el caso concreto la condición de tercera edad y psicológica (psicosis paranoide o maniaco depresivo) que padece la persona desaparecida, para ello se adjuntó como medios probatorios: i) la denuncia policial de desaparición; ii) las publicaciones edictales; y, iii) la declaración del psicólogo tratante. Estas pruebas fueron determinantes para acreditar el estado de necesidad y psicológico del desaparecido que contaba con 46 años, para solicitar el plazo de cinco años de desaparecido^[3].

III. Algunos aspectos procesales del artículo 66 del Código Civil

El artículo materia de comentario y vigente en la actualidad, le otorga al juez de oficio la potestad de declarar la ausencia conforme el artículo 49, en caso resulte improcedente la solicitud de declaración de muerte presunta. Es decir, la norma se pone en el supuesto, que no obstante de presentarse la ausencia prolongada de una persona, no se acredita o cumpla los requisitos señalados en el artículo 63 del CC.

Consideramos que el fin de la norma es evitar dilataciones procesales contrarias al interés social de los justiciables, consistente en la protección del patrimonio del desaparecido y el de sus más allegados familiares los que, llegado el caso, podrían constituirse en sus herederos forzosos.

La norma supone que esta declaración de improcedencia de la demanda por muerte presunta y declaración de ausencia queda liberada al arbitrio del juez. Ello se dará cuando el juez luego de evaluar las pruebas ofrecidas por la parte solicitante (el interesado con legítimo interés o el Ministerio Público), no pueden acreditar la muerte presunta de la persona; podrá declarar la ausencia.

Esta primicia puede ocurrir cuando el juez considere que las pruebas aportadas son insuficientes para acreditar la muerte de una persona al no haber hallado su cadáver o, de haberse encontrado, no es posible identificarlo de modo indubitable (supuesto bastante cuestionable por existir a la fecha a la prueba técnica de ADN). Ahora bien, esta situación no puede presentarse en la hipótesis planteada en el primer inciso del artículo 63 del Código Civil, desde que el transcurso de diez años es requisito suficiente para la declaración de muerte presunta o los cinco cuando la persona tuviese más de ochenta años.

No obstante, en el caso del inciso segundo del artículo 63 del Código Civil, donde debe probarse que la desaparición de la persona se produjo como consecuencia de circunstancias constitutivas de peligro de muerte, al juez no le puede generar convicción la prueba actuada en relación con la presencia de dicha persona en tal evento o calificación del hecho como constitutivo del peligro de muerte. De acuerdo con las reglas del artículo 196 del Código Procesal Civil vigente quien alegue un hecho debe probarlo, caso contrario la demanda (entiéndase su pretensión de solicitud de muerte presunta) es declarada infundada.

De igual forma, se da en el supuesto previsto en el tercer inciso del citado artículo 63, donde debe probarse la certeza de la muerte (el evento del deceso de la persona), sin que el cadáver sea encontrado o reconocido (como el caso de un accidente aéreo, donde el avión cae al mar).

La intención del legislador, al redactar el presente artículo, es aplicar básicamente el principio de la economía procesal (Bigio Chrem, 1988), toda vez que no es necesario el inicio de otro proceso para declarar la ausencia, permitiendo como tal a los herederos se les otorgue la posesión temporal de los bienes del ausente, y, a falta de estos, el curador. Sin embargo, la norma sustantiva, materia de comentario, desde un punto vista procesal no sería factible, toda vez que un juez de oficio no puede pronunciarse sobre una pretensión no solicitada por la parte. Caso contrario, la resolución que declara improcedente la muerte presunta y declara de oficio la ausencia estaría incursa en un supuesto de incongruencia procesal, que sanciona con nulidad dicha resolución, conforme lo previsto en el segundo párrafo del artículo VII del Código Procesal Civil.

Es por ello, y conforme las reglas de acumulación de pretensiones establecidas en nuestro sistema procesal, es necesario que la parte interesada que plantea como pretensión principal la declaración de muerte presunta deba solicitar también a manera de pretensión subordinada la declaración de ausencia. De esta manera, ello va a permitir al juez poder pronunciarse sobre la declaración de ausencia, en caso declare infundada la pretensión de muerte presunta.

Es importante precisar que el artículo 66 del Código Civil, materia de comentario, señala el término improcedencia como causal para que el juez pueda pronunciarse sobre la ausencia. Sin embargo, no es correcto hablar sobre improcedencia de la pretensión de muerte presunta, toda vez que ello está referido sobre alguna deficiencia respecto a las condiciones de la acción y los presupuestos procesales de la relación jurídica procesal contenida en la demanda, mas no sobre la probanza de la pretensión.

Consideramos que esta incongruencia entre el procedimiento y la materia a tratar se da en el sentido de que el Código Civil entró en vigencia casi diez años antes del actual Código Procesal Civil; el cual regula las reglas procedimentales para viabilizar la acumulación de pretensiones de muerte presunta y ausencia en una misma demanda.

Finalmente, a manera de sugerencia y conclusión, y a fin de que el artículo 66 del Código Civil se compatibilice con nuestro actual ordenamiento procesal, sugerimos la siguiente redacción: “El juez que declare infundada la pretensión de declaración de muerte presunta puede declarar la pretensión de ausencia, siempre que haya sido solicitada por la parte interesada”.

Referencias bibliográficas

Bigio, J. (1988). Libro homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural Cuzco.

Da Mota, C. A. (2005). Teoria geral do Direito Civil (4ª edición ed.). Coimbra: Coimbra editores.

Belaúnde. J. de (1988). Desaparición, ausencia y muerte presunta, 3 años después. En: Themis, Revista de Derecho, (10), pp. 61-69.

Díez-Picazo, L. (1981). Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos.

Espinoza, J. (2006). Derecho de las personas. Lima: Rhodas.

Fernández, C. (2001). ¿Qué es ser “persona” para el Derecho? En: Derecho PUCP, (54), pp. 289-333.

Fernández, C. (1986). Derecho de las personas: Análisis de cada artículo del Libro Primero del Código Civil peruano de 1984. Lima: Instituto Pacífico.

Varsi, E. (2014). Tratado de Derecho de las Personas. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Docente de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Lima.

** Director del Círculo de Estudios de Derecho Procesal de la Universidad de Lima.

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^[1] Código Civil

Artículo 61.- Fin de la persona

La muerte pone fin a la persona.

^[2] La muerte origina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión.

^[3] En la presente sentencia podemos apreciar un evidente activismo judicial y creación de derecho.