1. Se dice que la técnica contractual no ha sido tomada en serio en el currículo de los cursos de contratos que se dictan en las universidades. ¿Cree que ello es así?

Lamentablemente creo que sí. Ello es palpable en la realidad y le pongo un ejemplo. Cuando un estudiante inicia sus prácticas preprofesionales en el ámbito civil es muy probable que le asignen como una de sus primeras tareas la revisión o, incluso, elaboración de un contrato. En la mayoría de los casos ese estudiante va a recurrir a modelos ya elaborados y lo único que hará es cambiar los datos de identificación de las partes, el objeto del contrato y tal vez algunos aspectos vinculados a las obligaciones de las partes. Ello demuestra que esa persona no tiene claro que un contrato no se debe redactar ni proyectar de esa manera.

En el mejor de los casos, puede ocurrir que el estudiante pedirá ayuda y será sincero con su maestro de prácticas, y le dirá que nunca ha redactado un contrato y que necesita que se le dé una pauta.

Estas circunstancias reflejan que, en la formación de los estudiantes de Derecho en nuestro país, los cursos sobre contratos no tienen como ingrediente esencial un aspecto práctico, que permita al estudiante conocer las diversas técnicas y entrenarse en la tarea de elaborar cláusulas contractuales.

La razón más importante para que esto ocurra reside en el poco número de horas que algunos currículos universitarios otorgan al curso de contratos (ya sea contratos parte general o contratos parte especial). La mayoría de docentes se enfoca en los aspectos dogmáticos, legales y jurisprudenciales de las diversas figuras que componen el ámbito contractual y es bastante raro que enseñe a los estudiantes cómo redactar, por ejemplo, una cláusula resolutoria expresa, o cómo identificar errores en el contenido de determinado modelo de cláusula contractual. Yo mismo soy consciente de que a veces el tiempo es tirano y me impide poder abordar aspectos prácticos en la redacción de contratos civiles.

Lo ideal, sin duda, sería que las horas en el dictado de esos cursos se puedan ampliar, o que se incluya en el currículo universitario cursos sobre redacción de contratos con un enfoque estrictamente práctico.

La redacción de un contrato exige una técnica que, como cualquier otra, tiene que ser guiada, entrenada y perfeccionada.

2. ¿Cuáles serían para usted los errores más frecuentes en los que se incurre al momento de redactar un contrato?

Considero que la posibilidad de cometer errores se encuentra presente no solo al momento de plantear un proyecto de contrato, sino también antes de ello (etapa de las negociaciones) o después (etapa de ejecución contractual).

Sin embargo, los cuatro errores más frecuentes que he podido apreciar en mi experiencia se pueden resumir en lo siguiente:

- En primer lugar, no se tienen realmente claras las intenciones del cliente que contrata los servicios del abogado para redactar un contrato. En este punto es esencial que el estándar de cuidado en la indagación de los detalles sea máximo, pues lo que el cliente manifiesta en un lenguaje coloquial, luego tiene que ser “traducido” a un lenguaje jurídico en el proyecto de contrato. Asimismo, el abogado tiene que explicar en detalle los alcances de determinadas cláusulas a su cliente, pues este no tiene la formación jurídica para poder entender el contenido de las diversas estipulaciones que forman parte de un contrato.

- En segundo lugar, es importante reconocer que a veces no se tiene claro que existe un conjunto de cláusulas que son transversales a todos los contratos, es decir, siempre nos vamos a encontrar con ellas (de ahí que, por ejemplo, el estudio de la parte general de los contratos y el acto jurídico sean tan importantes). Como contrapartida a ello, en ocasiones tampoco se tiene en cuenta que existe un conjunto de cláusulas que están pensadas exclusivamente para determinado tipo de contratos. La importancia de esta distinción radica, entre otras cosas, en la tipificación que se le debe otorgar a determinado acto negocial, pues como se sabe nuestro sistema permite que las normas de los códigos se apliquen de manera supletoria a los actos que celebran las partes cuando hay ausencia de acuerdo. Así, una adecuada tipificación del acto permitirá que se pueda prever y mitigar riesgos en una etapa de ejecución contractual.

- En tercer lugar, considero que es un error que se utilicen plantillas o formatos preestablecidos para proyectar un contrato. Esta equivocación se desprende de los dos puntos anteriormente mencionados. Si el sentido común nos dice que un médico tiene que hablar con su paciente para poder dar solución a su mal, lo mismo debe ocurrir con un abogado y su cliente, pues no hay otra manera de conocer los verdaderos alcances de la voluntad que esa persona quiere que se plasme en el contrato. Siempre he creído que los contratos son como trajes que se tienen que hacer a la medida, es decir, para cada caso y circunstancia en específico.

- En cuarto lugar, es importante no dejar de lado la premisa consistente en que cada cláusula tiene un objetivo específico. Esto significa que no es recomendable mezclar finalidades en el contenido de las cláusulas. Por ejemplo, si mi cláusula X regula un aspecto de penalidades, ningún sentido tiene que en esa misma cláusula haga referencia también a la posibilidad de resolver el contrato. Proceder de esta forma podría generar confusión al momento de interpretar la verdadera voluntad de las partes que han suscrito dicho acto.

3. Ha mencionado usted la existencia de un conjunto de cláusulas que son transversales a todos los contratos, ¿podría darnos algunos ejemplos?

En la última edición de mi libro “¿Cómo redactar un contrato? Notas desde la práctica”, hago un desarrollo de este conjunto de cláusulas. A modo introductorio podría mencionar las siguientes:

- La identificación de las partes: aquí es importante que se tenga en cuenta, entre otras cosas, los datos completos de identificación (o razón social) de las partes y su documento de identidad, el estado civil, el domicilio, la dirección electrónica (que es un dato que se tiene en cuenta cada vez con mayor frecuencia), entre otros.

- Los antecedentes: es importante incluir información sobre el bien objeto del contrato. Por ejemplo, si se trata de la compraventa de un vehículo, es necesario que se haga un recuento de los anteriores propietarios del bien o de las circunstancias en que el último propietario se hizo de la titularidad del mismo, entre otros.

- La declaración de las partes: aquí resulta necesario que las partes que suscriben el contrato vayan a declarar aspectos que puedan resultar de utilidad para el adecuado entendimiento de los alcances del acto que se va a celebrar. Por ejemplo, en el mismo caso de transferencia de un vehículo, sería importante que el vendedor manifieste si ha tenido alguna infracción o falta con el uso de dicho bien, o si tiene alguna deuda con terceros que más adelante pueda afectar la transferencia del bien que se está realizando (piénsese, por ejemplo, en una acción pauliana que se vaya a interponer más adelante).

- El objeto del contrato: en este punto considero que solo se tiene que mencionar cuál es la razón por la que las partes contratan y sobre qué bien o servicio recae esa manifestación de voluntad. He visto casos en los que en esta cláusula se incluyen otros aspectos como la forma en la ejecución del pago o algún tipo de responsabilidad que puede generar conflictos futuros.

- El plazo: todos los contratos tienen dos tipos de plazo. El plazo de duración del contrato y el plazo para la ejecución de una prestación. Es importante diferenciar ello a efectos de que no surjan malas interpretaciones posteriores. Asimismo, la ejecución de las prestaciones puede ser inmediata, diferida, continua o periódica. Son esos detalles los que se tienen que regular con sumo cuidado, ya que el plazo puede gatillar el surgimiento de otras figuras como la inejecución de obligaciones, la mora, el pago de penalidades, la resolución contractual, entre otros.

- Las obligaciones de las partes: aquí se tiene que estudiar muy bien el tipo contractual que se va a proyectar y, sobre la base de las prestaciones reguladas en la ley, elaborar una lista de obligaciones imputables a cada una de las partes.

- La resolución contractual: uno de los temas que más se discute en el plano judicial y arbitral es el referido a la resolución del contrato. En este punto hay que ser cuidadoso con la forma en cómo se va a regular en el programa contractual alguno de los distintos tipos de resolución. Específicamente, tener cuidado si es que se va a optar por la resolución judicial, la resolución extrajudicial o incluir la cláusula resolutoria expresa, todos ellos regulados en los artículos 1428, 1429 y 1430 del Código Civil, respectivamente. De todos estos tipos de resoluciones se debe poner especial énfasis en el último, pues su redacción exige que se cumplan con determinados requisitos.

- Las penalidades: otro aspecto que es bastante común regular en los contratos es el referido a las penalidades. Aquí es importante diferenciar que existen diversos tipos de penalidades (por mora, por cumplimiento parcial o defectuoso, entre otros). Lo recomendable es fijar una penalidad vinculada directamente a una prestación específica. He visto casos en donde se fijan penalidades por el incumplimiento de “cualquier” obligación, pero ello no es recomendable, ya que la penalidad debe ser proporcional y razonable, pues si no lo fuera y se cae en un supuesto en el que es excesiva, se generaría la posibilidad de que sea reducida por el juez, al amparo de lo señalado por el artículo 1346 del Código Civil.

4. Llama la atención ese cuidado con el que se tendría que regular la cláusula resolutoria expresa, ¿podría darnos mayores alcances sobre lo que quiere decir con ello?

Claro que sí. Fíjese, entre los diversos tipos de resolución contractual que existen, el más eficaz y directo es el de la resolución invocando la cláusula resolutoria expresa. A estos efectos no debe perderse de vista lo que señala el artículo 1430 del Código Civil:

Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

Sin duda, el mecanismo resolutorio contenido en el artículo 1430 del Código es la forma más eficaz, directa y potente para resolver un contrato, ya que al ser una forma extrajudicial de resolución y no prever la exigencia del otorgamiento de plazo alguno para que la parte que no cumple sí lo haga, se está ante una resolución inmediata, bastando para ello el envío de una comunicación a la parte que ha incumplido.

Teniendo esto en cuenta, se debe recordar los requisitos de este tipo de resolución contractual, teniendo como base el contenido del ya citado artículo 1430 del Código Civil. Estos son: que estemos ante un contrato con prestaciones recíprocas, que subsista alguna prestación por ejecutar y ello no haya ocurrido, que exista la parte fiel (esto es, la parte perjudicada con el incumplimiento) y la parte infiel (es decir, la parte que ha incumplido), que exista una cláusula resolutoria expresa en el contrato y que se remita la respectiva comunicación resolutoria.

Ahora bien, reitero que en el contrato debe encontrarse la cláusula resolutoria expresa, pero ella debe cumplir con algunos requisitos que paso a mencionar.

En primer lugar, se debe hacer referencia expresa a las causales que van a originar la resolución de pleno derecho, es decir, detallar –con toda precisión– el incumplimiento de qué prestación podrá originar la resolución. En este punto es recomendable que se enumeren dichas causales, a efectos de poder identificarlas e invocarlas de manera clara cuando alguna de ellas se presente.

Asimismo, resulta importante que se tenga en cuenta que no podrán considerarse como causales que permitan la resolución, aquellas que sean genéricas, ambiguas, latas, laxas o generales, pues de lo que se trata es de que exista absoluta certeza que el incumplimiento de una prestación previa y claramente determinada en el contrato, es el que originará la potestad resolutoria que tendrá la parte que no está en situación de incumplimiento. En ese entender, frases como “el incumplimiento de cualquier prestación contenida en este contrato”, o “el incumplimiento de alguna prestación contenida en este acto jurídico”, no servirán para los efectos que prevé el artículo 1430 del Código Civil.

Por otra parte, también se presenta en la práctica las denominadas cláusulas por referencia, es decir, aquellas que en su texto no mencionan expresamente la causal que originaría la aplicación del artículo 1430, sino que tienen textos como: “el incumplimiento de la prestación contenida en la cláusula anterior”, o “el incumplimiento de la prestación contenida en el numeral X de este contrato”, entre otros.

Si bien es cierto que estas cláusulas sí cumplen con el objetivo de lo que persigue una cláusula resolutoria expresa, en la práctica pueden ser cuestionadas porque –según quienes optan por dicha posición– estos supuestos no establecen expresamente la causal de resolución, sino que de manera referencial desvían dicha causal a otra cláusula, con lo que, en realidad, no se está ante esa característica de que deba ser “expresa” que exige este mecanismo resolutorio. Por lo demás, otro problema con este tipo de cláusulas por referencia es que muchas de ellas son muy generales o, incluso, tienen varias causales que son, a su vez, generales y no concretas, y al recurrir a ellas se cae en esa generalidad que este mecanismo resolutorio quiere evitar.

Un ejemplo de cómo es que no se debe redactar una cláusula resolutoria expresa lo tenemos en el siguiente modelo:

Cláusula X.- Queda expresamente convenido que el contrato se resolverá de pleno derecho, al amparo del artículo 1430 del Código Civil, cuando alguna de las partes incumpla alguna de las prestaciones a las que se ha obligado en el presente contrato.

En el citado ejemplo, la generalidad es clara, de tal manera que si es que una parte quiere valerse del contenido de esta cláusula para resolver el contrato según el mecanismo contenido en el artículo 1430 del Código Civil, cuando el tema sea analizado por un juez o árbitro, es probable que se determine que dicha resolución no se ha realizado de manera válida, debido a que la llave (es decir, la cláusula del propio contrato) que abre dicho mecanismo resolutorio adolece de un problema, pues no cumple con uno de sus requisitos esenciales: establecer con total claridad la causal que va a originar la resolución.

Siendo esto así, este tipo de cláusulas –en realidad– son de estilo y con ellas se hace referencia a la figura de la resolución en general, razón por la cual, si se quiere resolver un contrato, habrá que activar los mecanismos contenidos en los artículos 1428 y 1429 del Código Civil, relativos a la resolución judicial y a la resolución extrajudicial, respectivamente.

Por otro lado, un modelo válido de cláusula resolutoria expresa que sí cumpliría con los requisitos que la ley señala y que sí podría generar una resolución extrajudicial válida, si es que esta se realiza de manera adecuada, sería el siguiente:

Cláusula X.- Queda expresamente convenido que el contrato se resolverá de pleno derecho:

1. Cuando el comprador no entregue el bien en el plazo de dos meses, contado a partir de la suscripción del presente contrato.

2. Cuando el vendedor no pague el precio pactado dentro del plazo de un mes, contado a partir de la suscripción del presente contrato.

Para que se produzca la resolución, el interesado deberá comunicar a la contraparte su intención de resolver el contrato en virtud de la presente cláusula resolutoria expresa y al amparo del artículo 1430 del Código Civil.

Como se aprecia, en este modelo sí se identifican con absoluta claridad las causales que podrían originar la resolución contractual.

Por otro lado, se tiene que en la cláusula resolutoria expresa debe estar establecido que la potencial resolución contractual se realizará al amparo de esa cláusula y de lo establecido en el artículo 1430 del Código Civil.

En tercer lugar, es recomendable señalar quién es el que gozará de esa facultad, pues puede ocurrir que el diseño contractual prevea que solo una de las partes podrá acceder a dicho mecanismo resolutorio, de manera que la titularidad de esa potestad debe estar establecida de manera clara.

Resulta claro, por lo demás, que es común que en los contratos se establezcan causales de resolución directa por el incumplimiento de determinadas prestaciones, de forma que bastará identificar quién es el obligado a dicha prestación para, de ahí, entender quién es el que tiene la facultad de resolver el contrato en los términos de dicha cláusula.

Estas serían algunas consideraciones que se podrían mencionar en torno a este tema, pero es claro que existen más elementos de juicio a tener en cuenta y que no solo se desprenden de la ley, sino más bien de la práctica.

5. También hizo referencia a algunas cláusulas que no son generales o transversales a todos los contratos, sino más bien específicas para determinados tipos contractuales. ¿Podría darnos algunos comentarios sobre ello?

Sí, claro. Sucede que las cláusulas que se incluyen en todos los contratos por su naturaleza pueden dirigirse a regular situaciones jurídicas que únicamente se presentan en determinado tipo contractual. Por ejemplo, si se habla de la renta es claro que su regulación únicamente tiene sentido cuando se habla de un contrato de arrendamiento, o si se habla de un pacto de reserva de propiedad su funcionalidad solo tendrá eficacia en una compraventa.

Siendo ello así, es esencial que se tenga claro la forma cómo el Código Civil regula determinados tipos contractuales, a efectos de no caer en una situación en la que no se pueda prever los alcances de esa regulación. Recuérdese que el Código Civil se aplica de manera supletoria a todos los contratos, razón por la cual es esencial que se conozca cómo es que dicho cuerpo normativo regula determinado tipo contractual. Asimismo, no debe dejarse de lado el hecho de que la mayoría de las normas del Código admiten pacto en contrario, por lo que ello permitirá a las partes proponer esquemas contractuales que se ajusten a sus intereses.

Teniendo esto en cuenta, podría referirme a algunas cláusulas especiales de dos de los contratos típicos más usuales en nuestro país. Me refiero a la compraventa y al arrendamiento.

En el caso de la compraventa es importante tener claro tres temas. Primero, la correcta identificación del bien y la forma en que el precio se va a pagar. Muchos procesos judiciales y arbitrales radican, precisamente, en la falta de pago del precio, por lo que será importante tener mucho cuidado al momento en regular ese aspecto.

En segundo lugar, en torno a las obligaciones del vendedor y del comprador, es recomendable que se realice una adecuada identificación de qué es lo que cada parte tiene que ejecutar, en qué tiempo y de qué forma. Ello limitará la posibilidad de que existan vacíos o imprecisiones en torno a estos temas que pueden generar, incluso, supuestos de resolución contractual.

En tercer lugar, me parece importante tener en cuenta qué pactos adicionales pueden integrar la compraventa. En este punto es esencial no dejar de lado la posibilidad de incluir un pacto de reserva de propiedad, con el objetivo de que el vendedor siga siendo propietario del bien hasta que el comprador pague el precio total (o parte de él) por dicho bien.

De otra parte, en torno a las cláusulas especiales en el contrato de arrendamiento, considero oportuno poner énfasis en la forma en que la renta se va a pagar. Así, se debe prever la posibilidad de un incremento periódico sujeto a algún índice o porcentaje, así como la posibilidad de pactar rentas diferenciadas en el caso de arrendamientos de locales comerciales.

De otro lado, el plazo de duración del contrato es también un tema que se debe cuidar, puesto que él determina el surgimiento de otras figuras, como sería el caso del poseedor precario que es requisito para demandar el desalojo.

Asimismo, es importante tener en cuenta la denominada cláusula de responsabilidad, que es aquella por la que las partes acuerdan asumir responsabilidades por los cambios que el bien pueda sufrir durante la vigencia del contrato, o incluso por el hecho de que el arrendador transfiera el bien a un tercero.

En ambos tipos contractuales no debe olvidarse, además, el aspecto registral y en específico la cláusula que contiene la obligación de suscribir la escritura pública que corresponda, ya que sin ese documento el contrato no podrá inscribirse en la partida registral del bien.

6. Todo lo señalado hasta ahora se enfoca en un escenario preventivo, es decir, de mitigación de riesgos. ¿Qué hay de la cláusula de solución de controversias? Menciono ello, pues al parecer es la cláusula de la que las partes se ocupan al final de todas las tratativas, ¿por qué ello es así?

En efecto, la cláusula de solución de controversias es probablemente la última cláusula en la que las partes enfocan sus esfuerzos, probablemente porque existe una sensación de que no habrá conflicto, de que todo se llevará a cabo conforme lo establece el programa contractual acordado y de que no tendrán que pelear por nada. Sin embargo, ello no siempre es así.

En mi experiencia, esta cláusula es importantísima, puesto que de ella dependerá, en buena cuenta, cuán eficiente será la solución de un conflicto.

Así, se tiene que nuestra legislación prevé la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, que es la jurisdicción por default que se tiene, o también se puede recurrir al arbitraje.

De los casos que he podido asesorar, podría llegar a establecer una regla general, consistente en que en los casos en donde solo se vayan a discutir cuestiones de derechos, será más eficiente pactar un arbitraje. Un modelo de cláusula arbitral podría ser el siguiente:

Cláusula X.- Solución de controversias

Toda controversia derivada o relacionada con este contrato, será resuelta de forma definitiva mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje JCC, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.

En cambio, en los casos en donde se tenga como conflicto la restitución o desposesión de determinado bien, será recomendable ir al Poder Judicial. Claramente existirán excepciones, pero creo que el monopolio de la fuerza pública con el que cuentan los jueces ordinarios hará más eficiente la materialización de la sentencia que se vaya a emitir en estos procesos.

7. ¿Podría dar algunos comentarios y recomendaciones finales para quienes vayan a redactar un contrato?

Al margen de todas las ideas mencionadas en las preguntas anteriores, creo que en todos los casos es importante cuidar mucho la redacción. Ello, debido a que una correcta redacción va a mitigar (nunca eliminar) la posibilidad de desacuerdos o interpretaciones contradictorias.

Asimismo, reitero la idea que expresé, en el sentido de que un contrato tiene que ajustarse a las necesidades del cliente y debe tratarse de evitar, en lo posible, el uso de plantillas ideadas para otro tipo de situaciones y personas. Mientras más claro se tenga el encargo, más precisas serán las cláusulas que nuestro programa contractual incluirá y, por ende, los intereses de nuestros clientes se verán mejor cautelados.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y magíster por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Se encuentra cursando estudios de Doctorado en Derecho en la PUCP. Es profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, USMP y Universidad Continental. Es árbitro adscrito al Registro Nacional de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (RNA-OSCE).