INTRODUCCIÓN

Los días 28 y 29 de abril del año corriente, se realizó el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, donde participaron jueces representantes de todas las cortes superiores del territorio nacional. Entre otros asuntos relevantes, se abordó la siguiente interrogante: ¿En un proceso de desalojo por ocupación precaria, la parte demandada puede oponer válidamente su defensa, en la unión de hecho sostenida con la parte demandante? Ello en razón a las distintas posiciones que se venían asumiendo en la jurisprudencia doméstica.

Las posturas presentadas por cada grupo de trabajo reflejaron los distintos matices que existen en nuestros magistrados, las cuales eran reforzadas por las exposiciones de los amicus curiae que fueron invitados a participar. Este debate concluyó en la aceptación de la primera ponencia, es decir, en aquella que afirmaba lo siguiente: “En el proceso de desalojo, la parte demandada sí puede oponer válidamente su defensa en la unión de hecho sostenida con la parte demandante, por ser un proceso plenario, donde el derecho en disputa no es la propiedad sino el derecho a poseer. [Precedente 2, IV Pleno Casatorio Civil]”.

Ciertamente, consideramos correcta esta aseveración, sin embargo, también creemos que no es la única situación en la cual la parte demandada puede oponer la unión de hecho no declarada judicialmente en un proceso de desalojo por ocupación precaria, las cuales se pondrán en evidencia en el corriente estudio.

Para ello, haremos un breve recorrido por la institución de la posesión y sus mecanismos de defensa. Luego, presentaremos al proceso de desalojo por ocupación precaria y las principales reglas vinculantes del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Posteriormente, analizaremos la unión de hecho y sus efectos patrimoniales reconocidos en nuestro marco legal y constitucional. Finalmente, mostraremos cuáles son los argumentos adicionales al pleno jurisdiccional por los que creemos es correcta la decisión adoptada.

I. HACIA UN ENTENDIMIENTO DE LA POSESIÓN

No es ocioso referirnos a la propiedad para entender cuáles son sus características y su diferencia con la posesión. Si bien esta es una figura más antigua que aquella, por una cuestión metódica y en aras de una mejor comprensión, se explicará, primero, el contenido de la propiedad y, en segundo término, el de la posesión.

1. La propiedad: un sutil repaso sobre su contenido

La propiedad, de acuerdo con la definición otorgada por el artículo 923 del Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. La norma del actual Código reproduce casi de manera idéntica la propuesta por el Código Civil de 1936, que se limitaba a señalar cuáles eran los derechos que ostentaba el propietario de un bien. Esto ha generado que diversos autores critiquen esta disposición normativa, arguyendo que resulta una incorrección técnica enumerar las facultades que otorga el derecho de propiedad cuando esta (la lista) siempre va a resultar incompleta (Gonzales, 2013). Sin embargo, no nos detendremos sobre este punto, pues no contribuye a nuestro propósito.

Entonces, de lo expuesto podríamos decir que el contenido del derecho real de propiedad se circunscribe al otorgamiento de diversas prerrogativas a su titular, dentro de las cuales se incluyen el aprovechamiento (léase, el uso) y disfrute (obtención de frutos) del bien, la disposición (la posibilidad de enajenar o gravar) del mismo y la protección (reivindicación) frente a injerencias de terceros que puedan generar una afectación o limitación del titular sobre dicha cosa (Gonzales, 2013).

Conviene, a propósito de esto, traer a colación lo manifestado por un sector de la doctrina sobre la facultad de disposición y reivindicación. Así, Escobar Rozas (2001) sostiene que la facultad de disposición no forma parte de su contenido, sino que “se coloca al exterior del derecho de propiedad, como un poder abstracto y general, cuya existencia en modo alguno depende de la concreta relación persona-bien en la que se resuelve el referido derecho” (p. 112), por lo que esta facultad la ostentan no solo los titulares del derecho de propiedad, sino de cualquier otro derecho subjetivo disponible, ya que la disposición nace de la relación de pertenencia, mas no del derecho mismo.

Es preciso aclarar que las críticas antes anotadas no tienen la intención de propiciar una explicación, defensa o refutación de estas posiciones doctrinarias, sino más bien buscan informar al lector sobre asuntos que se discuten en la academia y que podrían ser materia de posteriores estudios más amplios. Por lo tanto, a efectos de no tornar engorroso el camino por el que transita este trabajo, nos acogeremos a la postura del Código Civil, cuyo contenido se explicó líneas arriba.

2. La posesión puede ser un reflejo de la propiedad, pero es independiente

A efectos de continuar con la misma línea de desarrollo, debemos precisar que el artículo 896 del Código Civil define a la posesión como “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Se puede apreciar de lo citado que para el Código no importa si la posesión se ejerce con título o sin él (de iure o de facto), pues solo se circunscribe a indicar cuándo nos encontramos frente a esta figura. Sin embargo, en muchos casos, quienes se encuentran en posesión de un bien lo hacen porque tienen la titularidad de este, lo cual nos lleva, irremediablemente, a afirmar que en casos donde se ostente la titularidad de una cosa, la posesión siempre será su manifestación, en tanto que las personas adquieren la propiedad de un bien con la finalidad de poseerlo.

Esta afirmación se desprende del propio contenido del derecho de propiedad, dentro del cual está el derecho de “usar” el bien, lo que en concreto supone la facultad para “poseer”. Además, si de relacionar posesión y propiedad se trata, el artículo 912 del Código Sustantivo nos aclara el panorama al establecer la presunción iuris tantum de que el poseedor es reputado propietario mientras no se demuestre lo contrario. Sobre este punto, el profesor Álvarez Caperochipi (1986) ha dicho que la propiedad no existe, pues lo que realmente existe como una apariencia socialmente significativa es la posesión, la cual resulta ser el único medio posible de identidad y prueba de la propiedad.

No obstante, también puede ocurrir que la posesión no se desprenda directamente de la propiedad (ni de otro derecho real o personal), sino que aquella sea un mero hecho jurídico. Piénsese, por ejemplo, en el caso del invasor o el usurpador. En estos casos no existe ningún título que otorgue la facultad para poseer la cosa, pero en la realidad se está produciendo un hecho jurídico voluntario reconocido por el ordenamiento que, de cumplir con los requisitos exigidos por ley (art. 950), puede conllevar a la declaratoria de propiedad por medio de la usucapión. Por lo tanto, puede haber posesión sin propiedad.

Es por esta razón que estamos de acuerdo con Gonzales Barrón (2011) en cuanto a otorgar una nueva definición sobre la posesión, a saber: “La posesión es el hecho jurídico voluntario que consiste en el control autónomo sobre un bien, destinado a tenerlo para sí con relativa permanencia o estabilidad, y que confiere al sujeto la posibilidad de uso y disfrute” (p. 84).

3. Los mecanismos de protección de la propiedad y la posesión

Dentro de las características del derecho de propiedad se encuentra la exclusividad, lo que en buena cuenta supone la ostentación del propietario de un monopolio para servirse y sacarle provecho al bien que le pertenece, por lo que el ordenamiento le otorga “remedios de tutela” como la acción reivindicatoria (Gonzales, 2013). Así, el artículo 927 reconoce la acción reivindicatoria como un mecanismo de protección de la propiedad que permite al titular de este derecho obtener la restitución de la cosa que se encuentra en manos de un tercero, siempre que este no cuente un derecho (personal o real) oponible al primero. Este instrumento es reconocido, de manera unánime, como la acción real por excelencia y su fundamento constitucional y convencional lo encontramos en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica).

Por su parte, como bien se dijo supra, cuando hacemos referencia a la posesión debemos reparar en que esta puede ejercerse de hecho (de facto) o de derecho (de iure), y que cada tipo de posesión cuenta con un modo distinto de protección. En el caso de la posesión de hecho, es decir, la que se practica sin ningún título, el sistema reconoce a favor del poseedor las siguientes figuras: la defensa posesoria extrajudicial y los interdictos. Por otro lado, cuando se intenta defender la posesión a través de un título (de derecho), la figura correspondiente es la de desalojo (antes también llamada “desahucio”), bajo las causales falta de pago de renta y vencimiento de contrato (ahora casi extintas), el denominado desalojo “express” (con cláusula de allanamiento futuro por la Ley N° 30201), el desalojo en proceso único de ejecución (Decreto Legislativo N° 1177), el desalojo notarial (Ley N° 30933) y el desalojo por ocupación precaria.

Estos son, entonces, los instrumentos de defensa que el sistema jurídico otorga a los propietarios, en aras de otorgar seguridad jurídica y permitir la normal circulación de la riqueza, donde además el centro de discusión varía en cada tipo de pretensión.

II. EL DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

El término “precario” ha sufrido una metamorfosis notoria desde sus orígenes históricos. Roma estaba compuesta por un reducido número de familias que se hacían llamar “patricias”, cada una de ellas a cargo de un jefe denominado pater familias, quien se constituía en el único propietario y poseedor de los bienes familiares y, además, ejercía poderes absolutos sobre su familia (patria potestad) y sus esclavos, facultado incluso para disponer sobre sus vidas. Dentro de este imperio se admitió la presencia de otros pueblos de origen itálico, conocidos como “plebeyos”, quienes a su vez se sometían a la protección de un pater familias, convirtiéndose en su “clientela” (Sánchez, 2008).

Es aquí donde surge el contrato de “precario”, pues el plebeyo recibía de su patrono una porción de tierra en calidad de precarium, a efectos de que pueda cultivarla y producirla. Así, este tipo de relación se convirtió en la única manera de participación en la propiedad ajena y constaba de las siguientes características: (i) la concesión del uso de cierta porción de tierra a favor del plebeyo; (ii) que se realizase mediante ruegos (preces); y (iii) la falta de plazo determinado. Además, el pater se reservaba el derecho de solicitar la restitución del bien cuando lo deseara. La misma noción tuvo el “precario” en el Derecho germano y el Derecho canónico (Sánchez, 2008).

1. La noción de ocupante precario en sede nacional

En el Perú, recién se empieza a hablar de ocupante precario a partir del Código de Procedimientos Civiles de 1912, cuyo artículo 970 concedió la acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que se encontraban en manos de otra persona de modo precario y sin pagar renta (Torres Vásquez, 2009); sin embargo, se obvió brindar una definición legislativa. Posteriormente, con la expedición del Código Civil de 1984 surge la actual noción de posesión precaria difundida y desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, a partir de lo dispuesto en el artículo 911 de la referida norma sustantiva, que al mismo tiempo fue una adquisición de la jurisprudencia española, donde se pasó del concepto romano de precario a todos los casos donde no existiese título alguno y la posesión tenga carácter de abusiva (Sánchez, 2008).

La incorporación de la posesión precaria en el artículo 911 del vigente Código Sustantivo trajo consigo una serie de discusiones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto. Esta disposición normativa fijó lo siguiente: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

La exposición de motivos del Código no dijo nada al respecto, tal como se puede apreciar en la siguiente nota: “Esta norma es la reproducción del artículo 80 de la Ponencia; la posesión precaria es materia que en el Perú ha suscitado polémicas doctrinarias, que ha causado innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificación de la precariedad y su correspondiente consagración legislativa. Este fue el espíritu que informó el precepto citado de la Ponencia” (Revoredo, 1985, p. 168).

2. El Cuarto Pleno Casatorio y sus reglas vinculantes

Ante este panorama jurídico, en virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil, la Corte Suprema de Justicia se enfrentó a la imperiosa necesidad de convocar a un pleno casatorio civil, en aras de uniformizar la jurisprudencia sobre el concepto de posesión precaria y otras figuras conexas que forjaban serios dolores de cabeza a los justiciables por la falta de predictibilidad. Esta reunión plenaria culminó con la expedición de la resolución suprema recaída en la Casación Nº 2195-2011-Ucayali, donde se fijaron siete reglas vinculantes para todos los jueces de la República.

Durante el desarrollo del Pleno, la Corte Suprema hizo un recorrido por las principales figuras relacionadas a la posesión, sentando conceptos como la posesión mediata e inmediata, la legítima e ilegítima y recurrente caso del servidor de la posesión. Finalmente, haciendo alusión a la jurisprudencia española, el Pleno interpretó el artículo 911 y refirió que, si bien la esencia del precario radica en la gratuidad, no nace exclusivamente de la concesión del poseedor real, sino también de la posesión sin título; es decir, el precario no siempre tiene su origen en un contrato, pues en algunos casos fluirá de los vicios en la posesión.

En resumen, se establecieron las siguientes reglas vinculantes en torno a los supuestos de precariedad:

a) Es poseedor precario: (i) quien posee sin ostentar título alguno y sin el pago de una renta; (ii) quien, aun cuando tuvo un título que legitimaba su posesión, este se extinguió o feneció.

b) Son supuesto de ocupación precaria por fenecimiento de título: (i) los casos de resolución extrajudicial referidos en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil; (ii) el caso previsto en el artículo 1704 del mismo Código (vencimiento de plazo de arrendamiento) cuando se realice el requerimiento de devolución del bien; (iii) el arrendatario frente al nuevo adquirente del bien que posee, cuando este le solicite la restitución del bien y siempre que el arrendamiento no se encuentre inscrito; (iv) cuando exista nulidad absoluta y evidente del título del demandado (modificado por el Noveno Pleno Casatorio); y (v) cuando la parte demandada alegue y demuestre haber adquirido el bien por prescripción adquisitiva de dominio.

III. ¿CON EL CUARTO PLENO CASATORIO SE ACABARON LOS CONFLICTOS?: EL ORIGEN DEL PROBLEMA DEBATIDO EN EL PLENO JURISDICCIONAL

Podríamos pensar que el Cuarto Pleno Casatorio fue el remedio para los múltiples dilemas que existían cuando hablábamos de desalojo y ocupación precaria. En efecto, con su aparición la jurisprudencia empezó a tornarse un tanto uniforme, al menos en los supuestos que había recogido el precedente vinculante. Ergo, lo establecido no era una lista numerus clausus, sino todo lo contario, pues con el correr del tiempo fueron distinguiéndose nuevas protestas jurídicas inmersas en los procesos de desalojo por ocupación precaria.

1. El problema de la unión de hecho en el desalojo

Una de estas dicotomías fue la relativa a la posibilidad de oponer los efectos patrimoniales de la unión de hecho no declarada judicialmente como título posesorio o como circunstancia que legitima la posesión. Para entender mejor el problema, veamos el siguiente caso:

María y José mantienen una relación convivencial de cuatro años, dentro de la cual deciden comprar un departamento, sin embargo, por inconvenientes crediticios de María, optan por inscribir el bien solo a nombre de José, a pesar de que fueron ambos quienes aportaron el dinero para la adquisición. En este escenario, imaginemos que sucedan cualquiera de los siguientes supuestos:

Primer supuesto: José decide terminar su relación con María y abandonar el hogar común. Posteriormente, María es notificada con una demanda de desalojo por ocupación precaria interpuesta por José.

Segundo supuesto: José decide terminar su relación con María y abandonar el hogar común. Posteriormente, José vende el bien a Víctor, quien interpone demanda de desalojo por ocupación precaria contra María.

Tercer supuesto: José fallece sin dejar testamento y sus padres se declaran como herederos universales. Posteriormente, María es notificada con una demanda de desalojo por ocupación precaria interpuesta por los padres-sucesores de José.

En todos los supuestos, María decide contestar la demanda indicando y presentando suficientes medios probatorios donde demuestra que mantuvo una unión de hecho con José, pero nunca fue declarada judicialmente y, además, el inmueble fue adquirido no solo con dinero de ambos, sino dentro de la relación convivencial, cuando ya se habían cumplido los requisitos exigidos por ley. La pregunta que cae de madura es: ¿cuál debería ser la respuesta del juzgador?

Para otorgar una respuesta sólida, primero, haremos un somero repaso por la institución de la unión de hecho y, luego, haremos el contraste sobre su utilidad dentro del proceso de desalojo por ocupación precaria.

2. El reconocimiento legal y constitucional de la unión de hecho en el Perú

La institución de la unión de hecho tiene como fundamento el artículo 326 del Código Civil (de 1984), reproducido más adelante en el artículo 5 de la Constitución Política del Perú (de 1993). Ambas disposiciones hacen referencia a la posibilidad de que un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, pueda generar una comunidad de bienes idéntica a la sociedad de gananciales, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por ley.

Desde el punto de vista procesal, el artículo 475, inciso 1 del Código Procesal Civil permite que la pretensión de declaración judicial de unión de hecho deba ser tramitada en la vía lata de los procesos de cognición, pues no existe ninguna vía procedimental específica determinada para dicho efecto.

Varsi Rospigliosi (2011) ha indicado que esta figura encuentra sustento en el principio de protección de la unión estable, mientras que esta última se fundamenta en el principio de protección familiar, cuya garantía tiene connotación constitucional y hasta convencional. Por su lado, Cornejo Chávez (1999) refiere que la unión de hecho reconocida por nuestro sistema es la del concubinato en sentido estricto, esto es, al hecho de que solo pueda ser aceptada a favor de un varón y una mujer.

Nuestro Tribunal Constitucional, al referirse a la existencia de la unión de hecho y su importancia en la formación de la familia, ha dicho que:

(…) sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad no podrá argumentare, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existe una gran cantidad de familias extramatrimoniales; es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio (…). (STC N° 6572-2006-PA/TC, f.j. 11)

Más adelante, el mismo órgano supremo ha sostenido que:

(…) la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales se halla supeditada, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere ser acreditado con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita (…). (STC N° 4493-2008-PA/TC, f.j. 10).

Entonces, a través de su regulación normativa y el marco jurisprudencial en materia constitucional, podemos decir que la institución de unión de hecho mantiene una vigencia firme y permanente en el tiempo, a pesar de que existe una figura con mayor formalidad que es la del matrimonio.

3. Los efectos patrimoniales de la unión de hecho

Quizás el efecto más útil que tiene el reconocimiento de la unión de hecho, antes que el social, es el patrimonial, pues según el artículo 326 del Código Civil, su declaración genera una comunidad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales. Esta regulación patrimonial se encuentra en el Capítulo Segundo del Título III de la Sección Segunda del Libro III de la norma sustantiva civil.

La comunidad de bienes es el régimen por el cual se ponen en común los bienes que los esposos adquieran durante el matrimonio por su actividad e ingresos, los que son denominados gananciales. Por eso, los bienes restantes permanecen siendo propios para ellos, esto es, los que se hubieran adquirido antes del matrimonio o los recibidos a título gratuito durante su vigencia, no importando si son muebles o inmuebles (Mazeud, 1965).

Esto implica que los actos de administración de bienes pueden realizarse por cualquiera de ellos, mientras que los actos de disposición requieren la participación conjunta de los consortes, en aplicación del artículo 315 del Código Civil.

Por otro lado, un asunto interesante es el referido a la extinción de la unión de hecho, donde se ha considerado el abandono como su principal causal, ante lo cual la parte abandonada que se considere afectada, puede solicitar el pago de una indemnización por daños y perjuicios o una pensión alimenticia.

El reconocimiento de la unión de hecho cuenta con dos vías, una notarial y otra judicial, la cual se recurrirá dependiendo de cada circunstancia concreta. Si es que ambos convivientes están de acuerdo en reconocer formalmente su unión convivencial, podrán hacerlo a través de la vía notarial, en virtud de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, modificada a través de la Ley N° 29560. Por otro lado, si no hay acuerdo o alguna de las partes ha fenecido, entonces, tendrá que hacerse en la vía judicial, esta vez bajo las reglas del proceso de conocimiento.

Finalmente, otro dato relevante en cuanto a sus efectos patrimoniales es el que trajo consigo la Ley N° 30007, por la cual se modificó el Código Civil y se otorgó derechos sucesorios a favor del conviviente supérstite.

IV. FUNDAMENTOS PARA RESPALDAR LA POSICIÓN DEL PLENO JURISDICCIONAL

En este acápite, desarrollaremos cada uno de los argumentos que hemos recogido para reforzar la posición adoptada por el pleno jurisdiccional, en la espera de que esto genere un debate aún mayor, con nuevos aportes y criticas si es posible. Empero, antes de ello, resulta oportuno traer a colación que, antes del pleno, se han emitido diversos pronunciamientos por parte de la Corte Suprema, todos de forma disonante.

En primer lugar, se encuentran las casaciones que niegan rotundamente la posibilidad de que se oponga la unión de hecho en el desalojo, o en todo caso que pueda hacerse cuando ya exista una declaración previa sobre su existencia. Así lo podemos notar en las Casaciones N°s 5361-2007-Lima, 3857-2012-Lima, 3543-2014-Ica, 1386-2015-Piura, 1830-2014-Arequipa, 4664-2015-Huánuco, 3393-2012-Cajamarca, 1441-2016-Lima Norte, 3139-2015-Lima Norte, 2560-2015-Lima, 2799-2015-Del Santa, 666-2016-Loreto, 4055-2016-Apurímac, 3214-2016-Ica, 933-2016-Cusco, 630-2013-Lima Norte, 2223-2012-Lima, 5763-2011-Lima, 739-2014-Callao, 2377-2014-Lima, 734-2015-Ucayali, 3737-2014-Huánuco, 2478-2015-Cusco, 1784-2012-Ica, 1235-2011-La Libertad y 3093-2016-Lima Este.

En segundo lugar, están las casaciones que se acogen a lo resuelto por el Pleno, en el sentido de que la unión de hecho puede ser analizada y opuesta en el desalojo. Así se desprende de las Casaciones N°s. 1221-2013-Lima Norte, 8-2015-Ucayali, 603-2015-Lambayeque, 2174-2015-Amazonas, 2637-2015-Lima, 4864-2013-Áncash, 2693-2013-Ayacucho, 4380-2013-Lima Norte, 143-2016-Lima, 3773-2015-Cajamarca, 4866-2016-Callao, 3266-2011-Apurímac, 4311-2013-Lima, 1239-2016-Lima Norte, 2803-2015-Santa, 3983-2016-Lima Sur y 2212-2016-Tacna.

Entre los principales argumentos de la segunda posición se encuentran los siguientes: a) cuando la unión de hecho se acredita con medios probatorios idóneos se puede decir que el bien es social y no propio; b) corresponde analizar la unión de hecho, no para declararla, sino para analizar si existe alguna circunstancia que justifique la posesión; c) si la unión de hecho genera la procreación de un hijo, la obligación alimentaria puede ser un título para poseer; y d) debe existir prueba fehaciente de que el inmueble fue adquirido durante la relación convivencial para desestimar la demanda.

Ahora bien, en este escenario jurídico, daremos a conocer nuestras acotaciones para reconocer a la unión de hecho como título oponible frente a una demanda de desalojo, entendido el título como la causa fuente del derecho, de donde procede la legitimidad (Ramírez Cruz, 2016).

1. La unión de hecho es parte del derecho humano a formar una familia

En la academia jurídica existen dos tesis respecto a la naturaleza de la unión de hecho. Por un lado, se encuentra la tesis institucionalista, que tiene mayor aceptación, según la cual la convivencia es un acuerdo de voluntades que cumple con los requisitos del matrimonio (como la fidelidad y asistencia), generando efectos jurídicos (Reinoso de Solari, 1987). Por otra parte, está la tesis contractualista, en la que se considera la unión de hecho como un contrato celebrado por los consortes, de acuerdo a criterios estrictamente económicos (Varsi Rospigliosi, 2011).