Resumen: El autor sostiene que la antijuridicidad no forma parte de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, toda vez que este instituto se enfoca en resarcir a la víctima y no en sancionar. Así, refiere que en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil no se recoge, como requisito esencial de la responsabilidad civil, a la ilicitud del evento ni la antijuridicidad del acto ocasionado. Entonces, si la actuación del sujeto que causa el daño no es ilícita ni antijurídica, propone que se emplee la expresión “hecho generador”, pues resulta ser la más apropiada al formar parte del método de análisis de la responsabilidad civil en donde se analiza los eventos fácticos, esto es, el análisis material. Abstract: The author argues that unlawfulness is not part of the constituent elements of civil liability, since this institute focuses on compensating the victim and not on punishing. Thus, he refers that Articles 1969 and 1970 of the Civil Code don’t include, as an essential requirement of civil liability, the unlawfulness of the event or the unlawfulness of the act caused. Therefore, if the action of the person causing the damage is not unlawful or unlawful, he proposes the use of the expression “event giving rise to the damage”, since it is the most appropriate since it is part of the method of analysis of civil liability where the factual events are analyzed, in other words, the material analysis.

Palabras clave: Responsabilidad civil / Antijuricidad / Injusticia del daño / Sanción / Reparación Keywords: Civil liability / Antijurisdiction / Unfairness of the damage / Sanction / Remediation Marco normativo: Código Civil: arts. 1969 y 1970. Recibido: 20/10/2021 // Aprobado: 26/10/2021

I. PREMISA: DE LA SANCIÓN A LA REPARACIÓN

La responsabilidad civil no tiene por función sancionar al agente que comete el hecho que genera el daño. Por el contrario, la responsabilidad civil tiene como primordial función la reparación de la víctima^[1]. En ese orden de ideas, resulta necesario analizar si la antijuridicidad es un elemento que forma parte del análisis de la responsabilidad civil bajo las normas del Código Civil peruano de 1984.

II. ESTUDIOS MÍNIMOS SOBRE EL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

En el presente estudio, pretendemos explicar el concepto de la antijuridicidad a la luz del Derecho comparado, principalmente tomando como referencia al Derecho alemán y al Derecho italiano.

1. Breve aproximación dogmática del Derecho alemán

El sujeto que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo en cuanto sea el mismo el responsable y hasta donde alcance su responsabilidad^[2]. De esta forma, y como punto de partida se debe tomar como referencia que, en el Derecho alemán, la responsabilidad civil extracontractual está regulada en el parágrafo § 823 del Bürgerliches Gesetzbuch.

En efecto, dicho parágrafo señala expresamente lo siguiente:

§ 823 del BGB alemán de 1900.-

1. Quien, dolosa o negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está obligada a indemnizarle cualquier daño causado por esto.

2. La misma obligación incumbe a aquel que infrinja una ley que tenga por objeto la protección de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de esta es posible sin culpa, la obligación de indemnizar sólo aparece en caso de culpa (lo resaltado es agregado).

Sobre este punto, comentando el BGB alemán, Larenz afirma que:

(…) Los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico se dirigen a la voluntad de los hombres, es decir, automatismo consciente. Objeto posible de apreciación o juicio como “conforme a derecho” o “antijurídicos” son, por ello, únicamente las acciones y omisiones como tales objetivamente imputables (…)^[3].

Como se observa, en el Derecho alemán la antijuridicidad es un elemento que toma en consideración si una actuación es conforme a derecho siempre que dicha acción u omisión pueda ser imputable a los eventuales responsables del daño. Dentro de esta perspectiva, Lehmann define a la antijuridicidad de acuerdo a lo siguiente: “(…) Es antijurídica o contraria a derecho toda conducta que contradice el ordenamiento jurídico (…)”^[4].

Por su parte, Hedemann afirma que la antijuridicidad es un requisito de la responsabilidad extracontractual. No obstante, el citado autor señala que:

(…) Este último requisito podía aparecer casi como sobreentendido, ya que no necesitaba ser mencionado en el texto legal. Cuando una persona salta un ojo a otra, o atropella a un peatón, o [cuando] viola a una menor, estos hechos se presentan como antijurídicos. En efecto, este requisito recibe estructura concreta solo cuando uno tiene en cuenta que la actuación perjudicial puede ser jurídicamente admisible en casos excepcionales o estar al menos permitida por el Derecho (…)”^[5]. (Lo entrecorchetado es agregado)

Como se aprecia, en términos sencillos, la antijuridicidad es considerada como la actuación que contradice el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, resultan ilustrativas las expresiones de Lehmann quien diferencia los conceptos de antijuridicidad de culpabilidad^[6]. Bajo esta perspectiva, se distinguen dos tipos de antijuridicidad: (i) la objetiva; y, (ii) la subjetiva. Sobre este punto en particular, el mencionado autor señala lo siguiente:

(…) Bajo el concepto de antijuridicidad objetiva –antijuridicidad simplemente– entendemos el hecho externo de que se ha obrado en contradicción de un precepto jurídico, sin plantear la cuestión de si el acto contrario a derecho puede reconducirse a una falta de la voluntad del agente; la conducta de este, considerada de modo externo, choca contra el precepto legal (…)^[7].

Asimismo, resulta importante lo señalado por Enneccerus, quien comentando el parágrafo § 823 del BGB alemán, afirma lo siguiente:

(…) La lesión de un derecho o de una persona tiene que ser contraria a derecho, esto es, chocar contra una prohibición o un mandato del derecho.

1. Los actos positivos que lesionan derechos ajenos o uno de los bienes mencionados están prohibidos, por regla general, y, por tanto, son contrarios a derecho. Por ende, la antijuridicidad solo se excluye cuando por excepción tales actos están permitidos (…).

2. Por el contrario, las omisiones solo son contrarias a derecho si existe un deber de obrar, sea un deber especial de vigilancia, como el que incumbe, por el ejemplo, a los padres, tutores o niñeras, sea un deber, que proceda admitir conforme a la opinión del tráfico, de ordenar ciertas relaciones de la vida de tal manera que se eviten en lo posible los peligros para los demás (…)^[8].

Por su parte, Larenz define a la antijuridicidad objetiva de la siguiente manera:

(…) Una acción es objetivamente antijurídica cuando en consideración a su resultado o a las circunstancias en las cuales ha sido realizada (infracción de la moral) es desaprobada por el ordenamiento jurídico. La decisión acerca de la antijuridicidad objetiva de una acción no incluye tampoco, al igual que la imputación objetiva de la acción, el reproche de culpabilidad, pero unido a éste constituye el presupuesto de la imputación subjetiva. Quiere decirse que la acción según su carácter objetivo infringe un mandato o una prohibición del ordenamiento jurídico; que una acción semejante no hubiera debido ser realizada (…)^[9].

De esta manera, la antijuridicidad objetiva solo se puede deducir de la totalidad de las normas del ordenamiento jurídico, el cual casi siempre decreta la aprobación de ciertas acciones que están permitidas^[10]. De otro lado, Lehmann considera que la antijuridicidad del tipo subjetiva puede ser definida como:

(…) subjetivamente antijurídico –culpable–, denominamos una conducta que ha de reconducirse a una falta de la voluntad (…)^[11].

Se afirma que la doctrina alemana reputaba que la agresión a uno de los derechos y de los bienes jurídicos tutelados por el primer párrafo del parágrafo § 823 del BGB es siempre la fuente de antijuridicidad^[12]. En efecto, Larenz afirma que:

(…) Es decir, que tal agresión justifica el juicio según el cual el dañante habría actuado antijurídicamente en la medida en la cual no pueda valerse excepcionalmente de una causa especial de justificación (como la legítima defensa, el estado de necesidad, etc.) (…)^[13].

Por tal razón, se afirma que la lesión de un determinado bien jurídico indicaría la antijuridicidad del acto que se ha producido^[14]. Adicionalmente, se debe tomar en consideración que la responsabilidad civil extracontractual en el BGB responde a una denominación de “actos ilícitos”^[15].

Entonces, ¿qué debemos entender como actos ilícitos al amparo de la regulación del BGB? Al respecto, Enneccerus explica el concepto de acto ilícito conforme al siguiente detalle:

(…) Es acto ilícito o delito la conculcación culposa y objetivamente antijurídica de una norma general de conducta (norma de conducta absoluta), de la cual el ordenamiento jurídico deriva, como consecuencia substantiva, un deber de indemnizar (…)^[16].

El acto ilícito está compuesto por el daño ocasionado de forma “culposa” y, a su vez, objetivamente antijurídica cuya consecuencia natural es la imposición del deber de indemnizar. Asimismo, por el primer párrafo del parágrafo § 823 del BGB se establece una lista taxativa de afectaciones como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad^[17].

Como se observa, se hace énfasis en la tipicidad del elenco de daños resarcibles. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que existe una dificultad interpretativa en virtud de dicho parágrafo. En efecto, Hedemann señala expresamente lo siguiente:

(…) Los autores, por el contrario, la han tomado manifiestamente demasiado en serio y han visto en ella excesivas dificultades. Es evidente que, según el uso ordinario del idioma, el “cuerpo” humano o la “salud” humana no son derechos: como máximo se puede hablar de un derecho al cuerpo y de un derecho a la salud. Estrictamente comprobado solo es un “derecho” la propiedad, citada en último lugar. Así queda solo una doble posibilidad: o la palabra “derecho” se interpreta por el contexto del § 823 I en un sentido especial, mucho más amplio, equivalente a “bienes jurídicamente protegidos”, o el importante aditamento “o cualquier otro derecho” se relaciona solo con la palabra “propiedad” que inmediatamente le precede como término de comparación (…)^[18].

Resulta importante resaltar lo indicado por Hedemann, quien explica que la opinión del legislador considera que los derechos que se citan en el parágrafo § 823 ha encontrado protección bajo la expresión cualquier “otro derecho”. Sobre el particular, Hedemann señala expresamente lo siguiente:

(…) La opinión del legislador haya considerado los bienes que cita, como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad como objetos de un derecho especial en ellos preexistente y que haya extendido su protección por medio de las palabras “cualquier otro derecho” a otros bienes de la vida semejante, además de los expresamente designados, no ha hallado eco en alguno en la jurisprudencia del RG(…)^[19].

Por tal razón, se afirma el carácter típico de la resarcibilidad del daño extracontractual siempre que sea antijurídico. No obstante, la noción de antijuridicidad para la doctrina y la jurisprudencia fue cambiando^[20]. De acuerdo a esta teoría, los actos ilícitos y, por ende, lo contenido en el primer párrafo del parágrafo § 823 del BGB equivale a la contrariedad de una obligación o de un deber de la conducta humana^[21].

Se afirma que el ordenamiento jurídico podría imponer al hombre el deber solo para orientar su comportamiento de cierto modo; por otro lado, no se podría prohibir la causa de un evento determinado^[22].

De esta manera, y de acuerdo a Larenz, los deberes y las prohibiciones del ordenamiento jurídico se dirigen únicamente a la voluntad humana^[23]. Por tanto, el ordenamiento jurídico solo podría prohibir la causa dolosa de una lesión a un bien jurídico y prescribir la aplicación de aquella diligencia que, respectivamente, según criterios del tráfico jurídico y la “adecuación social” evita la lesión de aquellos bienes jurídicos^[24].

Por tal motivo, si una persona ha aplicado tal diligencia, y se ha comportado “según las reglas del tráfico”, su comportamiento no podría ser posteriormente estigmatizado con la marca de la antijuridicidad, por el hecho de haber causado una lesión a un bien jurídico en el curso posterior de los acontecimientos^[25].

Al respecto, resultan importantes las expresiones de Nipperdey quien, explicando la tesis de la adecuación social, explica la antijuridicidad en los siguientes términos:

(…) Son socialmente adecuados todos los hechos que se mueven dentro del orden ético-social históricamente determinado por la comunidad y son claramente admitidos por esta. La causa (dolosa o culposa) de determinados eventos correspondientes a tantos otros supuestos de hecho (por ejemplo, homicidio, lesiones corporales, privación de la libertad personal, afectación a la propiedad, incendio) y, por tanto, se rigen por la regla de antijuridicidad, salvo aquellos cometidos, excepcionalmente, por causales especiales de justificación (por ejemplo, la legítima defensa, el estado de necesidad, consentimiento, gestión de negocios ajenos, etc.) (…)^[26].

Como se observa, el acto antijurídico queda excluido cuando el causante del daño se encuentra frente a una causal de justificación^[27]. De otro lado, Von Caemmerer tiene una posición particular respecto a la configuración de la antijuridicidad. A juicio del referido autor, resulta suficiente la sola lesión del bien jurídico, sin que ello implique una violación del parámetro de la diligencia, para que se configure el juicio de la antijuridicidad, puesto que la agresión se presenta in se como un acto según el contenido del derecho tutelado, y ello se reserva para el legitimado de forma exclusiva^[28].

De otro lado, Nipperdey afirma que la antijuridicidad se configura respecto de los actos que atentan contra la libre competencia. Sobre este punto en particular, señala lo siguiente:

(…) Normalmente la [libre] competencia en el mercado causa daños a otros competidores y sus negocios [empresas y, en general, a los agentes que participan del mercado] por su propia naturaleza. El actual sistema económico y social acepta todo ello y promueve la competencia, entre otras cosas, al sancionar y prohibir fundamentalmente la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia. (…). Estas lesiones a la empresa y estos daños ocasionados al competidor, siempre que no sean causados ​​por medios desleales (que vulneren los principios de la competencia basada en la prestación), entran en el ámbito de lo social y lo éticamente admitido. No pueden ser afectados por el juicio de disvalor de la antijuridicidad (…)^[29]. (Lo entrecorchetado y lo resaltado es agregado)

Como se observa, no existe antijuridicidad en la actuación del ejercicio legítimo de la libre competencia; en cambio, estará siempre bajo el prisma de la antijuridicidad la actuación que ocasione un daño por medios desleales que afecten la libre competencia.

Resulta importante la advertencia de Larenz respecto a que la nueva tesis de la antijuridicidad desconoce la íntima conexión entre las disposiciones establecidas para proteger los antedichos bienes (los derechos contenidos en el parágrafo § 823 del BGB) y la antijuridicidad^[30]. Asimismo, la nueva tesis de la antijuridicidad señala que el ordenamiento jurídico solo puede castigar un comportamiento determinado, pero no puede prohibir directamente la producción de ciertos resultados^[31].

De esta forma, ambas concepciones se remiten al juicio de la antijuridicidad del acto, y ambas estiman necesario que el efecto jurídico se produzca por el supuesto de hecho^[32]. Pero para la tesis tradicional el acto es al mismo tiempo causa del evento dañoso, mientras que la nueva tesis considera como “acto” solo una conducta guiada por la voluntad y excluye del acto mismo el evento causado solamente por medio de esta última, en el caso de que no se produzca una violación de la diligencia^[33].

Por ello, se insiste en que la transgresión de un derecho ajeno es suficiente para afirmar, de acuerdo a lo señalado por Larenz^[34], la configuración de la antijuridicidad. Al respecto, el juicio de la antijuridicidad se puede referir a un acto, no únicamente a un evento provocado por el acto o por determinadas situaciones, aunque sean provocadas por la acción humana^[35].

Cabe agregar que la antijuridicidad de un acto puede resultar por la cualidad objetiva del acto mismo (como el homicidio, o la generación de una lesión), no necesariamente conocida por el agente, la cual se revela en el hecho que forma parte del acto, o, por la contrariedad de un determinado comando de comportamiento que se vuelve causa respecto del evento sucesivo^[36].

La antijuridicidad en el primer sentido, entonces, alude a una calificación del acto a través del evento “inmediatamente” al que se refiere, y la realización del supuesto de hecho que menciona el § 823, párrafo 1, es decir, la lesión de uno de los derechos o bienes jurídicos por parte del agente en el marco del desarrollo del acto^[37].

La “agresión” al derecho o al bien jurídico no necesita en verdad ser la voluntad del agente, pero esta debe ser considerada todavía como un elemento constitutivo del acto mismo, que con él adquiere un carácter diverso al que le correspondía a la previsión del agente^[38].

La “deducción” de la cualidad del acto de la agresión efectivamente tuvo lugar conforme al supuesto de hecho y, en general, también antijurídica, y siempre se justifica solo en el caso en el cual el evento es tan cercano al acto que no puede separarse del evento según la experiencia del tráfico, o cuando resulta obvio que se actuó desde el principio según su naturaleza objetiva (por ejemplo: el tiro de escopeta en dirección a una persona, o la aplicación de una inyección de un líquido letal)^[39].

Si ello es así, entonces la antijuridicidad del acto no puede ser excluida por el hecho que el agente se comportó de manera “conforme al tráfico”. Por el contrario, ello no puede decidirse sobre todo en el caso de suicidio^[40].

Por otro lado, la antijuridicidad en el sentido de la contrariedad a un comando y cada violación de una norma especial de conducta, así como la violación objetiva del comando general del tráfico de no crear un peligro para los bienes jurídicos en el parágrafo § 823 primer párrafo, que vaya más allá de la medida considerada admisible en el tráfico, o si ya ha sido creada no dejarla que persista^[41]. Quien viola este comando es responsable de conformidad con el § 823, segundo párrafo, por el daño producido adecuadamente derivado de otro, si con respecto a la violación del comando se le acusa de falta de diligencia, por lo tanto, comente el acto con culpa^[42].

En síntesis, en el Derecho alemán la antijuridicidad es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil^[43]. Debido a la estructura del primer párrafo del parágrafo 823 del BGB, el resarcimiento se somete a una conducta típica que lesione los derechos reconocidos en dicho parágrafo, es decir, la tipicidad recogida en el parágrafo § 823^[44].

Del mismo modo, debe tenerse presente que una función fundamental del parágrafo es la función sancionatoria dado que se busca castigar al agente que ocasiona el daño. Esto no es óbice para que la otra función refleja a ella sea la resarcitoria, pero dado el carácter típico del denominado acto ilícito y el necesario requisito de la antijuridicidad resalta la función sancionatoria de la responsabilidad civil que propiamente la resarcitoria.

2. Estudio sobre la antijuricidad como elemento de la responsabilidad civil en el Derecho italiano

Se ha creído que la antijuridicidad forma parte del juicio de responsabilidad, léase método de análisis de la responsabilidad civil. En ese sentido, conviene realizar un breve estudio expositivo sobre la noción de antijuridicidad. Asimismo, es importante la aproximación inicial que nos brinda Miccio quien señala lo siguiente:

(…) Es fácil advertir, sin embargo, que el comportamiento contrario al derecho es una proposición incompleta y gaseosa que no agrega nada a aquella intuitiva noción que es patrimonio natural de toda la consciencia (…)^[45].

De aquí es que el estudio arroja dos conceptos vinculados con la actuación que genera el evento dañoso: (i) la actuación contra ius; y, (ii) la actuación non iure.

Resulta ilustrativo lo indicado por Miccio, quien sobre el particular indica que el acto antijurídico es un comportamiento contrario a derecho^[46]. De esta forma, la antijuridicidad se divide en dos vertientes: (i) la antijuridicidad objetiva; y, (ii) la antijuridicidad subjetiva.

En primer lugar, la antijuridicidad objetiva se comprueba por el contraste entre el acto y la norma jurídica, es decir, en la violación del ordenamiento jurídico respecto de sus aspectos extrínsecos, independientemente del contenido de la voluntad del sujeto que provocó el acaecimiento del acto^[47].

En segundo lugar, Miccio considera que la antijuridicidad subjetiva está orientada a la actuación en el momento psicológico que determina el comportamiento material, entendiéndose por tal elemento como un hecho consciente y voluntario^[48]. Por otro lado, el mencionado autor afirma que existe un tercer y último significado, el cual consiste en lo siguiente:

(…) el tercer y último significado incluye en la esfera psicológica la intención de violar la norma jurídica y esta intencionalidad constituye la finalidad del acto (hipótesis dolosa) (…)^[49].

De esta forma, la primera concepción denominada también como “causalista” priva la representación de las consecuencias de la propia actuación, y limita el elemento psicológico al impulso de la voluntad del sujeto para efectuar un determinado comportamiento^[50]. Por el contrario, en las otras dos hipótesis señaladas se afrontan problemas de la representación de las consecuencias de la acción^[51]. Asimismo, se suele señalar que:

(…) La necesidad de valorar el elemento psicológico es causada por el hecho que el ordenamiento jurídico se preocupa exclusivamente por los actos humanos ya que son originados por la voluntad consciente y no por los hechos naturales, a los cuales no se les puede imputar a nadie las consecuencias negativas de los mismos, mientras que responden, de otra parte, por la voluntariedad del acto que tiene su propio significado en el caso en el cual el sujeto representa los efectos negativos de su actuar y no cuando dicha valoración no se produce (la denominada culpa inconsciente) (…)^[52].

Como se observa, estas dos visiones contrarias en realidad ocultan problemas mucho más sutiles y engañosos que automáticamente transmiten el pensamiento hacia la noción del acto ilícito que está comprendida, esta última, en la noción de culpa^[53].

De otra parte, Miccio afirma que existe un problema si es que no se diferencia el momento psicológico, entendido como voluntariedad del acto, del momento psicológico entendido como la consciencia de los efectos de la violación de la norma, y, entonces, como juicio de valor sobre la lesión del bien, el cual constituye el efecto de la violación^[54]. Asimismo, Miccio agrega que existe un segundo problema que involucra un juicio de reprobabilidad del acto, mientras que, en el primero, se prescinde de ese juicio^[55].

En consecuencia, la antijuridicidad se presenta en dos formas: actos jurídicos objetivos y actos jurídicos subjetivos, en donde se tiene que examinar la representación de los efectos que el sujeto que causa el daño se ha planteado, o que habría debido plantearse tomando en cuenta de que habría podido comportarse de otra forma^[56].

De esta forma, conforme a la tesis de Miccio, la antijuridicidad es un elemento objetivo de la responsabilidad porque está sobre la base elementos extrínsecos del acto que genera responsabilidad^[57].

Por otro lado, la antijuridicidad en donde existe un elemento subjetivo depende de los efectos queridos por el sujeto. Por esta razón, explica Miccio, se habla de un acto ilícito cuando el comportamiento que provoca el daño injusto contiene elementos subjetivos de reprobabilidad^[58].

Para diferenciar ambos tipos de actos (el antijurídico y el ilícito), Miccio plantea la existencia de diferentes tipos de normas. Un primer grupo de normas son las prohibitivas o, como él las denomina, normas imperativas. Estas normas establecen prohibiciones o situaciones en las cuales el sujeto no debe realizar un tipo de acto; mientras que el segundo grupo de normas son las prescriptivas o instructivas, las cuales establecen la forma en cómo se debe comportar el individuo^[59].

Debido a ello, en el primer caso, el proceso psicológico no es tomado en consideración por la norma; el sujeto no debe efectuar una determinada acción; si lo hace, viola el ordenamiento jurídico y no importa el proceso psicológico previo^[60]. En cambio, en el segundo caso, el sujeto no viola un derecho o una situación jurídica con su simple obrar sino resulta importante evaluar el modo en cómo se desenvuelve la conducta^[61]. Por esta razón, agrega Miccio “(…) no puede prescindirse de los componentes psicológicos (…)”^[62].

Por el contrario, el acto ilícito tiene su fuente en el artículo 2043 del Codice Civile italiano de 1942^[63]. En efecto, Miccio afirma que la regla según la cual todo hecho doloso o culposo que ocasiona un daño injusto a otro obliga a quien lo ha cometido a resarcir dicho daño^[64].

Bajo esta premisa, está claro que la responsabilidad civil además de resarcir el daño tiene una función sancionatoria. Es decir, al evaluar el comportamiento del eventual responsable para determinar si se comportó adecuadamente, al imputarle el resarcimiento, se está sancionando al agente que ocasiona el daño al transgredir el ordenamiento jurídico mediante la antijuridicidad.

Dicho en otras palabras, la antijuridicidad forma parte de un esquema de responsabilidad cuya finalidad es sancionatoria. En ese sentido, toda consecuencia que se derive de esa responsabilidad, inclusive la imposición de un resarcimiento, tendrá una función sancionatoria conforme al esquema en el cual está enfocado.

Si se adoptase esta teoría, entonces, deberíamos afirmar que la responsabilidad civil, cuya finalidad sería sancionatoria, debe regirse por los principios de tipicidad y de legalidad que regulan al derecho sancionador.

En síntesis, no se puede admitir la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil porque: (i) no está regulado en el Código Civil peruano de 1984; (ii) la antijuridicidad está pensada como una norma que está vinculada con el tipo de norma violada, es decir, normas prohibitivas/imperativas cuando se refieren a normas que establecen prohibiciones y a normas prescriptivas/permisivas las cuales establecen cómo se debe comportar un sujeto; (iii) Si se adoptase la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil tendría que estar acorde con la teoría punitiva, es decir, tendría que regirse por los principios de tipicidad y de legalidad que son el fundamento del derecho sancionador, situación que no ocurre con la responsabilidad civil.

Por otro lado, De Cupis afirma que el daño no es otra cosa que el nocimiento o perjuicio de una situación o la alteración de una situación favorable^[65]. Resulta importante señalar que De Cupis considera que el daño además de constituir un elemento fáctico también es un fenómeno jurídico^[66].

Conforme afirma De Cupis, amparado en la fenomenología jurídica, la noción de antijuridicidad entendida como contrariedad al derecho presupone el exacto conocimiento de Derecho^[67]. Así, dicho autor señala lo siguiente:

(…) el derecho tiene diferentes significados pudiendo ser entendido como el conjunto de normas y reglas jurídicas (derecho objetivo), o como la potestad de querer actuar de conformidad al ordenamiento jurídico (derecho subjetivo) (…)^[68].

Puesto que la antijuridicidad cobra una vital importancia para la configuración de la responsabilidad civil, bajo esta óptica (que no compartimos) los perjuicios se pueden agrupar en hechos que generan daño antijurídico entre los cuales principalmente están los siguientes: (i) el daño que genera responsabilidad civil^[69]; y, (ii) el daño antijurídico causado con abuso del derecho^[70].

De otro lado también existen daños que no generan daño no antijurídico: (i) los actos humanos jurídicamente indiferentes^[71]; (ii) Los eventos que ocasionan daños justificados^[72]; y, (iii) Los actos necesarios que generan excepcionalmente un daño que no es antijurídico^[73].

En definitiva, el daño antijurídico se caracteriza por la especial naturaleza de la reacción jurídica que se desarrolla contra ello. Así la reacción asume, en palabras de De Cupis, la imposición de “(…) una determinada sanción (…)”^[74]. Esto evidentemente tiene una connotación de derecho sancionador.

Por otro lado, Cian señala que existe un elemento fundamental que se debe tomar en cuenta si se adopta este instituto. De esta manera, advierte que existe una crítica respecto a la antijuridicidad. La corriente doctrinaria que está en contra de esta posición señala que existe una inadmisible confusión entre la lesión del derecho y la lesión del objeto material tutelado por el ordenamiento jurídico^[75].

Conforme a esta crítica se debe entender a la noción del bien como la entidad material mientras que se debe reconocer que su lesión puede ocurrir independientemente de cualquier mala intención, y también el hecho puede ser obra de un individuo totalmente incapaz^[76]. De ahí que el mencionado autor rescate la categoría del hecho ilícito fundamentado en la culpa^[77]. No obstante, luego afirma la existencia de la antijuridicidad bajo la tesis de la norma imperativa^[78]. Por su parte, Scognamiglio expresa que los conceptos de la antijuridicidad resultan vagos y equívocos. En efecto, dicho autor señala que:

(…) Si las consideraciones críticas propuestas hasta ahora están bien fundamentadas, ahora se puede concluir lo siguiente: la connotación de la disconformidad del hecho con el derecho; o de la antijuridicidad misma parece demasiado vaga y equívoca, y es esta mera derivación conceptualista la que permite fundamentar la configuración, en términos unitarios, de los hechos que asumen relevancia para el derecho, la característica de la ilicitud (…)^[79].

No obstante, la tesis de Scognamiglio está anclada en la categoría del hecho ilícito como fuente productora de la responsabilidad civil. Este paradigma ya cambió con el cambio de funciones y de enfoque de la responsabilidad civil preindustrial hacia una moderna responsabilidad civil cuya finalidad esencial es reparar a la víctima.

Por otro lado, como se observa, bajo esta perspectiva se resalta la función sancionatoria de la responsabilidad civil cuya finalidad es castigar la actuación del autor del acto que produjo el daño. Por esta razón, la antijuridicidad cobra un importante rol con la finalidad de sancionar al agente que causa el daño.

Como se ha señalado, no se puede admitir una función sancionatoria de la responsabilidad civil puesto que es un instituto que no se encarga de sancionar al autor del daño, sino que, bajo el nuevo cambio de paradigma, ahora el instituto de la responsabilidad civil se enfoca en la reparación de la víctima. Además, si la responsabilidad civil estuviera orientada por el derecho sancionador, este instituto debería regirse por los principios de legalidad y tipicidad de dicha disciplina, situación que no se puede comprobar del propio dato legislativo.

Por otro lado, acertadamente Piraino afirma que la antijuridicidad siempre ha tenido contornos confusos^[80]. Así, dicho autor señala:

(…) De las lecciones del derecho penal ha aprendido la sabia elaboración de los conceptos objetivos y subjetivos de la antijuridicidad, distinción entre antijuridicidad formal y material y de la naturaleza de los elementos negativos del supuesto de hecho incriminatorio de las causas de justificación, como si la estructura y función de la responsabilidad penal fueran similares a la responsabilidad civil; y, por lo tanto, se han descuidado las indicaciones de orden metodológico. Se alude en particular a la individualización de dos diversos perfiles del concepto de antijuridicidad como figura de cualificación de hechos dotados de relevancia jurídica, en una dimensión por lo tanto de teoría general que prescinde de las indicaciones provenientes de los ordenamientos positivos únicos y de específicos sectores que lo componen y la antijuridicidad como síntesis de los elementos estructurales del hecho asumido por el único ordenamiento precisamente como antijurídico. Como figura de calificación válida, en un ordenamiento abstractamente considerado, la antijuridicidad se asume como noción lógico-formal y se identifica en el contraste entre el hecho y la norma; por otra parte, como síntesis cognitiva de la composición estructural del hecho configurado como ilícito en un ordenamiento dado, la antijuridicidad está subordinada –parece casi obvio– a las valoraciones del legislado al quien es ligada la selección de los elementos constitutivos del supuesto de hecho de la responsabilidad (…)^[81].

Asimismo, Piraino traduce dicha explicación penal al léxico civil y, en vista de ello, se puede afirmar que la antijuridicidad como figura calificada solo puede admitirse en la responsabilidad penal porque la responsabilidad civil no es analíticamente tipificada como sí se tipifican en los casos de la responsabilidad penal en donde pueden clasificarse los ilícitos penales como delitos bajo la modalidad de lesión a diferencia de los casos de responsabilidad civil en donde se está frente a delitos de lesión^[82]. Cabe añadir la conclusión de Castronovo, quien sobre el particular indica que la antijuridicidad no forma parte de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil catalogándola como innecesaria o como una “superfetación”^[83].

Es esa diferencia la que evita que pueda admitirse la antijuridicidad como categoría general respecto del hecho del modelo abstracto normativo, que muchas veces está ausente por la propia estructura de la responsabilidad extracontractual recogida en la norma general del artículo 2043 del Codice Civile Italiano de 1942^[84]. Por esta razón, la figura de la antijuridicidad responde al principio de tipicidad y a la tipificación del hecho^[85].

Por ello, la figura debe ser sustituida por la injusticia del daño cambiando completamente la perspectiva sancionadora que se le pretende atribuir a la responsabilidad civil.

3. El abandono de la figura de la antijuridicidad y la ruta hacia la injusticia del daño

Luego de la explicación del concepto de la antijuridicidad a partir de un estudio breve de Derecho comparado de la figura, corresponde que nos centremos en la noción de la injusticia del daño. En efecto, desde que se produce el cambio de paradigma en el Derecho y la responsabilidad civil deja de ser un mecanismo de sanción y de protección de la propiedad, para pasar a enfocarse en el resarcimiento del perjudicado, esto es, a concentrarse en la perspectiva de la víctima del daño para cumplir una función fundamentalmente resarcitoria.

Para afirmar la existencia del requisito de la injusticia del daño corresponde realizar un breve estudio sobre dicha figura. De esta manera, la injusticia del daño podría ser entendida erróneamente como la “contrariedad al Derecho”^[86] o, en cambio, esta expresión pueda ser entendida en su sentido literal como el daño ocasionado en modo contrario a la “justicia” respecto del sentido de equidad, de la expresión de la conciencia social cuya labor quedaría confiada al juez con un delicado poder discrecional^[87].

No obstante, la injusticia tiene un entendimiento diferente. En efecto, Schlesinger afirma que la noción de la injusticia debe ser definida como el daño causado en ausencia de justificación:

(…) El daño injusto significa el daño no justificado, daño ocasionado sin que el hecho lesivo sea autorizado por una norma, sin que el comportamiento perjudicial se ejecute en el ejercicio de una facultad concretamente atribuida al ordenamiento. El requisito tradicional de la iniuria se entiende, no en el sentido contra ius, de contravención a un derecho o interés protegido del damnificado, sino más bien en el sentido históricamente más correcto, de non iure, es decir, de ausencia de un derecho del causante del acto que ha ocasionado el daño (...)^[88].

Como se observa, la injusticia ya no se enfoca en la actuación contraria a derecho. Por el contrario, se enfoca estrictamente en la ausencia de una autorización de ocasionar daños. Cabe agregar el acierto de Castronovo, quien afirma que el daño injusto es aquel que reviste la naturaleza de non iure^[89]. De esta forma, la injusticia se configura como el criterio que permite establecer la resarcibilidad del daño que no tenga una justificación para su comisión^[90].

Esta fórmula se encuentra en la máxima del Derecho Romano recogida en D.9.2.5.1., norma que señala lo siguiente:

(…) Ininriam autem hic aceipere nos oportet, non quemadmodum circa iniuriarum aetionem contumeliam quandam, sed quod non iure factum est (…)”^[91]. (Lo resaltado es agregado)

Como se observa, en ausencia de un derecho del responsable del daño, este responde por el perjuicio ocasionado. Asimismo, esta noción de injusticia permite señalar que no solo se necesita la ausencia de justificación, sino que, a juicio de Schlesinger, la resarcibilidad debe incluir el fomento conforme a lo siguiente:

(…) La resarcibilidad del daño debe valorarse no en función de la existencia o no de una protección del ordenamiento jurídico al interés lesionado, sino en función de la existencia o no de una protección del ordenamiento jurídico al interés del causante en la realización de una actividad, incluso a costa de un sacrificio económico ajeno (…)”^[92].

Del mismo modo, Schlesinger señala que la expresión “derecho” no es del todo precisa. En efecto, si bien se emplea la expresión “derecho” (ius) puede interpretarse que el requisito de la injusticia del daño no solo se refiere a la comisión del daño mediante un derecho, sino en general, a cualquier facultad o deber atribuido por el ordenamiento jurídico^[93]. De otro lado, a la injusticia se le ha pretendido dar el carácter de cláusula normativa general, principalmente Rodotà cuyo análisis establece que se está frente a una normativa de protección a la luz del principio constitucional de solidaridad^[94]. Esta misma línea, Castronovo afirma que la injusticia también constituye una cláusula normativa general.

Asimismo, el mencionado autor indica que existirá injusticia del daño no solo en los casos en donde exista una norma prohibitiva sino cuando no exista norma prohibitiva expresa; y sea posible inferir facultades atribuidas por el ordenamiento; facultades cuya atribución no puede reconocerse todas las veces en donde se esté en la ausencia de una norma prohibitivas, sino cuando pueda ser posible deducir la concesión por parte del legislador hacia el sujeto cuya a acción se permite y se faculta respecto de los sujetos afectados por el hecho^[95].

También resulta importante lo indicado por Castronovo quien afirma que no solo se puede aplicar la injusticia frente a un derecho o una facultad, sino que la injusticia del daño está presente en el cumplimiento de un deber, entendido como una causal de justificación^[96]. Nosotros a partir de aquí emplearemos la noción de daños justificados.

4. Los supuestos de daños justificados en el Derecho italiano

Por otra parte, Barcellona afirma que las causales de justificación del daño son típicas o cerradas referidos al estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho, entre otras^[97]. De esta manera, para establecer el juicio de resarcibilidad se tendrá que acudir a lo establecido en las causales de justificación^[98].

Al respecto, conviene estudiar brevemente las causales de daños justificados a la luz del Codice Civile italiano de 1942, que reconoce expresamente dos causales típicas de justificación: (i) la legítima defensa; y, (ii) el estado de necesidad. Así, el Codice reconoce dichas instituciones en los artículos 2044 y 2045 respectivamente y ambas normas señalan lo siguiente:

Artículo 2044 del Codice Civile Italiano de 1942.-

Legítima defensa. - No es responsable quien causa el daño por legítima defensa para sí o para otros.

Artículo 2045 del Codice Civile Italiano de 1942.-

Estado de necesidad.- Cuando quien cometió el hecho dañoso se vio constreñido por la necesidad de salvar a sí mismo o a otro del peligro actual de un daño grave para la persona, y el peligro no fue ocasionado voluntariamente por él ni era evitable de otra manera, al perjudicado se le debe una indemnización cuya medida será dejada a la equitativa apreciación del juez.

Asimismo, el primer párrafo del artículo 51 del Codice Penale reconoce la figura del ejercicio regular de un derecho, norma que establece lo siguiente:

Artículo 51 del Codice Penale italiano de 1930.- El ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber impuesto por una norma legal o por un orden legítimo de la autoridad pública excluye la punibilidad.

(…).

De esta manera, muy brevemente, la comisión de daños justificados no genera responsabilidad civil^[99].

i) La legítima defensa

La primera situación de daño justificado que no genera responsabilidad civil es la legítima defensa^[100]. Recogido del antiguo adagio romano “vis vi repellere licet”^[101]. El fundamento de dicha norma es una elemental exigencia social de autotutela privada en defecto de tutela judicial^[102]. La lógica que mantiene a la legítima defensa expresa un principio que radica en la consciencia social y jurídica de todos los ordenamientos jurídicos^[103]. De esta forma, el acto de legítima defensa debe ser entendido como un acto que genera un daño justificado.

En efecto, conforme lo señala Comporti, el daño producido por el agredido es considerado como un daño justificado (no injusto) y, por ende, no resarcible, porque el agredido actuó de iure, es decir, de conformidad con lo que establece el ordenamiento jurídico y el daño causado legítimamente reaccionando contra la actuación del agresor^[104]. Asimismo, Piraino afirma que el daño ocasionado en virtud de la legítima defensa, en el plano de la injusticia del daño, el cual es ocasionado por el agredido se considera no injusto y, por lo tanto, no resarcible^[105].

Se puede indicar que resulta necesaria y prioritaria la tutela por parte de la comunidad social de los derechos de los agredidos respecto de los agresores, y, por ello, el principio de no responsabilidad en el campo de la responsabilidad extracontractual cometido en legítima defensa^[106]. Los requisitos para el ejercicio de la legítima defensa son tres, a saber: (i) La agresión injustificada: (ii) la reacción; (iii) la proporcionalidad (rectius: razonabilidad).

En lo que respecta al primer requisito, la agresión injustificada debe tener como objetivo un derecho propio o ajeno^[107]. Estos derechos pueden ser patrimoniales (por ejemplo, el arrebato de bienes como relojes o teléfonos celulares) o no patrimoniales (por ejemplo, la afectación de derechos de la personalidad como la integridad física, o incluso la vida). La agresión injustificada debe ser física. Resulta evidente que la agresión debe ser injustificada o en ausencia de justificación^[108].

También la legítima defensa opera frente a la amenaza de la lesión de los derechos patrimoniales y no patrimoniales. Esta amenaza de la afectación de tales derechos debe ser injusta^[109]. No se trata de una amenaza eventual, por el contrario, debe ser una amenaza actual o presente^[110]. Esta situación de peligro producto de la amenaza debe ser inevitable^[111]. Es decir, la agresión debe haber tenido como resultado un peligro actual, es decir, una posibilidad significativa de daño, además, que se encuentre en curso, es decir, inminente^[112]. Esta exigencia está relacionada con el segundo requerimiento, esto es, la reacción de la defensa^[113].

Como segundo requisito de la legítima defensa es la reacción a la agresión inmotivada o amenaza efectiva de un mal grave^[114]. Se trata de una agresión legitimada o defensa, que está debidamente motivada y sea justificada. Es la agresión cuya fuente es el derecho a la legítima defensa^[115].

Como tercer requisito está la proporcionalidad (la razonabilidad)^[116], que implica una valoración de la situación del sujeto que emplea la legítima defensa en el caso concreto y en relación a todas las circunstancias del caso^[117]. Se establece que la proporcionalidad o la instrumentalidad está referida a que la medida debe ser capaz de neutralizar la agresión^[118]. Así se ha precisado correctamente que el límite de la proporcionalidad entre la acción injustificada y la defensa responde a la misma ratio que justifica la legítima defensa^[119].

Dicho de otra forma, no debe existir desproporcionalidad entre la agresión y el daño justificado ocasionado por el agredido^[120]. Es decir, el daño justificado no debe haber sido cometido de forma irracional. Es por ello que el exceso en el empleo de la legítima defensa es fuente de resarcimiento^[121]. De aquí, que se prefiera hablar de razonabilidad y no de la expresión de proporcionalidad entendida como la antigua noción de la “igualdad de armas”.

ii) Estado de necesidad

El estado de necesidad constituye otra causa de justificación^[122] u otro supuesto de daño justificado. Este tipo de daño está permitido por el ordenamiento, pero deberá ser indemnizado, bajos los términos del Codice Civile italiano de forma equitativa^[123].

Así, el estado de necesidad presenta los siguientes requisitos: (i) La existencia de un peligro: (ii) la inminencia o actualidad del peligro; (iii) estado de necesidad; y, (iv) la desproporcionalidad entre el daño y el peligro.

En lo que respecta al primer requisito, Bianca sostiene que debe existir un peligro, esto es, el peligro de un daño grave a la persona o la amenaza de padecer un daño grave de forma seria en perjuicio a la vida, salud o a la integridad física^[124].

En lo relativo al segundo requisito, el peligro debe ser inminente o actual, es decir, inevitable e involuntario^[125]. La inminencia se refiere a la actualidad del peligro, es decir, que debe tratarse de un riesgo inminente de un daño y no de la amenaza de un daño en el futuro^[126].

En lo concerniente al tercer requisito, se requiere de la situación del estado de necesidad, que se refiere a la situación necesitada caracterizada por un peligro actual de un daño grave e inevitable a la vida, integridad física, salud y cualquier otro derecho de la personalidad que determinan un estado psicológico del sujeto necesitado, constreñido a elegir entre sufrir el daño o evitarlo provocando el daño a un tercero inocente^[127]. Esto significa que el sujeto que ocasiona el daño debe encontrarse en una situación excepcional en donde se le está permitido conjurar el peligro^[128].

El último requisito se refiere a la desproporción entre el interés salvado contra el interés sacrificado. En efecto, Bianca señala que la proporcionalidad hace alusión a que el interés salvaguardado no debe ser sensiblemente inferior por calidad o cantidad al interés sacrificado^[129].

De aquí que sean posibles todas las combinaciones posibles entre el interés sacrificado y el interés salvaguardado a menos que se evalúe la violación de derechos absolutos, es decir, derechos de la personalidad. Asimismo, Comporti establece que quedan excluidos de la fórmula del estado de necesidad aquellos casos en los que están involucrados derechos de la personalidad. En efecto, el referido autor señala: “(…) ninguna proporción puede o deber ser buscada (…)”^[130].

Esa concepción no puede ser admitida, inclusive en casos de conflictos en donde existen derechos aparentemente de la misma categoría como los derechos de la personalidad^[131]. Por su parte, Sconamiglio afirma lo siguiente:

(…) No existe razón para referirse al peligro de la persona únicamente respecto del bien de la vida, la así llamada integridad (incolumidad) individual, y no también respecto de otros bienes de la personalidad jurídicamente tutelados (…)^[132].

De otro lado, Trimarchi señala que el daño debe revestir la magnitud de gravedad porque no se justifica la afectación de derecho ajenos si es que el daño a la persona resulta ser falto de gravedad. Es decir, no se justifica el sacrificio de los derechos ajenos^[133].

De esta forma, está proscrito que se pueda sacrificar una vida humana para salvar un derecho de autor; o, sacrificar un derecho patrimonial sobre una obra de arte de un valor inestimable para salvar un derecho de la personalidad menor (diferente de la vida o de la integridad física)^[134]. Asimismo, Bianca señala que, si el bien sacrificado es la vida no es posible establecer alguna proporcionalidad que pueda ser encontrada respecto del interés sacrificado. En cambio, se ha observado que existen valores de la persona humana que deben ser graduados y se puede estar frente a una situación en donde el interés sacrificado podría ser de grado superior respecto del interés que quiere ser salvado, estableciendo una desproporción del hecho peligroso^[135].

De lo antes descrito, se puede señalar que existen valores de la persona humana que pueden ser graduados y que el interés sacrificado debe ser proporcional respecto del valor que se quiere salvar, de lo contrario, el hecho sería desproporcionado al peligro^[136] por lo que no encontraría una causal de justificación atentando de esta manera a la “apreciabilidad social del interés que busca ser salvado a costa del sacrificio ajeno”^[137].

La expresión que aparece en el Codice Civile italiano respecto a la expresión indemnización puede entenderse en dos sentidos^[138]: (i) indemnización; y, (ii) resarcimiento. Respecto a la indemnización en sentido técnico diremos que es el establecimiento de un monto indemnizatorio que no cumple las funciones de la responsabilidad, entre ellas la de restablecimiento de la situación anterior a la comisión del daño; ni en ella se encuentran los elementos de la responsabilidad civil (daño, hecho generador, relación de causalidad y criterios de imputación). Al contrario, cuando se habla de un supuesto de responsabilidad civil, en ella se encuentran tanto las funciones como los elementos por lo que sí estamos ante un supuesto de hecho justificado que excepcionalmente encuentra un resarcimiento de forma atenuada^[139]. Cabe señalar que la doctrina italiana mayoritariamente se inclina en este último caso por establecer una indemnización en función de la equidad.

iii) Breve estudio del ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber

Comporti señala que existen otras formas de daños justificados que se encuentran en la categoría general de causales de justificación. Así se establecen dentro de esta gran categoría: (i) el cumplimiento de un deber; y, (ii) el ejercicio de un derecho.

En lo que respecta a la categoría del cumplimiento de un deber, se señala que dicho deber puede ser: (a) impuesto por la norma jurídica; a modo de ejemplo, la norma que permite portar armar y emplearla en casos de intervención; mientras que (b) se refiere a la orden legítima emitida por una autoridad como supuesto del cumplimiento del deber. Muchas veces se refiere al cumplimiento de la orden de un superior como un supuesto de típico de fuerza mayor^[140].

Así, Bianca señala que existe una diferencia entre el cumplimiento de una orden superior en los casos en donde la autoridad pública está legítimamente dotada de poderes de comando conforme al ordenamiento jurídico mientras cuando se tratan de actividades de autoridad extranjera o de autoridad fácticas^[141] dependerá de la fuerza coercitiva para que prevalezca sobre el deber diligente del respeto a los demás^[142].

En lo que respecta al (ii) ejercicio regular de un derecho se refiere a los casos cuando la ley, también implícitamente, permite la actuación a través de una determinada acción que para la norma sería considerada como un delito: por ejemplo, los casos principales son: a) la actividad periodística, b) la disciplina familiar, c) la defensa de la propiedad^[143]. Sobre este punto en particular, Bianca señala lo siguiente:

(…) Quien ejercita un derecho no es responsable también si afecta el interés de los demás en cuanto el titular se vale de una posición de ventaja que está legalmente reconocida y que prevalece sobre los intereses ajenos eventualmente en conflicto (…)^[144].

De esta manera, ocurre que el titular de este derecho no debe extralimitarse en su ejercicio: se circunscribe a los límites que consisten en el derecho de los demás y el derecho propio debe coexistir^[145].

Luego de este breve recuento por el sistema mixto del Derecho italiano, corresponde hacer unas breves precisiones respecto a los principios que rigen la resarcibilidad de los daños y los principios que rigen las causas de daños justificados.

III. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD DEL DAÑO JUSTIFICADO Y EL PRINCIPIO DE ATIPICIDAD DEL DAÑO RESARCIBLE

En primer lugar, se puede señalar que el principio de tipicidad rige los daños justificados, es decir, los daños que no generan responsabilidad civil^[146], mientras que la injusticia del daño se rige por el principio atipicidad del daño resarcible conforme lo establece el artículo 2043 del Codice Civile italiano.

Cabe agregar que existe el principio de tipicidad progresiva del daño resarcible dentro de la injusticia del daño^[147]. Esto significa que los nuevos daños resarcibles se incorporan mediante las decisiones judiciales respecto de aquello que consideran que debe ser digno de protección por parte del ordenamiento jurídico.

En efecto, en un primer momento se consideraba que la injusticia implicaba la violación de derechos absolutos. Se piensa por ello en un sistema típico de responsabilidad civil extracontractual cerrado, influenciado por el parágrafo § 823 del BGB^[148]. De esta forma, se considera que la injusticia estaba delimitada siempre a la violación de un derecho absoluto lesionado a la víctima^[149].

No obstante, el hecho de encontrarse anclado a un sistema de daños resarcibles, que no solo comprende el resarcimiento de daños por la lesión a derechos absolutos, puede ser leída de forma amplia de acuerdo a la propia redacción del artículo 2043 del Codice Civile. Por esta razón, la injusticia encuentra un segundo ámbito de aplicación cuando se reconoce la protección a los intereses legítimos. Resultan importantes las presiones de Schlesinger quien sobre el particular afirma que:

(…) Precisamente para subsanar los inconvenientes antes mencionados, se intentó ampliar el alcance del art. 2043, afirmando que deba calificarse como injusta la lesión a cualquier interés directamente protegido por una norma jurídica, incluso si esta protección no está asegurada por el ordenamiento jurídico mediante la concesión de derechos subjetivos (…)^[150].

De esta manera, los juristas italianos pensaron que la amplitud de la protección reconocida por el artículo 2043 del Codice Civile ya no solo reconocía los derechos subjetivos en sí mismos considerados (los derechos absolutos) sino también la resarcibilidad de los intereses jurídicos que puedan ser tutelados al amparo de dicha norma legal. A pesar de ello, una situación quedó excluida: las relaciones fácticas no reconocidas por la norma jurídica.

Esto último cambió, conforme lo señala Branca al reseñar el caso francés de la concubina more uxorio y compararlo con el Derecho italiano. Al respecto, Branca señala que:

(…) ¿Qué habría decidido el juez italiano en el mismo lugar? Ciertamente, la solución habría sido menos fácil que para el juez francés. De hecho, este último tiene una norma que exige el resarcimiento por cualquier daño (…). En Italia, en cambio, la norma es un poco menos genérica, ya que existe la obligación de resarcir únicamente el daño “injusto”: y lo que debe entenderse como “injusto” no es fácil de decir en dos palabras (…). Sin embargo, un punto parece cierto: según nuestra jurisprudencia, el resarcimiento también se debe a las personas cuyo acto lesivo por parte de un tercero no ha vulnerado un derecho subjetivo.

Cualquiera que haya tocado estos problemas sabe bien a qué casos queremos referirnos: los familiares de la persona fallecida deben ser resarcidos, aunque no esté obligado a mantenerlos ni a la pensión alimenticia; basta con que de hecho se derivaran de él ventajas económicas que, de hecho, dejaron de existir con su homicidio por parte de un tercero: aquí la jurisprudencia habla expresamente de la supresión de simples expectativas (…). Entre todos los motivos de estos pronunciamientos, domina el pensamiento de que, al ser parientes a los que el “concubino fallecido” habría prestado ayuda económica, sus expectativas de futuro también deben ser consideradas “legítimas”, y de ahí el derecho a indemnización: en definitiva, es cierto o casi seguro que el fallecido, siendo pariente suyo (y su conviviente), habría seguido ayudándolo y que su muerte, por tanto, lo ha dañado patrimonialmente. Si este es el motivo central de las decisiones, el presente caso debe ser resuelto por el juez italiano tal como lo resolvió el juez francés: una garantía duradera (…)^[151].

Como se aprecia, ya no solo se resarcen derechos absolutos, ni tampoco intereses legítimos reconocidos dentro de la línea de la cláusula que recoge el “alterum non laedere”^[152] sino que también se reconoce como merecedoras de protección las situaciones fácticas que todavía no han sido reconocidas por el ordenamiento jurídico. Y es verdad, que al momento en que se expide la sentencia materia del comentario de Branca la institución del divorcio todavía sería aprobada en diciembre de 1970. En ese caso, se estaba tutelando la convivencia fáctica respecto del conviviente supérstite concediéndole la acción de resarcimiento del daño.

Como se observa, la injusticia del daño tuvo una gran evolución a partir de la técnica legislativa que, a través de la función de reconocimiento de la responsabilidad civil, permite identificar y reconocer las nuevas hipótesis de daño que merecen ser resarcidas^[153]. De aquí es posible afirmar la existencia del principio de “tipicidad progresiva del daño resarcible”, es decir, los jueces mediante la función de reconocimiento de la responsabilidad civil identifican nuevas situaciones y afectaciones que merecen protección y que, al no encontrarse dentro de las hipótesis de los daños justificados, al amparo de la injusticia del daño, deben ser resarcidas. Dicho de otra forma, la valoración de la injusticia, es decir de los daños resarcibles, atiende a un juicio ex post sobre los conflictos de intereses respecto del cual es difícil establecer criterios generales de valoración^[154]. Es por ello, que la tipificación progresiva jurisprudencial de las varias hipótesis en conflicto es la que debe suministrar, hoy, la verdadera noción de daño injusto^[155].

IV. UN BREVE APUNTE PARA DESCARTAR LA NOCIÓN DE LA “ILICITUD” EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Antes de continuar con el discurso para explicar el péndulo de la responsabilidad civil con énfasis en la función resarcitoria, debemos explicar las razones por las cuales la categoría de la ilicitud, y, por ende, del hecho ilícito no deben ser reconocidas como categorías jurídicas que se encuentran dentro del Código Civil peruano de 1984.

De esta forma podemos indicar que la categoría del hecho ilícito encuentra su fundamento en las sociedades preindustriales en donde la culpa cumplía un rol omnicomprensivo bajo el adagio: “no existe responsabilidad civil sin culpa”^[156].

En este momento, la responsabilidad civil reposaba sobre una idea ética de comportamiento. El pensamiento del derecho canónico impregnaba el instituto conduciendo a la elaboración de una figura general de “delito civil”, fundado sobre los elementos de reprobabilidad ética del comportamiento (culpa) por la pérdida económica (damnum), de la lesión de la propiedad ajena (iniuria)^[157]. Así, en esta etapa de la responsabilidad civil, el resarcimiento cumple un rol de reprobabilidad del comportamiento mediante una función punitiva privada^[158]. Dado que se protege la fuente de riqueza^[159] y específicamente a la propiedad; aquí, la responsabilidad civil cumple una función de reacción negativa frente al daño sancionando al causante del daño.

Es decir, la institución de la responsabilidad civil cumplía un rol estrictamente sancionador al castigar al agente que dañó la propiedad de forma culposa. Cabe señalar que en este momento social la responsabilidad civil depende entera y exclusivamente de la culpa. En este momento histórico la culpa era el único criterio de imputación; y, además, cumplía el rol de ser el criterio que decidía el resarcimiento de daños.

Desde esta óptica, el rol primario atribuido a la voluntad en materia contractual encuentra reconocimiento en la función de la culpa en el ámbito civil. Todos los códigos ochocentistas tienen ínsitos el principio que vincula a la responsabilidad civil con la culpa, el principio que señala que no existe “responsabilidad sin culpa”^[160]. De la misma forma, la culpa era el criterio selector de tutela de los intereses. Dicho de otra forma, cuando se encontraba la culpabilidad en el sujeto que era llamado a responder, se justificaba el “resarcimiento” del daño. Se pueda agregar lo indicado por Piraino que: (…) la ilicitud no es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil, sino que, a lo sumo, la conducta iure podría, en determinadas condiciones, (…), constituir un impedimento (…)^[161].

Como corolario de esta posición, debemos indicar que la responsabilidad civil al estar sobre la categoría del hecho ilícito, se concentraba exclusivamente en el agente que causa el daño, y no tomando consideraciones importantes hacia la víctima. El abandono de esta figura se puede explicar en los siguientes puntos:

(i) Todo ello se torna diferente con el cambio de paradigma de la responsabilidad civil, al pasar de la “patrimonialización” a la humanización de la institución porque producto de las nuevas constituciones modernas y la declaración de los derechos civiles y políticos, las constituciones y las declaraciones de derecho se enfocan en la persona como centro de protección, dejando ahora a la propiedad como una extensión de la persona y no como el exclusivo eje de protección de la responsabilidad civil.

(ii) Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad civil, al concentrarse desde la perspectiva de la víctima, cumple una función resarcitoria que atiende a criterios de reparación enfocados en el perjudicado por haber actuado en disvalor o como símbolo de reproche del comportamiento^[162].

(iii) Aparece la “injusticia del daño” como nuevo criterio selector de tutela de los intereses, y la culpa deja de cumplir ese rol decisorio del resarcimiento del daño^[163].

(iv) Asimismo, producto de las revoluciones industriales, aparecen los daños ocasionados por las máquinas y actividades riesgosas y peligrosas^[164]. Con ello aparece la responsabilidad objetiva mediante los criterios de imputación de riesgo (y sus variantes) y la exposición al peligro^[165]. Con la aparición de la responsabilidad objetiva, la culpa ahora cumple un rol de criterio de imputación junto con el riesgo/exposición al peligro.

Esto ya ha sido advertido en sede nacional por Fernández Cruz, quién señala que la noción de “hecho ilícito” no tiene acogida en el Código Civil peruano. Sobre este punto en particular, señala lo siguiente:

(…) Resulta claro, entonces, que en el Perú no nos encontramos obligados a realizar ninguna “relectura” del sistema de responsabilidad extracontractual, pues al haberse abandonado la categoría de los “hechos ilícitos”, debe entenderse abandonado el principio “ninguna responsabilidad sin culpa” como regla única y exclusiva de responsabilidad.

Es más, la redacción del artículo 1970 del Código Civil (peruano) –desde la perspectiva de los conceptos tradicionales– no deja margen de duda para reconocer en la exposición al peligro (o en el riesgo, para algunos) el fundamento de la responsabilidad objetiva en el Perú, al presentarse claramente separado de cualquier vestigio o redacción elíptica que lo termine anclando (por la vía de la excepción) en la noción de culpa; cosa que, como se sabe, ocurrió con la redacción del artículo 2050 del Código Civil italiano, el cual, pretendiendo regular la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas estableció que “(...) cualquiera que ocasiona un daño a otros en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, sea por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, queda obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño (...)” (el resaltado es nuestro); con lo que, en Italia, “(...) ha devenido en improbable una responsabilidad objetiva fundada sobre la exposición al peligro, si el propio artículo 2050, que es la única norma de responsabilidad a utilizar la peligrosidad en función de calificación del supuesto de hecho, permanece anclado al criterio de la culpa (…)”.(lo resaltado es agregado)^[166].

Asimismo, resulta ilustrativo que la categoría del hecho ilícito ha sido abrogada por completo del Código Civil peruano de 1984. Sobre este punto, Fernández Cruz agrega que:

(…) la teoría del “hecho ilícito” solo se explica en función de la culpa, resultará fácil entender la línea evolutiva de los códigos que no mencionan expresamente a esta categoría para desarrollar cláusulas generales interpretativas de responsabilidad distintas a la cláusula general por culpa (como, por ejemplo, una cláusula general de responsabilidad objetiva), como ha sido el caso del sistema francés y, particularmente, creemos, el caso del sistema peruano, el cual manifiesta y expresamente ha abandonado la categoría del “hecho ilícito” al regular dentro del Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, en la Sección Sexta, las disposiciones sobre responsabilidad extracontractual justamente bajo este nombre y no bajo el título del “hecho ilícito”; intención corroborada con las modificaciones de los artículos 309 y 458 del Código Civil, introducidas por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 768 y por la Ley Nº 27184 en los años 1993 y 1999, respectivamente, que eliminaron los últimos vestigios codificados de referencia al “acto ilícito” (…)^[167].

Bajo los argumentos antes indicados: (i) la abrogación de la categoría de los hechos ilícitos en el código civil peruano; (ii) el cambio de paradigma de la responsabilidad civil que se pasa de cumplir una función de sanción a cumplir una función de reparación del daño porque se enfoca en el perjudicado; (iii) la aparición de los criterios de imputación objetivos que se colocan en el mismo lugar que la culpa como criterio de imputación; (iv) el consecuente abandono del rol decisorio de la culpa como criterio selector de tutela de los intereses para darle paso la noción de la injusticia del daño.

En consecuencia, son todas estas razones las que nos llevan a concluir que no se debe emplear la noción de ilicitud al realizar un juicio de responsabilidad civil. Es un elemento absolutamente innecesario en el método de análisis de la responsabilidad civil.

V. EL DATO NORMATIVO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

El supuesto de hecho de responsabilidad bajo el Código Civil peruano de 1984 no requiere para su configuración el requisito de la antijuridicidad ni el de la ilicitud. En efecto, el dato positivo no necesita de la antijuridicidad para iniciar el juicio de responsabilidad civil. De esta forma, el artículo 1969 establece lo siguiente:

Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Por otra parte, la responsabilidad objetiva regulada en el artículo 1970 del Código Civil peruano establece expresamente lo siguiente:

Artículo 1970 del Código Civil peruano de 1984.- Aquel que, mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.

Como se observa, en ambos artículos no se requiere de una conducta antijurídica para que se pueda constituir la responsabilidad civil. El sistema jurídico peruano ha recogido un sistema mixto de responsabilidad civil extracontractual, mediante el cual el resarcimiento lo establecen los artículos 1969 y 1970 en contraposición con el artículo 1971 del Código Civil peruano. Es decir, la injusticia del daño la determina el artículo 1971 al no encontrarse dentro de alguno de los supuestos de daños justificados. Nuestro sistema se diferencia del sistema francés porque esto último no contiene las causales de justificación tipificadas en sus normas.

De otro lado, el sistema peruano recoge, al igual que el modelo italiano, la tipificación de los supuestos de daños justificados o de causas de justificación del daño, conforme a lo siguiente:

Artículo 1971 del Código Civil peruano de 1984.- No hay responsabilidad en los siguientes casos:

1.- En el ejercicio regular de un derecho.

2.- En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.

3.- En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.

Muy brevemente, los daños justificados recogidos en el Codice Civile italiano de 1942 y cómo han sido recogidos en el Código Civil peruano de 1984 se rigen por el principio de tipicidad del daño que no es resarcible. Estudiaremos muy brevemente los requisitos de los daños justificados.

5. Los requisitos de los daños justificados

Bajo el ámbito del artículo 1971 del Código Civil peruano existen tres supuestos de daños justificados o de daños que no generan responsabilidad civil, a saber: (i) el ejercicio regular de un derecho; (ii) la legítima defensa; y, (iii) el estado de necesidad. A continuación, un breve estudio a partir de la normativa peruana.

i) El ejercicio regular de un derecho

En lo que respecta al ejercicio regular de un derecho, este nació como una norma subjetivista^[168]. No obstante, dicha expresión hace referencia al ejercicio del derecho dentro de lo que la ratio de la norma prevé. En efecto, Fernández Cruz afirma que: “(…) El ejercicio regular de un derecho alude al ejercicio funcional del derecho, de forma que lo que la norma quiere es que la actuación de los sujetos se enmarque dentro de la ratio legis que la norma prevé (…)”^[169].

Dicho de otra forma, el ejercicio regular de un derecho significa el ejercicio de un derecho dentro de los límites que le ha conferido la norma al sujeto titular del mismo. Toda actuación fuera de esos límites será catalogada como irregular y generará responsabilidad civil. Así, se afirma que dentro de la categoría del ejercicio regular de un derecho se encuentran el derecho a dañar y el derecho a actuar^[170].

Dentro de la clasificación adoptada por la doctrina nacional, en realidad no es que el sujeto que comenta el daño posea un derecho per se para dañar, sino que dicho sujeto causa el daño en el cumplimiento de un deber, facultad o prerrogativa prevista por la ley^[171].

En cambio, el derecho a actuar se refiere a la legitimidad que se otorga a un sujeto y causa perjuicios ejecutando su derecho a otras personas, pero de manera permitida. Conforme a De Trazegnies, se trata de una situación:

(…) a gozar de las ventajas que me otorga una determinada atribución. Pero el Derecho sabe que gozar de esa atribución comporta necesariamente dañar a otros; y lo admite, sin considerarlo daño resarcible (…)^[172].

Respecto a esta segunda hipótesis, se trata del ejercicio técnico del derecho que ocasionan pérdidas a terceros. Pensemos en los daños ocasionados en el ejercicio legítimo del derecho a la libre competencia^[173]. En efecto, si se ejerce este derecho de forma regular, es evidente que los competidores del titular del derecho se verán afectados. Estas personas afectadas sufrirán pérdidas con ocasión del ejercicio regular del derecho. En ese sentido, las pérdidas ocasionadas en el ámbito del derecho a actuar no generan responsabilidad civil.

En cambio, un supuesto muy diferente es si se ejercita el derecho a través de la competencia desleal, en donde evidentemente se está afectando al libre mercado y como consecuencia de esa actuación se causan daños a terceros, esos daños son resarcibles, por ejemplo, utilizar publicidad comparativa o denigratoria^[174].

ii) Legítima defensa

La legítima defensa es otro supuesto de daño justificado. Su regulación señala que la legítima defensa puede ser: “2) En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno”. De esta forma, para la configuración de este daño justificado tienen que concurrir los siguientes requisitos: (i) la agresión o amenaza de agresión; (ii) la defensa; y, (iii) la proporcionalidad.

En lo que respecta al primer requisito, la agresión o la amenaza tiene que ser una agresión ilegítima, es decir, un acto que cause un daño al derecho ajeno (pensemos en el derecho a la integridad, salud o la vida, entre otros). De esta manera, se puede ejercer la defensa por la vía de los hechos o mediante el derecho^[175]. Asimismo, la amenaza debe ser vista como inminente y, en ese sentido, no puede caber otra forma de repeler el daño que generando el daño justificado^[176].

El segundo requisito se refiere a la defensa: frente a toda acción corresponde una reacción. En este caso se trata de una actuación legitimada o motivada^[177].

El tercer requisito hace referencia a la “proporcionalidad” que ya no es entendida como un supuesto de igualdad de armas, sino como la actuación racional entre el medio empleado y la defensa ejercida. Es decir, empleando un criterio de “razonabilidad”^[178]. Agrega Fernández Cruz que también se debe evaluar las condiciones particulares del sujeto agresor respecto del sujeto agredido^[179].

iii) El estado de necesidad

El estado de necesidad es la última hipótesis de los daños justificados. Este mismo escenario en el Derecho italiano sí generaba responsabilidad atenuada o el pago de una indemnización equitativa. En cambio, por técnica legislativa, el legislador de 1984 decidió que el supuesto de estado de necesidad no generara un daño resarcible. Esto ya ha sido criticado por Fernández Cruz, quien señala que esto configura un supuesto de confiscación privada^[180].

A pesar de lo antes señalado, el Código Civil peruano sí reconoce al estado de necesidad como un supuesto de daño justificado. En efecto, conforme al numeral 3) del artículo 1971 del Código Civil se señala lo siguiente: “(…) 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado (…)”.

Entonces, para que se configure el estado de necesidad se tienen que presentar los siguientes requisitos: (i) La existencia de un peligro: (ii) la inminencia o actualidad del peligro; (iii) estado de necesidad; y, (iv) la desproporcionalidad entre el daño y el peligro.

Respecto al primer requisito, podemos señalar que estamos frente a la existencia de un daño que no puede ser evitable^[181].

Respecto al segundo requisito, podemos indicar que es indispensable que se trate de un daño inminente^[182]. Se supone que el daño debe ser apremiante, no puede ser futuro o incierto. El acaecimiento debe ser próximo en el tiempo.

Respecto al tercer requisito, se refiere a la afectación de un bien ajeno para conjurar el peligro por la existencia del mal grave^[183].

Sobre el último requisito, se establece que exista notoria diferencia entre el bien salvado y el bien sacrificado. Aquí se hace referencia a la “proporcionalidad”. En el mismo sentido, De Trazegnies afirma que:

(…) No basta que el bien ajeno destruido para salvar el propio sea equivalente al nuestro: la regla s6lo excluye de la responsabilidad a aquél que daña o destruye un bien de notoriamente menor valor que el bien propio que se pretende salvar (…)”^[184].

Sobre el particular, debemos realizar algunas precisiones. Está absolutamente claro que el bien salvado puede ser patrimonial o no patrimonial, pero jamás el bien sacrificado podrá ser uno no patrimonial que haga referencia a los derechos de la personalidad como la vida, integridad o salud de las personas.

Cabe agregar que el límite del estado de necesidad es la dignidad de la persona humana como derecho constitucional^[185], salvo que se trate de algún derecho constitucionalmente protegido o un derecho de la personalidad, jamás se pueden contraponer dos derechos de la personalidad o dos derechos constitucionales salvo los bienes patrimoniales del afectado^[186].

Resulta importante explicar el caso “La Mignonnlette”. Se trata del caso de un naufragio de un navío inglés. El barco había salido de Inglaterra con rumbo a Australia. A mitad del trayecto se produjo una fuerte tormenta que ocasionó el hundimiento del barco. Los sobrevivientes estuvieron cerca de 24 días en altamar hasta que un barco alemán los rescató. Terrible fue la escena cuando los sobrevivientes narraron que habían recurrido al canibalismo para prolongar sus vidas alegando un estado de necesidad apremiante. La corte inglesa que resolvió el caso halló responsabilidad en los sobrevivientes indicado que el estado de necesidad no habilitaba a cometer homicidio justificado^[187].

Como se puede observar de este caso particular, el estado de necesidad no habilita al salvado del peligro a atentar contra la vida o la dignidad de la persona afectada con el estado de necesidad. En cualquier caso, solo podrá afectar sus bienes patrimoniales, jamás se podrá afectar los derechos de la personalidad vinculados con la vida, integridad, salud, entre otros. En consecuencia, el ámbito de aplicación para la configuración del estado de necesidad respecto del requisito de la desproporción evaluará el sacrificio respecto de un bien patrimonial. Si se verifica la afectación de un derecho de la personalidad, se estaría generando un supuesto que está fuera del ámbito de aplicación del numeral 3 del artículo 1971 del Código Civil.

6. La doctrina nacional que reconoce a la antijuridicidad o ilicitud como elemento de la responsabilidad civil

A pesar de lo explicado hasta este punto, la antijuridicidad sigue siendo considerada como requisito de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil cuando no está reconocida ni adoptada por el Código Civil peruano^[188]. En ese sentido, TORRES VÁSQUEZ afirma que:

“…La antijuridicidad

Toda conducta humana, lícita o ilícita, regulada por el Derecho es jurídica. Sin embargo, es lícito lo que es conforme con el ordenamiento jurídico, y se entiende como ilícito o antijurídico a lo que contraviene al ordenamiento jurídico por ser contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. El derecho regula como antijurídicos a los hechos que valora como ilícitos, injustos. Lo antijurídico es una categoría que abarca todo aquello que contradice lo dispuesto por el Derecho…” (lo resaltado es agregado)^[189].

Ahora bien, como se observa a juicio de Torres Vásquez se considera la antijuridicidad como un elemento constitutivo de la responsabilidad civil^[190]. No obstante, el autor confunde las categorías de antijuridicidad e injusticia del daño, indicando que:

“…Todo daño causado contraviniendo al ordenamiento jurídico es antijurídico e injusto. La violación del neminem laedere con la que se causa un daño injustificado genera la obligación de indemnizar. Todo acto causante de un daño injustamente a otro es antijurídico, por tanto indemnizable…”^[191] (lo resaltado es agregado) (¡!).

Esto es un claro error conceptual que no puede ser aceptado. Por otra parte, Taboada Córdova es otro autor que afirma que la antijuridicidad es un elemento de la responsabilidad civil. En efecto, sobre el particular señala que:

“…La mayor parte de los autores, no así los cuerpos legales, consideran que la antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en general, sea ésta contractual o extracontractual, por cuanto se entiende que sólo nace la obligación legal de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres …” (lo resaltado es agregado)^[192].

A juicio de Taboada Córdova, la antijuridicidad constituye un elemento constitutivo de la responsabilidad civil. A pesar de ello, dicho autor no otorga fundamentos adecuados para admitir la figura en el ordenamiento jurídico peruano. Es más, dicho autor afirma que se debe reconocer la figura dentro de las normas de responsabilidad civil en el Código Civil. Al respecto, dicho autor señala que:

“…Dicho muy brevemente, en nuestra opinión no basta con deducir este fundamental requisito del primer inciso del artículo 1971, de manera indirecta, o con afirmar que por ser evidente no es necesaria ninguna referencia al mismo, sino que es necesario que el código peruano establezca directamente en los artículos 1969 y 1970 el requisito de la antijuricidad, para poder concebir un supuesto de la responsabilidad civil y fundamentalmente para que no queden dudas sobre la necesidad imperiosa de este aspecto dentro del sistema de responsabilidad civil a nivel normativo. Esta necesidad en nuestra opinión es imperiosa para combatir los intentos doctrinarios que buscan negar, sin lógica alguna, la antijuricidad dentro del sistema de la responsabilidad civil en general…”^[193] (lo resaltado es agregado).

La argumentación presentada por Taboada Córdova resulta un poco débil toda vez que requiere una modificación legislativa. En efecto, no se puede afirmar normativamente la existencia de dicho requisito en el ordenamiento jurídico peruano. Diferente es la situación de Espinoza Espinoza, quién con un trabajo dogmático mayor defiende la categoría de la “ilicitud” antes que la antijuridicidad. En efecto, dicho autor afirma que:

“…El concepto de licitud no debe ser confundido con el de legalidad. Esta última “significa, en el sentido más amplio y general, la existencia de leyes y sometimiento a las mismas de los actos de quienes les están sometidos”. La licitud, en cambio, es la conformidad con los valores jurídicos…”^[194].

Es así que asimila la idea de antijuridicidad a la ilicitud como concepto que engloba al primero. En efecto, el mencionado autor, prefiere emplear el término ilicitud por las siguientes consideraciones:

“…Aunque la doctrina mayoritaria conviene en utilizar el término antijuridicidad, en lo personal, prefiero el de ilicitud. En efecto, si bien es cierto que lo antijurídico es “lo contrario al derecho”, para la responsabilidad civil y penal: en materia de acto (o negocio) jurídico, se utilizan parámetros distintos. Así, es jurídico (aunque sea redundante) “lo que produce efectos jurídicos”. Bajo esta perspectiva, tanto el delito, como el supuesto de la responsabilidad civil serían “jurídicos”, en tanto productores de efectos jurídicos. Entonces, en la perspectiva de la responsabilidad civil, un supuesto es “antijurídico” (porque es contrario al derecho) y en la perspectiva del acto (o negocio) jurídico este mismo supuesto es “jurídico” (porque produce efectos jurídicos). Por ello, prefiero reservar el término ilicitud para indicar la contrariedad del acto humano a los valores jurídicos…”^[195] (lo resaltado es agregado).

Si bien se respeta la tesis de Espinoza Espinoza, no se comparte por las siguientes consideraciones: (i) se está agregando un requisito que no existe en la normativa peruana; (ii) no se toma en consideración el cambio de paradigma en la responsabilidad civil, es decir, el abandono absoluto de la función sancionatoria hacia la función resarcitoria; (iii) el acogimiento del Código Civil del modelo mixto del derecho italiano; (iv) el verdadero elemento fundamental es la injusticia del daño al no centrarse en la supuesta conducta antijurídica del causante del perjuicio. Además, todos los autores peruanos coinciden en que es una categoría más dogmática que legal.

En consecuencia, no se puede admitir la categoría de la antijuridicidad ni de la ilicitud como parte de método de análisis de la responsabilidad civil bajo las normas del Código Civil peruano.

7. Análisis de una equívoca jurisprudencia en donde se emplea la antijuridicidad

La jurisprudencia nacional no es ajena a esta categoría errónea que refleja la etapa preindustrial de la responsabilidad civil. Este concepto aparece citado en la Casación N° 3629-2014-Junín^[196]. Este es el caso en el que la Contraloría General de la República interpone una demanda de indemnización de daños y perjuicios por inejecución de obligaciones contra Aliaga Castro Dimas Rudy, Melgar Salazar Héctor Andrés, Mayta Inga Apolinario, y otros con la finalidad que se ordene a los demandados, el pago en forma solidaria de la suma ascendente a cuarenta mil trescientos veintitrés con 12/100 nuevos soles (S/ 40,323.12), más los intereses legales.

Se trata del caso de unos funcionarios de la Municipalidad Provincial de Huancayo que desviaron ciertos recursos financieros para defraudar a la entidad. De esta manera, a juicio de la Corte de Casación, los elementos constitutivos de la responsabilidad son los siguientes conforme al Considerando Sexto:

Sexto.- Para que configure la responsabilidad civil requiere la presencia copulativa de los siguientes elementos: imputación, antijuricidad, factor de atribución, nexo causal y el daño (…). (Lo resaltado es agregado).

Por más que se trate de un caso de corrupción, no existe el elemento de la antijuridicidad como requisito necesario para imputar responsabilidad civil a los exfuncionarios. Por ende, y conforme a todo lo explicado, la responsabilidad civil no posee el requisito de la antijuridicidad como elemento necesario para el método de análisis de la tutela resarcitoria.

Otro caso en donde aparece falsamente el requisito de la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil se presenta en la Casación N° 6352-2016-Lima^[197]. Este es el caso de un ex trabajador de la empresa Volcan Compañía Minera S.A.A. que fue despedido bajo la figura del “despido nulo” en contra del sr. Eustaquio B. Francisco Choque Choque extrabajador de la citada empresa. De esta forma, analizando los elementos de la responsabilidad civil, en el considerando octavo, la sentencia señala lo siguiente:

Octavo: Resulta pertinente señalar que, para la determinación de la existencia de responsabilidad civil, deben concurrir necesariamente cuatro factores, los que a saber son: la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal y los factores de atribución. La conducta antijurídica puede definirse como todo aquel proceder contrario al ordenamiento jurídico, y en general, contrario al derecho. En el caso concreto, la conducta atribuida a la demandada, es el haber despedido al trabajador imputándole una falta grave que no existía, determinándose en un proceso judicial que el despido fue inconstitucional, declarándose su nulidad y ordenándose la reposición de del demandante (…). (Lo resaltado es agregado)

Como se aprecia, la sentencia no justifica la presencia de la antijuridicidad en términos de ser considerada como elemento fundamental del juicio de responsabilidad. En efecto, simplemente enuncia los elementos y entre ellos, considera a la antijuridicidad. Afirmar la existencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo del método de análisis de la responsabilidad civil resulta ser un completo error por las consideraciones expuestas en los numerales precedentes. Asimismo, no se enfoca en el perjuicio que sufrió el trabajador, quien es la persona afectada, y respecto de quién se debe verificar el elemento de la injusticia del daño.

Otro caso similar se aprecia en la Casación N° 12631-2016-Lima^[198], el Seguro Social de Salud - EsSalud pretende el pago de una obligación resarcitoria por la suma de ochenta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro con 81/100 nuevos soles (S/ 89,544.81) por concepto de daños y perjuicios, además de los respectivos intereses legales respecto de sus ex trabajadores. De esta forma, en el Considerando Décimo Quinto señala expresamente lo siguiente:

Décimo Quinto: Resulta pertinente señalar que, para la determinación de la existencia de responsabilidad civil, deben concurrir necesariamente cuatro factores, los que a saber son: la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal y los factores de atribución (…). (Lo resaltado es agregado)

Nuevamente, la Corte Suprema no justifica el requisito de la antijuridicidad como elemento constitutivo del método de análisis de la responsabilidad civil. Se aprecia que no existe ningún esfuerzo por darle sentido a dicha categoría y, por increíble que parezca, no se pone el énfasis en la víctima del daño.

Otro caso se puede apreciar en la Casación N° 2640-2015-Tacna^[199] en donde Daniel Tolomeo Cáceres Hurtado, interpone una demanda contra el Banco Continental Sucursal Tacna con la finalidad de que le pague la suma de diez millones de soles (S/ 10´000,000.00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante y daño moral).

El demandante indicó que el 23 de julio de 1998, la Empresa de Transportes Cáceres Empresa Individual de Responsabilidad Limitada con el aval del actor y su cónyuge (Ana Cutipa López), emitieron a favor del Banco el Pagaré N°437-98, por la suma de cincuenta y un mil setecientos ochenta dólares americanos (US $51,780.00), con vencimiento al 21 de octubre de 1998 y que dicho título valor fue protestado indebidamente el 26 de febrero de 1999, lo cual acarreó una serie de perjuicios al demandante. Sobre el particular, la Corte Suprema en los numerales 4.6 y 4.7 de la citada Casación señalan lo siguiente:

4.6. En ese sentido, se debe tener en cuenta, que la responsabilidad civil, sea que provenga de fuente extracontractual –producto del incumplimiento de un deber jurídico genérico–, regulado por el artículo 1969 del Código Civil, u obligacional o contractual –producto del incumplimiento de un deber jurídico especifico denominado “relación jurídica obligatoria”–, regulado por el artículo 1321 del mismo cuerpo legal, tiene por finalidad resolver los conflictos entre particulares como consecuencia de la producción del daño, y en ese sentido, en ambos casos, para su configuración se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la antijuricidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución.

4.7. Así, habiendo quedado acreditado que, nos encontramos frente a la figura de responsabilidad civil contractual, y siendo uno de los principales elementos, el de la antijuricidad de la conducta, corresponde analizar dicho supuesto, el cual consiste en determinar que aquel comportamiento ha contravenido una norma prohibitiva, y/o violado el sistema jurídico en su totalidad; es decir, solo nacerá la obligación de indemnizar, cuando se haya causado daño a otro u otros, mediante un proceder que no es amparado por el derecho, porque se incumple una norma imperativa, los principios del orden público, o las reglas de convivencia social, como las buenas costumbres; y en el caso de los asuntos contractuales, esta surgirá del incumplimiento de una conducta pactada de forma previa, lo cual es considerado como una conducta típica, supuesto que está regulado en el artículo 1321 del Código Civil, lo que dará lugar a la obligación legal del resarcimiento (…). (Lo resaltado es agregado)

De esta forma, la Corte Suprema indica que la antijuridicidad forma parte de los elementos constitutivos de la responsabilidad, olvidándose que no forma parte de la norma jurídica y que, además, dicho instituto responde a una función sancionatoria que resulta ajena a la responsabilidad civil.

Por último, de este breve recuentro jurisprudencial, podemos citar la Casación N° 3168-2015-Lima^[200]. La Presidencia del Consejo de Ministros demanda a Pedro Villena por haber asumido de manera ilegal las funciones del presidente del comité directivo de Concytec. Sobre el particular, podemos apreciar el erróneo desarrollo del concepto de la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil en los numerales 4.5 y 4.6 de la Casación, de acuerdo a lo siguiente:

4.5. En este contexto, se debe partir que la disciplina de la responsabilidad civil, sea que provenga de fuente extracontractual –producto del incumplimiento de un deber jurídico genérico– obligacional o contractual –producto del incumplimiento de un deber jurídico específico denominado “relación jurídica obligatoria”–, tiene por finalidad resolver los conflictos entre particulares como consecuencia de la producción del daño, y en ese sentido, en ambos casos, para su configuración se requiere necesariamente de la concurrencia de sus elementos, tales como: la antijuricidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución.

4.6. Al respecto, uno de los principales elementos, es el de la antijuricidad de la conducta, la cual consiste en determinar que aquel comportamiento ha contravenido una norma prohibitiva, y/o violado el sistema jurídico en su totalidad; es decir, solo nacerá la obligación de indemnizar, cuando se haya causado daño a otro u otros, mediante un proceder que no es amparado por el derecho, porque se incumple una norma imperativa, los principios del orden público, o las reglas de convivencia social, como las buenas costumbres; y en el caso de los asuntos contractuales, esta surgirá del incumplimiento de una conducta pactada de forma previa, lo cual, es considerado como una conducta típica; supuesto que está regulado en el artículo 1321 del Código Civil; lo que dará lugar a la obligación legal del resarcimiento. Entonces, cuando se cause daño en el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no existirá responsabilidad civil, porque estos habrían ocurrido en el ámbito permitido por el ordenamiento jurídico (…). (Lo resaltado es agregado).

Como resulta evidente, este elemento falaz de la responsabilidad civil se invoca con la finalidad de indicar la supuesta “antijuridicidad” de la conducta del sujeto que ocasiona el daño. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Qué conducta típica se “sanciona frente al incumplimiento”? ¿Acaso se ha tipificado la “sanción”, esto es, el resarcimiento? ¿Existe un resarcimiento tipificado? La respuesta es no. Bajo el incumplimiento de obligaciones no existe tal “tipicidad”, como afirma Taboada^[201].

En síntesis, la antijuridicidad no forma parte de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil toda vez que este instituto se enfoca en resarcir a la víctima y no en sancionar. Además, la injusticia del daño es el criterio decisivo para encontrarnos frente a un caso que merezca resarcibilidad por parte del ordenamiento.

Asimismo, se pretende defender a dicho instituto con la pretendida tipificación de la responsabilidad civil; empero, esto no es más que un argumento falaz, pues no existen conductas típicas que estén prohibidas por el ordenamiento jurídico y que generen responsabilidad civil. Lo que sucede en realidad es que las normas del Código Civil peruano de 1984 indican que, frente al incumplimiento de una determinada obligación o frente a la aparición del daño extracontractual, se debe pagar un resarcimiento.

Cabe agregar que el modelo de responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano es un modelo mixto. Es decir, se poseen los supuestos taxativos de daños justificados y se admite la resarcibilidad de todos los otros daños que no se encuentren previstos en el artículo 1971 del Código Civil.

Por último, resulta necesario indicar que el evento que genera la responsabilidad es un evento neutro, un hecho generador, el cual carece de cualquier tipo de connotación jurídica. Por ello, como se ha explicado a lo largo del presente trabajo, tanto la antijuridicidad como la ilicitud no forman parte del método de análisis de la responsabilidad civil. La pregunta que surge es: si la actuación del sujeto que causa el daño no es ilícita ni antijurídica, entonces, ¿cómo se denomina? La respuesta es sencilla. El evento o la actuación que genera el daño debe tener una denominación neutra. Es decir, sin adjetivos calificativos.

La propuesta es recoger la denominación de la expresión de “hecho generador”^[202]. En efecto, la expresión hecho generador resulta ser la más apropiada porque forma parte del método de análisis de la responsabilidad civil en donde se analiza los eventos fácticos, esto es, el análisis material^[203].

VI. DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL EVENTO A LA INJUSTICIA DEL DAÑO: CONCLUSIONES

Como se aprecia, dentro de las cláusulas generales contenidas en el artículo 1969 así como el artículo 1970 del Código Civil peruano no se recoge como requisito esencial de la responsabilidad civil ni la ilicitud del evento, ni la antijuridicidad del acto ocasionado.

Se plantea la noción de hecho generador del daño como categoría que explique el evento que genera el daño, sin connotaciones jurídicas porque se produce en el plano material. Asimismo, se habla de la sanción a la reparación por el abandono de la categoría jurídica destinada a sancionar como la ilicitud o la antijuridicidad.

Por último, corresponde señalar que, en el Código Civil peruano, el requisito de la injusticia del daño es el elemento que decide el resarcimiento del daño cometido porque se adoptó el modelo italiano de taxatividad de los supuestos de daños justificados respecto de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil peruano^[204].

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* Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de los cursos Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de los cursos de Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa y Arbitral del estudio Fernández y Vargas Abogados.

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^[1] GALGANO, Francesco. Il Contratto. Corso di Diritto Civile. Seconda Edizione. Padova: Casa Editrice Dott. A. Milani S.A- CEDAM, 2011, pp. 1-2. Sobre el particular GALGANO señala lo siguiente:

“… El contrato ocupa una posición dominante en el derecho civil moderno; desempeña una función diferente y mucho más relevante que la que había desempeñado en épocas anteriores, desde el derecho romano hasta las codificaciones del siglo XIX…”. Además, agrega: “…El primer código civil de la era moderna, el Code Napoleón de 1804, fue el código de una sociedad y economía predominantemente rural, diseñado para una sociedad que retrataban su prosperidad de los ingresos del suelo, especialmente los agricultores. Si se centraba en la propiedad, en particular en el sector inmobiliario, lo que garantiza la circulación y, al mismo tiempo, la conservación de la riqueza. La disciplina de los contratos se concibió, principalmente, de acuerdo con la propiedad: el código civil los reguló en un libro, el tercero, que recuerda el título de las etapas de compra o de transferencia de propiedad y otros derechos sobre las cosas…”.

^[2] LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Traducción y notas de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Olejnik, 2020, p. 701.

^[3] Ibídem, p. 703.

^[4] LEHMANN, Heinrich. Parte general. Volumen I. Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por José María Navas. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 485.

^[5] HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de obligaciones. Volumen III. Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado: Madrid, 1958 p. 520. En la traducción de HEDEMANN efectuada se aprecia la expresión “salta”. No obstante, creemos que se refiere a la expresión “picar” o “punzar”.

^[6] LEHMANN, Heinrich. Parte general. Volumen I. Ob. cit., p. 485.

^[7] Ibídem, p. 486.

^[8] ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Segundo Tomo. Derecho de Obligaciones. Volumen II. Segunda Parte. BOSCH, Casa Editorial: Barcelona, 1966, p. 1062.

^[9] LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 703.

^[10] Ídem.

^[11] LEHMANN, Heinrich. Parte general. Volumen I. Ob. cit., p. 486.

^[12] LARENZ, Karl. “Antigiuridicità e concetto di atto nel diritto civile. Parte Prima”. En: Rassegna di diritto civile. Diretta da Pietro Perlingieri. Número 2, 2001, p. 460.

^[13] Ídem.

^[14] Ídem.

^[15] “…El que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo en cuanto sea del mismo responsable y hasta donde alcance su responsabilidad. Así surgen relaciones obligatorias legales derivadas de “daño imputable” que la ley ha regulado principalmente en el título 25 de la sección 7ª del derecho de las relaciones obligatorias bajo la rúbrica de “actos ilícitos” …” (lo resaltado es agregado). En: LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Ob. Cit., p.701.

^[16] ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Segundo Tomo. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 1032.

^[17] Ibídem, p. 1049.

^[18] HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 524.

^[19] Ídem. Para ENNECCERUS existe una separación entre la noción del derecho de la personalidad y del derecho subjetivo. En efecto, señala que: “…La lesión de los cuatro derechos de la personalidad expresamente mencionados en el § 823 I: vida, cuerpo, salud y libertad, derechos que no pueden ser calificados de subjetivos.

A lo sumo puede hablarse de un derecho a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. De la equiparación de estos bienes de la vida con la propiedad y los demás derechos exclusivos, y de la historia de la formación del precepto, la doctrina dominante sacaba hasta ahora la conclusión de que sólo se concedía una protección absoluta a estos cuatro bienes personales expresamente mencionados, pero no a otros bienes como el del honor, que sólo estarían protegidos por las leyes especiales protectoras a las que alude el § 823 II, y según las directrices en ellas señaladas.

El intento que algunos hicieron de ver en el § 823 I, el reconocimiento mediato de un derecho general de la personalidad, ha sido rechazado por la doctrina dominante.

Pero desde que el art. 2 ConstRF ha concedido a cada persona el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no lesione los derechos de otros y no choque contra el ordenamiento constitucional o la moralidad y puesto que el art. 1 ConstRF declara inviolable la dignidad humana y establece que el protegerla es obligación de toda autoridad estatal, puede y debe verse en estos preceptos el reconocimiento del derecho general de la personalidad como un derecho fundamental garantizado por la Constitución.

Pero ello no implica todavía que el derecho general de la personalidad sea reconocido, en toda su extensión, como “otro” derecho en el sentido del § 823 I, y por tanto protegido en general contra toda lesión, aunque sólo sea por imprudencia. Según el criterio exacto, el artículo 2 ConstRF sólo tiene el carácter de una cláusula general orientadora, que nos autoriza y obliga a desarrollar y delimitar otros derechos singulares a partir del derecho general de la personalidad con una cuidadosa ponderación de los intereses. En esta consideración valorativa debe tomarse en cuenta sobre todo el orden de rango de los valores, según su verdadera importancia en la vida, la adecuación social, los peligros que para el desarrollo de la personalidad supone una concepción demasiado amplia de las prohibiciones de inquietación. Del reconocimiento general del derecho de la personalidad en el artículo 2 ConstRF, no debe deducirse en modo alguno la consecuencia de que la esfera de la personalidad esté también en cualquier otro respecto, protegida contra toda lesión culposa, por ejemplo, por el lado de la libertad de decisión. Esto sería introducir subrepticiamente una norma por medio de la inclusión meramente conceptual de un nuevo bien de la personalidad dentro de un esquema ideal general…”. En: ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Segundo Tomo. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., pp. 1050-1051. Por su parte LARENZ señala que: “…Además de lo dicho, es en principio posible y deseable el reconocimiento de otros derechos particulares de la personalidad; no obstante, para el reconocimiento del respectivo derecho se exigirá que su extensión se halle suficientemente determinada y que dicho reconocimiento tenga base en la conciencia jurídica general, porque en caso contrario quedaría sin protección o no sería protegido suficientemente un interés digno de protección del particular al respeto de su esfera personal. En principio podía bastar a estas exigencias el derecho al respecto de la esfera secreta de la persona, defendido por muchos hace largo tiempo, mediante el que se obtendría la necesaria protección contra la publicación no autorizada u otro aprovechamiento de cartas, piezas musicales o apuntes no destinados a la publicidad e informes o comunicaciones privados considerados como íntimos o confidenciales. La jurisprudencia se mostró primeramente muy reservada, pero modernamente el BGH ha reconocido este derecho de la personalidad. Con vistas a las necesidades prácticas sería más útil tener en cuenta esta dirección – por lo tanto, un cuidadoso perfeccionamiento del Derecho basado en la analogía – que seguir la equiparación del “derecho general de la personalidad” con los “otros derechos desde un punto de vista del § 823, párrafo I…”. En: LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 715.

^[20] LARENZ, Karl. “Antigiuridicità e concetto di atto nel diritto civile. Parte Prima”. Ob. cit., p. 461.

^[21] Ídem.

^[22] Ídem.

^[23] Ídem.

^[24] Ídem. Existe una mención a la tesis de la “adecuación social” en la versión en castellano del texto de LARENZ. Véase por todos: En: LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 716.

^[25] LARENZ, Karl. “Antigiuridicità e concetto di atto nel diritto civile. Parte Prima”. Ob. cit., p. 461.

^[26] NIPPERDEY, Hans-Carl. “Antigiuridicità, adeguazione sociale, negligenza e colpa nel diritto civile”. En: Rassegna di diritto civile. Diretta da Pietro Perlingieri. Número 2, 2000, p. 469.

^[27] LARENZ, Karl. “Antigiuridicità e concetto di atto nel diritto civile. Parte Prima”. Ob. cit., p. 461.

^[28] Ídem.

^[29] NIPPERDEY, Hans-Carl. “Antigiuridicità, adeguazione sociale, negligenza e colpa nel diritto civile”. Ob. cit, p. 469. No obstante, el termino usado por quienes ven represión de la competencia desleal es “competencia por eficiencia” en lugar de “compentencia basada en la prestación”.

^[30] LARENZ, Karl. “Antigiuridicità e concetto di atto nel diritto civile. Parte Prima”. Ob. cit., p. 467.

^[31] Ídem.

^[32] Ídem.

^[33] Ídem.

^[34] LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 719.

^[35] LARENZ, Karl. “Antigiuridicità e concetto di atto nel diritto civile. Parte Seconda”. En: Rassegna di diritto civile. Diretta da Pietro Perlingieri.c Número 3-4, 2001, pp. 919-920.

^[36] Ídem.

^[37] Ibídem, p. 919.

^[38] Ídem.

^[39] Ídem.

^[40] Ídem.

^[41] Ídem.

^[42] Ibídem, pp. 919-920.

^[43] MARKESINIS, Basil S. y UNBERATH, Hannes. The German Law of Torts. A Comparative Treatise. Fourth Edition, Entorely Revised and Update. Hart Publishing Oxford: Portland, 2002, p. 79.

^[44] RODOTÀ, Stefano. Il problema della Responsabilità Civile. Dott. A. Giuffrè Editore: Milán, 1964, p. 85.

^[45] MICCIO, Renato. I diritti di credito. Le fonti. Volume Secondo. Parte I. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese. 1973, p. 16. Entre nosotros esta tesis es difundida por Fernández Cruz y puede verse en: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. En: Lo Esencial del Derecho. Número 46. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019, pp. 119-120.

^[46] MICCIO, Renato. I diritti di credito. Le fonti. Volume Secondo. Parte I. Ob. cit., p. 16.

^[47] Ibídem, p. 17.

^[48] Ídem.

^[49] Ídem.

^[50] Ídem.

^[51] Ídem.

^[52] Ídem.

^[53] Ídem.

^[54] Ibídem, p. 18.

^[55] Ídem.

^[56] Ídem.

^[57] Ibídem, p. 20.

^[58] Ídem.

^[59] Ibídem, p. 21.

^[60] Ibídem, pp. 21-22.

^[61] Ibídem, p.22.

^[62] Ídem.

^[63] Ibídem, p.24

^[64] Ibídem, pp. 24-25.

^[65] DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria Generale della responsabilità civile. Volume primo. Milán: Dott. A Giuffrè Editore, 1966, p. 7.

^[66] Ídem.

^[67] Ibídem, p. 10.

^[68] Ídem.

^[69] Ibídem, pp. 10-11. También denominado acto ilícito. Ver: Ibídem, p. 18.

^[70] Ibídem, p. 32. No obstante existe una óptica en materia de derecho peruano que establece que existe inclusive una subdivisión entre la categoría del hecho excesivo aquel que permite causar un daño mayor al permitido. Véase por todos a FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., pp. 123-124. No obstante, nosotros creemos que el hecho excesivo se encuentra subsumido dentro de la categoría del hecho abusivo o dentro del daño cometido mediante el abuso del derecho. La única diferencia teórica sería la intensidad del acto que genera el daño resarcible.

^[71] DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria Generale della responsabilità civile. Volume primo. Ob. cit., p. 12.

^[72] Ibídem, pp. 20-23.

^[73] Ibídem, p. 20.

^[74] Ibídem, p.19.

^[75] La crítica proviene de MERKEL. Véase por todos: CIAN, Giorgio. Antigiuridicità e,colpevolezza. Saggio per una teoria dell’illecito civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani - CEDAM, 1966, pp. 42-43.

^[76] Ibídem, p. 43.

^[77] Ibidem, p.60.

^[78] Ibídem, p. 351 y ss.

^[79] SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità civile e danno. Giappichelli Editore, Torino, 2010, p. 18.

^[80] PIRAINO, Fabrizio. “«Ingiustizia del danno» e Antigiuridicità”. En: Europa e Diritto Privato. Número 3, 2005, p. 716.

^[81] Ibídem, pp. 716-718.

^[82] Ibídem, p. 718. CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità civile. Dott. A. Giuffrè Editore: Milán, 2018, p. 57. El profesor Castronovo diferencia claramente los conceptos de antijuridicidad y de daño injusto.

^[83] Ibídem, p. 58.

^[84] PIRAINO, Fabrizio. “«Ingiustizia del danno» e Antigiuridicità”. En: Europa e Diritto Privato. Ob. cit., p. 718.

^[85] Ibídem, p. 720.

^[86] SCHLESINGER, Piero. “La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile”. En: JUS. Año XI, 1960, p. 341.

^[87] Ibídem, p. 342.

^[88] Ibídem, p. 343.

^[89] CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità civile. Ob. cit., p. 65.

^[90] SCHLESINGER, Piero. “La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile”. Ob. cit., p. 343. ID: PIRAINO, Fabrizio. “«Ingiustizia del danno» e Antigiuridicità”. En: Europa e Diritto Privato. Ob. cit., p. 714.

^[91] Para efectos de este trabajo se recurre a la traducción del Corpus Iuris Civile de KRIEGEL, HERMANN y OSEBRÜGGEN, con las variantes de las principales ediciones antiguas y modernas y con notas de referencia por García del Corral, Ildefonso L. Tomo. I, Barcelona: Jaime Molina, 1889, p. 572. Y en cuya versión en castellano establece lo siguiente: “…Pero conviene que la iniuria la entendamos aquí, no como respecto a la acción de iniurias cualquiera contumelia, sino lo que se hizo sin derecho…”.

^[92] SCHLESINGER, Piero. “La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile”. Ob. cit., p. 343. Comentando esta posición véase por todos: PIRAINO, Fabrizio. “«Ingiustizia del danno» e Antigiuridicità”. En: Europa e Diritto Privato. Ob. cit., p. 713. En materia de derecho peruano, véase por todos: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., pp. 83-84.

^[93] SCHLESINGER, Piero. “La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile”. Ob. cit., pp. 343-344.

^[94] RODOTÀ, Stefano. Il problema della Responsabilità Civile. Ob. cit., p. 105 y ss.

^[95] SCHLESINGER, Piero. “La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile”. Ob. cit., p. 344.

^[96] CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità civile. Ob. cit., p. 59. Asimismo, véase la posición: BARCELLONA, Mario. Trattato della Responsabilità Civile. Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET Giuridica: Torino. 2011, p. 153.

^[97] BARCELLONA, Mario. Trattato della Responsabilità Civile. Ob. cit., p. 153.

^[98] Ídem.

^[99] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ristampa. Dott. A. Giuffrè Editore, 2011, p. 655.

^[100] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Seconda Edizione. En: Il Codice Civile Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli. Dott. A. Giuffè Editore, 2012, p. 3.

^[101] FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Seconda Edizione. Tomo I. En: Tratatto della Responsabilità Civile. Dott. A. Giuffrè Editore, 2010, p. 1133. ID: COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Op. cit., p. 3.

^[102] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 675.

^[103] FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Ob. cit., p. 1133.

^[104] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 7.

^[105] PIRAINO, Fabrizio. “Commentario all’art. 2044”. En: Codice della Responsabilità Civile. Le fonti del diritto italiano i testi fondamentali commentati con la dottrina e annotati con la giurisprudenza. Giuffrè Francis Lefebvre: Milán, 2021, p. 1038.

^[106] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 7.

^[107] Ibídem, p. 11. ID: TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Seconda edizione. Milán: Giuffrè Francis Lefebvre editore S.p.A, 2019, p. 114.

^[108] FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Ob. cit., p. 1136.

^[109] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 11. ID: TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Ob. cit., p. 114. Véase también: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 677.

^[110] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 676.

^[111] Ídem.

^[112] PIRAINO, Fabrizio. “Commentario all’art. 2044”. Ob. cit., p. 1039.

^[113] Ídem.

^[114] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 13.

^[115] En el derecho peruano, la legítima defensa está consagrada en el numeral 23) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, norma que señala lo siguiente:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…).

23. A la legítima defensa.

(…).

^[116] TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Ob. cit. p. 114. Véase también: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 678.

^[117] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 13.

^[118] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 678.

^[119] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 14.

^[120] Ídem.

^[121] PIRAINO, Fabrizio. “Commentario all’art. 2044”. Ob. cit., p. 1044.

^[122] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 21.

^[123] Ídem.

^[124] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 668. ID: FRANZONI, Massimo. L’illecito. Ob. cit., p. 1150.

^[125] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 670. ID: FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Ob. cit., p. 1151; PIRAINO, Fabrizio. “Commentario all’art. 2045”. En: Codice della Responsabilità Civile. Le fonti del diritto italiano i testi fondamentali commentati con la dottrina e annotati con la giurisprudenza. Giuffrè Francis Lefebvre: Milán, 2021, p. 1050.

^[126] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 670.

^[127] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 24.

^[128] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 671. Véase también: COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 25.

^[129] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 672.

^[130] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p.26.

^[131] Ídem.

^[132] SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità civile e danno. Ob. cit., p. 88.

^[133] TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Ob. cit. p. 114.

^[134] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 26.

^[135] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 672.

^[136] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 26.

^[137] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 672.

^[138] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 29.

^[139] FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Ob. cit., pp.1160-1161. Este autor afirma que la acción con la que cuenta el perjudicado con el acto del estado de necesidad es una de responsabilidad civil extracontractual en vía de equidad. De otro lado, véase la opinión de COMPORTI. Véase por todos: COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 29. Por este último caso, el autor antes señalado se inclina por la tesis de la indemnización. En el mismo sentido, PIRAINO, Fabrizio. “Commentario all’art. 2045”. Ob. cit., p. 1048, y p. 1056 y ss.

^[140] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 49.

^[141] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 682.

^[142] Ibídem, p. 683.

^[143] COMPORTI, Marco. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”. Ob. cit., p. 49.

^[144] BIANCA, Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità Civile. Tomo V. Ob. cit., p. 682.

^[145] Ídem.

^[146] RODOTÀ, Stefano. Il problema della Responsabilità Civile. Ob. cit., p.88. Conforme a RODOTÀ la única interpretación posible de la noción de injusticia resulta ser la ausencia de componentes. Dicho de otra manera, el mencionado autor señala que la tipificación de las causas de justificación son las que limitan el área de los daños resarcibles a aquellos casos en los cuales no se encuentre dentro de dichos supuestos.

^[147] CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità civile. Ob. cit., p. 49. En sentido similar: SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Terza Edizione. En: Trattato di Diritto Privato, a cura de Giuvanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffrè Francis Lefebvre: Milán, 2019, p. 89.

^[148] FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Ob. cit., p. 869. ID: En sentido similar: SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Ob. cit., p. 81.

^[149] FRANZONI, Massimo. “L’illecito”. Ob. cit., p. 869. ID: En sentido similar: SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Ob. cit., p. 81.

^[150] SCHLESINGER, Piero. “La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile”. Ob. cit., p. 339.

^[151] BRANCA, Giuseppe. “Morte di chi convive «more uxorio » e risarcimento”. En: Rivista Il Foro Italiano. Volumen 93, número 7-8, Luglio-Agosto, 1970, p. 142.

^[152] Expresión en latín que significa “no causar daño a otro”.

^[153] NICOLUSSI, Andrea, “Danno non patrimoniale in Europa”. En: Responsabilità civile. Danno non patrimoniale, Torino:Utet Giuridica, 2010, p. 57.

^[154] SALVI, Cesare. Voce: “Responsabilità extracontrattuale”. En: Enciclopedia del diritto. Tomo XXXIX. Dott. A. Giuffrè Editore: Milán.1988. p. 1216

^[155] Ídem.

^[156] COVIELLO, Nicola. “La responsabilità senza colpa”. En: Rivista italiana per le Scienze Giuridiche. Volumen XXIII, Fascículo 1, 1897, p. 188 y ss. Véase la referencia a esta expresión en CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità civile. Ob. cit., p. 13.

^[157] SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Ob. cit., p. 19. ID: En: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “De la Culpa Ética a la Responsabilidad Subjetiva: ¿El Mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Themis Revista de Derecho. Número 50, 2005, p. 238 y ss.

^[158] SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Ob. cit., p. 19.

^[159] GALGANO, Francesco. Il Contratto. Corso di Diritto Civile. Ob. cit., pp. 1-2.

^[160] FRANZONI, Massimo. “Il danno risarcibile”. Seconda Edizione. Trattato della Responsabilità civile. Tomo II. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2010, p. 736.

^[161] PIRAINO, Fabrizio. “«Ingiustizia del danno» e Antigiuridicità”. En: Europa e Diritto Privato. Op. cit., p. 747. ID: PIRAINO, Fabrizio. “Commentario all’art. 2044”. En: Codice della Responsabilità Civile. Le fonti del diritto italiano i testi fondamentali commentati con la dottrina e annotati con la giurisprudenza. Giuffrè Francis Lefebvre: Milán. 2021, p. 1028.

^[162] SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Ob. cit., p. 19.

^[163] Ver numeral 3 del capítulo II de este trabajo.

^[164] CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità civile. Ob. cit., p. 439.

^[165] SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Ob. cit., p. 184.

^[166] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. Ob. cit., pp. 247-248.

^[167] Ibídem, pp. 244-245.

^[168] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Séptima Edición. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 2001, p. 203. Sobre el particular agrega: “…La inclusión de una regla que excluya de responsabilidad a los daños causados en el ejercicio regular de un derecho era indispensable en el Código Civil de 1936, por cuanto, a pesar de ser un Código subjetivista, el artículo que establecía la norma básica (art. 1136) no contenía una referencia a la culpa. De ahí la insistencia de Solf y Muro para que se agregara esta excepción. De esa manera, aunque no se hablara de la culpa en el artículo 1136, la necesidad sine qua non de su presencia para dar lugar a responsabilidad quedaba establecida por concordancia con el inciso 10. del artículo 1137

Ahora bien, en un Código declaradamente subjetivista como el de 1984, cuya norma básica establece expresamente que sólo se responde por dolo o por culpa (art. 1969), la referencia al ejercicio regular de un derecho en el inciso 10. del artículo 1971 parece una mera repetición innecesaria: si el ejercicio del derecho no es irregular, no hay culpa y no estamos frente a un acto ilícito; pero para decir eso bastaba el tenor del artículo 1969 …”.

^[169] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 85.

^[170] Ibídem, pp. 85-86. ID: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., pp. 206-207.

^[171] DE TRAZEGNIES señala que: “…hay derechos de dañar. Es así como la ley puede autorizar expresamente ciertos daños. Cuando el verdugo aplica la pena de muerte, está causando un daño a otro; pero tiene el derecho -y el deber- de hacerlo. Cuando no pagamos una deuda y se nos traba un embargo, también se nos está causando un daño; pero el acreedor, el Juez, el Secretario de Juzgado, la autoridad policial que descerraja la puerta a tal efecto, están actuando de acuerdo a un derecho o facultad de dañar que la ley expresamente les concede…”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 207.

^[172] Ídem.

^[173] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 86.

^[174] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Responsabilidad Civil. Novena edición corregida y aumentada. Tomo I. Instituto Pacífico: Lima, 2019, p. 226. De forma general, DE TRAZEGNIES afirma que: “…Un caso típico -para tomar un ejemplo clásico, pues aparece (dentro de otro contexto legal) mencionado en el Digesto- se presenta cuando la ley me faculta para abrir pozos en mi propiedad respetando las distancias establecidas con relación a los otros pozos existentes en las zonas. En este caso, tengo derecho a extraer aguas, aun cuando es evidente que ello bajará el volumen de los otros pozos vecinos: dañaré ciertamente a los usuarios de otros pozos anteriores, porque reduciré su volumen de agua; pero la ley no lo considera daño para efectos de la responsabilidad extracontractual…”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 207.

^[175] Por su parte DE TRAZEGNIES señala que: “…Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la agresión es un acto contrario al derecho de otro. Frente a tal acto, el agredido está autorizado legalmente para defenderse fundamentalmente por vías de derecho; pero, bajo ciertas condiciones, puede defenderse también por las vías de hecho. Ya sea que la defensa se realice por vías de derecho –llamar a la policía para que capture a un ladrón, denunciar criminalmente a quien ha efectuado una apropiación ilícita en perjuicio de nuestro patrimonio, demandar civilmente para exigir la reivindicación de mi propiedad, etc.– o por las vías de hecho –contestar físicamente un ataque personal físico, repeler por la fuerza en forma inmediata un acto que afecta mi posesión, etc.– los daños que cause con ello al agresor se encuentran excluidos de la responsabilidad extracontractual…”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 213.

^[176] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 89.

^[177] Ídem.

^[178] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 217.

^[179] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 89. Asimismo, ESPINOZA ESPINOZA señala que: “…En mi opinión, el criterio de “proporcionalidad” no puede ser visto aislado del contexto en que se presentó la agresión injusta: no puede ser proporcional que una persona que no es práctica en el uso de armas blancas se tenga que enfrentar a otra que sí lo es y, en este caso, la proporción está dada por el hecho que el “no práctico” utilice un instrumento de defensa (aparentemente) superior al que se emplea en la agresión. Dicho en otras palabras: un revólver utilizado por un no experto en armas blancas será proporcional a un arma blanca empleada por un experto…”. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 238.

^[180] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 92. ID: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 240.

^[181] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 93.

^[182] Ídem.

^[183] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 240. Por otra parte, resultan importantes las palabras de FERNÁNDEZ CRUZ quien, sobre el particular, señala que: “…El estado de necesidad implica una situación objetiva en la cual la única posibilidad de conjurar el peligro eminente es mediante la afectación de un bien ajeno, no debe existir otra alternativa…”. En: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 93.

^[184] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., pp. 226-227.

^[185] Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 1.- Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

^[186] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 93.

^[187] GOLDSCHMIDT, Werner. “El estado de necesidad ante el derecho natural”. En: Revista de estudios políticos. Número 78, 1954, pp. 57-61 La descripción del caso se resume en el siguiente extracto: “…Era en el verano de 1884. El yate «La Mignonnette» había salido de Southampton el 14 de mayo con rumbo a Australia, donde había sido alquilado para un viaje bastante largo. La tripulación se componía de cuatro hombres: el capitán Dudley, el piloto Stephens, el marinero Brookes y el grumete Parker, de diecisiete a dieciocho años de edad. El 5 de julio, a 1.600 millas, aproximadamente, del Cabo de Buena Esperanza, les sorprendió una violenta tempestad; apenas tuvieron tiempo de saltar a una chalupa, cuando el barco abandonado se hundió. Los cuatro hombres se encontraron solos en alta mar, a muchos centenares de leguas de la costa, en una pequeña embarcación, sin agua potable y sin más comestibles que algunas latas conteniendo dos libras de conservas, que el capitán había logrado salvar, exponiendo su vida. El cuarto día encentraron una pequeña tortuga. Con estos alimentos vivieron doce días; los dos siguientes pudieron engañar la sed con ayuda de algunas gotas de agua de lluvia, recogidas en sus capas impermeables. Después, nada. El décimo octavo día, como sus sufrimientos se hicieron más atroces, los tres hombres deliberaron sobre el partido que se tomaría si no llegaba algún socorro, y hablaron de sacrificar a uno de ellos para prolongar la vida de los otros; el grumete Parker, enfermo por haber bebido agua de mar, yacía inerte en el fondo de la canoa y no tomó parte en las discusiones. El decimonoveno día el capitán Dudley propuso echar a suerte la víctima, pero Brookes se opuso, declarando que, así como él no deseaba ser muerto, tampoco quería que otro lo fuese. Dudley y Stephens hicieron observar, entonces, que como ellos tenían mujer e hijos, era preferible sacrificar al muchacho, y Dudley decidió que al día siguiente se procedería su ejecución si no estaba a la vista navío alguno. El grumete, casi sin conocimiento, nada había oído. Y al día siguiente, como ningún barco apareciese, el capitán hizo comprender por señas a los dos hombres que el momento había llegado; sólo Brookes hizo un gesto de desaprobación; Stephens indicó que aprobaba, pero no tenía el valor de ejecutar la muerte. Entonces Dudley se aproximó al joven, que yacía casi inanimado, en una debilidad extrema, y después de prepararle, con algunas palabras, para el fin que le esperaba, implorando para él el perdón de Dios, le hundió el cuchillo en la garganta. Los tres hombres se precipitaron sobre el cadáver, bebiendo con avidez la sangre caliente que se escapaba de sus heridas. El mismo Brookes, si bien no había tomado parte en el homicidio, la tuvo, por lo menos, en el horrible festín. Cuando llegaban al día veinticuatro del naufragio —sostenidos hasta entonces por la carne del grumete— un buque alemán los recogió en un estado de gran agotamiento.»…”.

^[188] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 124. Esto también ya ha sido refutado por LEÓN HILARIO quien expresa que la antijuridicidad no es un elemento de la responsabilidad civil. Véase por todos: LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Tercera Edición corregida y aumentada. Instituto Pacífico: Lima, 2017, pp. 39-52. En el mismo sentido, CAMPOS GARCÍA, Héctor. “El Ámbito Dual del «juicio de resarcibilidad» en el Ordenamiento Jurídico Peruano. La negación de la antijuridicidad como categoría normativa en el análisis de responsabilidad civil y la natural afirmación de la resarcibilidad de los «actos lícitos dañosos» en el Código Civil peruano”. En: Revista Derecho & Sociedad, número 40, 2013, p. 264; en donde afirma que: “…En conclusión de este acápite, por razones literales y sistemáticas, sustentadas en una aproximación comparatista del problema, debe quedar claro que a nivel de lege data la antijuridicidad o ilicitud no es un elemento que condicione todo análisis de responsabilidad civil en nuestro ordenamiento dado la actual regulación de nuestro Código Civil…”. En el mismo sentido, véase por todos también: CAMPOS GARCÍA, Héctor. “Breves y ulteriores precisiones respecto de los actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano: análisis de algunos supuestos concretos”. En: Revista IUS ET VERITAS, número 52, 2016, p. 149 y ss.

^[189] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General de las Obligaciones. Volumen II. Primera edición. Instituto Pacífico: Lima, 2014, p. 903. En sentido similar, PAZOS HAYASHIDA, Javier. “Comentarios al artículo 1971 del Código Civil”. En: Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica: Lima, 2020, p. 103. Autor que manifiesta lo siguiente: “…Hablar de la llamada responsabilidad civil extracontractual ha llevado, en lo que concierne al asunto de la antijuridicidad, a la referencia al deber jurídico de no causar un daño a otro, el alterum non laedere, cuyo carácter, increíblemente general, linda con la vacuidad. Conocidas son también las dificultades de plasmar el sistema sobre categorías como delito, cuasidelito o, peor aún, sobre la idea de la falta. Sin perjuicio de lo dicho, entendemos que la antijuridicidad entraña un juicio de desvalor en lo que concierne al resultado. Así, este último, es considerado indeseable por el ordenamiento jurídico (...).

Sea cual fuere la idea que tengamos sobre la antijuridicidad lo cierto es que, si hacemos referencia a hechos antijurídicos, deberemos, por contraposición, también hacer referencia a hechos no antijurídicos; en otras palabras, supuestos que escapan del ámbito de la responsabilidad civil por lo que, en principio, excluyen la posibilidad de otorgar una indemnización a los afectados bajo las reglas de ésta, sin perjuicio de que pueda corresponderles, por ejemplo, una restitución basada en las normas del enriquecimiento sin causa. …”. En el mismo sentido, CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe. Tratado de las obligaciones. Cuarta Parte. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Volumen XVI. Tomo XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 2003, p. 573. Los autores reconocen al concepto de la antijuridicidad conforme a lo siguiente: “…Que se trate de un incumplimiento contrario a Derecho Entendido el Derecho como totalidad, es decir, integrado no solo por la ley en sentido lato (incluyendo las cláusulas contractuales), sino también -en expresión de la doctrina- por los principios jurídicos superiores. En el plano contractual, si se acepta la teoría normativa (según la cual las cláusulas convencionales son verdadero «derecho objetivo»), también debe admitirse que su violación está comprendida en el concepto de antijuridicidad…” (lo resaltado es agregado). En sentido similar, véase a BELTRÁN PACHECO, quien señala que: “…El primer elemento que tenemos que analizar a efectos de determinar la existencia o no de un supuesto de responsabilidad es la “antijuridicidad”, la que ha sido desarrollada teóricamente de diversas formas tal como lo establece Peirano Faccio en su texto “La Responsabilidad Civil Extracontractual” así tenemos: a la teoría de la antijuridicidad material que postula que la “antijuridicidad es aquel supuesto dentro del que encontramos a la conducta de un sujeto contraria al ordenamiento jurídico”, asimilándose así la conducta antijurídica con la ilicitud (entendida solo como contravención a la ley); de otro lado, tenemos a la teoría de la antijuridicidad formal que entiende a la antijuridicidad como un supuesto que trasciende al supuesto fáctico normativo considerándose como marco a la ley, al orden público y a las buenas costumbres; una tercera teoría es la teoría subjetiva de la antijuridicidad que establece que en el análisis a realizar deben tenerse en cuenta los aspectos internos, personales, del sujeto que realiza la conducta; finalmente, la teoría objetiva de la antijuridicidad establece que el supuesto antijurídico debe ser analizado solo tomando en consideración aspectos materiales del comportamiento (esto es, el resultado) del sujeto, mas no sus aspectos internos. Desde nuestro punto de vista vamos a entender a la “antijuridicidad” como “aquella que implica la violación de los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico”, recogiéndose en esta, desde un primer punto de vista, a los siguientes hechos antijurídicos, como son: los hechos ilícitos, los hechos abusivos y los hechos excesivos.

En este primer elemento surge una posición doctrinaria que sostiene la posibilidad de indemnizar por hechos no antijurídicos, a partir de un replanteamiento teórico realizado en torno al “estado de necesidad”, postulando su calificación como “hecho nocivo”, tal como lo veremos posteriormente...”. BELTRÁN PACHECO, Jorge. “Comentarios al artículo 1329 del Código Civil”. En: Código Civil Comentado. Tomo VI. Gaceta Jurídica: Lima, 2020, pp. 887-888.

^[190] El mencionado autor afirma que los elementos de la responsabilidad civil son los siguientes: (i) el incumplimiento objetivo de un deber; (ii) el daño; (iii) el factor de imputabilidad legal de responsabilidad civil; (iv)la relación de causalidad; (v) la antijuridicidad. Véase por todos a TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General de las Obligaciones. Volumen II. Ob. cit., pp. 899-906.

^[191] Ibídem, p. 906.

^[192] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil a la responsabilidad contractual y extracontractual. Tercera reimpresión. Grijley: Lima, 2018, pp. 45-46.

^[193] Ibídem, p. 49.

^[194] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Responsabilidad Civil. Novena edición corregida y aumentada. Tomo I. Instituto Pacífico: Lima, 2019, p. 156.

^[195] Ibídem, pp. 162-163.

^[196] Publicada el 2 de mayo de 2017 en el diario oficial El Peruano.

^[197] Publicada el 2 de mayo de 2017 en el diario oficial El Peruano.

^[198] Publicada el 30 de mayo de 2017 en el diario oficial El Peruano. Si bien es cierto que se refiere a co-demandados no queda claro si es por incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

^[199] Publicada el 28 de febrero de 2017 en el diario oficial El Peruano.

^[200] Publicada el 28 de febrero de 2017 en el diario oficial El Peruano.

^[201] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., pp.52-53.

^[202] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 124. Sobre el particular indica: “…Hablar de hecho generador del daño como un elemento de la responsabilidad civil implica solamente constatar un hecho fáctico, el cual causalmente será vinculado a la producción de un efecto: el daño. La calificación del hecho como antijurídico o no antijurídico no tiene ninguna trascendencia en la identificación del hecho generador como causa del daño…”.

^[203] BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Análisis comparado sobre la relación de causalidad y la limitación de los daños resarcibles en el Código Civil peruano”. En: Actualidad Civil, número 53, 2018, p. 221.

^[204] SALVI, Cesare. “Ponencia sobre Danni Punitivi E Funzioni Della Responsabilità”. En VI Congreso Civil Patrimonial, Congreso organizado por la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2018. Ubicado en 1 hora, 17 minutos y 10 a 20 segundos, en donde Salvi reconoce el instituto de la injusticia del daño en el ordenamiento peruano. Véase por todos: https://educast.pucp.edu.pe/video/9969/iv_congreso_internacional_del_derecho_civil_parte05 . Cabe agregar que en la ponencia original Salvi emplea la expresión “ordenamiento jurídico como el peruano” y en la traducción al castellano se emplea la expresión “otros ordenamientos jurídicos”.