Resumen: En este trabajo se relata la historia de una demanda de responsabilidad civil extracontractual contra un banco, así como el interesante curso que toma el proceso cuando los jueces afirman que en el Perú la responsabilidad civil tiene una función punitiva como justificación para aumentar la cuantía por daños no pecuniarios. Sobre el particular, el autor refiere que, aunque los daños punitivos no estén reconocidos expresamente, ello no ha sido obstáculo para los jueces, pues se ha usado al daño moral como alternativa. Igualmente, refiere que, ante esta realidad, ¿no sería recomendable modificar la ley para recepcionar la práctica jurisprudencial y, en consecuencia, reconocer expresamente la función punitiva del daño moral? Abstract: This paper relates the history of a tort claim against a bank, as well as the interesting course that the process takes when judges affirm that in Peru civil liability has a punitive function as a justification to increase the amount for non-pecuniary damages. In this regard, the author refers that, although punitive damages are not expressly recognized, this has not been an obstacle for judges, since moral damages have been used as an alternative. He also states that, in view of this reality, would it not be advisable to modify the law to take into account the jurisprudential practice and, consequently, expressly recognize the punitive function of moral damages?

Palabras clave: Función punitiva / Daños punitivos / Daño moral / Daño a la persona Keywords: Punitive function / Punitive damages / Moral damage / Personal injury Marco normativo: Código Civil: arts. 1322, 1321, 1332, 1969, 1984 y 1985. Recibido: 03/10/2021 // Aprobado: 11/10/2021

INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad^[1] nos enfocamos en lo resuelto por la Casación N° 464-2018-La Libertad, así como lo fallado en primera y segunda instancia. Tuvimos la oportunidad de conocer el caso durante su desarrollo entre el 2017-2018 y esperábamos con ansias lo que pudiera resolver la Corte Suprema en virtud de lo resuelto en segunda instancia, cuyo fallo defendió la función punitiva de la responsabilidad civil y en favor de la demandante quien solicitó un alto monto por daño moral.

Al respecto, los abogados del demandado tuvieron interesantes argumentos (desde un punto de vista sustantivo y procesal) para negarse a la condena de segunda instancia, alegando que a través del daño moral se otorgó “daños punitivos” (punitive damages)^[2], los cuales no están reconocidos por ley en el Perú. La Corte Suprema estuvo de acuerdo con los argumentos del demandado y revocó la sentencia de vista. Es interesante prestar atención a lo resuelto en la casación. Además, a la fecha ya se emitió nueva sentencia de vista y ante ello se ha presentado nuevamente otro recurso de casación. La historia aún no termina, pero resulta pertinente estudiar lo ya resuelto por la Corte Suprema por haberse pronunciado sobre los daños punitivos en el Perú.

I. PRIMERA INSTANCIA

La demandante Rosario del Pilar Sedamanos Jordán impuso demanda de indemnización por daños y perjuicios (responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1969 del Código Civil) contra el demandado Scotiabank Perú por la suma de US$ 23,480 por lucro cesante y S/ 300,000 por daño a la persona y daño moral (fíjese que no se solicitan cuantías separadas por daño moral y daño a la persona). La demandante solicita tales daños porque el banco la habría reportado indebidamente a una central de riesgo sin existir deuda pendiente e impaga, lo cual le habría ocasionados los daños pecuniarios y no pecuniarios alegados.

Mediante Resolución N° 27 se emitió la sentencia de primera instancia, la cual resume los daños sufridos por la demandante de la siguiente manera:

1. DEMANDA

1.1. Petitorio:

Por escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147, Rosario del Pilar Sedamanos Jordán acude a este órgano jurisdiccional interponiendo demanda de indemnización por daños y perjuicios que la dirige contra Scotiabank Perú S.A. pretendiendo:

Cancelación de la suma de US$ 23,480.00 por lucro cesante; y,

S/ 300,000.00 por daño a la persona y daño moral.

1.2. Fundamentación fáctica:

(…)

e. En cuanto al lucro cesante debe señalarse que: i) no pudo adquirir un inmueble que estaba a precio de promoción de US$ 184,480.00 a US$ 160,800.00 ante la imposibilidad de obtener el crédito hasta el 30 de enero de 2013 como había requerido la Inmobiliaria Bravia; ii) El estar y seguir estando reportada en la Central de Riesgo por Scotiabank, todas las entidades se han negado a otorgarle el financiamiento para la adquisición del inmueble en la ciudad de Lima; iii) Se le bloqueó su tarjeta de crédito de Ripley debido al reporte crediticio informado por la demandada; iv) Rechazo del crédito para financiamiento en la adquisición de un bien en la ciudad de Lima donde se encuentra estudiando su hija Julia Henriette Larsen; y, v) El Banco no corrige dicho error, pese a sus reiterados requerimientos sin respuesta, inclusive se le indicó que presente su reclamo lo que conllevó a que alquilara una habitación para que su hija pueda vivir.

f. Respecto al daño a la persona y daño moral, al ser daños que se encuentran dentro de la categoría de daños extrapatrimoniales, en el presente caso el indebido reporte realizado por Scotiabank, la cobranza que intenta realizar de una deuda que no existe, inclusive la falta de apoyo a atender sus pedidos y la pérdida de la posibilidad de adquirir un departamento de promoción, afectó en primer lugar su derecho a la imagen, a su calidad de cliente por mucho tiempo tomando recién conocimiento en el mes de diciembre de 2012, siendo que estuvo reportada desde el 2007; esto es, se mantiene reportada en calidad de PERDIDA incluso lo coaccionan para que pague.

g. Agrega, además, que las otras entidades financieras le han cerrado las puertas e incluso no ha podido trabajar debido a que se encuentra indebidamente reportada en la Central de Riesgo, pues abusivamente se niegan a rectificar dicha situación crediticia, así solicitó ser Consultora de la Empresa UNIQUE hecho que no pudo concretarse debido a que dicha empresa le respondió que se encuentra reportada en la central de riesgo.

h. Aunado a ello, toda la situación de indebidos reportes, indebidos cobros, viajes y gastos realizados para poder obtener resultados y respuestas positivas han hecho que le causa hipertensión y stress debido a la excesiva preocupación que ha tenido que afrontar tanto ella como su hija, situación que subsiste a la fecha.

El banco explicó que la demandante era garante hipotecaria y garante personal de Empresa Graphic Design S.R.L., y que ante el incumplimiento de esta se procedió accionar contra la demandante. Como tal, el reporte se habría hecho conforme a ley y en ejercicio regular de sus derechos. Además, precisó que tuvo una relación contractual con la demandante, de manera que no es procedente la responsabilidad extracontractual.

En virtud de las pruebas aportadas al caso por la demandante, la sentencia de primera instancia consideró que no se había probado el lucro cesante ni el daño a la persona, pero sí el daño moral:

DÉCIMO SEGUNDO. - Respecto al daño causado, del petitorio de la demanda queda claro que Rosario del Pilar Sedamanos Jordán pretenden la indemnización por daño patrimonial y extrapatrimonial. Así: I) EN RELACIÓN AL DAÑO PATRIMONIAL, la demandante alega lucro cesante, bajo el fundamento que se le imposibilitó adquirir un inmueble que estaba en precio de promoción; esto es, US$ 184,480.00 al precio de US$ 160,800.00, al no poder obtener el crédito hipotecario hasta el 30 de enero de 2013 al estar reportada en la Central de Riesgo por la demandada Scotiabank. En ese sentido, la demandante no ha demostrado cual ha sido la renta o ganancia, que como consecuencia del reporte indebido en la central de riesgo dejó de percibir, ya que lo adjuntado solo son proformas, así:

• 2 proformas:

i) N° 000093 de fecha 19 de diciembre de 2012 otorgada por BRAVIA Constructora Inmobiliaria, se señala en “Observaciones” precio de promoción $ 170,800.00 hasta el 30/01/13 –precio en soles–.

Dúplex: $ 184,480.00 / 302 Dpto. / 115 m².

Precio de Promoción: $ 161,000.00 [folios 12]

; y,

ii) de fecha 29 de mayo de 2013 otorgada por MARTE Grupo Inmobiliario [folios 83]

§ Además, diversas Proformas de variedad de grupos inmobiliarios: ZENA [de folios 103 a 105], Octavio Pedraza e Hijos [folios 106] y Lugano [de folios 107 a 113].

DÉCIMO TERCERO.- II) EN RELACIÓN AL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL:

A. DAÑO A LA PERSONA.- Si bien es cierto se señala el ítem “daño a la persona” argumentando “(…) se ha afectado mi derecho a la imagen y mi calidad de cliente por muchísimo tiempo y yo sin saber, (…), el daño a la persona importa aquellos daños en aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, los que no se han señalado en la demanda ni mucho menos se han especificado, máxime si no obra en autos medio probatorio alguno conducente a acreditar el alegado daño moral. Por ende, no se ha configurado en autos daño a la persona, extremo que debe desestimarse.

B. DAÑO MORAL.- Sustentado en la afectación a la imagen de la demandante y la calidad de cliente por mucho tiempo al haber sido reportada en la Central de Riesgo, reporte que además causó degaste emocional y tratamiento psicológico por la excesiva preocupación por la situación, diagnosticándosele hipertensión y stress. Al respecto, obra en autos:

• Certificados Médicos de fechas 13 de abril [folios 98] y 6 de junio de 2013 [folios 101] en la que el Doctor Edwin L. Gálvez León certifica que la demandante presenta un cuadro clínico de depresión mayor con ansiedad crónica, por lo que necesita tratamiento sicofarmacológico y psicoterapéutico hasta su total curación; así como Recetas Médicas en el Centro de Atención de Salud Mental Dr. Edwin Gálvez León Médico - Psiquiatra de fechas mayo, junio y julio de 2013 [folios 89, 90, 100 y 102]; y, comprobantes de pago de la compra de la respectiva medicinas de folios 88, 89, 100 y 102.

• Así también, con el Informe Médico expedido por Edwin Gálvez León de EsSalud de fecha 20 de enero de 2014 [folios 223] en la que se señala que la demandante “se halla bajo tratamiento siquiátrico, por padecer de cuadro clínico de DEPRESIÓN MAYOR MODERADA”.

Medios probatorios que efectivamente corroboran el alegado daño moral que Scotiabank habría generado a Rosario del Pilar Sedamanos Jordán.

Habiéndose considerado probado el daño moral, la sentencia de primera instancia consideró que en virtud de la equidad correspondía otorgar S/ 20,000 por resarcimiento, en lugar de los S/ 300,000 demandados.

DÉCIMO OCTAVO.- Finalmente, en relación a la determinación del quantum indemnizatorio, el mismo que se fija en forma equitativa y aplicando las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe estimarse en parte la demanda interpuesta por Rosario del Pilar Sedamanos Jordán sobre daño moral y considerando su magnitud y el menoscabo, debe señalarse la suma de S/ 20,000.00 [Veinte mil Nuevos Soles] desde la fecha en que se produjo el evento dañoso que se liquidará en ejecución de sentencia, considerando lo señalado en el considerando precedente. Además, al no haberse acreditado el lucro cesante alegado ni daño a la persona, la demanda en estos extremos deviene en infundada, de conformidad con lo señalado en el artículo 200 del Código Procesal Civil.

En virtud de lo anterior, se declaró fundada en parte la demanda con relación al daño moral, e infundada en parte con relación al lucro cesante y daño a la persona.

III. DECISIÓN

Por estas consideraciones, en base a lo actuado en el proceso, administrando justicia a nombre de la Nación, DECLARO:

PRIMERO.- FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUCIOS POR DAÑO MORAL contra SCOTIABANK PERÚ S.A.A.; en consecuencia, ORDENO A Scotiabank Perú S.A.A. otorgue a Rosario Del Pilar Sedamanos Jordán la suma de S/ 20,000.00. [VEINTE MIL NUEVOS SOLES], desde la fecha en que se produjo el evento dañoso, que se liquidará en ejecución de sentencia, conforme lo señalado en los considerandos décimo octavo y décimo sétimo de la presente resolución.

SEGUNDO.- INFUNDADA EN PARTE la referida demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUCIOS POR LUCRO CESANTE Y DAÑO A LA PERSONA. Sin costas ni costos del proceso. CONSENTIDA o EJECUTORIADA que sea la presente resolución.

TERCERO.- NOTIFÍQUESE conforme a Ley. ARCHÍVESE en el modo y forma de ley.

En virtud de la sentencia de primera instancia, se partió de la premisa que no existía deuda impaga y que el banco reportó indebidamente a la demandante y, como tal, la discusión se enfocó en determinar la probanza de los daños solicitados para determinar cuáles eran procedentes y con qué cuantía. Lo mismo se discute en segunda instancia.

II. SEGUNDA INSTANCIA

Frente a la sentencia de primera instancia, la demandante interpuso recurso de apelación con relación al daño moral y daño a la persona (no se amparó el daño a la persona, solo el daño moral y por un monto muy menor al solicitado) y el lucro cesante (que no fue amparado), mientras que el banco impugnó la parte que lo condenó al pago del daño moral por la suma de S/ 20,000.

Mediante Resolución N° 39 se emite la sentencia de vista, la cual revaloró las pruebas otorgadas para probar el daño moral y daño a la persona. Con ocasión de ello, el fallo tomó postura con relación al debate que existe sobre la relación del daño moral y daño a la persona, y al respecto, optó por la postura del profesor Carlos Fernández de Sessarego quien explicaba que entre ambos hay una relación de género (daño a la persona) y especie (daño moral).

4.3. Del daño moral y el daño a la persona

(…)

4.3.2. Un sector de la doctrina considera que el daño a la persona y el daño moral se encuentran intrínsecamente relacionados en una relación de género a especie. Fernández Sessarego, al referirse a ello, ha señalado “desde nuestra perspectiva –que se sustenta en una concepción del ser humano en cuanto unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad– el daño ‘moral’ es un daño a determinado ‘aspecto’ de la persona, al igual que una multiplicidad de otros daños lesionan otros tantos aspectos del complejo y, a la vez, unitario ser humano. Se trata, en este específico caso de la lesión a una modalidad del género ‘daño a la persona’. Por esta razón somos de la opinión que debe incluirse la restringida noción de ‘daño moral’ dentro de aquella otra, genérica y comprensiva, de ‘daño a la persona’ en cuanto lesiona un aspecto preponderantemente psíquico de esta”.

(…)

4.3.6. Si bien, al respecto, la entidad demandada arguye que no se ha acreditado la relación de causalidad entre la afectación sufrida y el supuesto evento dañoso, este argumento debe ser desestimado, debido que conforme obra a folios 224, el cuadro de angustia y desesperación de la demandante están relacionados a que se encuentra “sobre preocupada por estatus económico familiar”. Así, es evidente que nos encontramos frente a un supuesto de daño moral incidente en la reputación económica de la demandante (honra, visto desde la perspectiva interna), debido que el actuar negligente y deliberado del Banco (por reportarla como deudora aun cuando ya había cancelado la totalidad de su deuda) produjo un descrédito en la capacidad crediticia de la demandante, al permanecer como “deudor moroso”, por lo que se le colocó ante los ojos de los demás (en especial de las entidades financieras) como una persona que no honra sus deudas, por ende irresponsable y no digna de confianza (especialmente a efectos del otorgamiento de un crédito). En este contexto, no existe causa justificada para que el Banco demandado haya reportado a INFOCORP a la demandante, pues esta no mantenía deuda alguna; por lo tanto, –teniendo en cuenta las máximas de la experiencia– resulta evidente que el irresponsable actuar del Banco generó dolor, aflicción y sufrimiento en la demandante quien tuvo que lidiar con una deuda inexistente y al ser reportada en INFOCORP afectaron considerablemente su confianza crediticia frente al sistema financiero, pues esto causó que ya no sea vista como sujeto de crédito; todo ello bajo la concurrencia del factor de atribución “culpa”.

Sobre el daño moral, la sentencia de segunda instancia consideró que también había un daño a la persona desde que el daño moral se habría convertido en daño a la persona, por lo que correspondía amparar la pretensión de daño a la persona.

4.3.7. De otro lado, se tiene que el A quo ha desestimado el daño a la persona al considerar que este “importa aquellos daños en aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, los que no se han señalado en la demanda ni mucho menos se han especificado, máxime si no obra en autos medio probatorio alguno conducente a acreditar el alegado daño moral”. Empero, el a quo ha realizado una valoración errada de los medios probatorios al analizar el daño moral y el daño a la persona como figuras separadas, siendo que de todo lo antes glosado, se puede determinar que en el caso de autos el daño moral ocasionado a la demandante se ha convertido también en un daño a la persona, puesto que su angustia le ha generado un cuadro de estrés y depresión que han afectado su esfera psicosomática y con ello, se le ha ocasionado también un daño a la salud.

4.3.8. En ese sentido, este Colegiado tiene a bien estimar el extremo de la demanda referido al daño a la persona, al haberse acreditado con los mismos medios probatorios utilizados para acreditar el daño moral, que la afectación a la víctima ha traspasado la esfera de la afectación sentimental para ocasionar también un daño en su salud que le ha llevado incluso a tomar terapia psiquiátrica.

Respecto a la cuantía del daño moral y daño a la persona, se puede observar lo más interesante de la sentencia de vista en relación con la función punitiva y los daños punitivos. Por un lado, se consideró que debía otorgarse un monto único por daño moral y daño a la persona, correspondiendo aumentar el monto de S/ 20,000 otorgado en primera instancia y aumentarlo hasta S/ 200,000, un monto más cercano a los S/ 300,000 solicitado por daño moral y daño a la persona; y, por otro lado, como parte de la justificación de este aumento en la condena, se indicó expresamente que la responsabilidad civil en el Perú tiene una función punitiva adicional a su función resarcitoria.

4.5. Del quantum indemnizatorio

4.5.1. Al haberse amparado los extremos referentes al daño moral y daño a la persona únicamente, corresponde que este Colegiado determine la suma que se debe pagar por concepto de indemnización. Debe tenerse en cuenta que el daño moral y el daño a la persona se encuentran relacionados, por lo que debe ser establecido en un solo monto por ambos conceptos.

4.5.2. Así, el a quo ha estimado la suma de S/ 20,000.00 por concepto de daño moral; no obstante, este Colegiado estima que dicha suma es ínfima en atención al daño generado a la demandante, debiendo adicionar a ello que los efectos del evento dañoso aún continúan desplegándose, lo que viene trastocando el natural desenvolvimiento de la demandante, pues ha tenido que someterse a tratamientos psiquiátricos; todo esto, debido a la renuencia de Scotiabank S.A.A. de reportar a la central de riesgo que doña Rosario del Pilar Sedamanos Jordán no mantiene deuda alguna con el Banco en la actualidad; así como el hecho que el Banco continúe en la posición de señalar que la demandante fue correctamente reportada, pese a haber emitido una constancia de no adeudo (cuya fecha es anterior al reporte de la demandante como deudora morosa), habiendo la demandante tenido que recurrir a otro proceso de cumplimiento de contrato para que el órgano jurisdiccional le reconozca que a la fecha no mantiene deuda alguna con el Banco.

4.5.3. En ese sentido, dicho actuar negligente y permanente en el tiempo de la entidad demandada, debe contextualizarse en el entorno social de la demandante, de no hacerlo generaría un sesgo para entender los efectos de la experiencia dañosa y como consecuencia impediría visualizar la complejidad de los efectos a nivel de relaciones interpersonales, familiares y/o sociales. Resulta entonces que el daño personal y moral no ha quedado limitado a la esfera privada de la demandante, sino que sus efectos se han extendido a todas las personas con las que interrelaciona. Dicho de otro modo, el padecimiento del daño no solo lo ha sufrido la demandante sino también su entorno, como son sus hijos, al percibir la aflicción y el padecimiento de su madre; alcanzando, inclusive, efectos en las relaciones laborales, al verse limitada de emprender nuevos proyectos laborales por encontrarse hasta la actualidad reportada como “pérdida” ante la central de riesgos.

4.5.4. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, si bien la función principal de la responsabilidad es resarcitoria, también en ciertos casos puede ser sancionatoria y disuasoria, pues no solo busca el resarcimiento o reparación del daño, sino que además busca sancionar al autor de la conducta por la realización del ilícito y desincentivar su comisión. Por lo que, estando a lo señalado en el considerando precedente, en el caso de autos, este Colegiado considera que la cuantificación de la indemnización no solo debe adoptar un criterio resarcitorio, sino también sancionatorio, en la medida que la entidad demandada ha seguido renuente a señalar ante la central de riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con su entidad. En ese sentido, esta Sala Revisora tiene a bien estimar el quantum indemnizatorio por conceptos de daño moral y daño a la persona en la suma de S/ 200,000.00 (Doscientos mil con 00/100 soles).

(Resaltado agregado)

Sobre el lucro cesante, la sentencia de vista estuvo de acuerdo con la sentencia de primera instancia en que no procedía otorgar lucro cesante. Sobre este punto no hubo mayor comentario.

Entonces, se declara fundada en parte la demanda con relación al daño moral y daño a la persona, y, en consecuencia, se revoca el monto de S/ 20,000 otorgado en primera instancia para aumentarlo a la suma de S/ 200,000, y se confirma la no procedencia del lucro cesante.

V. DECISIÓN

En consecuencia, los jueces superiores de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, RESOLVEMOS:

CONFIRMAR EN PARTE la SENTENCIA contenida en la Resolución número VEINTISIETE, de folios 510 a 519, de fecha 8 de septiembre del año 2016, en los extremos que declara FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR DAÑO MORAL contra SCOTIABANK PERÚ S.A.A; e, INFUNDADA EN PARTE la referida demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y JERUICIOS POR LUCRO CESANTE. Sin costas ni costos.

REVOCAR el extremo que declara INFUNDADO el extremo de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO A LA PERSONA, y REFORMÁNDOLO, lo declaramos FUNDADO.

REVOCAR el monto de la indemnización fijado en la suma de S/ 20,000.00 [VEINTE MIL SOLES], y REFORMÁNDOLO lo incrementamos en la suma S/ 200,000.00 [DOSCIENTOS MIL SOLES], más intereses legales desde la fecha en que se produjo el evento dañoso, que se liquidarán en ejecución de sentencia; HÁGASE saber a los justiciables y DEVUÉLVASE al Juzgado de Origen con la debida nota de atención. Interviniendo el Juez Superior Provisional Ponente doctor Hugo Francisco Escalante Peralta, por disposición superior.

Como vemos, lo resaltante de la sentencia de vista es que: (i) ampara el daño a la persona y aumenta la cuantía total por daño moral y daño a la persona; y, (ii) reconoce la función punitiva de la responsabilidad civil, a efectos de justificar el aumento del resarcimiento.

III. CASACIÓN

El banco interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista con base en las siguientes infracciones normativas, conforme detalla la Casación N° 464-2018-La Libertad.

PROCEDIMIENTO CASATORIO: Causales por las que se declaró procedente el recurso de casación. Esta Sala Suprema Civil Permanente, mediante resolución de fecha 26 de abril de 2018, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú S.A.A., por las siguientes causales:

a) Infracción normativa de los artículos 139, numeral 5) de la Constitución Política del Estado, 50, numeral 6); 121 y 122, numeral 4) del Código Procesal Civil. Señala que la impugnada contiene motivación incongruente ya que la Sala Superior ha expedido una sentencia extra petita, por cuanto la demandante solicitó indemnización por daño moral y daño a la persona; sin embargo, la Sala Superior excediendo el petitorio de la demanda y todo lo actuado en el proceso ordena pagar S/ 200,000.00 soles no solo como pago resarcitorio, sino también como pago sancionatorio y disuasivo, lo que en la doctrina se conoce como “daños punitivos”. Indica que la sentencia de vista adolece de falta de motivación en cuanto a la determinación de la cuantía del daño ordenado a pagar, siendo que no se ha indicado cuanto de dicho importe corresponde por daño moral, cuanto a daño a la persona y cuanto al daño punitivo. Añade que se ha incurrido en una motivación aparente, lo cual se puede apreciar de los fundamentos 4.5.3 y 4.5.4 de la impugnada, siendo que no existe motivación que sustente como es que se llegó al monto de indemnización, o como se varía el importe de indemnización de veinte mil soles (S/ 20,000.00) a doscientos mil soles (S/ 200,000.00). Refiere que la sentencia impugnada vulnera el principio de debida motivación, en su manifestación de no contradicción, por cuanto habría condenado al banco al pagar dos veces por el mismo daño, esto en razón que la Sala Superior habría señalado “en el caso de autos el daño moral ocasionado a la demandante se ha convertido también en un daño a la persona” (sic), por lo que el daño moral y a la persona no son daños separados, siendo que el monto a pagar corresponde a un mismo daño que se duplica en: daño moral que “se ha convertido” en daño a la persona. Asimismo, refiere que existe un supuesto de motivación aparente, por cuanto la Sala Superior ha indicado que a la demandante se “le ha generado un cuadro de estrés y depresión que han afectado su esfera psicosomática y con ello, se le ha ocasionado también un daño a la salud”; pero no analiza cómo es que esos daños han sido ocasionados por el banco, siendo que la relación de causalidad no se ha desarrollado ni acreditado.

b) Infracción normativa del artículo 139, inciso 14) de la Constitución Política del Estado. Argumenta que la Sala Superior ha vulnerado su derecho a la defensa, ya que los ha condenado al pago de S/ 200,000.00 soles por concepto sancionatorio y disuasivo, cuando esos daños no han sido materia del proceso y no se consideraron como punto controvertido, por lo que no tuvieron la oportunidad de plantear una defensa sobre ello.

c) Infracción normativa de los artículos 1321, 1322 y 1985 del Código Civil. Alega que conforme las normas denunciadas, los conceptos por los cuales se solicita y se paga la indemnización son lucro cesante, daño emergente, daño a la persona y daño moral. Siendo que el ordenamiento jurídico no contempla un pago a modo de sanción o con una finalidad disuasiva; sin embargo, el banco fue condenado al pago por dichos conceptos. Indica que los daños punitivos o sancionadores están prohibidos en el sistema de responsabilidad civil peruano. La Sala Superior infringe el artículo 1985 del Código Civil, al no haber analizado y comprobado la existencia de todos los elementos de responsabilidad civil, que incluyen la probanza del daño, la causalidad entre el hecho y el daño causado, la antijuricidad de la conducta y el factor de atribución. Agrega que se ha condenado al banco sin que exista medio probatorio que acredite todos los “padecimientos” que alega la demandante, ni que los relacione con el actuar del Banco, es decir se ha omitido acreditar el daño cierto y probado, así como la causalidad.

(Resaltado agregado)

Es interesante la defensa planteada por el banco que consiste en señalar: (1) que la sentencia de vista vulneró la debida motivación al haber otorgado un fallo extra petita (fuera de lo pedido) porque condenó al pago de una condena punitiva no solicitada (daños punitivos), la cual consiste en un monto global que no distingue la cuantía individual por daño moral, daño a la persona y daño punitivo, por no explicar cómo se varía el monto de la condena global de S/ 20,000 a S/ 200,000, y por haber condenado a pagar dos veces por el mismo daño; (ii) que vulneró el derecho de defensa por haberse condenado a un monto punitivo que no fue materia de discusión y, en consecuencia, no hubo la posibilidad de defenderse ante ello; y, (iii) que en el Perú no se encuentran reconocidos por ley los daños punitivos.

En efecto, dada la solidez jurídica de los argumentos invocados por los abogados del banco, la Corte Suprema le dio la razón.

Noveno.- Cuando la Sala de mérito, considera que la cuantificación de la indemnización no solo debe involucrar un criterio resarcitorio sino también sancionatorio disponiendo que la entidad financiera emplazada debe cancelar a la actora la suma ascendente a S/ 200,000.00, al haber sido esta renuente a señalar ante la Central de Riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con ella, no es menos cierto que dicho razonamiento contraviene los supuestos contenidos en el principio de congruencia y regulados por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda vez que atendiendo la pretensión invocada en la demanda donde se solicitó el pago de una indemnización por daño moral a la persona, y a lo regulado por nuestro sistema judicial, debió ordenarse el resarcimiento por el daño que se considere la Sala Superior se hubiere causado, mas no debió sustentar su fallo bajo los alcances o consideraciones de una indemnización con carácter sancionador en principio porque el mismo por tener carácter punitivo está prohibido en nuestra legislación y en segundo lugar porque dicha consideración tampoco ha sido invocada por la demandante. Asimismo, existe vulneración a la debida motivación de las resoluciones judiciales, en razón a que del razonamiento expuesto por el órgano de mérito, no se observa con claridad, las razones que individualicen la acreditación de cada uno de los componentes de los daños invocados en la demanda y como estos justificarían el pago del monto que se ha dispuesto pagar, generando la emisión de una decisión aparente que transgrede el artículo 139, numeral 5) de la Constitución Política del Estado, por lo que debe ampararse el recurso de casación y disponer que la Sala de mérito emita nueva decisión.

Décimo.- Considerando lo expuesto anteriormente, en el caso de autos se ha solicitado el pago de una indemnización por daño moral y daño a la persona, respecto del cual en primera instancia el juez de la causa sólo amparó a la primera de ellas disponiéndose el pago de S/ 20,000.00; sin embargo, la Sala de mérito al revocar dicha decisión y tras considerar que el daño aludido –daño moral– es también un daño a la persona, ordena se pague la suma ascendente a S/ 200,000.00 soles, sin considerar que se estaría disponiendo un doble pago por un daño determinado, generando con ello un pronunciamiento incongruente, por lo que corresponde ordenar la nulidad de la sentencia recurrida y disponerse la expedición de una nueva decisión, al resultar amparable el recurso de casación.

Décimo cuarto. - Siendo esto así y teniendo presente lo alegado, es de apreciarse que la Sala Superior al disponer el pago de los S/ 200,000.00 a favor de la demandante por contener un criterio sancionatorio afecta el derecho al contradictorio al que todo ciudadano tiene, pues al no haber sido demandado no ha sido materia de controversia en la presente causa, por lo que la parte recurrente no estaba en posibilidad de conocer los aspectos a fin de ejercer su defensa, nuevamente afectando dicha decisión a la debida motivación de las resoluciones consagradas por el artículo 139, numeral 5) de la Constitución Política del Estado, por lo que el recurso de casación también debe ampararse al haberse afectado el derecho de defensa, debiendo nulificarse la decisión recurrida y disponerse nuevo fallo.

(Resaltado agregado)

Como vemos, la casación es clara cuando señala que la sentencia de segunda instancia carece de motivación suficiente y que se ha vulnerado el derecho de defensa del banco, para lo cual se basa en el hecho que los daños punitivos no están reconocidos por ley en el Derecho peruano, que no fueron pedidos por la demandante, que no se explica cómo se aumenta la condena dineraria, que se habría condenado a pagar dos veces por el mismo daño y que no se ha individualizado la cuantía por cada concepto de daño. En consecuencia, correspondía anular la sentencia de vista.

DECISIÓN: Fundamentos por los cuales; y, en aplicación de lo regulado por el artículo 396, numeral 1) del Código Procesal Civil; Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Scotiabank del Perú S.A.A. NULA la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad de fecha 26 de julio de 2017 (fojas 684), que confirmó en parte la sentencia contenida en la Resolución N° 27, de folios 510 a 519, de fecha 8 de setiembre de 2016, en los extremos que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Rosario del Pilar Sedamanos Jordán mediante escrito postulatorio de fojas 116 y 129, subsanado mediante escrito a folios 147, sobre indemnización por daños y perjuicios por daño moral contra Scotiabank Perú S.A.A.; e, infundada en parte la referida demanda interpuesta por Rosario del Pilar Sedamanos Jordán, mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito de folios 147, sobre indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante. Revocaron el extremo que declara infundado el extremo de indemnización por daño a la persona; reformando, declararon fundado. Revocaron el monto de la indemnización fijado en la suma de S/ 20,000.00; y reformándolo, lo incrementaron en la suma de S/ 200,000.00 más intereses desde la fecha en que se produjo el evento dañoso. ORDENARON: Que la Sala Superior expida nueva resolución teniendo en cuenta los alcances expuestos en los considerandos de la ejecutoria suprema y respetando los principios procesales acotados. DISPUSIERON: la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad, en los seguidos por Rosario del Pilar Sedamanos Jordán con Scotiabank Perú S.A.A., sobre indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como ponente la Doctora Huamaní Llamas. SS. HUAMANÍ LLAMAS, SALAZAR LIZÁRRAGA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA, CÉSPEDES CABALA.

A la fecha, la Corte de segunda instancia ya emitió nuevo pronunciamiento.

IV. NUEVA SENTENCIA DE VISTA

Mediante Resolución N° 49 se emitió nueva sentencia de vista. Dado que la casación había anulado la primera sentencia de vista, la Corte Superior tuvo que pronunciarse nuevamente sobre la apelación del banco contra la condena por daño moral (S/ 20,000) y la apelación de la demandada para que se reconozca el lucro cesante y el daño a la persona, y se aumente el daño moral.

En relación con la apelación del banco, la Corte volvió a señalar que sí era procedente el daño moral.

4.19. Valorando los datos objetivos precisados en el considerando citado ut supra, a juicio del Tribunal, se concluye razonablemente que, en el aspecto in concreto, sí existe relación de causalidad entre la conducta antijurídica imputable al demandado y el daño moral causado a la demandante; y, en el aspecto in abstracto, consideramos que, por las máximas de experiencia y vía cotidiana, es evidente que una persona reportada a la Central de Riesgo tiene angustia, preocupación, sobre todo porque no podrá obtener préstamos del sistema financiero y este tiene incidencia en el estatus familiar, negar esto implica desconocer la relaciones financieras; en ende, existe convicción razonable que este elemento de la relación causal está debidamente probado en autos; por lo que, rechazamos este último argumento de apelación.

En relación con la apelación de la demandante, vale resaltar que la nueva sentencia de vista puso énfasis en el escrito de apelación de la demandante, donde indicó que el monto por daño moral que solicitaba era de S/ 100,000 a pesar de que en la demanda se había solicitado un monto total de S/ 300,000. Como tal, la Corte Superior indicó que se tomaba como monto máximo de referencia la suma de S/ 100,000. En efecto, la Corte procedió a aumentar el daño moral de S/ 20,000 (condena de primera instancia) a S/ 100,000 (a diferencia de los S/200,000 que condenó en la sentencia de vista anulada en casación).

5.2. Se establece dos cuestiones a tener presente: 1°) El daño moral se concretiza en haberse mellado su imagen crediticia, el honor y reputación ante las de empresas y/o entidades financieras, el derecho a la dignidad, el derecho a su integridad moral y psíquica –sobre el daño psicológico expresa que entró a un cuadro de depresión severa con ansiedad crónica, proceso que genera amarguras, sufrimiento, fastidio, malestar, preocupación– y al libre desarrollo y bienestar. Agrega que al haber perdido la oportunidad de comprar una inmueble, le causo ansiedad, malestar, angustia, cólera, ira, irritación, por lo padecido. 2°) En el ítem VI de la demanda, como monto del petitorio por el daño moral, se solicita la S/ 300,000.00; sin embargo, en el numeral 5 del recurso de apelación se pretende el pago por daño moral en la suma de S/ 100,000.00. Estas dos atingencias permiten al Tribunal declarar que se responderá el supuesto daño psicológico dentro del daño moral, tal como lo propone el apelante y en virtud del principio de congruencia impugnatoria se tiene como referencia máxima por concepto del daño moral la suma de S/ 100,000.00 (Cien mil y 00/100 soles).

(…)

5.8. De este modo, queda probado que, con el indebido comportamiento del Banco Scotiabank al reportar a la demandante ante INFOCORP a pesar de no mantener ninguna obligación pendiente de pago, respecto al contrato de arrendamiento, se ha afectado su honor y dignidad como persona humana, los mismos que han sido protegido por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, en innumerables ocasiones. Por lo que, consideramos que el monto indemnizatorio fijado por el juez de primera instancia debe ser reformulado y aumentado prudencialmente en la suma de S/ 100,000.00 (CIENTO MIL SOLES), más el pago de intereses legales conforme lo establece el artículo 1985 del Código Civil que prescribe: “El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”, el cual será liquidada en ejecución de sentencia.

Con relación al lucro cesante, la nueva Sentencia de Vista considera nuevamente que no procede, aunque profundiza un poco más en la discusión legal. Si bien no es la oportunidad para realizar un desarrollo amplio al respecto, resultado pertinente tener en cuenta que la Corte consideró que el lucro cesante demandado realmente no era un lucro cesante, sino una pérdida de la chance, la cual –según opinión de la Corte Superior– es un daño emergente en su naturaleza, el cual no había sido demandado, y como tal, no podía ser amparado ni siquiera empleando el principio iura novit curia pues la demandada solicitó lucro cesante y no daño emergente.

5.15. Si bien la defensa técnica yerra en calificar los hechos como lucro cesante y el a quo tampoco advierte este error. Sin embargo, este órgano jurisdiccional podría aplicar el principio iura novit curia previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Pero, en el presente caso, consideramos que la pérdida de chace es una variante del daño emergente, pretensión no propuesta por la actora; siendo así consideramos que, entre la pretensión de lucro cesante, los hechos y la calificación jurídica propuesta por la demandante deviene en improcedente por no existir conexión lógica entre los hechos y el petitorio; por tanto, se revoca este extremo apelado conforme a lo establecido en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Civil.

Con relación al daño a la persona, la nueva sentencia de vista consideró que la demandante no ha precisado cuáles serían los daños específicos sufridos como daño a la persona, distintos al daño moral, y que, en todo caso, de los escritos de la demandante se entendía que el daño a la persona se estaba confundiendo con una pérdida de la chance (la cual, a su vez, no podía ser amparado). Entonces, se concluyó que no había un propio daño a la persona.

5.20. Alega la apelante que: a) en los fundamentos 4.14 a 4.19 de la demanda se específica los daños a la persona. Y, en cuanto a la prueba de los daños, los mismos quedan probados en el ítem 8 (se refiere a las proformas y correos remitidos por las empresas constructoras e inmobiliarias de fs. 12, 83, 103 a 105, 106, 107 a 113); b) la actora no ha podido adquirir un inmueble que se encontraba en oferta y que era de suma necesidad para el bienestar familiar y que ahora tenga que alquilar uno, frustrándose con ello un proyecto de vida; c) con el documento de fs. 61 y 62 remitido por la Directora Junior de la Empresa UNIQUE, señor Doris Díaz Chávez, en la que me comunica que no es posible la aprobación de mi crédito a que mi nombre se encuentra reportado en la central de riesgo INFOCORP, se prueba fehacientemente la frustración a un proyecto de vida de desarrollo personal y empresarial, pues, no pude desarrollarme como consultara de UNIQUE dado a que estaba reportada en INFOCORP, configurándose un daño a la persona.

5.21. En el ítem 4.14 al 4.19 de la demanda se específica, en síntesis, como hechos a probar “(…) haber perdido la posibilidad de adquirir un departamento en precio promoción (lucro cesante) (…)”, se ha afectado mi derecho a la imagen (…)”, “(…) se ha afectado mi derecho al trabajo, pues para poder tener un ingreso adicional, solicite ser consultora de le empresa UNIQUE, hecho que no pudo concretizarse debido a que, como la misma empresa me respondió, me encuentro reportada en la central de riesgo (…)”. Si bien se alega hechos que constituirían –según la apelante– daño a moral y daño a la persona; sin embargo, no se distingue qué daños se subsume al daño a la persona, esta falta de precisión fue advertida por el a quo cuando desestima la pretensión del daño a la persona en la letra A del considerando décimo tercero que dice: “(…) no se han señalado en la demanda ni mucho menos se han especificado, máxime si no obra en autos medio probatorio alguno conducente a acreditar el alegado daño moral (sic). Por ende, no se ha configurado en autos daño a la persona, extremo que debe desestimarse”; posición que asume este Tribunal ya que era deber de la demandante precisar en forma clara y concreta los daños causados y subsumirlo en la categoría pertinente.

5.22. Respecto al hecho de no haber podido adquirir un inmueble que se encontraba en oferta, consideramos, como expresamos ut supra, que este hecho constituye un supuesto de daño por pérdida de chance como variante de daño emergente, siendo imposibilidad jurídicamente considerarlo como daño a la persona.

Fíjese que, a diferencia de lo resuelto en la primera sentencia de vista, donde se dijo que el daño moral se había convertido en un daño a la persona, la nueva sentencia de vista corrigió este error y consideró que solo había daño moral, y no daño a la persona.

En conclusión, la nueva sentencia de vista rechaza el lucro cesante y daño a la persona, y solo reconfirma el daño moral y lo aumenta de S/ 20,000 a S/ 100,000 (antes lo había aumentado hasta S/ 200,000). En este nuevo pronunciamiento no se hace mención alguna a la función punitiva o sancionadora de la responsabilidad civil en el Perú.

VI. DECISIÓN

Por estas consideraciones, los señores jueces superiores integrantes de la Primera Sala Civil, DECIDIMOS:

(…)

6.3. CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución VEINTISIETE del 8 de septiembre del 2016 (fs. 510/519) en el extremo que declara: “FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR DAÑO MORAL contra SCOTIABANK PERÚ S.A.A; (…)”.

6.4. REVOCAR la sentencia contenida en la resolución VEINTISIETE del 8 de septiembre del 2016 (fs. 510/519) en el extremo que: “(…) ORDENO a SCOTIABANK PERÚ S.A.A otorgue a ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN la suma de S/ 20,000.00 (Veinte mil nuevos soles), desde la fecha en que se produjo el evento dañoso, que se liquidará en ejecución de sentencia, conforme lo señalado en los considerandos décimo octavo y décimo sétimo de la presente resolución”. Y, REFORMANDO este extremo ORDENAMOS a SCOTIABANK PERÚ S.A.A otorgue a ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN la suma de S/ 100,000.00 (Cien mil y 00/100 soles), más intereses legales desde la fecha en que se produjo el evento dañoso conforme lo establece el 1985 del Código Civil, que se liquidará en ejecución de sentencia”.

6.5. REVOCAR la sentencia contenida en la resolución VEINTISIETE del 8 de septiembre del 2016 (fs. 510/519) en el extremo que declara: “INFUNDADA EN PARTE la referida demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE (…)”. Y, REFORMANDO este extremo “Declaramos IMPROCEDENTE la pretensión por lucro cesante ascendente la suma de $ 23,480.00”.

6.6. CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución VEINTISIETE del 8 de septiembre del 2016 (fs. 510/519) en los extremos que declara: “INFUNDADA EN PARTE la referida demanda interpuesta por ROSARIO DEL PILAR SEDAMANOS JORDÁN mediante escrito postulatorio de folios 116 a 129 subsanado mediante escrito a folios 147 sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR (…) DAÑO A LA PERSONA. Sin costas ni costos del proceso”.

6.7. NOTIFÍQUESE a las partes. PONENTE Señor Juez Superior Titular Doctor Juan Virgilio Chunga Bernal.

S. S.

CRUZ LEZCANO, C.

CHUNGA BERNAL, J.

ESCALANTE PERALTA, H.

Como vemos, la nueva sentencia de vista resolvió conforme a lo requerido por la casación, desde que no amparó el daño a la persona (solo el daño moral para evitar condenar dos veces por el mismo daño), quitó cualquier referencia a la función punitiva de la responsabilidad civil (para que no se cuestione que se hayan otorgado daños punitivos encubiertos), y disminuyó el monto del daño moral (al ya no existir justificación en la función punitiva, aunque no lo disminuyó hasta el monto otorgado en primera instancia).

Sin embargo, el juez superior Carlos Anticona Luján emitió un voto en discordia, el cual parece enfocarse más en los fundamentos que en la decisión final, pues dicho voto en discordia consideró que debía rechazarse el lucro cesante y el daño a la persona, y que debía ampararse el daño moral e incluso aumentarse con relación al monto otorgado en primera instancia, pero solo hasta el monto de S/ 40,000. En esta parte resolutiva no habría mayor distinción con lo señalado en mayoría por la nueva sentencia de vista.

Lo que podría llamar la atención de este voto en discordia es que en ella se desarrolla las funciones de la responsabilidad civil según la doctrina y se considera a la función punitiva, tomando como base y citando lo explicado por Fernández (2001) sobre las funciones de la responsabilidad civil.

4.2.2. Razones doctrinarias-jurídicas y jurisprudenciales

4.2.2.1. A nivel doctrinario, en nuestro sistema moderno, se ha elaborado una importante esquematización de las principales funciones desarrolladas por el sistema de responsabilidad civil: i) Función preventiva. Destinada a motivar a los potenciales causantes de daños a adoptar los medios de seguridad necesarios para evitar la posible renovación de conductas dañosas. ii) Función compensatoria. Destinada a garantizar un adecuado resarcimiento a favor del sujeto damnificado; y iii) Función punitiva. Destinada a penalizar al causante del daño con sanciones civilísticas cuando la conducta del agente ha infringido en modo considerable las reglas de la conciencia social.

4.2.2.2. El Derecho puede tutelar los intereses susceptibles de resultados dañados de dos formas distintas: a) justificando el sacrificio de uno de los intereses en juego en beneficio del otro, a cambio de una compensación a favor del titular del interés sacrificado, en cuyo caso nos encontramos ante un daño que, aun no siendo antijurídico, sí resulta relevante para el Derecho, ya que este lo permite a cambio de tutelar el interés dañado mediante una compensación económica; y b) calificando de ilícito el sacrificio de uno de los intereses en juego, de tal modo que frente a su lesión, como ilícita que es, reacciona el Ordenamiento jurídico con las sanciones que se pueden hacer efectivas mediante las correspondientes acciones preventivas, inhibitorias o reparadoras del daño. Este último es el daño antijurídico, el que interesa a los efectos de la responsabilidad civil, puesto que es el que da lugar a la reacción sancionadora del Ordenamiento, reacción que se concreta, en este ámbito, en el nacimiento de una obligación a cargo del dañador: la obligación de reparar el daño causado. De lo expuesto podemos concluir que las circunstancias extrínsecas que hacen que un daño o perjuicio sea tomado en consideración por el Derecho, a los efectos de la responsabilidad civil, para atribuirle la reacción jurídica propia de este tipo de responsabilidad son las siguientes: 1) que el daño lesione un interés humano; 2) que el hecho dañoso sea imputable a una persona distinta del titular del interés lesionado; 3) que el daño pueda calificarse como antijurídico, por haber recaído sobre un interés que el Ordenamiento considere digno de protección o tutela jurídica; 4) que el daño sea cierto, tanto en su existencia como en su cuantía, y 5) que el daño resulte probado por quien lo alega.

(Resaltado agregado)

Pareciera que el voto en discordia no pretende descartar la función punitiva de la responsabilidad civil, aunque ello –finalmente– no tenga mayor impacto en la cuantía de la condena por daño moral para el caso concreto. Como tal, debe advertirse que aún se trata de una débil función punitiva pues se ve al resarcimiento mismo como una especie de sanción (lo cual, finalmente lo es, sobre todo para los daños no pecuniarios), pero no se refiere a una fuerte función punitiva que sirva como fundamento para aumentar la cuantía del resarcimiento o para justificar la imposición de daños punitivos.

Finalmente, sobre la nueva sentencia de vista se volvió a presentar recurso de casación. Veremos qué ocurre en la siguiente temporada de esta historia.

V. LECCIONES

En virtud del análisis de este interesante caso, cuya historia aún no termina, podemos presentar las siguientes lecciones para todo abogado que vea un caso de responsabilidad civil y daños no pecuniarios:

a) Es importante tener presenta la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual^[3]. La demandante alegó responsabilidad extracontractual en virtud del artículo 1969 del Código Civil, por los daños ocasionados por un indebido reporte ante una central de riesgo. Por su parte, el banco se defendió señalando que, en virtud de un contrato de garantía mobiliaria y un contrato de hipoteca suscrito con la demandante, cualquier daño debería resolverse a través de las reglas de la responsabilidad contractual y no extracontractual.

Los jueces hicieron lo correcto en no prestarle mucha atención al argumento del banco sobre la “contractualización” del daño ocasionado, desde que el mismo no tiene sentido. Y vale realizar este comentario pues en sede nacional es común los comentarios en favor de la “contractualización” de daños extracontractuales^[4], como si el Perú tuviese un sistema restringido de responsabilidad civil como Alemania o Estados Unidos de América, donde se regulan casos específicos de daños o se pueden identificar “huecos” que deben ser parchados a través de otras formas de tutela. Por el contrario, el Perú sigue a la tradición francesa del original artículo 1382 del Code Civil (ahora artículo 1240), el cual regula una cláusula general de responsabilidad civil por culpa, de manera que responderá todo aquel que cometa un daño culpable, sin mayor restricción que la probanza de los elementos de la responsabilidad civil.

En el caso concreto, el daño no surge por el incumplimiento de alguna obligación derivada del contrato, sino de un hecho externo al mismo, que si bien se da con ocasión de haberse firmado unos contratos entre las partes procesales, ello no significa que un indebido reporte a una central de riesgos pueda ser considerado como el incumplimiento de una obligación (seguramente, los defensores de la “contractualización” del derecho de daños señalarían que se trata de un incumplimiento de la buena fe contractual, aquella buena fe que explica todo y nada a la vez). Entonces, entiéndase que no toda acción que se realice con ocasión de la firma de un contrato es un hecho contractual. La “contractualización” sirve en las aulas de Derecho, pero poco en la práctica profesional^[5].

b) El daño moral y el daño a la persona son distintos y deben ser diferenciados en las demandas y en los fallos de los jueces, quienes no pueden otorgar montos globales. Si una demanda no distingue el monto del resarcimiento por cada concepto de daño que solicita y pide un monto global, el juez deberá rechazarlo, y si los jueces otorgan montos globales por resarcimiento, solo perjudicarán a los demandantes pues los demandados siempre podrán impugnar con éxito las cuantías globales que no diferencien la cuantía por cada concepto de daño.

Así como hay defensores de la introducción del daño a la persona en el Código Civil de 1984 (como quedó finalmente regulado en el artículo 1985)^[6], también hay detractores que cuestionan dicha incorporación desde que bastaba con el concepto amplio de daño moral para resarcir cualquier afectación no pecuniaria^[7]. A pesar de que acá consideremos que el daño a la persona genera más complicaciones que beneficios, es cierto que mientras no exista una reforma que elimine la referencia al daño a la persona del artículo 1985 el Código Civil, el daño a la persona podrá ser solicitado en juicio y los jueces deberán pronunciarse al respecto. Entonces, lo recomendable es distinguir correctamente al daño a la persona del daño moral para que ambos puedan tener una utilidad práctica, sobre todo en favor de las partes procesales, y esto es necesario porque en la práctica el daño a la persona es usado para inflar las cuantías dinerarias, no solo para pedirse daño moral más daño a la persona (dos es más que uno), sino para invocar también al daño al proyecto de vida por medio del daño a la persona^[8] (al final, se invocan tres conceptos de daños).

Entonces, si la doctrina no es clara al respecto y no distingue correctamente los conceptos de daños en favor de los jueces, estos otorgarán montos globales por daños no pecuniarios. Por ello, es necesario distinguir al daño moral y daño a la persona a efectos prácticos, aunque no estemos de acuerdo con el reconocimiento legal del último. En el caso concreto, la primera Sentencia de Vista entró en contradicción y confusión cuando dijo que, por un lado, existía una relación de género y especie entre el daño a la persona y el daño moral, pero, por otro lado, indicó que el daño moral se convirtió en daño a la persona, y a pesar de ello, consideró que ambos debían ser resarcidos al haberse configurando ambos.

Para evitar estas confusiones, entiéndase que el daño a la persona incluye a las afectaciones psicosomáticas (cuerpo y mente) y de carácter permanente, mientras que el daño moral se refiere solo a las afectaciones en la psiquis (mente) y de carácter temporal^[9]. Entonces, si la primera Sentencia de Vista indicó que el daño moral se había convertido en daño a la persona, ya no había daño moral, solo daño a la persona. Luego no se puede decir que se ampara tanto daño moral como daño a la persona. Al final, la nueva Sentencia de Vista corrigió este error y señaló que solo había daño moral, y no daño a la persona. Entendemos que la intención de la primera sentencia de vista fue justificar un aumento del resarcimiento, pero para ello hubiera señalado que había daño moral y daño a la persona, y no que el daño moral se convirtió en daño a la persona, pues bajo este escenario, ya no hay dos daños sino solo uno.

c) El daño a la persona solo se puede solicitar en sede de responsabilidad extracontractual y no por incumplimiento de obligaciones, desde que solo está reconocido en el artículo 1985 del Código Civil. Además, y como ya es de conocimiento público, no puede omitirse el antecedente de que el daño a la persona fue incorporado de contrabando y a último minuto en el Código Civil^[10], como fue reconocido –para que no queden dudas– por el mismo Fernández Sessarego en su ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Civil en Homenaje a los 30 años del Código Civil peruano, realizado del 10 al 14 de noviembre de 2014 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú bajo la organización de Fernández Cruz. Esto aclara la supuesta “mala ubicación” del daño a la persona en el Código Civil, desde que se consideraba que debió estar regulado de manera general en el libro de personas y no solo en la sección dedicada a la responsabilidad civil.

Teniendo en cuenta este antecedente, debe rechazarse todas aquellas lecturas, estrictamente teóricas y sin base legal, que consideran que ante un incumplimiento contractual puede invocarse el daño a la persona, aunque no esté reconocido en los artículos 1321 y 1322 del Código Civil, y que incluso, a través del daño a la persona, pueda también alegarse el daño al proyecto de vida^[11].

La responsabilidad contractual se rige por una regla principal, la previsibilidad, la cual permite a las partes negociar acuerdos y proyectarse la ganancia del contrato. Si con la ejecución del contrato una parte esperaba ganar 100, ante un incumplimiento el daño se limita a 100 porque esa era su ganancia esperada^[12]. De allí que en el Derecho comparado la responsabilidad contractual se limite a los daños pecuniarios, siendo los daños no pecuniarios resarcibles en sede extracontractual cuando correspondan (sobre todo en jurisdicciones anglosajonas). Entiéndase que el artículo 1322 del Código Civil se aparta de esta tendencia. Entonces, se destruye la previsibilidad de las partes y la lógica del derecho de contratos si se pretende resarcir pérdidas no pecuniarias y no previsibles como el daño moral, el daño a la persona y el daño al proyecto de vida. Como es lógico, es necesario una reforma legal de los artículos 1321 y 1322 para eliminar al daño moral y los daños imprevisibles de la responsabilidad contractual en el Derecho peruano. Y por parte de la doctrina, se debe dejar de insistir en el resarcimiento de daños que no tienen base legal.

d) El daño moral es como un géminis: (1) conforme a ley es resarcitorio, pero (2) conforme a la práctica también es punitivo desde que los jueces pueden estimar vía equidad el monto de los daños de difícil probanza (usualmente los no pecuniarios) porque así lo permite la ley (artículo 1332 del Código Civil), y, en consecuencia, no necesitan justificar demasiado cómo se llega a la cuantía otorgada. Es ilustrativo cuando François Terré (citado en Court, 2005) decía que “Los jueces, sensibles a las consideraciones derivadas de la gravedad de la culpa, lo toman en cuenta a veces para incrementar o disminuir el monto de los daños; si lo toman en sus corazones, sin revelar nada de sus motivos, su decisión no puede ser censurada”.

Lo anterior es posible desde que no existen referentes objetivos establecidos por la jurisprudencia que permitan definir el monto del daño moral^[13], como tampoco existe un valor de mercado por el sufrimiento. En el caso concreto, el error de los jueces superiores fue no dejar sus razones en sus corazones y transcribirlos en la primera Sentencia de Vista, pues con ello hicieron fácil cuestionar la legalidad de su fallo. Lo cierto es que el incremento del monto por daño moral es una práctica que se observa en el Perú y el Derecho comparado desde que se otorga daño moral con función punitiva^[14]. Como explicaba De Trazegnies: “A pesar que ni el Código de 1936 ni el Código de 1984 admiten directamente la indemnización punitiva, en el Perú ha sucedido –como en Francia e Italia, de acuerdo a lo antes expuesto– que los jueces regulan las indemnizaciones teniendo en cuenta una intención punitiva encubierta”^[15].

Lo recomendable es limitar la habilitación legal en favor de los jueces para que no abusen de este poder y otorguen montos arbitrarios por daño moral vía la equidad, sobre todo para ocultar la función punitiva. La función punitiva es muy útil y los daños punitivos necesarios^[16], pero estos deben estar reconocidos por ley. La función punitiva ya existe en el Derecho Privado peruano en diversas instituciones legales, pero aún no los daños punitivos como tales. Por ello, lo que los jueces necesitan es una norma expresa que les permita otorgar daños punitivos para castigar y disuadir comportamientos especialmente dolosos en casos de responsabilidad civil extracontractual. Además, téngase presente que ya no estamos ante los antiguos daños punitivos cuyas cuantías eran exorbitantes e imprevisibles. A la fecha, en el Derecho americano existe una regulación más específica, tanto a nivel legal como constitucional, que limita la cuantía de los daños punitivos, sea a través de montos máximos o múltiplos del daño efectivo.

e) No es lo mismo decir que los daños punitivos están prohibidos en el Perú que decir que los daños punitivos no están reconocidos en el Perú. No hay norma en el Perú que diga que los daños punitivos están prohibidos, y en esto la casación comete un error pues la función punitiva está reconocida por ley en el Derecho peruano para otras instituciones como la extensión de responsabilidad por culpa grave o dolo (artículo 1321 del Código Civil), la cláusula penal, sobre todo aquella en seguridad de un pacto determinado (artículos 1341 y 1342 del Código Civil), las arras confirmatorias que pueden incluir un pacto dinerario superior al monto que correspondería otorgar por las reglas generales de la responsabilidad civil (artículo 1479 del Código Civil), la repartición de responsabilidad extracontractual cuando hay más de un autor y uno de ellos actuó de manera más culpable (artículo 1983 del Código Civil), la pena contra los accionistas que de mala fe impugnan los acuerdos de junta general de accionistas (artículo 149 de la Ley General de Sociedades), las penas contra los acreedores que de mala fe se opongan a los acuerdos de fusión o escisión (artículos 360 y 384 de la Ley General de Sociedades, respectivamente), entre otros.

Precisamente, dado que la función punitiva está reconocida en el Derecho Privado peruano, es que los jueces aprovechan para otorgar altas cuantías por daño moral que disuadan y castiguen, desde que el daño moral está reconocido por ley y el mismo puede ser estimado vía equidad (artículos 1322, 1332, 1984 y 1985 del Código Civil). Si bien tales normas piden tomar en cuenta al daño efectivo, no indican que esté prohibido castigar, por el contrario, admiten la equidad para estimar el daño, lo cual permite tomar en cuenta consideraciones punitivas. Por ejemplo, los artículos 494 y 496(3) del Código Civil de Portugal señalan que los daños no pecuniarios pueden ser estimados vía equidad, pero además y a diferencia del Derecho peruano, señalan tres criterios legales a tomar en cuenta (i) el grado de culpa del dañador, (ii) la situación económica de las partes, y (iii) cualquier otra circunstancia relevante. Estos son los mismos criterios reconocidos para cuantificar a los daños punitivos conforme a la sección § 908 del Restatement (Second) of Torts del Derecho americano.

Entonces, aunque los daños punitivos no estén reconocidos, ello no ha sido obstáculo para castigar pues se ha usado al daño moral como alternativa. Todos conocemos esta práctica. No podemos cerrar los ojos a la realidad, y ante esta realidad, ¿no sería recomendable modificar la ley para recepcionar la práctica jurisprudencial y, en consecuencia, reconocer expresamente la función punitiva del daño moral? (recordemos las reformas alemanas y francesas que codificaron lo que ocurría en la jurisprudencia y así se actualizaron). El mejor escenario, claramente, sería reconocer por ley el poder de los jueces para otorgar daños punitivos, cuya ley deberá ser clara en regular: (i) en qué casos específicos se puede castigar (y no permitir que se pueda otorgar en cualquier supuesto de responsabilidad civil), (ii) cuáles son las funciones de la sanción (la doctrina comparada ha explicado que los daños punitivos no solo disuaden y castigan, sino también compensan o restituyen/despojan ganancias ilícitas), (iii) cómo se calcula la sanción (con base en criterios de cuantificación), (iv) cuáles son los límites al monto de la sanción (a través de topes máximo o múltiplos), y (v) a quién se paga la sanción (lo recomendable es que no se pague la totalidad a la víctima sino solo una pequeña parte y el resto a un fondo de compensación o fines sociales).

En conclusión, decir que los daños punitivos están prohibidos es incorrecto. Lo cierto es que los daños punitivos como tal no están reconocidos por ley, pero a su vez, sí lo está la función punitiva en diversas instituciones legales (incluso desde el Derecho romano con la iniuria). Si esto es así, ¿cómo se puede señalar que los daños punitivos son extraños a nuestro sistema del Civil Law? ¿Acaso no hay una contradicción? Por ello, se entiende que la doctrina comparada haya calificado por años esta situación como una hipocresía legal^[17].

f) Los daños punitivos son sanciones en su naturaleza, y como tal, deben cumplir con los principios que rigen a todas las sanciones (sean civiles o penales): (1) tipicidad por ley (nulla crimen sine lege y nulla poena sine lege), (2) derecho de defensa, (3) proporcionalidad, (4) ne bis in idem (prohibición de sancionar más de una vez por la misma conducta, y (5) prohibición de retroactividad^[18].

Seguramente, al no tratarse de sanciones estrictamente públicas como las penales, los principios mencionados puedan matizarse en algunos aspectos frente a los daños punitivos. Pero no puede desconocerse que los daños punitivos son sanciones y que ellas deben cumplir con tales principios, los cuales incluso tienen base constitucional.

En el caso concreto, la primera Sentencia de Vista vulneró directamente el principio de tipicidad porque los daños punitivos no están reconocidos por ley, y el derecho de defensa porque el bando nunca pudo defenderse frente a la imposición de una condena dineraria punitiva.

Recordemos que en Perú se intentaron crear daños punitivos mediante acuerdos plenarios en materia previsional y laboral, lo cual fue una mala idea pues se vulneraron –precisamente– el principio de tipicidad y el derecho de defensa^[19]. Por un lado, los jueces civiles no pueden crear sanciones mediante acuerdos. Esto es tarea del legislador y a través de una ley expresa. Por otro lado, los acuerdos plenarios señalaban que los daños punitivos podrían otorgarse de oficio. Acá parece que hubo una confusión sobre cómo funcionan los daños punitivos en el Common Law. En todo caso, si los daños punitivos pueden ser otorgados de oficio, la parte demandada no podría ejercer su derecho de defensa. En otras palabras, estos daños punitivos a la peruana nacieron muertos por vulnerar normas de carácter legal, pero sobre todo constitucional.

g) Es importante entender qué es la pérdida de la chance para pedirla correctamente en juicio. La demandante alegaba que, por el indebido reporte en la central de riesgos, no pudo comprar un bien a buen precio. Entonces, solicitó que se le indemnice por ello y pidió lucro cesante.

La doctrina nacional ha discutido sobre la naturaleza de la pérdida de la chance. Varios autores consideran que se trata de un daño emergente. Una chance es como un boleto de lotería que representa la chance de ganar un resultado determinado. Si bien no se tiene certeza de ganar el premio, al menos se tiene la chance. Si ese billete se pierde, se pierde la chance como cualquier otro activo. Sin embargo, esta lectura es muy limitada pues la pérdida de la chance también puede ser un lucro cesante, entiéndase, un lucro cesante parcial o proporcional. Esto se evidencia –por ejemplo– en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por lesiones no pecuniarias. Son usuales los casos de demandantes que alegan la frustración de su carrera profesional, y como tal, solicitan el pago de todas las remuneraciones que no pudieron cobrar en, por decir, 30 años de carrera. Claramente esta pretensión es sesgada pues la víctima no puede ver el futuro para concluir si es cierto que hubiera trabajado 30 años y ganando el mismo sueldo. Ante tal situación, lo que se hace es resarcir una parte de dicha proyección. Si bien no hay certeza total, hay una probabilidad. Entonces, se resarce esa chance, como un lucro cesante parcial. Por ello, algunos consideran que es necesario analizar cada caso concreto para concluir si la chance es un daño emergente o un lucro cesante en lugar de limitarlo a una sola categoría, mientras que otros consideran que la pérdida de la chance no es ni uno ni el otro, sino una categoría nueva o híbrida. También hay quienes consideran que la pérdida de la chance es solo un criterio de cuantificación^[20].

Teniendo en cuenta lo anterior, si se pide el resarcimiento de la pérdida de la chance, sería recomendable plantear pretensiones subordinadas (por ejemplo, demandar el pago de la pérdida de la chance como daño emergente, caso contrario, como lucro cesante). Caso contrario, si solo se demanda pérdida de la chance como lucro cesante y la corte considera que la pérdida de la chance es un daño emergente, simplemente se rechazará el pedido y no habrá solución.

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* Abogado (summa cum laude) por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado en Vargas Pareja Abogados. Especialista en Derecho de Contratos, Societario, Financiamientos, M&A y Arbitraje. Profesor adjunto en Temas de Derecho Societario en la PUCP.

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^[1] Previamente hemos escrito sobre diferentes aspectos relacionados a la función punitiva, en doctrina y jurisprudencia, en materia civil y arbitral. Véase García (2019a, 2019b, 2019c, 2019d, 2019e y 2020c); García y Villanueva (2020a y 2020b); Osterling y García (2019).

La Casación N° 464-2018-La Libertad ya fue objeto de comentario por Moreno (2019), sin embargo, el autor toma como referencia la casación como una oportunidad para hablar sobre la función punitiva del daño moral y, en consecuencia, no se enfoca en el contenido de los fallos del caso, a diferencia de este trabajo que más que discutir en torno a la función punitiva en el Derecho Civil conforme a la doctrina, se centra en los hechos del caso y el contenido de las sentencias emitidas al respecto.

^[2] El término americano es punitive damages que es traducido al castellano como “daños punitivos” (en el Derecho inglés se usa exemplary damages). A pesar de la traducción literal, es necesario recordar que los punitive damages son sanciones y, en consecuencia, diferentes al resarcimiento. Por ello, algunos prefieren usar otras denominaciones como multas o sanciones, en lugar de “daños” punitivos desde que los mismos no se otorgan por concepto de daños y perjuicios. Véase Espinoza (2017a); Franzoni (2018); Campos (2019a y 2019 b).

A la fecha, el trabajo que trata con mayor amplitud las diferentes perspectivas que se manejan en el Derecho comparado sobre los punitive damages es el de Koziol y Wilcox (2009), quienes recopilan diferentes trabajos escritos por autores de diferentes jurisdicciones (Francia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos de América, entre otros).

^[3] Para una discusión sobre los criterios que permite distinguir los sistemas de responsabilidad civil, véase Fernández (1997).

^[4] Véase Morales (2013); Buendía (2020). En contra de esta importación, véase Saavedra (2015).

^[5] Fíjese que la discusión no se refiere a la incorporación de pactos de responsabilidad en el contrato (penalidad, indemnidad, pactos limitativos, entre otros), sino en justificar que ciertos daños extracontractuales sean considerados como daños contractuales para aplicar las reglas de la responsabilidad contractual y no de la extracontractual. Si hubiera un pacto de responsabilidad, simplemente se ejecutará el pacto y no habría mayor discusión desde que el pacto excluye la aplicación de las reglas generales de responsabilidad civil, salvo las normas imperativas.

^[6] Véase Fernández (1985 y 1990); Calderón (2014). Compárese con Gallo (2015).

^[7] Véase León (2007a); Rangel-Sánchez (2015); Morales (2019).

^[8] Sobre los inconvenientes de esta práctica, véase León (2007b); Benatti y García (2020); García y Villanueva (2020a). En favor del daño al proyecto de vida, véase Vega (2020).

^[9] Véase Fernández (2006); Fernández (2015 y 2019).

^[10] Ello es explicado en Fernández (2015, p. 491).

^[11] Véase Taboada (2013, p. 80); Fernández (2019, pp. 99-100).

^[12] Véase Bullard (2018, pp. 146-147).

^[13] Sobre la cuantificación del daño moral y los criterios que pueden emplearse, véase Chang (2014); Buendía (2014); Gabriel (2016); Espinoza (2017b); Meza (2018); Pino-Emhart (2018); Della Rossa (2019).

^[14] Ello ha sido advertido a través de los daños y por comentaristas de diferentes jurisdicciones, como Stiefel, Stürner y Stadler (1991); Sunstein, Kahneman y Schkade (1998); Banfi del Río (2017); García (2019b); Campos (2020); Domínguez (2020).

^[15] De Trazegnies (2001, p. 56).

^[16] Véase Coderch y Castiñeira (1997); Sánchez (2012); De Ángel (2012); Pereira (2015); Díaz-Bautista (2019); García (2019b).

^[17] La hipocresía legal ha sido advertida por Berch (2010, p. 78); Koch (2011, p. 28); Englard (2012, p. 6); Nagy (2012, p. 11); Cappelletti (2015, p. 802); Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta (2016, p. 139); Vanleenhove (2017, pp. 89-90); Franzoni (2018, p. 269); García (2019a, p. 162).

^[18] García (2019b, p. 443).

^[19] Véase el desarrollo en García (2019a y 2020c).

^[20] Véase Espinoza (2019, pp. 465-466); Benatti y García (2020, pp. 154-159).