1. ¿Cuáles considera usted que son los cambios más sustanciales en el proyecto del Nuevo Código Procesal Civil?

Podríamos nosotros advertir cambios profundos a nivel del empleo de la dogmática vertida en el derecho positivo, pero de otro lado, podríamos pensar en cambios que tengan un impacto mayor en la práctica. Así, por ejemplo, respecto al tema dogmático, se ha incorporado, en el capítulo de litisconsorcio, la figura del litisconsorcio cuasi necesario, que de alguna manera es algo que se venía discutiendo pero que no quedaba muy claro exactamente cómo se aplicaba. Bueno, esto se ha implementado y evidentemente se puede discutir, pero es un cambio fundamentalmente dogmático, va a impactar de una manera diferente la forma de entender la definición de litisconsorcio; sin embargo, si nos preguntáramos qué tanto impacto tendría esto, yo diría que, comparado con otras cuestiones, no tanto.

Ahora, en cuanto a los cambios de corte pragmático, podría mencionar tres o cuatro, que son, creo yo, los más importantes. El primero, el que destaca sobre todo y por sobre todos, y de hecho el profesor Giovanni Priori, que fue el presidente de este grupo de trabajo, también así lo ha mencionado, es el tema de la ejecución. En el caso de la ejecución, yo diría que en nuestro código vigente es el peor capítulo, el peor título regulado; faltan normas, las normas que están consagradas son muy malas. En general, es un procedimiento que es muy malo y en la práctica esto tiene un impacto terrible. Bueno, lo que el grupo de trabajo ha hecho fue descartar completamente la regulación vigente y crear una nueva, de plano. Esto es importante porque en otros capítulos de alguna manera se ha partido de lo que tenemos hoy, pero en este no, en este se ha hecho algo completamente nuevo. No solamente posibilitar, por ejemplo, que haya ejecución provisional como regla general de las sentencias que ordenan prestaciones; o sea dar, hacer, no hacer; esas son inmediatamente ejecutables, hay reglas de la ejecución provisional para ello.

También se han incorporado diversos actos ejecutivos que puede usar el juez, como por ejemplo, multas, ya que no estaba claro si podía usar multas coercitivas. Hay sí multas sancionatorias según el artículo 52 del código vigente, pero en el proyecto del nuevo código no solamente se prevén las multas sancionatorias sino también las coercitivas, las famosas astreintes francesas.

Existe también toda una serie de regulaciones para poder evitar los fraudes a la ejecución, esto es increíblemente importante, porque hoy por hoy si es que por alguna razón hay algún perjuicio deliberado del patrimonio del ejecutado, uno tiene que iniciar el proceso del artículo 195 del Código Civil, esto es, la acción pauliana. En este nuevo proyecto, lo que se puede hacer es iniciar una especie de acción pauliana en el mismo proceso, lo cual es muy pero muy importante, pudiendo inclusive citar al tercero que habría sido beneficiado con este desprendimiento patrimonial del ejecutado.

Por otro lado, hay una regulación muy amplia de los embargos, o sea de las medidas de ejecución patrimoniales por excelencia y también un cambio muy importante en la ejecución forzada. Hoy, si uno comienza a mirar allá por el artículo 720, la ejecución forzada fundamentalmente consiste en rematar bienes, y esa es la primera y única medida de ejecución forzada judicial prácticamente. En el nuevo proyecto lo que se ha hecho es invertir esto y se ha colocado como regla general de la ejecución, a elección del ejecutante, la adquisición directa del bien; o sea, ya no es necesario venderlo, ya que el ejecutante puede quedarse con el bien y luego ya venderlo como quiera, es su bien y puede hacer lo que quiera.

Una segunda posibilidad que viene a continuación si uno no quiere la adjudicación directa sería la venta directa; esto se puede hacer en casos de empresas del sistema financiero, o sea bancos, los bancos no van a tener que llegar a un remate, podrán venderlo directamente. Esto tiene implicancias tributarias importantes, o sea si es que yo adquiero el bien y luego lo vendo, tiene una implicancia tributaria; sin embargo, si es que yo evito la adquisición y simplemente hago una venta directa entonces esto va a ser mucho más sencillo.

Al final, queda el remate electrónico como regla general y remate físico como regla especial, remate físico que por cierto se da todavía en muchos distritos judiciales. En Lima y no sé si en alguno más se está empleando el remate electrónico en los juzgados comerciales.

El segundo gran cambio que se está implementando, siempre a nivel práctico, son dos formas de poder solucionar un problema muy grave que existe en la actualidad: el desalojo, la recuperación de los inmuebles; que es algo muy importantísimo. La cosa es muy sencilla, si es que uno tiene un título cierto, se va por el proceso que se denomina proceso monitorio especial, y de esa manera se puede obtener, de una manera muy rápida y fácil, la recuperación del inmueble; sobre todo cuando, por ejemplo, estamos frente a un desalojo por vencimiento de contrato, que es el gran problema. En el proyecto del nuevo Código Procesal Civil hay una clara apuesta por el principio del contradictorio, esto es, el juez no podrá resolver sin correr traslado a las partes. O sea, cautelar, nulidades, intervenciones, todo se hace promoviendo el contradictorio previo; esto hace que las partes tengan mayor posibilidad de influir en el procedimiento.

Uno por supuesto podría discutir algún tema de usurpación de repente, podría discutir un tema de desalojo también pero no por vencimiento de contrato, sino que requiere una interpretación, bueno, ahí se tendrá que analizar si es que se puede obtener o no la recuperación del inmueble rápidamente, que es fundamental para un arrendador tener el inmueble. Ahora, si es que uno no tiene título cierto, entonces tiene que ir por el así llamado proceso de restitución de bienes, que es un proceso sumario.

El proceso monitorio es muy corto; el proceso sumario también es corto pero hay una mayor actividad probatoria, hay una mayor posibilidad de que haya una discusión. En este caso, cuando no hay título cierto, por tanto uno puede entrar a este proceso y también, por ejemplo, vía medida cautelar, podría obtener la restitución anticipada o inclusive hay normas que impiden al demandado poder continuar defendiéndose o continuar actuando si es que no paga. Si es que no paga, sale del inmueble; si es que paga, puede continuar litigando estando en posesión. Él paga renta evidentemente, entonces esta es, creo yo, una gran alternativa.

Y el tercero, para ser muy breve, es la regulación de los procesos colectivos. Me parece también que es una implementación absolutamente novedosa y muy importante, que va a permitir que vía el proceso civil (o inclusive el proceso civil actuando supletoriamente para otras normativas como, por ejemplo, constitucional o laboral), se pueda discutir de una manera eficiente, de una manera rápida y efectiva, aquellos derechos con titularidad colectiva; piénsese, por ejemplo, en temas de pensiones, en temas de ambiente.

El proyecto del nuevo código trae una regulación que pueda ser empleada, en general, para otros casos; y me parece muy importante porque una de las cosas más importantes, además de las normas de legitimación y de representatividad de la tutela colectiva, es la posibilidad de una compensación, cosa que no tiene el amparo ni el contencioso administrativo, salvo que pidas una indemnización. La compensación es muy importante no solamente para las víctimas, sino también para poder hacer una especie de fondo y que se aplique para que se pueda resolver de manera mucho más rápido el daño.

2. Respecto a la oralidad, ¿cómo es que se está implementando en este nuevo proyecto de Código Procesal Civil?

De hecho, la comisión, desde los años 2016 y 2017 en que empezamos a trabajar, vimos que un proceso por audiencias, lo que estaba originalmente regulado en el Código Procesal Civil de 1993, era una buena opción. Luego de eso, el proyecto durmió un tiempo hasta que se reactivó nuevamente, y el Poder Judicial en el 2019 trajo consigo este famoso módulo de litigación oral para el ámbito civil. Esta fue una reforma, diría yo, que no estaba muy de acuerdo con el Código Procesal Civil vigente, en donde se ha desestructurado el proceso por audiencias.

El Poder Judicial, con una buena intención, sin duda alguna, creó reglamentos que, a mi juicio, son reglamentos ilegales porque uno no puede implementar un proceso por audiencias cuando la ley dice que no es por audiencias. Pero, sea como fuere, y esto es importante tenerlo en cuenta porque la viabilidad de un sistema por audiencias depende exclusivamente no tanto de buenas normas a nivel legal sino de una buena gestión. Entonces, una vez que la comisión se sentó para poder reflexionar si es que lo que venía impulsando el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial era correcto o no, nosotros consideramos que estaba en la línea de lo que se quería y, por tanto, lo que se ha planteado en el proyecto de código, que estuvo desde el año 2016 y 2017, de ese proyecto entregado formalmente al Ministerio de Justicia, es que la oralidad está fundamentalmente en una actuación que es, diría yo, la actuación a nivel procedimental más importante del nuevo proceso civil que plantea este proyecto, que es la audiencia preliminar, la cual es una actuación que también está prevista en estas reglas del módulo de litigación oral.

Yo creo que la regulación que está en el nuevo proyecto es mejor que la que ha elaborado el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, pero en esta audiencia preliminar lo importante es que allí se concentran muchos actos, y la idea es que el juez pueda resolver diversas cuestiones; resuelve cuestiones a nivel de improcedencia, resuelve temas de acuerdos procesales, resuelve excepciones también, resuelve aspectos concernientes a cuestiones probatorias, fija puntos controvertidos, todo en una audiencia. ¿Se podría aplazar en alguna otra más? Se podría, pero la idea es que ocurra todo en una audiencia. Eso es el proceso por audiencias: demanda, contestación, primera audiencia. Si es un proceso sumarísimo, en esa misma audiencia se podría sentenciar; si es un proceso ordinario, se va a necesitar una nueva audiencia de pruebas, y en esa audiencia de pruebas se podrá sentenciar o eventualmente en un plazo posterior.

Entonces, la oralidad viene con esto, es volver a los orígenes del Código Procesal Civil, aunque en su texto original preveía tres audiencias, lo cual es demasiado. Por eso, el proyecto plantea una audiencia en el proceso sumario y dos en proceso ordinario. Esto es fundamentalmente lo que se ha incorporado, una concentración auténtica.

3. ¿Por qué el proyecto del nuevo Código Procesal Civil opta por retirar la figura de la adhesión?

Sí, efectivamente el proyecto elimina la adhesión. Conozco la posición de Eugenia Ariano, de hecho, he leído su libro (Ariano, 2015), y en el mío (Cavani, 2018) he tratado de dar algunas razones por las cuales no estoy muy de acuerdo con ella. Fundamentalmente, al menos en mi opinión personal, yo creo que es una figura que para nuestra realidad es muy peligrosa, yo creo que viola la paridad de armas porque al final terminas dándole a alguien un plazo mayor para poder cuestionar lo que pudo haber cuestionado en el plazo normal de apelación.

Y, además, sobre todo creo que afecta la cosa juzgada por una razón muy sencilla: si es que, por ejemplo, se demanda 100 de daño emergente y 100 de lucro cesante, y se otorga el daño emergente al demandante, y yo como demandando no cuestiono el daño emergente, entonces lo que estoy haciendo es consentir la resolución, y si estoy consintiendo la resolución, entonces debería ser ejecutable y se me podría cobrar. Entonces, la pregunta es, ¿cómo es posible que yo deje de cuestionar la resolución que me perjudica? El demandante, cumple con su carga, cuestiona lo que le perjudica y luego yo como demandado, después de dos, tres, cuatro meses, lo que demora el procedimiento de apelación, digo que me adhiero y ahora voy a cuestionar el punto del daño emergente que es lo que me perjudica.

Ahí hay un problema, ¿cómo es posible que pueda adherirme si es que ya he consentido? Me parece que allí hay una contradicción, una antinomia, creo que no ha sido del todo bien pensado en general por quienes defienden la adhesión. Esta es una posición del profesor Javier Villa García, que yo en gran medida la adopto en mi libro.

4. ¿Cuáles diría usted que son los objetivos principales de esta reforma?

De hecho, el proyecto incorpora nuevos principios que son muy importantes. Además, hay una tendencia muy fuerte hacia la preponderancia de las partes, en la medida en que se otorga la posibilidad de que celebren muchos negocios jurídicos, acuerdos procesales.

Hay también una clara apuesta por el principio del contradictorio, salvo que la ley expresamente lo diga, el juez nunca puede resolver sin correr traslado a las partes. O sea, cautelar, nulidades, intervenciones, todo se hace promoviendo siempre el contradictorio previo; esto hace que las partes sean más poderosas, que tengan mayor posibilidad de influir en el procedimiento. Y, de hecho, no es casualidad si es que uno, por ejemplo, revisa el índice del nuevo proyecto, que luego del título preliminar, lo primero que viene sea la regulación respecto de las partes y luego viene lo relativo al juez: competencia, actos del juez, etc. Como puede apreciarse, se ha invertido el orden que uno encuentra en el actual Código Procesal Civil porque, en la opinión de la comisión, si bien el juez evidentemente sigue teniendo poderes, son en realidad las partes las que son titulares del derecho y, por tanto, las que deben estar en un papel diferente al que están con el código vigente, que es muy publicista.

Hay un profundo sentimiento antinulidad también, todo esto lo ha explicado muy bien el profesor Giovanni Priori en el evento de lanzamiento del nuevo proyecto. Hay una gran apuesta por la anti nulidad. Así tenemos normas expresas prohibiendo que, por ejemplo, se pueda anular una resolución de primera o segunda instancia por problemas de motivación; cosa que hoy se hace muchísimo.

También creo que hay una apuesta muy fuerte por el reglamentarismo, esto que no se vea de una manera equivocada, nosotros creemos que mientras más claras sean las reglas, mejor. Si es que hay muchas lagunas, si es que hay muchos vacíos, esto no le hace bien a la tramitación del proceso civil; por eso es que, por ejemplo, cuando uno pasa a ver el capítulo de ejecución, el libro sobre ejecución, va a ver que está lleno de normas, lleno de reglas, es complejo.

5. ¿Qué se necesitaría para implementar el proyecto de nuevo Código Procesal Civil?

Yo creo que es evidente que el proyecto va a tener que dormir un poco más, lo cual está bien porque esto nos va a permitir discutir académicamente la propuesta. Me parece que, si por alguna razón se lleva adelante el proyecto parlamentario, sea por delegación de facultades o trámite normal del Congreso, creo que debería haber una vacatio legis muy amplia, que de pronto sea de dos años por lo menos, porque hay al menos dos cosas que hay que hacer frente a esta nueva normativa.

La primera es que muchas cosas que hemos aprendido en la universidad van a tener que cambiar. Y esto es así porque se proponen normas muy diferentes, la casación es completamente diferente, en materia de ejecución hay que estudiar muchas cosas desde cero, dogmática diferente. En tutela provisional, por ejemplo, la diferenciación entre cautelar y anticipación, que es algo que no se ha discutido prácticamente en nuestro país; hay que estudiar procesos colectivos. O sea, no solamente es estudiar la normativa, uno puede leer las reglas, entenderlas y saber cómo aplicarlas; pero se trata también de una dogmática que está detrás, un estudio teórico que está por detrás también. Hay, creo yo, que reestudiar muchos principios constitucionales para tener una mejor lectura de este proyecto, a la luz de la Constitución.

Entonces, por un lado, el tiempo que demandaría reestudiar varias cosas; y, de otro lado, la segunda razón por la cual creo yo debería haber una vacatio legis más o menos amplia como de dos años, es porque este código apuesta mucho a que la gestión judicial esté a la altura. Es muy importante que, por ejemplo, se resuelvan algunos aspectos que son ya propiamente de gestión, de gobierno del Poder Judicial, como por ejemplo la digitalización. Este proyecto apuesta por la digitalización, pero ¿qué pasaría si es que el nuevo Código entra en vigencia y el Poder Judicial todavía no ha implementado completamente el expediente judicial electrónico en todo el Perú? Así, el proceso por audiencias no va a avanzar muy bien.

Hay mecanismos adicionales que se deben implementar, por ejemplo, la Corte Suprema tiene que estar muy al tanto de cuáles son las divergencias jurisprudenciales que se presentan entre las salas superiores, y además tiene que estar muy al tanto de cuál es su propia jurisprudencia. Si es que no hay un repositorio adecuado de sentencias y resoluciones de salas supremas y superiores, la propuesta no va a andar, no va a funcionar. Lo que se quiere con la Corte Suprema es convertirla en más o menos una corte que suele trabajar con precedentes, o sea con resoluciones replicables para el futuro.

Entonces, creería yo que hay muchas cosas que a un nivel inferior a la normativa se deben hacer. Los órganos de gobierno tienen que ver este proyecto, estudiarlo y decir qué cosas se tienen que hacer para que pueda implementarse este proyecto, qué se tiene que reformar en el Poder Judicial para que esto pueda caminar.

Referencias bibliográficas

Ariano, E. (2015). Impugnaciones procesales. Lima: Pacífico.

Cavani, R. (2018). Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Profesor ordinario auxiliar en la Pontificia Universidad Católica del Perú. CEO y cofundador de Evidence Lab.