Resumen: En el número 80 de Gaceta Civil & Procesal Civil, los profesores Rómulo Morales Hervias y Leysser León Hilario presentaron incisivos y bien documentados cuestionamientos al siempre polémico tema del daño al proyecto de vida, incluyendo los puntos de vista sustentados por el reconocido magistrado Carlos Calderón Puertas en defensa de dicha tesis. Ante ello, el autor, con su reconocida solvencia académica y profesional, examina y responde dichas críticas. Igualmente, sustenta las razones por las cuales cree en el daño al proyecto de vida, no sin dejar de advertir que su invocación suele ser a menudo innecesaria cuando no hueca, y además que su aplicación debe darse de manera restrictiva. Abstract: In the publication N° 80 of Gaceta Civil & Procesal Civil, the professors Romulo Morales Hervias and Leysser León Hilario presented incisive and well-documented questioning to the always controversial subject of damage to the life project, including the point of view by the well-known Judge Carlos Calderon Puertas in defense of this tesis. Against this background, the author with a recognized academic and profesional solvency, examines and answer these criticisms. Likewise, he sustains the reasons why he believes in the damage to the life project,not without advise that this invocation is often unnecessary if not hollow, in addition that the application must be given in a restrictive way.

Palabras Clave: Daño al proyecto de vida / Daño a la persona / Responsabilidad civil Keywords: Damage to the life Project / Damage to the person / Civil responsibility Marco normativo: • Código Civil: arts. 1322 y 1985. Recibido: 11/06/2021 // Aprobado: 29/06/2021

I. Primero, mi temor; luego, mi cortesía; por último, mi discurso

1. First my fear

En mayo de 1927, en representación de la Universidad de Oxford, Haya de la Torre inició el debate que sostuvo contra los alumnos de la Universidad de Washington, con las palabras del epílogo de la segunda parte, escena V, del Enrique IV de William Shakespeare: “First my fear, then my courtesy, last my speech…” (Primero mi temor, después mi cortesía, por último, mi discurso). Debo, como el político trujillano, apropiándome de las palabras del genio de Strafford-Upon-Avon, reiterar las mismas expresiones para contestar brevemente las tesis que los distinguidos profesores Rómulo Morales y Leysser León han expuestos sobre el daño al proyecto de vida.

Más que el Derecho me han interesado las obras que hablan de la existencia humana, desde las angustias que nos hace (des)creer en un Dios hasta el biologismo militante de un Edmund O. Wilson, desde el temor y temblor de Kierkegaard hasta las aguas más tranquilas, pero sin duda igualmente perturbadoras del marxismo. Confieso que nunca me han entusiasmado las teorías del Derecho Civil; una frase, como la que Giovanni Papini coloca en su Umofinito,: “Io non son mai stato bambino” (nunca he sido niño) me parece que vale por diez volúmenes de un tratado sobre la infancia; el “Let me call myself, for the present, William Wilson” (Permitan que, por el momento, me presente como William Wilson) de Poe vale tanto como un estudio sobre la identidad y la expresión que el barón de Rondó le dirige a Cósimo Piovascó, quien andaba encaramado en un árbol del que nunca volvería a descender, en Il barone rampante: “Attento, figlio, c´è chi puó pisciare su tutti noi!” (Cuidado, hijo, hay alguien que puede orinar sobre todos nosotros) lo tengo como una verdadera advertencia ante la vanidad.

Ese es mi mundo, más bien mis gustos, mis querencias. Denotan mis alcances; también –no me cabe la menor duda– mis limitaciones. En torno al Derecho –del que me gusta explorar solo ciertos puntos– admiro a los que siguieron otros rumbos y con una disciplina de la que carezco enriquecen con su estudio, su inteligencia y su puntual lectura un área a veces dada a repetir lo que la legislación dice o a aceptar con sumisión aterradora lo que otros mencionan.

Leysser León y Rómulo Morales Hervias pertenecen a ese grupo de profesores que han renovado el Derecho Civil peruano; no son los únicos, por supuesto –solo para decir algunos nombres, la labor de Gastón Fernández Cruz, las reflexiones de Yuri Vega o la exigente dedicación de Varsi Rospigliosi serán siempre necesarios anotar–; sin embargo, sobre el tema en cuestión: el daño al proyecto de vida, ellos fueron de los primeros en criticar la noción y lo hicieron nutridos de conocimientos abrumadores que nadie puede desconocer. Que eso ocurra, no significa que no se pueda disentir de lo que exponen, pero sí que se conteste con el temor propio de quien de plano reconoce que algunas de las lecturas que los profesores León y Morales ofrecen no son las suyas. Eso, no obstante, reitero, no impide la réplica; fija solo el escenario y la actitud.

2. Then my courtesy

En la edición número 80 de Gaceta Civil & Procesal Civil los profesores Leysser León y Rómulo Morales, cada uno con estilo diferente, abordan el tema del daño al proyecto de vida con incisivos y bien documentados cuestionamientos. A ellos se unen –con la misma rigurosidad que otorga el estudio– voces como las de Benatti, García Long, Buendía de los Santos, Cano Fuentes, Domínguez Roca y Medina Cabrejos, quienes asumen desde diferentes perspectivas la no resarcibilidad del daño al proyecto de vida.

Nada hay más grato para quien defiende la existencia de dicha institución que connotados profesores dediquen su tiempo, su trabajo y su indudable entusiasmo a rebatir dicho concepto, entre otras cosas, porque su esfuerzo para negar su existencia habla de la indudable vitalidad del concepto, pero también porque sus puntuales críticas invitan a una nueva reflexión sobre el punto discutido. En buena cuenta, para decirlo en cristiano, un debate en el que cada contendor no escuchara al otro sería tan banal y bizantino como discutir la cantidad de moradores en el cielo (y de paso en el infierno): absolutamente ineficaz e innecesario, algo así como mirarse el ombligo y creer que se es el centro del mundo. Eso sería absolutamente errado porque, como todo peruano sabe, el único centro del universo es el Cusco de donde partían todos los caminos al universo y, como todo lector de Borges conoce, el único punto de donde se pueden observar todos los demás es el Aleph. Los demás solo ofrecen perspectivas, aunque debo admitir que algunas más sustanciosas que otras.

El presente trabajo examina las críticas que los profesores Leysser León y Rómulo Morales Hervias hacen al “daño al proyecto de vida”. Lo hace desde los artículos publicados en la edición de Gaceta Civil & Procesal Civil aludida. Lo hace, también, porque los destacados maestros han tenido la generosidad de examinar y rebatir mi toma de posición en el debate. Retribuyo el homenaje que me han hecho con el mismo respeto y, por qué no, con el mismo fervor de sus escritos.

Sobre Leysser León reiteraré lo que tantas veces he dicho: es uno de los intelectuales más destacados del país y sus conocimientos que a veces parecen ser los de un humanista del siglo XVI lo hacen abordar los temas del Derecho con una solidez que excede el de las notas jurídicas. Su libro: La Responsabilidad Civil es ya un clásico y su prólogo a la tercera edición –aunque se pueda y deba discutir sus puntos de vista– el mejor balance que se ha hecho sobre la década pasada de asunto tan complejo como los avatares doctrinarios y jurisprudenciales de dicha institución en el país. La obra, además, se inicia con un epígrafe de Khalil Gibran que me es inevitable no reproducir porque grafica en sus versos, su esperanza y su actuar: “The teacher who walks in the shadow of the temple, among his followers, gives not of his wisdom but, rather of his faith and his lovingness” (El maestro que camina entre sus discípulos, a la sombra del templo, no entrega su sabiduría, sino su fe y su pasión).

Al profesor Morales Hervias se le debe un trabajo estupendo sobre los remedios y patologías del contrato en la que insiste en la necesidad de tener clara nociones como derecho subjetivo e inexistencia, invalidez e ineficacia del negocio. Es –no admite discusión– uno de los conocedores más importantes del Derecho Civil en el país y sus trabajos y artículos necesarias referencias para estudiantes, profesores, abogados y magistrados del Perú. Me complazco –solo haré esta referencia una vez– haberle solicitado al doctor Luis Felipe Almenara Bryson que lo convocara como amicus curiae para que interviniera en el VIII Pleno Casatorio Civil, en el espinoso tema sobre la disposición de los bienes de la sociedad conyugal. Entonces, con natural sobriedad, expuso las categorías que deberían haberse utilizado para resolver tan intrincado problema. Me satisface leer sus libros y me alegra mucho más que haya vencido a la pandemia en duro enfrentamiento que demostró su enorme vitalidad.

Mi cortesía, sin embargo, no está exenta de dos aclaraciones. La primera, en torno a una afirmación inexacta. La hace Leysser León en La Responsabilidad Civil, asegurando que un voto mío fue severo (dice “represalia”) a una sentencia de la sala superior. Rectifico al profesor León y le aseguro que mi ponencia fue realizada con el mayor respeto que me generaba la resolución emitida por la sala civil respectiva. Si el tono le pareció inadecuado tenga la seguridad que eso debe haber ocurrido porque el voto no fue redactado bajo el sonido del piano del Claro de luna de Debussy, sino –no podía ser de otro modo tratándose de tema tan arduo– bajo los vigorosos resuellos sinfónicos de Beethoven. Represalia, querido Leysser, no es palabra que figure en mi diccionario ni conducta que ejerza. “Alza las palabras, no la voz. Es la lluvia la que hace crecer las flores, no los truenos” es la frase que se escucha al final de esa maravillosa película que es The Breadwinner y es la regla a la que me he sometido siempre.

La segunda aclaración debo hacerla a Rómulo Morales, quien asegura que mi réplica a un escrito suyo del 2011^[1] estaba lleno de “desproporcionados calificativos” que olvidaba que se estaba ante “un combate de ideas y no un combate de personalismos”. Supongo que la expresión “combate” es meramente metafórica y así las cosas estoy de acuerdo que se discuten ideas y no personas. Difiero, en cambio, en lo que respecta a la imputación que hace. Dije entonces y lo reitero ahora que su trabajo estaba “transido de enfado”. El lector verificará si fue un exceso mío o si expresiones como: “insulto a la inteligencia”, “concepción arbitraria”, “preocupante escasa formación jurídica” no acreditan mi aserto. Mantengo mi posición, rechazo la imputación que efectúa y se la devuelvo fraternalmente. Desde luego, lamento el sinsabor ocasionado, me alegra enormemente que aborde ahora el tema con decisión y fino como logrado análisis y como en un poema de Nicolás Guillén, con evidente falsedad en cuanto al uso de la palabra odio, pero descriptivo en el afecto, me atrevo a decirle eso de: “No sé por qué piensas tú, / soldado, que te odio yo, / si somos la misma cosa / yo, / tú. / Tu eres pobre, lo soy yo. / Soy de abajo, lo eres tú. / ¿De dónde has sacado tú, / Soldado, que te odio yo?”

3. Last my speech

Por último, mi discurso; necesariamente breve, profundamente polémico.

Antes una precisión. Recibí el llamado de Gaceta Civil & Procesal Civil para participar en el número 80 de la revista. Se trata de número excepcional y de inevitable estudio para quien esté interesado en el tema. Lo traigo a cuenta porque entendí que la invitación era solo para comentar una sentencia penal expedida por un juzgado de la Corte Superior de Lima Norte dentro de los alcances del fallo allí expedido. Me limité, por eso, a esos detalles. De haber sabido que las exposiciones podían exceder ese marco hubiera acometido el tema de otra manera. No lo hice, lo que me obliga –es un mandato que yo mismo me he impuesto– a decir algo más sobre lo allí expresado, pero como quiera que las circunstancias han variado he terminado por levantar (probablemente “tratado de levantar”) las críticas que los profesores León y Morales efectúan allí.

II. El daño a la persona. fase superior del daño moral

Como el nombre del profesor Morales es de ascendencia itálica y debe recordar con encanto las bellezas del monte Palatino, las ruinas de la Roma imperial y sus estudios (a la vera de la vía Cracovia) en el Tor Vergata, me hubiera gustado contestar su penetrante estudio sobre el daño al proyecto de vida de similar manera con la que Orígenes, en el siglo III, replicaba a Celso, con un título terminante: Contra Rómulo. Sería una respuesta adecuada a su destacado y laborioso “Manifiesto”, con el que con decidido tesón muestra su discordancia y rechazo al “daño al proyecto de vida”. Pero ni soy Orígenes, ni el profesor Morales es Celso, y una denominación así podría sugerir al lector menos avisado una malquerencia que me es ineludible rechazar. No obstante, como el título de su propuesta –vigoroso y lleno de vitalidad– merecía una respuesta de la misma intensidad, me aprovecho de las expresiones geniales a las que era tan afín ese bolchevique nacido a orillas del Volga, y he decidido designar a este punto: “El daño a la persona fase superior del daño moral”.

Con todo, debo iniciar con unas palabras de André Breton en el primer manifiesto surrealista que me parecen inevitables: “Únicamente la libertad tiene el poder de exaltarme”. Entre Breton que sabía de poesía y Rómulo Morales que conoce (y bastante) Derecho hay la misma distancia que entre el entusiasta por la imaginación y el apasionado de la realidad. Confieso que no tengo nada contra esta, pero puesto a escoger me siento más tributario de Breton que del realismo de Zola y, como mi viejo y querido amigo Carlos Fernández Sessarego, prefiero “el derecho a imaginar el derecho” que el derecho que se tiene claro y sin complicaciones.

Como el escrito de Morales Hervias se autodefine como “Manifiesto”, he querido encontrar ese programa novedoso exigido por la academia. No lo he encontrado. Más que reforma, lo que el profesor Morales nos ofrece es la contrarreforma. Lo suyo no son las palabras de Erasmo, sino las del concilio de Trento, al extremo que el lector encontrará –como si fuera un catecismo pre Vaticano II– la repetición constante de la palabra doctrina: una doctrina, otra doctrina y más doctrinas, tantas como escritores existen, en una suerte –por contradictorio que parezca– de una Babel uniforme dentro de un pandemónium en lo que solo prospera la multitud y la confusión. Son tantas las “doctrinas” citadas por el profesor Morales que a ojo de buen cubero se reitera esa palabra (sonido de fanfarria y “agárrense de las manos / unas a otros conmigo”): 24 veces.

No creo en las ortodoxias, pero si esta existe es porque hay una doctrina. Pero esa es una palabra mayor; hay que andar con pies de plomo para considerar que una toma de posición pueda elevarse a esa calidad.

En cuanto al tema en debate, he dividido al mundo del Derecho peruano en apologistas y ortodoxos; los primeros, ligados a la fe venida de Roma, traída por Fernández Sessarego; los segundos, vinculados a las ideas de Fernando de Trazegnies.

El profesor Morales forma parte de la iglesia ortodoxa de la responsabilidad civil. Su arzobispo mayor es un caballero de Malta, ex marqués de Torrebermeja y conde de Lagunas; su rito, el del Vaticano I, su biblia: las innumerables ediciones de La responsabilidad extracontractual del excanciller; su herencia, el de las antiguas como honorables tradiciones que perpetúan la existencia de esa fe cuyo credo se afinca en la prioridad del daño patrimonial, niega la existencia del daño moral y, finalmente, lo acepta para evitar chocar con el pensamiento comunitario.

Las palabras de De Trazegnies Granda (1980) son, por lo demás, claras. Las cito aquí para que no quede asomo de duda:

Pero el Derecho debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. Y parecería que, en nuestro medio, el hecho de que, tratándose de situaciones particularmente dramáticas, no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que, a través del daño moral, la indemnización quede convertida en un castigo. De otro lado, existen ciertos prejuicios materiales que son difíciles de valorizar, como los resultantes de la calumnia y la difamación. En estos casos, ante la falta de una prueba precisa del daño material, pero teniendo el juez la convicción firme de que este se ha producido dada la naturaleza de los hechos puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligación de reparar el daño moral (el resaltado es mío). (p. 414)

Es sobre ese edificio conceptual que Rómulo Morales (2020) sienta las bases de su “Manifiesto”. Destaco sus tesis, en orden distinto, solo para efectos de una mejor comprensión e iniciar la reflexión sobre las mismas:

(i) el “daño a la persona” no es otra cosa que el daño a la integridad psicofísica” (p. 76);

(ii) el daño a la persona no es más que una subespecie del daño moral (p. 86) o los alcances del daño moral son los mismos que los del daño a la persona (p. 77);

(iii) los daños morales son irreparables en dinero (p. 79); reparar el daño moral con dinero es asumir una posición materialista, mientras quienes lo rechazan respetan su carácter “espiritual e íntimo” (p. 80).

Hay otros argumentos ajenos a estos, pero los aquí enumerados constituyen la base central de la tesis del profesor Morales sobre los que me he de pronunciar.

4. ¿El daño a la persona es solo daño a la integridad psicofísica?

La primera de las tesis de De Trazegnies (o del profesor Morales Hervias) es que el daño a la persona no es otra cosa que el daño a la integridad psicofísica. La argumentación que aquí se hace es de lo más curiosa: primero, porque se afinca en la cita de “dos doctrinas peruanas”, como si a mayor número mayor razón, y, luego, porque se indica que De Trazegnies dijo lo mismo que Leysser León, en una especie de argumentación relacional que apela a la inaceptable falacia de la autoridad, más angustiante cuando es precisamente esa autoridad la que se discute^[2]. Desde luego, esbozada así la idea se hace difícil la crítica por las mismas razones que Lenin se apuraba en sostener contra Berkeley –según se decía en los libros de Martha Harnecker o Georges Politzer que se leían con entusiasmo en los 70– y que con absoluta pulcritud se convertía en la pluma de Borges en la siguiente frase: “Hume notó para siempre que los argumentos de Berkeley no admiten la menor réplica y no causan la menor convicción” (Borges, 2017, p. 20).

¿Es cierto que el daño a la persona es solo el daño a la integridad psicofísica? No, por lo menos, desde los textos de Carlos Fernández Sessarego. En la Exposición de Motivos al Código Civil publicada por Delia Revoredo, Fernández Sessarego (1985) dijo que era “aquel daño que no se puede valorizar económicamente, en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida en relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación” (p. 93). El año de publicación de la obra: 1985.

Ya, Fernando de Trazegnies al sostenerlo cometía gruesa equivocación, pero que él lo haya hecho –dado el desconocimiento de lo que tenía sobre el significado del daño a la persona^[3]– no puede significar que el profesor Morales, cuyos vastos conocimientos jurídicos no son posibles desatender, no se haya percatado de ello. Puede disentirse del concepto, a la manera, por ejemplo, que lo hace Leysser León y ahora, en un estupendo escrito, Cano Fuentes^[4], pero una cosa es que se discrepe de él y otra cercenar una noción imposible de quebrantar.

El daño a la persona era, en efecto, daño psicofísico, pero en su aspecto medular –decía Fernández Sessarego– representaba un daño a la libertad como actividad fenoménica. Lo dijo, y lo repitió una y mil veces. En la sexta edición de su Derecho de las Personas decía que en un “primer grado” significaba un agravio al proyecto de vida^[5]. En Hacia una sistematización clasificó los daños subjetivos en daño sicosomático y daño a la libertad^[6] y en el trabajo que le dedica a los 25 años del Código Civil de 1985, el capítulo vigésimo sexto, llamado “Daño al Proyecto de Vida” se inicia con estas palabras: “Para comprender el significado del “daño a la libertad fenoménica” o “daño al proyecto de vida” es indispensable referirnos brevemente a la estructura del ser humano^[7]”.

Si se ha de hacer más preciso en: ¿Es posible proteger jurídicamente el “Proyecto de Vida”?^[8] y en El “Proyecto de Vida” ¿merece protección jurídica?^[9], Fernández Sessarego no solo reitera su influencia de la filosofía de la existencia y sus conocidos vínculos intelectuales con Heidegger, Mounier, Jaspers, Sartre, Zubiri y Cossio y acomete el tema desde un ser humano que para él es libertad. La libertad –dice–, en síntesis, no es un atributo del ser humano: es su propio ser^[10]” (la negrita es del profesor sanmarquino). Este ser libertad –señala Fernández Sessarego– hace al ser humano único e irrepetible; lo hace lleno de dignidad. Pero además lo hace un ser proyectivo y, dado que debe elegir, un ser responsable. La libertad que es una se aprecia en dos instancias, una ontológica (que solo se pierde con la muerte) y una fenoménica (condicionada por el mundo y exterior). Esta última es la libertad que se muestra, es, lo que Zubiri llamaba, “el uso de la libertad” y es la que puede ser afectada aún cuando “el proyecto de vida se fundamenta en la propia calidad ontológica del ser humano^[11]”. Ese proyecto de vida responde a una determinada adhesión a una escala de valores y su cumplimiento “significa que la persona ha hecho realidad el destino que se propuso alcanzar en su vivir, en su tiempo existencial”.

La libertad fue siempre para Fernández Sessarego un asunto recurrente. Cuando estuvo detenido en 1950, en las protestas contra el gobierno de Odría, lo hizo acompañado de un libro de Jaspers: Ambiente espiritual de nuestro tiempo. Nos contaba nuestro querido amigo:

Disfruté mucho de ese libro. Ahí tuve vivencias muy importantes de lo que es la libertad, divagué mucho en prisión y me dije: Yo soy libre porque en este cuarto puedo leer este libro, puedo pensar, puedo escribir, puedo jugar cartas, puedo dormir, puedo pararme; es verdad que se trata de una libertad restringida, pero sigo siendo libre porque puedo ejercer un poco de esas libertades. Solo la muerte aniquila la libertad”^[12].

En su tesis de bachillerato, Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho^[13], Fernández Sessarego (1994b) indicó que la filosofía contemporánea tiene como centro de sus reflexiones la existencia (p. 64), agregando que la existencia es un hacerse a sí mismo. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, y este tener que realizarse, se hace de acuerdo a un proyecto. “Vivir es realizar un proyecto de existencia” (p. 68). En La noción jurídica de Persona (1968), nuestro autor señalará la influencia en su pensamiento filosófico de autores como Heiddegger, Sartre, Jasper y Zubiri, utilizando términos como los de tiempo, libertad y quehacer (pp. 37-43).

Fernández Sessarego presentó al ser humano como un ser temporal y consideró que siendo este tiempo está en un continuo hacerse. La existencia es un hacerse a sí mismo dentro de la temporalidad. De ahí que el ser humano para realizarse en el tiempo como ser libre, deba proyectar su vida. El proyecto tiene como condición; la temporalidad. El ser del hombre es hacer proyectos. El proyecto se sustenta en la libertad de la temporalidad del ser humano. Por ser libre y temporal, el hombre debe necesariamente proyectarse^[14] (Fernández Sessarego, 1996, pp. 49-54).

Con manifiesta inelegancia, me he extendido en este punto. Debía hacerlo porque el daño a la persona no fue, nunca fue, “solo” daño a la integridad psicofísica; de hecho, Fernández Sessarego lo denominaba “daño a la libertad”. No tener en cuenta la noción que se debate: la libertad es presentar la figura de manera incompleta y mutilada, y es, desde luego, inaceptable.

5. ¿El daño a la persona es una subespecie del daño moral?

Aunque en términos biológicos la subespecie está constituido por los grupos que forman la especie, al parecer se ha creído que la subespecie es algo que ya se encuentra incorporado en la especie, algo así como un eslabón menor confrontado con la cima. Por eso cuando se dice que el daño a la persona es una subespecie del daño moral, lo que se quiere afirmar en realidad es que el continente es el daño moral y parte del contenido el daño a la persona. Es aquí donde empieza una comedia de equivocaciones. En principio, porque al afirmarse ello se acepta la existencia del daño a la persona, por lo menos como parte del contenido, y si ello es así no es posible señalar que el daño a la persona no existe o que si existe es igual al daño moral porque entonces la subespecie (esto es, el contenido) termina siendo también continente. Para decirlo con más claridad: si es contenido del daño moral, existe y no se puede alegar después su inexistencia, y si es igual a aquel, entonces, no es contenido, sino también continente.

No es un juego de palabras; por lo menos, no el mío. Pruebas al canto. Las palabras son de De Trazegnies Granda (2016): “Pensamos (se refiere al daño a la persona) que este agregado era innecesario. En efecto, para nosotros, el daño a la persona no es sino una subespecie del daño moral” (p. 108). Luego de dicho esto empareja el daño moral con el daño a la persona en cuanto a las perturbaciones o alteraciones del equilibrio psíquico y a otros daños espirituales para concluir que “pertenece(n) al mismo campo y debe(n) merecer un mismo nombre genérico”. Se trata de conclusión que, sin embargo, no tiene conexión con la premisa de la “subespecie”.

Admito que ha existido una gran discusión sobre los alcances del daño moral. Para Fernández Sessarego se limitaba a la aflicción o sufrimiento. Hubo aquí exageración, pues era inadecuado sostener que la doctrina peruana en conjunto tenía una noción limitada del daño moral, como aseguró el profesor sanmarquino (Calderón Puertas, 2014, p. 246). Pero que no hubiera unanimidad no significaba que no existiera discusión y esta no se cierra (no se puede cerrar) apelando a una autoridad.

Y entonces, ¿es o no es una subespecie del daño moral?

Para alejarnos un poco de los dichos de Fernández Sessarego –que parece son fuente de discordia– es conveniente reparar en otros criterios. Recurro a Fernández Cruz (2019) quien propone un sistema clasificatorio de daños no patrimoniales que forma el continente de este grupo de daños y que estaría formado por el daño a la persona y su subtipo el daño moral, así como por el daño no patrimonial residual, siendo que los primeros afectan a la persona humana y el último a la persona jurídica (p. 105 y ss.). Se trata de diferenciación atendible y perfectamente coherente con el modelo que quiere establecer, lejos de subespecies que se controvierten a sí mismas.

6. ¿Son los daños extrapatrimoniales irreparables en dinero?

En realidad, el debate se centra en estas afirmaciones del profesor Morales: los daños morales son irreparables en dinero (p. 79); reparar el daño moral con dinero es asumir una posición materialista, mientras quienes lo rechazan respetan su carácter “espiritual e íntimo” (p. 80).

Se trata, como todo lector avisado sabe, de las mismas ideas que formulara en 1987 De Trazegnies Granda. Aunque algunas de las expresiones del excanciller ya han sido citadas, me parece dable citar estas otras:

Dos fueron las razones por las que el proyecto estimó necesario conservar (limitadamente) la institución, a pesar de las críticas actuales. De un lado, el hecho de que, aun cuando se trate de una reminiscencia de sentimientos primitivos de venganza, un país tiene que darse un código a su medida, y si en el Perú la víctima de un “daño moral” espera que se imponga una indemnización al culpable, es necesario que el Derecho atienda de alguna manera esta necesidad psicológica. De otro lado, a veces el daño moral sirve para indemnizar aquellos “daños patrimoniales indirectos”, es decir, aquellos daños que, siendo económicos, son difícilmente valorizables. (De Trazegnies Granda, 1987, p. 105)

Es decir, el daño moral se incorpora a nuestra legislación solo porque en el Perú estamos perturbados por alguna alteración psicológica que hay que satisfacer, en una especie de derecho del pueblo que haría las delicias de un régimen fascista o porque no se trata de daño moral, sino de daño patrimonial al que hay que evitarle problemas de probanza. Si esos son los supuestos del daño moral, entonces que se sea más claro: que se pida su expulsión del sistema jurídico peruano. Todo el tema gira en torno a eso: no se quiere reparar el daño extrapatrimonial. Ese es el quid del asunto. Para decirlo con la claridad de quienes defienden esta posición: no se quiere, pero se quiere; no se acepta, pero se acepta; no se debe, pero se debe.

Borges decía que a Pierre Menard se le debe un artículo técnico “sobre la posibilidad de enriquecer el ajedrez eliminando uno de los peones de torre. Menard propone, recomienda, discute y acaba por rechazar esa innovación”. A la manera del sacha escritor borgiano, esta doctrina (para utilizar una expresión cara al profesor Morales) también quisiera acabar con el daño moral: lo propone, recomienda, discute y luego acaba por rechazarlo. Como Bartleby, preferirían no hacerlo, pero eso es finalmente lo que hacen.

Si la posición que enarbolan es la que se debe acabar con el daño extrapatrimonial (y, desde luego, con el “daño a la persona”) que se asuma con todas sus consecuencias. Reclamo esa falta de rigor. Apelar a que se mantenga el “daño moral” por una suerte de sanación sicológica (como lo invocaba De Trazegnies Granda) es doblegarse a algo en lo que no se cree. Siguiendo ese camino, no me extrañaría que se terminen desdiciéndose también con el “daño a la persona” para asegurar que este debe permanecer en el Derecho peruano porque como hace 37 años fue incorporado al Código Civil ya ganó, por decirlo así, carta de ciudadanía. Posición permisible para quien como Juan Espinoza –aunque ya bastante alejado de estos temas– aceptó el concepto (con variantes, es cierto), pero inadmisible para la “doctrina” que lo rechaza.

De todas formas, y acaso para agregar combustible al fuego, debo recordar el regaño de Matilde Zavala a ideas como las aquí enarboladas o, para utilizar una expresión del profesor León, el “explícito desmentido” que le hace a De Trazegnies Granda. Así, a la expresión de este: “¿Podemos pensar que los daños inmateriales pueden ser “reparados” crematística y materialmente? Parecería que, si lo espiritual puede “repararse” en dinero, ya no es tan espiritual. Por ello, la reparación económica para un daño espiritual devalúa lo espiritual” (De Trazegnies Granda, 1987, p. 111), responde la profesora argentina Zavala de González (2009) con estas palabras: “¿Por qué no entregar una suma dineraria, casi el único paliativo disponible a quien sufre un injusto existencial? La auténtica inmoralidad residiría en que el responsable no hiciera nada frente al mal ajeno, por ser este espiritual y no económico” (p. 49).

Sin duda, la referida frase no termina el debate ni mucho menos invocaré la falacia de la autoridad para darlo por terminado. Tanta autoridad tiene el ex canciller fujimorista como la profesora Zavala. Si traigo aquí sus expresiones es porque no parece irrazonable que determinados daños deban quedar indemnes para reducirlo todo a lo patrimonial. La acusación que con eso se pone un “precio al dolor” y se materializa lo que debe ser inmaterial solo esconde la idea de anular la resarcibilidad del daño extrapatrimonial, más allá del concepto que pretenda albergar.

En un artículo maravilloso, Diego Papayannis ha examinado los daños desde la perspectiva del dolor y de la responsabilidad surgida por el dolor causado y sufrido. No pretendo hablar de ese tema en este momento, pero me es imposible no citar estas líneas:

A tal punto esto es así que difícilmente podríamos comprendernos adecuadamente como seres humanos sin tomar en consideración nuestra capacidad de sufrimiento. ¿Qué clase de criaturas seríamos si fuésemos incapaces de sentir dolor emocional? Unos individuos que fuesen insensibles a la muerte de sus seres queridos o sus allegados, o emocionalmente indiferente a la frustración del propio plan de vida o al plan de vida de sus hijos serían tan distinto de nosotros que no podríamos comprenderlos. (Papayanis, 2020, pp. 141 y 142)

Dejo la frase ahí, ya habrá oportunidad de seguir explorando estas ideas, interesa, sin embargo, precisar que sin duda es posible no reparar en dinero, de ahí el interés de Fernández Sessarego sobre la llamada “acción inhibitoria” prescrita en el artículo 17 del Código Civil. Hacía lo mismo Jhoel Díaz Cáceda^[15] en un trabajo que realizó sobre el Plan Integral de Reparaciones de la Comisión de la Verdad y las llamadas reparaciones “simbólicas” o Ana Salado Osuna (2004), quien desde España examinó las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y reparaba en que la admisión del daño al proyecto de vida “no tiene por qué conllevar una cuantificación económica por parte de la Corte” (pp. 434 a 436).

Que esto sea así no impide que también se pueda reparar en dinero.

De paso, se ha asegurado que las sentencias de la CIDH no admiten el “daño al proyecto de vida”, lo que significaría que no es reparable. Controvierto dicha tesis y más adelante expondré sobre ella, pero dado que aquí me limito a contestar la “irreparabilidad del daño moral” (extrapatrimonial o inmaterial) harían bien quienes se oponen a ello en leer las sentencias de dicha Corte para advertir que en cuanto a las indemnizaciones ellas reparan tanto el daño material como el inmaterial y que reiterados fallos de dicha institución han expresado que este último “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia^[16]”.

Eso, de todas formas, es asunto que se tratará después.

III. ¡Camaradas, a las armas!

Invocando la expresión “repaso” que alude, entre otras cosas, al comportamiento de la soldadesca invasora tan descriptivamente graficada en el óleo de Ramón Muñiz (1888), Leysser León quiere poner en un nuevo trabajo punto final al debate sobre el “daño al proyecto de vida”. En realidad, el destacado profesor ha querido acabar con él hace mucho tiempo. Algunas charlas suyas que pueden verse en internet dan cuenta de ello. Su persistente empeño y unas iniciales adjetivaciones (incomprensibles e innecesarias siempre, pero más notorias en él por el conocimiento que tiene sobre el tema y las luces que puede ofrecer a todos) también. Acaso llevado –hay que decirlo– por la falta de empuje de los que asumieron con inicial fervor las tesis de Fernández Sessarego, el profesor León ruge (¿con encono?, ¿con ironía?, ¿con felicidad?) en un artículo que denomina: “Repaso sobre (y ‘repase’ de la jurisprudencia peruana contra) un concepto no resarcible”. Allí me dedica unas líneas contundentes y poderosas que me honran y que trataré de rebatir solo en algunos puntos (¿por ocio?, ¿por desgano?, ¿por desconocimiento?). Diré, no obstante, que no debe tomarse mi silencio en lo demás como admisión de lo que expresa; en el fondo, como en la regla general del Libro de Acto Jurídico, mi silencio no significa nada, ni quizás, ni que sí, ni que no, y trata solo de ganas de ir a lo concreto para olvidar unos fuegos que deslumbran pero que siempre tienen un poco de artificio. En todo caso, si con el buen Rómulo Morales invoqué a Lenin y si mi querido Leysser León propone el “repaso”, no me queda -para seguir la secuencia del diálogo e iniciar el debate-, sino repetir una maravillosa inscripción colocada en algunos de los muros de La Sorbona, en las jornadas de mayo del 68: ¡Camaradas, a las armas!

Las armas son, por supuesto, las del lenguaje, las que con singular elegancia utiliza el profesor León para pedir con evidente malhumor que dejemos en paz a la filosofía, a la Constitución y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No creo que eso sea posible y hasta un aroma autoritario se desprende de quien así lo propone. No veo tampoco por qué debe desbrozarse el camino de esa manera ni por qué debemos aceptar ese llamado. Cada quien con lo suyo y cada loco con su tema. Pero sin duda estoy exagerando.

7. El Tercer Pleno Casatorio Civil

Para delinear posiciones debo decir que coincido con Leysser León en la inexistencia de daño al proyecto de vida matrimonial y que convengo con él que ese rubro no fue acogido en el III Pleno Casatorio Civil. Coincido también en que, a pesar de lo expuesto en el referido Pleno Casatorio, la judicatura no ha seguido el precedente de la Corte Suprema. León (2020) dice: “Sin embargo, en ulterior demostración de la inexistencia de jurisprudencia vinculante en nuestro país, este pronunciamiento fue inobservado en las sentencias posteriores de todas las instancias, prácticamente, desde el día siguiente de su publicación” (p. 19).

Me parece un error que ello haya acontecido. Soy de los que creen en la necesidad de establecer precedentes vinculantes a fin de lograr la unidad del Derecho. Aunque este tema me aleja otra vez de la opinión del profesor León –quien participó como amicus curiae del III Pleno Casatorio Civil realizado con el fin de “establecer pautas para una interpretación vinculante”– debo postergar esta polémica para otro momento y, volviendo a lo nuestro, reiterar que la Corte Suprema coincidió en que el “daño al proyecto de vida matrimonial” no cabe admitirlo en la separación de hecho.

Las razones que dio el profesor León, conforme se observa en la nota enviada al Poder Judicial como amicus curiae fueron las siguientes:

a. No puede ser cubierto mediante un contrato de seguro.

b. Resulta siempre discriminatorio, ya que los jueces tienden a diferenciar los “proyectos de vida” exclusivamente en función de la posición social y de la capacidad económica de la parte gravada con la “indemnización”.

c. Es incuantificable sobre bases ciertas. (III Pleno Casatorio Civil, 2011, p. 251)

La Corte Suprema no fue así de concluyente, intuyo porque las razones expuestas en la referida nota se dirigían a cuestionar en su totalidad al daño al proyecto de vida y no solo al daño al proyecto de vida matrimonial.

El apartado 70 de la sentencia que transcribo en su primer párrafo así lo expresa:

70. En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto de proyecto de vida –y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los efectos de indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia, como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en mucho de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos extremos hasta carecería de aquella relación de causalidad. Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir, en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras áreas del derecho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontractual podría analizarse la posibilidad de su aplicación razonable en ciertos casos específicos y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño concreto imputado. (III Pleno Casatorio Civil, 2011, Fundamento 70)

He resaltado el último extremo del apartado 70 para indicar que el mismo párrafo que sirve para descartar el “daño al proyecto de vida matrimonial” es el que lo admite para otros casos. Ese punto debe quedar claro. El dato objetivo es que en el III Pleno Casatorio Civil la Corte Suprema no rechazó el daño al proyecto de vida; antes bien, lo aceptó.

Pero hay que agregar algo más, en torno a las expresiones “daño a la persona” y “daño moral”, el mismo III Pleno Casatorio Civil como precedente vinculante se pronuncia en este sentido: “El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona” (el resaltado es mío). (III Pleno Casatorio Civil, 2011, Precedente vinculante segundo y apartado 74 de la sentencia)

Esos son los hechos, puede disgustar a muchos, pero ni quito ni pongo, solo cito. Por lo tanto, decir –como alguna vez se sostuvo– que el III Pleno Casatorio Civil fulmina el “daño al proyecto de vida” no solo es manifiesto error, sino no tiene base alguna en el fallo, a lo que se agrega que en la “guerra de etiquetas” la Corte Suprema siguió el camino de incorporar el “daño moral” en el “daño a la persona”. Si se quisiera decir que no quedaba otra vía desde que el artículo 345 A que regula la separación de hecho no hace referencia al daño moral, sería otra equivocación, pues el último párrafo de dicho dispositivo alude expresamente al artículo 351 del Código Civil y esa remisión nos lleva a toparnos con la voz “daño moral”.

De modo que por boca del III Pleno Casatorio Civil tenemos aceptado el “daño a la persona” y el “daño al proyecto de vida”. Lo que se descartó, lo único que se descartó en el referido Pleno fue el “daño al proyecto de vida matrimonial”, aunque por razones que no son las mías. Creo que mucho más simple, empero más claro –y de paso denotando la excepcionalidad del daño al proyecto de vida– hubiera sido afirmar que la idea de suponer que en el siglo XXI, con las altas tasas de divorcio existentes y la existencia de matrimonios precarizados, existe un proyecto existencial matrimonial de larga data, es un error: los tiempos cambiaron, los matrimonios no duran, la aceptación del divorcio y hasta las reglas para acceder a dicha institución se hacen cada vez más accesibles. Es eso lo que hace imposible aceptar un daño a este proyecto que, y lo menciono aquí para establecer premisas, tiene que ser entendido de manera restrictiva para evitar –utilizaré la frase de Leysser León– “inflación de resarcimientos”.

8. Dejar en paz la filosofía

“¡Cuánta tinta se ha desperdiciado en citas fragmentarias y en dar cabida a interpretaciones inexactas de obras filosóficas para fundamentar el daño al proyecto de vida!”, dice el profesor Leysser León (2020, p. 21), para preguntarse luego por qué debe aceptarse el lenguaje de los existencialistas y no de “una serie interminable de críticos del existencialismo”. Con notoria riqueza polémica –una especie de touché intelectual– inquiere si un juez seguidor de Emil Cioran, “para quien la desgracia del ser humano comienza con el nacimiento, y el único proyecto de vida valioso es el suicidio”, debe hacer valer esa filosofía para emitir su voto.

Aunque discrepo con la afirmación del profesor León en considerar que algunas filosofías puedan estimarse como “superadas” (¿quién tiene autoridad para decidir eso?), tengo que coincidir en algo: asentar el daño al proyecto de vida solo en la filosofía de la existencia es un error. De hecho, las preguntas que se hace me parecen de una pertinencia absoluta:

Ningún juez puede hacer depender de su formación o credo filosófico ¿O se va a condicionar el éxito de una demanda de resarcimiento de daños al proyecto de vida a la eventualidad de ventilar el caso en el despacho de un magistrado existencialista? ¿Y si, para la mala suerte del abogado a cargo del caso, le tocara un juez nihilista o un juez seguidor de Fromm, Adorno, Foucault, Bunge, Vargas Llosa, y una serie interminable de críticos al existencialismo? (…) ¿Cambiaría la fortuna en la resolución judicial de los conflictos según el grado de cultura e interés filosófico de los juzgadores’ ¿Esa es la certeza o predictibilidad que perseguimos? (León Hilario, 2020, pp. 21-22)

Si el profesor León desviara en algo su foco de atención –no tiene por qué hacerlo, sin duda, dado que está tratando otro tema– y se metiera al mundo de las resoluciones judiciales, casi podría empezar otro texto con el título de un libro de Richard Posner: ¿Cómo deciden los jueces? Tengo la impresión que bajo el manto de racionalidad que esconden las argumentaciones jurídicas subyacen estructuras forjadas por todo el bagaje de conocimientos y experiencias adquiridas en la vida. Que no se expongan con claridad no significa que no existan. Que la “racionalidad” indique que no deba mostrarse porque interesa el contexto de justificación y no el de descubrimiento, no hace mella a la idea que cualquier juez (o profesor o ingeniero o cualquier ciudadano) da respuesta a las inquietudes existenciales con una escala de valores que justifica (algunos más explícitamente que otros) en un sistema filosófico (o una mixtura de ellos) que admite para sí.

Es evidente que en orden a lo judicial ello puede originar o una dictadura filosófica o una incerteza absoluta dada las diversas creencias que puedan tener los magistrados. Y tengo que admitir lo peligroso de seguir ese camino. Pero eso no significa dejar en paz la filosofía. El profesor León lo pide casi en interjección y, después, como si estuviera en clase de geometría, anuncia como axiomas incontrovertibles (casi un pleonasmo): “la derrota” del discurso filosófico, “el desinterés de sus defensores por la cultura”, la “banalización” de las ideas existencialistas o la “exacerbación de interpretación anacrónicas”. En buena cuenta, el profesor León ya decidió la línea de pensamiento y todo lo demás le parece inútil, sin reparar que tanto riesgo hay en aceptar que las sentencias se sujeten a una corriente filosófica como admitir el despotismo, por más ilustrado que este sea.

Lo curioso es que luego de censurar la filosofía en las sentencias, invoque una que le parece favorable a su tesis:

Así, algunos calificados autores, como Zygmunt Bauman, consideran que el concepto sartriano de proyecto de vida se encuentra superado, aunque jurídicamente se admite en el hombre un proyecto de existencia individual y exclusiva que trasciende hacia temas objetivos^[17]. (El resaltado es mío)

Se trata de una sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema que, cosa curiosa, discutía temas sobre inejecución de obligaciones y en las que –obsérvese lo resaltado– no niega lo jurídico del proyecto existencial y hasta se remite a la lectura (hay una nota al pie) de Luis Recasens Siches, dicho sea de paso, alumno y colaborador de Ortega y Gasset, quien también creía en el proyecto vital.

Más curioso es que el profesor León después de solicitar dejar en paz la filosofía, nos dedique sabrosas como sesudas opiniones sobre … filosofía, citando al sociólogo y filósofo polaco Zygmunt Bauman, a quien con hidalguía intelectual afirma haber compulsado “gracias a la perentoria e ilustrada referencia de nuestros magistrados en la sentencia citada”.

Es decir, al parecer no es que la filosofía deba ser dejada en paz, sino la filosofía que le disgusta. Por eso, la mención final que hace otra vez a Cioran, referida a la terrible nulidad del saber filosófico, la entiendo como llevada por la exaltación polémica.

Querido Leysser, no dejemos en paz a la filosofía. Ella engendra, como el título de un libro que contiene una entrevista a Gustavo Zagrebelsky, La virtud de la duda, o nos hace reparar como en un trabajo de Stefano Rodotà en el Derecho y amor. Ella ha permitido que nos acerquemos a Bauman, tú llevado por una ponencia de mi buen amigo Francisco Miranda, y yo debido a tu sugerencia. Y ella, además, anima los valores que sustentan todos nuestros razonamientos jurídicos.

Desde luego, coincido contigo en que reducir el tema jurídico a una escuela filosófica fue (y es) un error. Fernández Sessarego utilizó las herramientas que conocía y tenía a mano. Sus discípulos las asumieron en totalidad. Por mi parte, yo seguí el camino del raciovitalismo orteguiano y su discípulo Julián Marías. Propones el de Bauman, a quien leo con entusiasmo y quien asume la idea de un proyecto tan variable que se hace casi inasible. No lo niego, pero si cambias la palabra “proyecto” por “identidad” encontrarás que en el mundo moderno ella también es múltiple y mudable, ¿dejamos de lado el derecho a la identidad?

9. Digamos la verdad

El profesor Leysser León (2020, pp. 30-31) hace un pormenorizado balance de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para concluir en 5 razones que me son ineludibles citar para empezar desde allí el diálogo. Debo advertir que casi coincido plenamente con él. Advierto, además, que las partes resaltadas son mías y no las del notable humanista, y que no me extenderé mucho, sino me atendré a sus propios dichos.

-) Dice el profesor León: “para la Corte IDH los proyectos de vida pueden ser afectados por las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica. Hasta aquí, sin embargo, no tenemos nada dicho acerca de su resarcibilidad o no”.

En efecto es así, y me alegro que dicha situación se reconozca porque entonces no solo algunos magistrados y profesores peruanos, sino también la CIDH no solo no quieren dejar en paz la filosofía, sino además entienden que la idea de proyecto de vida tiene un contenido jurídico. Anotar lo señalado por el destacado profesor universitario desde una línea silogística ayuda a comprender lo que aquí se sostiene.

Premisa mayor: Los derechos fundamentales pueden ser afectados.

Premisa menor. La CIDH considera que los proyectos de vida pueden ser afectados por las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica.

Conclusión. Los proyectos de vida incorporan una noción jurídica.

Es así de simple, y ello desdice de plano su primera regla: “la muerte anunciada del daño al proyecto de vida en el campo de las ideas”. Será en otro campo porque en el de las ideas y en el de las ideas que maneja la CIDH, como él mismo refiere, eso no ha sucedido.

-) Agrega el profesor León: “para la Corte IDH, el daño al proyecto de vida, tal como se le conceptúa en esta sede, no es resarcible económicamente. Para su reparación o para atenuar su afectación se utilizan otros remedios, como la asistencia estatal a las víctimas en educación, vivienda, salud, etcétera.

La honestidad intelectual del profesor Leysser León lo lleva aceptar algo que le parece evidente: el daño al proyecto de vida es objeto de reparación en las sentencias de la CIDH. Lo que rechaza es que “no es resarcible económicamente”, lo que afirma es que se admite su “reparación”. Y lo que añade además es que la CIDH considera que el daño al proyecto de vida puede ser afectado, en tanto nada habría que “reparar” ni nada que “atenuar” si esto no ocurriera.

-) Las conclusiones c) y d) que hace el profesor León son las siguientes: “c) Que la incidencia de las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica en los proyectos de vida es uno de los tantos aspectos a comprender en la categoría de los “daños inmateriales”. d) Que, la afectación al proyecto de vida, entendida en su exacta y reducida dimensión, como variable a tomar en cuenta para visualizar íntegramente el impacto de un evento dañoso pertenece, según la clasificación de los daños seguida siempre por la Corte IDH, a la categoría de los daños inmateriales o morales”.

Hay que aceptar hidalgamente que la incorporación, más bien el uso del término “daño al proyecto de vida” en la CIDH fue recibida con beneplácito y con una exageración en la que yo mismo incurrí, animado –quizás– por los votos de Cancado Trindade.

En otro trabajo he reseñado algunas de las sentencias de esta institución. Enumeraré aquí para que el lector entusiasta coteje las diversas resoluciones dictadas al respecto que me referí a los casos: Loayza Tamayo, Cantoral Benavides, Niños de la Calle, Bámaca Velásquez, Hermanos Gómez Paquillauri, Reeducación del Menor, Tibi, Hermanas Serrano Cruz, Gutiérrez Soler, Masacre de Papiripán, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa y Serveyón García sentenciados entre 1988 y el 2006. Hice referencia también a los Informes 67/00, 105/05, el dedicado a la infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos, el 82/08, el 24/09 y el 26/09, además de la opinión consultiva Nº 17 y el comunicado de prensa 33/01.

No me referiré otra vez a dichas sentencias, pero debo coincidir con el profesor León que para la CIDH “los proyectos de vida es uno de los tantos aspectos a comprender en la categoría de los daños inmateriales” y eso reitera su vitalidad jurídica, tema en el que seguramente discreparemos, en tanto Leysser León considera que en realidad tiene una “reducida dimensión” y solo sirve como variable incorporada en el daño inmaterial. En todo caso “vital” o en “reducida dimensión”, lo cierto es que la CIDH lo admite.

-) Finaliza, el profesor León manifestando: “Que, debe descartarse, por falso, todo intento de fundamentar en la jurisprudencia de la Corte IDH el resarcimiento, ante los tribunales peruanos, del daño al proyecto de vida, según nuestra normativa de responsabilidad civil”.

La palabra “falso”, como se dice ahora, es bastante gruesa e indica una clara intención de engañar a los demás. Me parece excesiva, pero, en fin, cada quién con su estilo, lo que tengo en claro –dado el propio análisis del profesor León– es que las sentencias de la CIDH que indican que los proyectos de vida pueden ser afectados y que pueden ser reparados otorgan una línea válida interpretativa para su uso en sede nacional.

En el caso Casa Nina vs. Perú, el señor Casa Nina demandó al Estado peruano por haber sido separado de su cargo de Fiscal Adjunto provisional de la Segunda Fiscalía Penal de la provincia de Huamanga, Ayacucho. Habiendo sido desestimada su demanda de amparo en sede nacional, el señor Casa Nina recurrió a la CIDH. Esta, en sentencia de 24 de noviembre de 2020, amparó su pedido en el sentido que se había vulnerado su derecho a permanecer en el cargo en condiciones de igualdad y derecho al trabajo.

Importa señalar que el señor Casa Nina solicitó reparación por daño material y daño inmaterial (las dos formas de regular la materia indemnizatoria en la CIDH, como afirma con sobrada razón el profesor León). En cuanto al daño inmaterial, el agraviado solicitó, entre otros conceptos, US $ 100,000 por daño al proyecto de vida “en las esferas personal, laboral, social, profesional, familiar y económica”.

Interesante es anotar que el Estado peruano no cuestionó el concepto jurídico de “daño al proyecto de vida”, sino su aplicación en el caso concreto, expresando que ese daño no se configura en el caso del señor Casa Nina, en tanto “los argumentos esgrimidos carecen de sustento para alegar válidamente que los hechos hayan producido un daño a su proyecto de vida y, por ello, hubieren cambiado definitivamente el curso de su vida” (fundamento 150).

La Corte negó por razones probatorias la referida indemnización, pero tampoco cuestionó la existencia del referido daño, sino recordó “que en su jurisprudencia ha especificado que el daño al proyecto de vida corresponde a una noción distinta del lucro cesante y del daño emergente. Así el daño al proyecto de vida atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones que le permiten fijarse, razonablemente, determinadas expectativas y acceder a ellas. Por tanto, el proyecto de vida se expresa en las expectativas de desarrollo personal, profesional y familiar, posibles en condiciones normales. Esta Corte ha señalado que el daño al proyecto de vida implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable” (fundamento 154). Agregó también que ha ordenado compensación por ese tipo de daños en casos particulares.

Esa es una de las últimas sentencias dictadas por la CIDH. Insisto, puede disgustar a algunos, pero como las cosas tienen que ser claras y el chocolate espeso asegurar que se falsea la realidad cuando se explora el tema del proyecto de vida también desde las sentencias de dicha Corte es, por decir lo menos, excesivo.

10. Dejar en paz la Constitución

Por último, el profesor León –en crítica dirigida a expresiones del profesor Fernández Cruz– solicita dejar en paz la Constitución. Para ello señala que no es el derecho al libre desarrollo lo que sostiene la teoría del proyecto de vida como derecho fundamental, sino el libre desenvolvimiento de la personalidad, la que rebate como entusiasta cruzado en busca de su Jerusalén arrebatada.

Como razones de tiempo me impiden continuar con la escritura, solo diré.

-) En El debate constitucional decía Víctor Andrés Belaúnde (1966), en una de sus polémicas con Luis Alberto Sánchez, antes de que este fuera desterrado a Chile, que el sistema dialéctico de Sánchez consistía “en tomar algunos rasgos del argumento contrario para desnaturalizarlo, hacer una caricatura y levantar un muñeco y luego lanzarse contra él con vehemencia de caballero andante; el muñeco queda derribado, pero el contendor y su argumento queda en pie” (pp. 97-98). “Derrotar” al libre desenvolvimiento de la personalidad cuando se habló de otro derecho parece seguir la ruta que alguna vez Víctor Andrés Belaúnde cuestionó. Debo reiterar que en el caso Casa Nina la CIDH dijo que “el proyecto de vida se expresa en las expectativas de desarrollo personal, profesional y familiar”.

-) Lo segundo, es que no se me escapa la contradicción existente entre quien asevera algo sobre la CIDH y la posibilidad de que el proyecto de vida sea objeto de vulneración conforme al Pacto de San José, para luego referir que ese tema nada tiene que ver con la Constitución. Si la tesis fuera que el CIDH no atiende para nada esa noción, habría congruencia en esa afirmación, pero si se sostiene lo contrario, si lo que se examina en la CIDH son las vulneraciones de los derechos fundamentales y si nuestra Constitución protege tales derechos (de manera típica o atípica es indiferente) entonces no se puede pedir tan alegremente que se deje en paz la Constitución.

IV. Colofón

Una polémica puede ser a veces fuego cruzado en las que no se escucha al otro y en las que se exhibe solo pirotecnia verbal. Bienvenida esta, pero tengo para mí que un debate puede ser una de las cosas más generosas que pueden existir cuando se atiende al adversario con atención. Confieso que las lecturas de los profesores Morales y León son una invitación agradable a explorar otras fuentes, a consultar nuevas obras, a insistir en lo que se cree y a rectificar excesos. La relectura de De Trazegnies Granda surge de la exposición del profesor Morales, el encuentro con Bauman y las nuevas lecturas de las sentencias de la CIDH de las recomendaciones del profesor León. Además, sus expresiones parecen confirmar(me) que ha habido un enfriamiento de los conceptos elaborados por Fernández Sessarego recogidos con vehemencia en un inicio; en todo caso, una repetición que no desarrolla sus afirmaciones. Particularmente –aficionado a la historia– las modas me son indiferentes, tanto las pasadas como las actuales, lo que me interesa es buscar una forma de protección al individuo que no desaire sus expectativas. Por eso creo en el daño al proyecto de vida, no sin advertir que su invocación es a menudo innecesaria cuando no hueca y que su atención debe darse de manera restrictiva. Por el momento, no hay tiempo para más, salvo para agradecer a los distinguidos profesores Morales y León a los que alguna vez –sin exageración alguna– quisiera poder decirles mis queridos amigos.

Referencias bibliográficas

Belaúnde, V.A. (1966). El debate constitucional. Discursos en la asamblea 1931-1932. Lima: Talleres Gráficos P.L Villanueva.

Borges, J. L. (2017). Tlön, Uqbar, Orbis Tertius. En: Borges esencial. Barcelona: Penguin Random House.

Calderón Puertas, C. (2014). Daño a la persona. Origen, desarrollo y vicisitudes en el Derecho Civil peruano. Lima: Motivensa S.R.L.

Cano, R. (2020). De lo irresarcible e incuantificable: epílogo del daño al proyecto de vida. Crítica a sus bases filosóficas y jurídicas. En: Gaceta Civil, 80. Lima: Gaceta Jurídica.

Casación Nº 2199-2015-Lima. Sala Civil Transitoria.

CIDH. Caso Casa Nina vs. Perú. Sentencia 24 noviembre de 2020.

CIDH. Caso Terrones Silva y otros vs. Perú. Sentencia de 26 de setiembre de 2018.

De Trazegnies Granda, F. (1980). De la responsabilidad no derivada de Acto Jurídico. En: Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

De Trazegnies Granda, F. (1998). Para una lectura recreativa de la responsabilidad extracontractual (1988). En: Biblioteca para leer el Código Civil (Vol. 1). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

De Trazegnies, Granda, F. (2016). La responsabilidad extracontractual. Lima: Ara Editores E.I.R.L.

Díaz Cáceda, J. (2006). El daño a la persona y el daño al proyecto de vida. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.

Fernández Cruz, G. (2019). Introducción a la responsabilidad civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Fernández Sessarego, C. (1968). La noción jurídica de persona. Lima: UNMSM.

Fernández Sessarego, C. (1985). Exposición de motivos y comentarios al Libro primero del Código Civil Peruano. Derecho de las Personas. En: Código Civil IV: Exposición de motivos y comentarios. Compiladora: Delia Revoredo. Lima.

Fernández Sessarego, C. (1994a). Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. En: I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Fernández Sessarego, C. (1994b). El Derecho como libertad. Preliminares para una Filosofía del Derecho. Lima: Studium.

Fernández Sessarego, C. (1996). Daño al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 50.

Fernández Sessarego, C. (1996). Derecho de las personas. Lima: Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L.

Fernández Sessarego, C. (2008a). ¿Es posible proteger jurídicamente El “Proyecto de Vida”? En: Foro Jurídico, Año 4, Nº 8.

Fernández Sessarego, C. (2008b). El “proyecto de vida” ¿merece protección jurídica? En: Revista Jurídica del Perú, 84.

Fernández Sessarego, C. (2009). Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Motivensa Editora Jurídica.

León Hilario, L. (2020). Repaso sobre (y “repase” de la jurisprudencia peruana contra) un concepto no resarcible. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, 80. Lima: Gaceta Jurídica.

Morales Hervias, R. (2011). Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. Indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el tercer pleno casatorio. En: Diálogo con la Jurisprudencia, 153. Lima: Gaceta Jurídica.

Morales Hervias, R. (2020). Manifiesto contra el daño al proyecto de vida. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, 80. Lima: Gaceta Jurídica.

Papayannis, D. (2020). Responsabilidad por el dolor causado y sufrido. En: Dañar, incumplir y reparar. Lima: Palestra.

Pleno Casatorio Civil (2011). Poder Judicial. Lima: Fondo Editorial.

Salado Osuna, A. (2004). Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Trujillo: Normas Legales S.A.

Zavala de González, M. (2009). Resarcimiento del daño moral. Editorial Astrea. Buenos Aires.

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* Primero, mi temor; luego, mi cortesía; por último, mi discurso (Enrique IV, William Shakespeare).

** Magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez de la Corte Suprema.

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^[1] Morales Hervias, R. (2011). Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. Indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el tercer pleno casatorio. En: Diálogo con la Jurisprudencia, 153.

^[2] “Dicha aseveración –dice Morales cuestionando mis expresiones– no toma en consideración que el ensayo del 2011 (se refiere a su publicación) cita dos doctrinas peruanas. Por un lado, el ‘daño a la persona’ no es otra cosa que el daño a la integridad psicofísica (…); y si es así, es una redundancia (…) porque la categoría del daño moral ya lo incluye” (Morales Hervias, 2020, p. 76).

^[3] Refiriéndose al daño a la persona dice: “(h)asta que se publique la Exposición de Motivos no sabremos a ciencia cierta lo que el legislador quiso decir con tal expresión” (De Trazegnies Granda, 1988, p. 231).

^[4] Véase: Cano (2020, pp. 215-270).

^[5] Véase: Fernández Sessarego (1996, pp. 330-331).

^[6] Véase: Fernández Sessarego (1994b, p. 35).

^[7] Véase: Fernández Sessarego (2009, p. 507).

^[8] Véase: Fernández Sessarego (2008a, Año 4. Nº 8).

^[9] Véase: Fernández Sessarego (2008b, Nº 84).

^[10] Véase: Fernández Sessarego (2008a, Año 4. Nº 8, p. 49).

^[11] Véase: Fernández Sessarego (2008a, Año 4. Nº 8, p. 52).

^[12] Entrevista personal.

^[13] La tesis es de 1950 y fue publicada, de manera incompleta, recién en 1987 bajo el título El Derecho como libertad. Preliminares para una Filosofía del Derecho. Nosotros hemos consultado la segunda edición, Studium, Lima, 1994 y las copias de la sección no publicada que gentilmente nos entregó Fernández Sessarego.

^[14] Debe señalarse que para el maestro sanmarquino todo proyecto implica una valoración, por lo que es indispensable preferir. La vida es así una sucesión de valoraciones. El ser humano no podría vivir sin los valores con los que otorga un sentido a su existir.

^[15] Véase: Díaz Cáceda (2006, pp. 185-188).

^[16] CIDH. Caso Terrones Silva y otros vs. Perú. Sentencia de 26 de setiembre de 2018, fundamento 267.

^[17] Casación Nº 2199-2015-Lima. Sala Civil Transitoria.