Resumen: El autor analiza la prescripción adquisitiva de dominio que se materializa durante la vigencia de la sociedad de gananciales, a fin de determinar cuál es la calidad del bien. Así, propone distintos casos que podrían suscitarse en la realidad. Por ejemplo, ¿qué sucedería si es que una persona empezó a poseer un bien, pero completa los diez años para usucapir durante el matrimonio? ¿O si poseyó como soltero durante dicho plazo, pero la sentencia que reconoce la usucapión se expide luego de la boda? Finalmente, analiza el caso en que el bien es inicialmente poseído por ambos cónyuges, pero que, una vez separados, la posesión solo es ejercida por uno de ellos. Abstract: The author analyzes the acquisitive prescription of domain that materializes during the duration of the community of property, in order to determine the quality of the property. Thus, he proposes different cases that could arise in reality. For example, what would happen if a person began to possess an asset, but completes the ten years to usucapt during the marriage, or if he possessed as a bachelor during said period, but the judgment recognizing the usucaption is issued after the marriage? Finally, analyze the case in which the property is initially possessed by both spouses, but once separated, the possession is only exercised by one of them.

Palabras clave: Usucapión de bienes conyugales / Sociedad de gananciales / Bienes propios y bienes conyugales Keywords: Usucapion of marital property / Community of property / Own property and marital property Marco normativo: Código Civil: arts. 234, 310, 311, 319 333 y 950. Recibido: 14/06/2021 // Aprobado: 10/08/2021

A MODO DE INTRODUCCIÓN

Al contraer matrimonio ambos cónyuges deciden hacer vida en común y, por ende, los derechos y deberes que van adquiriendo como comunidad de vida son mutuos, situación entendible desde el esquema fijado por el legislador.

Y si bien es cierto que los cónyuges pueden decidir convivir con sus patrimonios separados, la regla general es que el aspecto patrimonial se regula por la sociedad de gananciales, que implica que todos los bienes adquiridos desde las nupcias pertenecen a la sociedad conyugal, o sea, a ambos cónyuges por igual.

Desde esa perspectiva, la usucapión también puede favorecer a esta sociedad conyugal desde que es factible que ambos cónyuges lleguen a ejercer la posesión de un bien de modo conjunto, dada su situación jurídica.

Sin embargo, la realidad ha mostrado una figura peculiar que consiste en la posibilidad de evaluar si es que un bien puede ser adquirido vía prescripción adquisitiva únicamente por uno de los cónyuges y ser catalogado como bien propio.

Este asunto, como es obvio, repercutirá al momento del fenecimiento y la liquidación de gananciales, sea cual fuere su motivo, toda vez que si el bien es considerado conyugal se repartirá equitativamente entre ambos consortes. En cambio, si el bien es exclusivo de alguno de ellos, indiscutiblemente, no formará parte de los bienes gananciales a liquidarse.

Corresponde ahora analizar si es dable o no hablar de la posibilidad de la prescripción adquisitiva de dominio por parte de uno solo de los cónyuges.

1. UN CASO PROPUESTO PARA COMPRENDER LA PROBLEMÁTICA

A fin de facilitar el entendimiento del problema propuesto, postularemos un caso ficticio. El señor Amadeo está casado con la señora Zulema, pero luego de casi 15 años de casados, se divorciaron. Justo 3 años antes de contraer matrimonio, la señora Zulema empezó a poseer un bien inmueble, y cuando ya tenía 7 años de casada efectuó el trámite de prescripción adquisitiva de dominio únicamente a su nombre, porque comunicó que ella lo había empezado a poseer cuando era soltera. Así, la escritura pública se emitió cuando ella estaba casada, pero figura la usucapión solamente a su favor.

Evidentemente, doña Zulema entiende que el inmueble es suyo porque lo empezó a poseer cuando era soltera, por tanto, la posesión no beneficia a su cónyuge, puesto que se trata de un bien propio, ya que ha sido adquirido gratuitamente; además de que la escritura ha logrado elaborarse considerándola únicamente a ella como titular.

Por su parte, Amadeo cree que el bien es social porque, sin importar que el inmueble haya sido empezado a poseer cuando Zulema era soltera, la prescripción adquisitiva finalmente se materializó cuando estaban casados y, por tanto, se trata de un bien conyugal.

Como se puede ver, si se estima la postura de Zulema, el bien es absolutamente suyo y no puede formar parte de los gananciales; en cambio, si se estima la propuesta de Amadeo, el bien sería social y, por tanto, tendría que liquidarse a razón del 50 % para cada uno de los cónyuges.

2. LAS REGLAS SOBRE LA CALIDAD DE LOS BIENES CONYUGALES

Las reglas respecto a las calidades de un bien al interior de un matrimonio son bastante conocidas, sin embargo, es necesario dar una breve revisión a tales disposiciones, para recordar su tratamiento, subrayando que laboramos siempre dentro del supuesto de una sociedad de gananciales.

Así, en el artículo 311 del Código Civil se dispone claramente lo siguiente:

Artículo 311.- Reglas para calificación de los bienes.

Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes:

1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.

3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.

Entonces, como se puede ver, el punto de partida es la presunción de ganancialidad (Kammerath y García Delfino, 2015, p. 84), que consiste en que todos los bienes se presumen sociales a menos que se pruebe lo contrario, y se trata de una presunción iuris tantum o relativa que debe ser destruida por quien asegure que el bien es suyo y no conyugal^[1].

Ahora bien, para complementar la regulación acabada de mostrar, se cuenta con el artículo 302 del mismo cuerpo normativo, donde se establece cuáles son los bienes considerados como propios a través de la siguiente regulación:

Artículo 302.- Bienes propios.

Son bienes propios de cada cónyuge:

1. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.

3. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

4. La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.

5. Los derechos de autor e inventor.

6. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.

7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

8. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio.

9. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.

Como se puede apreciar, de los supuestos previstos en el artículo 302 anotado, únicamente dos de ellos serían posibles de discusión en el presente caso (y por eso se los ha resaltado), dado que los demás devienen en inaplicables por la naturaleza del caso propuesto.

Corresponde ahora analizar ambos supuestos para ver si es posible o no hablar de un bien conyugal al adquirirlo vía prescripción de modo personal.

3. SOBRE LOS BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO

Solamente para efectos pedagógicos, iniciaremos el análisis por el inciso 3, que refiere que son bienes propios los que adquiera cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen a título gratuito.

Sobre ello, es de hacer notar que este inciso inicialmente devendría en inaplicable al caso, porque las adquisiciones a título oneroso o gratuito suponen la existencia del derecho en su transferente, lo que implica que solamente pueden darse en los modos adquisitivos derivativos. En cambio, los modos originarios –como sucede con la usucapión– no pueden ser calificados, en puridad, como onerosos o gratuitos pues hay creación de un derecho donde no existía, es decir, se trata de una adquisición ex novo, o sea, donde no hay una relación jurídica anterior. Este modo de adquisición se presenta cuando no había dueño previo o, cuando habiéndolo, la adquisición no deriva del derecho anterior, pudiendo, incluso, ser contrario al derecho del titular precedente aun en la prescripción corta donde media justo título (Gonzales Barrón, 2005, pp. 613-614; Varsi Rospigliosi, 2019, p. 170; Ramírez Cruz, 2004, p. 129; González Linares 2007, p. 391; Albaladejo, 1994, p. 168; Avendaño Valdez & Avendaño Arana, 2019, p. 85; Maisch von Humboldt, 2015, p. 51).

Ciertamente, en Derechos Reales se trabaja con los modos de adquisición de la propiedad. Y estos modos se subdividen en dos: originarios y derivados.

La prescripción adquisitiva de dominio es un modo originario de adquisición de la propiedad. Y el supuesto de gratuidad o de onerosidad pareciera que únicamente es ajustable a los casos de adquisición de la propiedad de modo derivado, no a los originarios^[2].

Avalando esta postura, en la Casación N° 2176-99-Lambayeque se dijo que la declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción con base en la posesión directa y pacífica, no puede considerarse un acto de liberalidad; pues, por el contrario, es el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión:

Segundo.- Que, las sentencias de mérito consideran que esa adquisición es a título gratuito y como tal está comprendida en el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código Civil, esto es que se trata de una asunción de dominio a título gratuito y como tal constituye bien propio del expresado Juan Durand Tenorio. Tercero.- Que, la declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción, a base de la posesión directa y pacífica, no puede considerarse un acto liberalidad; es el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico, de conformidad con la novena disposición complementaria del Decreto Legislativo número seiscientos cincuentitrés, y de diez años si es un inmueble urbano; y si como en este caso, esa posesión la ejerció por el tiempo requerido, durante la unión matrimonial vale decir, con la tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social por mucho que el juez haya declarado que el marido ha adquirido privativamente el inmueble por prescripción, decisión esta que concuerda con lo dispuesto en los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Sustantivo anotado y la presunción legal que lo contiene, y evidentemente por esta razón es que en los Registros de Propiedad Inmueble se inscribió esa adquisición del bien en favor de la sociedad legal integrada por ambos esposos, como se ve de la ficha registral de fojas trece (el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido y con similar fundamento –es decir, basado en los modos de adquisición de la propiedad, y siendo la usucapión un modo originario al que no le sería aplicable el inciso 3 del artículo 302 del Código Civil– se tiene al XLVI Pleno Registral (46-2009) Sesión Ordinaria realizada los días 2 y 3 abril del 2009, publicado en el diario oficial El Peruano del 15 de abril de 2009, donde en el acuerdo 3 se concertó como precedente registral lo siguiente:

3. CARÁCTER SOCIAL DEL BIEN ADQUIRIDO POR PRESCRIPCIÓN POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES

“Los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva durante la vigencia de la sociedad de gananciales se presumen sociales”.

Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 073-2009-SUNARP-TR-A del 26 de febrero de 2009 y Resolución Nº 283-2007-SUNARP-TR-A del 27 de diciembre de 2007.

Por lo tanto, la prescripción adquisitiva de dominio, siendo un modo originario de adquirir la propiedad fundado en el hecho posesorio ajeno a la voluntad humana, no podría ser catalogada como una adquisición onerosa o gratuita para el usucapiente, siendo que dicha figura escaparía de este tipo de valoración. En consecuencia, el inciso 3 no sería aplicable al caso que se está evaluando.

Sobre este aspecto, el profesor Juan José Garazatua (2021, p. 28), además de aludir que esta interpretación efectuada por el Tribunal Registral estaría fuera de sus funciones porque no estamos ante una disposición registral, ha dicho que, siguiendo la misma línea, también quedarían fuera aquellas adquisiciones originadas en la herencia legal, es decir, en las sucesiones donde no hay testamento, puesto que no existe acto o negocio jurídico previo.

Sin embargo, hay que hacer una precisión: el inciso 3 del artículo 302 del Código Civil se descartaría no tanto por no estar ante un acto jurídico, sino porque no estamos ante un modo de adquisición derivativo de la propiedad. Y en la sucesión –tanto testada como intestada– sí estamos ante un modo de adquisición de la propiedad de manera derivada, aunque por fuente legal.

En todo caso, para refrendar la postura de que no estamos ante un bien adquirido a título gratuito tenemos que, al interior del Derecho de Familia, se asegura que se comprende dentro de este inciso 3 exactamente a los bienes que sean obtenidos por causa de herencia, legado, donación o cualquier otra liberalidad (Cornejo Chávez, 1998, p. 312; Plácido Vilcachagua, 2001, p. 145; Vásquez García, 1998, p. 310; Peralta Andía, 1996, p. 218); ergo, en la doctrina iusfamiliar peruana –de modo general– no se consideran supuestos distintos^[3].

Avanzando, hay que indicar que en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 013-99-MTC, Reglamento de formalización de la Propiedad a cargo de Cofopri, se dispone que la formalización de un predio en posesión de uno solo de los cónyuges que declare no tener vivencia común ni coposesión con otro cónyuge poseedor es adquirido a título gratuito, conforme al inciso 3 del artículo 302 del Código Civil y, por tanto, estamos ante un bien propio.

Este artículo, como vemos, asume discutiblemente que el bien prescrito administrativamente lo es a título gratuito, pero es de resaltar que incide en que el cónyuge poseedor debe manifestar que ya no mantiene convivencia ni coposesión con su cónyuge, para poder adquirirlo individualmente; con lo que se corrobora que, en caso contrario, la prescripción adquisitiva debe favorecer a la sociedad conyugal.

Para ir concluyendo, no está demás agregar que, como para un sector doctrinario, la prescripción adquisitiva de dominio sí sería un mecanismo gratuito de adquisición de la propiedad^[4], el profesor Martín Mejorada (2021) ha replicado que el hecho de que no se reciba contraprestación no implica necesariamente que el derecho se reciba gratuitamente. Para él la fuente de la usucapión es legal, pero el poseer con todos los requisitos exigidos para prescribir es costoso, por lo que se concluye en que la usucapión no es gratuita. La usucapión es un efecto del gasto común y de allí se entiende que, si el costo de la posesión fue con dinero conyugal, el bien usucapido será social; en cambio, si el dinero para ejercer la posesión fue de uno solo de los cónyuges, el bien será propio de este; partiendo siempre de que cada gasto para lograr la usucapión se presume social, salvo prueba en contrario (p. 18).

4. SOBRE LOS BIENES APORTADOS AL INICIARSE EL RÉGIMEN SOCIAL Y LA CALIDAD DEL BIEN DISCUTIDO

Corresponde ahora revisar el inciso 1 del artículo 302 del Código Civil, según el cual son bienes propios aquellos que el consorte aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. Es decir, al tener ya la cualidad de bienes propios, es evidente que no varían su calidad al contraer matrimonio, dado que la situación jurídica del bien es independiente de la situación jurídica del sujeto titular. Ello quiere decir que la situación jurídica de un bien puede alterarse sin que se altere la situación del sujeto titular y, viceversa, al ser entes de independiente valoración al interior del ordenamiento jurídico.

En el caso que nos convoca, la señora Zulema justamente alega que el bien era propio porque lo empezó a poseer antes de casarse, o sea, cuando era soltera.

Sin embargo, como acabamos de mostrar, no se trata de acreditar que se poseyó el bien antes de casarse, sino que es indispensable demostrar que se contaba con la calidad de bien propio antes del himeneo.

En el caso propuesto se tiene que doña Zulema asevera que el bien es suyo porque ha sido adquirido por usucapión. Sin embargo, el bien no sería propio, dado que al casarse ella apenas venía poseyendo 3 años el inmueble; y, como se sabe, el supuesto de hecho de la prescripción adquisitiva de dominio es que se posea el bien de modo público, pacífico y continuo por el tiempo mínimo de 10 años, salvo que se cuente con justo título y buena fe, caso en el cual el tiempo se reduce a un lustro^[5].

En nuestro ejemplo, la señora Zulema apenas poseyó el bien 3 años, por tanto, aun teniendo justo título y buena fe, no habría alcanzado el tiempo mínimo siquiera para solicitar la prescripción.

O sea, si bien se puede probar la posesión pacífica, pública y continua, al no reunir el requisito temporal, no es posible considerarla propietaria exclusiva del bien. El modo simple de entenderlo es preguntarnos si es que antes de casarse ella hubiese podido demandar o solicitar la declaración de propietario por usucapión. Obviamente que no, o, mejor dicho, si lo hubiese solicitado, su petición habría sido desestimada. No se olvide que la usucapión es un modo de adquisición de la propiedad, no limitándose a ser un mero medio de prueba de esta (Álvarez Caperochipi, 1986, p. 143).

Por lo tanto, para el ejemplo expuesto, el inmueble en cuestión no tendría la calidad de bien propio^[6].

Distinta sería la situación si es que doña Zulema hubiese “prescrito” el bien antes de casarse, y ello nos traslada a un tema sumamente discutible y nada pacífico en la doctrina y jurisprudencia civil real.

En efecto, si doña Zulema hubiese iniciado su proceso y logrado su sentencia final antes de casarse, ¡qué duda cabría de que el bien es absolutamente propio y por lo tanto no forma parte de la masa social a liquidarse!^[7]

Pero, ¿qué sucede si es que hubiese poseído el bien como soltera durante 10 años, pero no logró obtener la sentencia cuando aún era soltera?

Aquí tenemos, a su vez, dos supuestos, en el primero si inició el proceso siendo soltera y la sentencia salió cuando estaba casada; y en el segundo, si inició el proceso estando ya casada y, evidentemente, la sentencia también salió cuando seguía casada.

Como acabamos de decir, se puede argüir, por un lado, que el bien ya es propio, porque, como para un gran sector mayoritario, la sentencia en una usucapión es meramente declarativa^[8], en cuyo caso, doña Zulema sería la titular exclusiva del bien, sin interesar la fecha en que se emita la sentencia o en que se demande, dado que ya cumplió con todos los requisitos exigidos para ser declarada propietaria por usucapión.

En cambio, como para otro sector minoritario de nuestra doctrina, la prescripción adquisitiva no es estrictamente declarativa, pues, en tanto no se emita la sentencia que declare como propietario únicamente se cuenta con un derecho expectaticio o no es posible ejercer todos los derechos del real propietario^[9]; si la sentencia se emite cuando ya era casada, el bien no será exclusivamente propio. Aunque podría variar la situación si es que se toma en cuenta la fecha de presentación de la demanda, pues si la demanda se presentó siendo soltera, se podría argumentar que no importa la fecha de la sentencia, pues esta se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda, que es la que determina la situación jurídica a evaluarse, lo cual también tendría algo de asidero.

Pero, en resumen, como ha quedado manifestado, para la mayoría de autores y la tendencia jurisprudencial, al haberse cumplido con los requisitos exigidos para la usucapión siendo soltera, no interesan ni la fecha de interposición de la demanda ni la de emisión de la sentencia, deviniendo el inmueble en propio y exclusivo de doña Zulema.

Ahora bien, en el caso propuesto correspondería aplicar la presunción de bien social y evaluar si es que esta se rompe o no con los demás argumentos vertidos por la consorte. El sustento más fuerte por la señora Zulema es que el inmueble no forma parte de la sociedad de gananciales porque en la escritura pública se puede leer que el bien ha sido prescrito únicamente por ella, por lo tanto, se trata de un bien de propiedad exclusiva.

Sin embargo, ha quedado en claro que el bien fue declarado de propiedad de la cónyuge por usucapión dentro del periodo en que estaba casada. Dicho de otro modo, la propiedad del bien en discusión se consolidó vía usucapión a favor de la señora Zulema cuando ya estaba casada, aunque en la escritura diga que es de su exclusiva propiedad. Es similar a cuando un sujeto casado adquiere un bien a nombre suyo, donde el solo hecho de estar casado genera el efecto de que la propiedad es social.

Con los datos mostrados se tiene que la posesión del bien inmueble en discusión la inició la señora Zulema cuando era soltera; sin embargo, por mandato del artículo 950 del Código Civil se tiene que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 años. Y como se puede advertir, ella solamente poseyó el bien como soltera durante 3 años; ergo, no hubiese sido posible iniciar un proceso de usucapión antes de casarse por no cumplir con los requisitos exigidos por ley. Es decir, antes de casarse hubiese sido imposible que se la declarase propietaria.

Por lo tanto, el tiempo exigido para la usucapión se alcanzó cuando ya estaba casada, más exactamente cuando tenía 7 años de casada.

En esa orientación, tenemos que la escritura pública que declara la propiedad a su favor recién se emitió cuando ya contaba con 7 años de casada, por tanto, la posesión de 10 años también se habría cumplido dentro del matrimonio, favoreciendo a ambos cónyuges.

En ese derrotero, no es cierto que se trate de un bien propio, porque la señora Zulema no contaba con todos los requisitos exigidos para una prescripción adquisitiva antes de casarse, en esencia, el tiempo de posesión de los 10 años, pues solamente había poseído 3 años.

Y aunque se ha dicho que si el cónyuge posee el bien a título individual adquiriría el bien, pero si lo poseyese para la sociedad, el bien debería ser común (Avendaño Arana, 2021, p. 19), nosotros sabemos que ambos cónyuges, al estar casados, hacían vida en común, tal y como se dispone en el artículo 234 del mismo código sustantivo. Por ende, se puede también presumir que estaban poseyendo de modo conjunto el bien usucapido^[10]. Entonces, al haber poseído ambos el bien, la usucapión les debe beneficiar a ambos, siguiéndose también la línea del II Pleno Casatorio Civil.

Además, es sabido que, en Derechos Reales, el poseedor puede agregar a su tiempo de posesión el tiempo de su anterior poseedor (Gonzales Barrón, 2005, pp. 675-676; Ramírez Cruz, 2004, p. 227; Albaladejo, 1994, p. 196; Maisch von Humboldt, 2015, p. 53)^[11]. En este caso, la sociedad conyugal pudo adicionar a su tiempo de posesión (7 años) los 3 años anteriores de posesión exclusiva de la señora Zulema, sumando la década requerida, dado que la sociedad conyugal es un sujeto distinto a doña Zulema.

Anotado este asunto, es de destacar que para algunos autores el resultado jurídico sería exactamente a la inversa a lo que se postula en el presente trabajo. Es decir, si uno solo empezó a poseer y el tiempo se completa estando casado, el bien sería propio; y si empezase a poseer dentro de la sociedad de gananciales y culminase el plazo estando separado, el bien sería conyugal (Bossert & Zannoni, 2004, p. 236; Fleitas Ortiz de Rozas & Roveda, 2009, p. 217; Ventura, s/f).

Como sustento de tales conclusiones se coloca el efecto retroactivo de la sentencia a la fecha del comienzo de la posesión reconocida, dado su carácter declaratorio, aunado al principio de inmutabilidad de las masas^[12], pues se trata de un derecho a adquirir que se encontraba en el patrimonio del adquirente, pues la posesión con animus domini constituye la causa de la adquisición, y que se refuerza con la época de la adquisición (Plácido Vilcachagua 2017, p. 230). Rige aquí la teoría del derecho (causa o título) anterior que consiste en que cuando la adquisición de un bien, estando vigente la comunidad, reconoce un derecho (causa o título) anterior a ella, se reputará propia; y a la inversa, aquel bien ingresado extinguida la comunidad pero que reconozca causa o título anterior a tal momento, será ganancial (Kammerath & García Delfino, 2015, p. 85).

Esta opinión proviene, como se puede apreciar, en esencia, de la doctrina argentina donde el abrogado Código Civil, en su artículo 1267 disponía que, si la causa o título de la adquisición fuese anterior a la celebración del matrimonio, el bien debería ser calificado como propio, aun cuando se adquiriese durante ella. Y, en la misma línea, el artículo 1273 disponía que serían gananciales los bienes adquiridos luego de la disolución de la sociedad, pero por causa producida durante ella.

Así, desde esta perspectiva, la usucapión al ser declarativa, se retrotraería al inicio del plazo posesorio, y por ello se entendería que la causa es justamente el inicio de dicho decurso de posesión y no propiamente su culminación.

Sin embargo, en posición contraria, por ejemplo, podemos ver al artículo 1792 del Código Civil colombiano que dispone que la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente, no pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella.

Luego de la lectura de esta disposición, de inicio pareciera que la regulación colombiana tiene el mismo sentido que el propuesto por la doctrina argentina, empero, ello no es así. El precepto, correctamente leído, quiere decir que, si uno de los cónyuges hace totalmente suyo, a título de señor, un bien mediante usucapión, dicho bien no será parte de la sociedad conyugal, aunque la sentencia se emita cuando ya está vigente el matrimonio.

Ciertamente, el profesor Parra Benítez (2017) aclara que se emplea por el precepto, en relación con el término prescripción el verbo completar, que debe significar, no la acumulación total del tiempo de posesión exigido por la ley para la usucapión, sino que se haya producido la declaratoria de pertenencia (p. 215). De modo que, si una persona posee un bien durante ocho años, necesitando de diez para prescribir, contrae matrimonio, y durante la sociedad completa la prescripción, no se entenderá que la adquisición sea para aquella sino para esta.

Con todo lo dicho, entonces, y conforme al Derecho peruano, en el caso propuesto, doña Zulema al apenas haber poseído 3 años como soltera y completado los restantes 7 años estando ya casada, desencadena que el bien sea social, porque el conjunto de todos los requisitos para prescribir se colmó recién bajo el estado nupcial. En cambio, si alcanzó los 10 años estando soltera, el bien será propio, sin interesar mayormente si la sentencia se emitió durante el estado conyugal.

Para ir terminando, como ya lo anticipamos, existe un precedente registral, si bien discutible en sus argumentos, contundente en su conclusión consistente en que los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva durante la vigencia de la sociedad de gananciales se presumen sociales.

Es evidente que este precedente registral es acorde a la postura que venimos adoptando, la que se respalda en la normatividad preanotada, pues se sigue tratando de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario; por lo que, en tanto no se acredite una situación distinta, el bien se presume social. Y si se ha prescrito dentro de la sociedad matrimonial, se supone que ha sido usucapido a favor del matrimonio y forma parte de la sociedad de gananciales.

Por último, estimamos pertinente adicionar la postura –sumamente discutible, por cierto– que entiende que en el caso de usucapión estaríamos más bien ante el supuesto del artículo 310 del Código Civil que dispone que son bienes sociales los provenientes del trabajo, industria o profesión de cada cónyuge, ello por cuanto uno de los cónyuges al poseer un bien, está ejerciendo una labor que producirá beneficios para la sociedad conyugal, pues, finalmente, se adquirirá la propiedad de dicho inmueble. Se trataría, entonces, de una actividad cuyos resultados están destinados al matrimonio (Mejorada Chauca, 2021, p. 18).

5. ¿ES POSIBLE LA USUCAPIÓN POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES?

Acabamos de decir que la prescripción adquisitiva de dominio de un bien por parte de uno solo de los cónyuges genera la presunción de que el bien adquirido es social, pero que dicha presunción es iuris tantum. En consecuencia, sí es posible la usucapión de bienes por parte de uno solo de los cónyuges al interior de un matrimonio, siempre que se pruebe que la adquisición fue exclusivamente personal, lo que exige, obviamente, probar que la posesión no fue conyugal.

Como es bastante complicado acreditar una posesión exclusiva dentro de una sociedad de gananciales, esa posesión individual, pese a estar casado, precisa evidenciar que durante el tiempo de posesión se vivía de modo separado del otro cónyuge. Y tal separación solamente podría ocurrir si ambos consortes estuviesen bajo el supuesto de una separación o de hecho o de derecho, ya que por mandato del artículo 234, al estar casados, se presume que hacen vida en común.

Dicho de otro modo, si los cónyuges vivieron separados de hecho, sea por el abandono injustificado de uno de los cónyuges o porque ambos decidieron separarse, en esos casos, claro que es posible hablar de una posesión individualizada. Sin embargo, este asunto se simplifica desde que en nuestra codificación se establece que, en ambos casos, o sea, en el supuesto de abandono injustificado o en la separación de hecho, al producirse el divorcio el fenecimiento de la sociedad de gananciales se materializa justamente desde la separación.

Precisamente, conforme se puede leer en el artículo 319 del Código Civil, en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333, referidos al abandono injustificado del hogar conyugal y a la separación de hecho, respectivamente, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación fáctica. Y al fenecer la sociedad de gananciales, visiblemente, la adquisición del bien por posesión individual, vendría a favorecer únicamente al cónyuge poseedor y no al matrimonio.

No obstante, este asunto comentado es consecuencia de un proceso de divorcio por cualquiera de las anotadas causales. Lo que quiere decir que si hubo una separación fáctica –por cualquier causa– y si no se demandó el divorcio por abandono injustificado o por separación de hecho, o se lo demandó pero por otra causal distinta, el bien seguirá presumiéndose social, dado que la sociedad de gananciales recién fenecerá con la fecha de notificación de la demanda sobre divorcio amparada^[13], pues, entre tanto, se presume que ambos cónyuges han seguido viviendo de consuno.

Más sencillo es el caso para la separación de derecho o conocido por nuestro ordenamiento como separación de cuerpos, caso en el cual, al haber una sentencia judicial que ha declarado la separación de cuerpos con el consecuente fenecimiento de la sociedad conyugal, el bien poseído lo será de modo exclusivo por uno solo de los cónyuges, dado que ya no viven juntos, al menos formalmente, también desde la notificación de la demanda amparada.

En resumen, debiera haber suficiente evidencia de que ambos cónyuges no vivían de consuno, para poder consentir que la posesión solamente la ejercía uno de ellos. O sea, la adquisición por prescripción podría efectuarse solo a favor de uno de los cónyuges cuando este acreditase que la posesión ha sido ejercida en forma exclusivamente individual, para lo cual debería presentar todas las pruebas que desvirtúen la presunción de bien social.

6. ¿Y CUÁNDO EL BIEN SE POSEYÓ INICIALMENTE POR AMBOS CÓNYUGES?

Para ir terminando, y guardando coherencia con la postura tomada, quedaría por aclarar el asunto en el cual el bien inicialmente fue poseído por ambos cónyuges, pero luego se separaron generando que la posesión sea ejercida solo por uno de ellos.

En efecto, con la situación narrada como ejemplo, es totalmente posible la situación inversa, es decir, que el bien empiece sido poseído por ambos consortes, pero luego estos se separan con la consecuente posesión del inmueble por solamente uno de ellos.

En este caso para nosotros es claro que quien culmine con el tiempo requerido para la prescripción será quien pueda usucapirlo^[14], pues solamente quien continuó con la posesión goza del beneficio del ejercicio material requerido como comportamiento posesorio (Garazatua Nuñovero, 2021, p. 24).

Así, por ejemplo, si el señor Amadeo y la señora Zulema, como cónyuges, empezaron a poseer un bien inmueble de modo conjunto, pero al transcurrir 5 años, se separaron y fue únicamente la señora Zulema quien siguió poseyendo; al cumplir 5 años más en posesión del bien, será ella la llamada a solicitar la prescripción adquisitiva del inmueble. Y si alguien alegase que se tiene que tomar en cuenta la posesión del marido, al menos parcialmente, se le replicaría que doña Zulema habría sumado el tiempo poseído por el matrimonio, al tiempo poseído por ella misma, sumando los 10 años requeridos por nuestra legislación, situación que –como ya se anotó– es totalmente permitida al interior de los derechos reales (Gonzales Barrón, 2005, pp. 675-676; Ramírez Cruz, 2004, p. 227; Albaladejo, 1994, p. 196; Maisch von Humboldt, 2015, p. 53)^[15].

Y si, por último, ambos cónyuges hubiesen poseído por 10 años el bien inmueble y se separaron luego, pero sin haber demandado la prescripción oportunamente, es claro que ambos tienen el derecho de demandar la usucapión, pero como poseedores comunes. Y si alguno de ellos intentase la usucapión únicamente a su favor, se trasladaría a este caso el mismo dilema ya anotado líneas atrás, por lo que el otro cónyuge podría cuestionar dicha declaración, ya que los requisitos para prescribir se habrían cumplido para ambos de modo conjunto.

Y por ello mismo queda claro, también que, en el mismo supuesto, si uno de los cónyuges se quedó poseyendo el bien luego de haber poseído de modo conjunto por 10 años, y fue este quien inició la usucapión a título individual, por ejemplo, al año 11, y el otro consorte no cuestiona tal declaración, tácitamente estaría aceptando que el único cónyuge solicitante es el titular exclusivo del bien.

Para culminar, no está demás agregar que todo lo trabajado es extensible para la prescripción corta de bienes inmuebles –incluso administrativa– y para bienes muebles, en cada caso con los tiempos y demás requerimientos fijados por nuestra legislación.

REFERENCIAS BIBILIOGRÁFICAS

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* Doctor en Derecho. Juez especializado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Docente de la Universidad Católica San Pablo (Arequipa).

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^[1] Véase: Vásquez García (1998, p. 313) y Peralta Andía (1996, p. 221).

^[2] En posición en contra a lo dicho, para el profesor Martín Mejorada (2021, p. 18) enfocar el costo del título como exclusivo de las fuentes convencionales es un error, pues también existen títulos de fuente legal que merecen un análisis desde la perspectiva de la gratuidad u onerosidad.

^[3] Compárese con: Plácido Vilcachagua (2017, pp. 217 y 231-232).

^[4] Véase: Varsi Rospigliosi (2019, p. 170); Ramírez Cruz (2004, p. 211); Avendaño Valdez & Avendaño Arana (2019, p. 85); González Linares (2007, p. 391); Arata Solís (2009); y, Garazatua Nuñovero (2021, p. 27).

^[5] Cf. artículo 950 del Código Civil.

^[6] Véase: Mendoza del Maestro (2016).

^[7] Ídem.

^[8] Tal sentido parece desprenderse del artículo 950 ya anotado, donde se señala que la propiedad inmueble se adquiere por la prescripción. Véase: Gonzales Barrón (2005, pp. 700-701); Ramírez Cruz (2004, p. 250); Avendaño Valdez & Avendaño Arana (2019, pp. 89-90); Berastain Quevedo (2020, p. 378); Corna (1983, p. 84); Maisch von Humboldt (2015, p. 55). En ese sentido, ver las Casaciones N°s 3557-2016-Madre de Dios, 2596-2015-Del Santa, 1118-2013-San Martín y 2792-2020-Lima. Igualmente, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Civil 2007 de Junín, en el Acuerdo 2 se dijo que: “La sentencia dictada en un proceso de prescripción adquisitiva es declarativa y el análisis que se debe hacer en este caso tiene como requisito que el demandado postule esta condición al momento del contradictorio cuando es demandado por desalojo por precario o por reivindicación”.

^[9] Este sentido parece fluir de la lectura del artículo 952 del Código Civil cuando refiere quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. Véase: González Linares, 2007, p. 418. Igualmente, Casaciones N°s 1450-1999-Tacna y 5656-2007-Lima. Por ejemplo, en la Casación 3332-2013-La Libertad se señala que: El artículo 952 del Código Civil no otorga a la sentencia judicial de prescripción adquisitiva únicamente el carácter de declarativa, pues de su aplicación concordada con el artículo 950 se concluye que es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido y sea oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original -en el caso de bienes registrables- este puede ejercer los atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación. Igualmente, en el Pleno Jurisdiccional Distrital en materias Civil y Familia del año 2008 en la Conclusión Plenaria se acordó que el derecho de propiedad que se adquiere vía prescripción adquisitiva de dominio debe ser declarado judicialmente. La sentencia tiene carácter constitutivo.

^[10] El profesor Avendaño Arana (2021) es de la idea de que si el cónyuge posee el bien a título individual adquiriría el bien, pero si lo poseyese para la sociedad, el bien debería ser común (p. 19). De similar pensamiento es el profesor Garazatua (2021), para quien lo que importa es que el hecho posesorio haya sido ejercido únicamente por uno de los cónyuges, sin participación del otro, aunque se encuentre vigente la sociedad de gananciales (p. 25).

^[11] Cf. artículo 898 del Código Civil. Para Avendaño Arana (2021) asumir que el soltero poseedor que se casa transmite válidamente su posesión a la sociedad conyugal es un razonar forzado (p. 20).

^[12] Es el principio en virtud del cual se pregona la imposibilidad de modificar la calificación de los bienes. (Kammerath & García Delfino, 2015, p. 84).

^[13] Cf. artículo 319 del Código Civil.

^[14] Véase: Mendoza del Maestro (2016).

^[15] Cf. artículo 898 del Código Civil.