Oportunidades perdidas en la Ley N° 31338
Opinión: Juan G. Lohmann Luca de Tena*
La Ley N° 31338, publicada el 11 de agosto, ha modificado los incisos 1 y 3 del artículo 696 del Código Civil, y uno de la Ley del Notariado. Otros tres acápites del precepto civil ya habían sido modificados por el Decreto Legislativo N° 1384 (pródigo en desatinos, por cierto, pero eso es harina de otro costal y párrafos para otras cuartillas). En esta ocasión me voy a referir solamente a los incisos 1 y 3, cambiados por la reciente norma.
1. Los testigos
El inciso 1 original disponía escuetamente que durante todo el acto de otorgamiento del testamento por escritura pública (o también llamado abierto) concurrieran (“estén reunidos”) el testador, el notario y dos testigos. Yo he criticado el precepto por exigir la presencia de testigos.
Si hay un acto jurídico genuinamente personal, privado, hasta íntimo y reservado, sin duda es el testamentario. Por eso es que el ordenamiento disciplina también las modalidades de testamento cerrado notarial y el ológrafo, cuyo contenido es conocido solo después de muerto el testador. De hecho, la participación de testigos en actos notariales de esta naturaleza pudo tener sentido y justificación cuando los ciudadanos no disponían de documento cierto para acreditar su identidad, ni había medio rápido y eficiente para que el notario accediera a una base pública y oficial de información que le asegurara de la capacidad del otorgante, más allá de lo que según su prudente sentido común pudiera apreciar de las cualidades mentales del compareciente y entendimiento del idioma. Por eso quien pretendía testar ante notario y no pudiera demostrar documentalmente ser la persona que afirmaba ser y que, además, gozaba de entendimiento y voluntad suficientes, concurría con dos testigos: uno aseguraba ante el notario que el sujeto aspirante a testar era la persona que en efecto decía ser (para que no se hiciera pasar por otra) y el segundo testigo refrendaba que el testador contaba con las facultades mentales indispensables para entender y querer testar. Antaño, muy antaño, un testigo daba fe de identidad y otro testigo atestiguaba la capacidad.
Hogaño, sin embargo, en la tercera década del siglo XXI, todo sujeto (peruano, por lo menos) con mayoría legal de edad dispone de un documento público con número irrepetible que certifica su identidad, que muestra su fotografía, su firma, huella digital, dirección domiciliaria, fecha de nacimiento, estado civil, un código de barras que lo identifica, y hasta un chip electrónico que tiene todos los datos. En suma, que es virtualmente imposible suplantar la identidad de otra persona. Y en lo que a capacidad de ejercicio concierne, toda persona se presume capaz mientras no conste lo contrario en el Registro de Personas Naturales y en el Reniec, a cuya fuente de datos tiene acceso el notario. El nuevo inciso 1 impone el notario comprobar con datos biométricos la identidad del testador y, de paso, su capacidad para obrar. Los testigos, pues, ¿qué atestiguan?
En definitiva, que en la actualidad es perfectamente posible prescindir de los testigos en los testamentos por escritura, y permitir así que el testador confíe en que solamente sea el notario quien se entere de sus últimas voluntades, sin quedar expuesto a que otras personas puedan divulgar no solo que ha habido testamento, sino incluso el contenido. Lamentablemente, pues, la reciente ley no ha querido aggionarse con lo que los avances tecnológicos permiten.
(Por cierto, también se hubiera podido prescindir de testigos en los testamentos cerrados notariales, salvo testadores con alguna discapacidad).
2. El soporte de la expresión de voluntad testamentaria
Desde antes del Código Civil de 1984 era anhelo de los notarios cartularios (recuérdese que chartŭla era la escritura pública) que se suprimiera la exigencia de que los testamentos tuvieran el texto manuscrito por el propio notario. A fin de cuentas, decían con justa razón, si cada folio estaba firmado por el testador y por el propio notario (amén de testigos) era porque el primero estaba de acuerdo con lo escrito como trasunto de su voluntad y el segundo porque daba fe. Y es que, claro, aquellos notarios de grafía mal educada, o temblorosa por la edad o de difícil legibilidad por otra causa, no podían recibir testamentos.
El Código de 1984 –cuando desde luego ya existían tanto papeles de calidad especial como tipografías mecánicas de seguridad– sin explicación suficiente desaprovechó la oportunidad de prescindir del deber de manuscribir la escritura pública testamentaria. Y, por desgracia, el requisito legal ha subsistido por casi cuatro décadas más.
Bienvenida, pues, la supresión de la exigencia de grafía manual “de puño y letra”, que ha dado paso a la opción de escrito “a través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar”. Lo que silencia la norma es quién elige el modo (letra manuscrita, tecnología informática u otro medio, aún no imagino cuál), si el notario o el testador. Y si yo fuera notario, me cuidaría mucho de dejar constancia de que la manera la ha elegido o aceptado el testador.
Lo que no llego a entender del todo es la frase final del inciso, cuando anota que se puede “insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador”. Es un inserto de la escritura, parece, pero a modo de simple anexo, pues el papel que contenga esas disposiciones escritas (incluso aunque esté firmado por el testador) no sustituye el resto de las exigencias que ha de contener toda la escritura.
Lo que sí está fuera de discusión, tal como resulta de la norma, es que el testamento tiene constar por escrito. En letras, para ser más específico, porque no ha sido modificado el artículo 695 que dispone que “Las formalidades de todo testamento son la forma escrita (…)”.
Lo digo por lo que a renglón seguido expongo.
3. Otros medios tecnológicos
La nueva versión del 696.3 del Código Civil estatuye “Que el notario escriba el testamento de su puño y letra o a través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar”. Esto es, que escriba con su propia mano o que escriba “a través” de otro medio. Pero, en definitiva, que el notario escriba. Y tiene que escribirlo personalmente él mismo, según se infiere de la norma, sea en un soporte de papel sobre el que esté dibujada su letra manual, o en soporte de papel que permita el uso de un sistema de impresión computarizado, según reza el nuevo inciso b) del artículo 38 de la Ley del Notariado.
Cuando el texto normativo especifica que se escriba “o a través de un medio de tecnología” ratifica, como he dicho, la exigencia de escritura física directa de la mano del notario o de letras reconocibles impresas o dibujadas por cualquier otro medio, sea mecánico o análogo. Pero siempre susceptibles de lectura de letras que conforman palabras consistentes en unión de signos, caracteres, símbolos del alfabeto que transmiten una idea.
Lamentablemente, ya que el legislador ha querido aludir a “medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar” pudo haber permitido otra manera de testar igualmente segura que la escrita, como es la audiovisual. Así, por proponer un ejemplo, en presencia del notario, el testador, debidamente identificado desde luego, dejaría ver su inequívoca imagen y con su voz expresaría su voluntad quedando todo grabado en un soporte electrónico (una memoria USB o una tarjeta de memoria o lo que el futuro aporte), conservándose el soporte con la voluntad del testador en el archivo notarial, lo mismo que como hoy queda registrada una escritura de testamento abierto.
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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y por la Universidad Complutense. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Socio del estudio Rodrigo, Elías & Medrano.