Resumen: Con la reciente publicación de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible ahora contamos con una norma de nivel nacional que regula el ordenamiento territorial y el uso y gestión del suelo. Para las autoras, los instrumentos de gestión de suelo recogidos en dicha norma, encuentran su fundamento en el marco constitucional del derecho de la propiedad. Para fundamentar esto, afirman que las restricciones y limitaciones que se plantean son constitucionales, dado que están abocadas a cumplir el fin social de la propiedad, esto es, una vivienda digna en una ciudad con acceso a recursos esenciales como hospitales, centros educativos, entre otros; por lo que no resultaría inconstitucional. Abstract: After the recent publication of the Sustainable Urban Development Law, we have now a national standard that regulates territorial planning and land use and management. For the authors, the land management instruments contained in this law are based on the constitutional framework of property law. In support of this, they state that, in the particular case of this law, the restrictions and limitations that are proposed are constitutional, because they are aimed at fulfilling the social purpose of property, that is, decent housing in a city with access to essential resources such as hospitals, educational centers, among others; therefore, it would not be unconstitutional.

Palabras clave: Desarrollo urbano sostenible / Función social de la propiedad / Ordenamiento territorial / Uso y gestión del suelo Keyowrds: Sustainable urban development / Social function of property / Territorial planning / Land use and management Marco normativo: • Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, Ley Nº 31313 (25/07/2021). Recibido: 03/09/2021 // Aprobado: 22/09/2021

Introducción

El 27 de julio de 2021 se promulgó la Ley Nº 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, la cual, entre otras, crean diversos instrumentos de regulación urbana del suelo, que sirven para el reajuste predial para la regulación urbana, su financiamiento y algunos complementarios. En ese contexto, se debate si la dicha norma afecta o no a la propiedad privada y si las disposiciones reguladas con un enfoque de inclusión son constitucionales^[1]. En ese sentido, el presente estudio tiene como objetivo identificar los instrumentos de regulación urbana del suelo planteados por la Ley Nº 31313, centrándose en la zonificación inclusiva, identificando su necesidad y aplicación para analizar si esta afecta o no el derecho a la propiedad.

I. La propiedad inmobiliaria en el Perú

Para poder entender la trascendencia de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible es necesario analizar su contexto legislativo en nuestro país. Sobre el particular, debemos señalar que hasta su emisión no contábamos con una norma de rango a nivel nacional que regule el ordenamiento territorial, así como el uso y gestión del suelo.

En ese sentido, para tener claridad sobre los alcances de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, es necesario tener un panorama claro de cómo se ha regulado la propiedad privada y el urbanismo en el Perú. Y para ello pasaremos, en primer lugar, a definir la propiedad inmobiliaria y posteriormente a aproximarnos a la regulación en torno a ella.

Nuestra legislación no incluye una definición como tal, sino que describe las facultades y los deberes que caracterizan este derecho. Así pues, el artículo 923 del Código Civil señala: “el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

Por su parte, la Constitución de 1979 señalaba en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución y las leyes”. De la misma manera, el inciso 16 del artículo 3 de la actual Norma Fundamental de 1993 señala: “toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia”. En esta línea de ideas, el Tribunal Constitucional ha dotado de contenido a este derecho constitucional señalando que la posesión no está dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la propiedad”. (Exp. N° 03583-2016-PA/TC-PIURA)

No obstante, como bien señala Mendoza (2018), aún sin una línea establecida, podemos definir la propiedad como aquel dominio que tiene el titular sobre el bien, respetando la ley y el derecho de terceros (p. 66).

Desde otra óptica, el profesor Freddy Escobar (2011) expresa que coincide con el sector de la doctrina que indica que el derecho de propiedad tiene un contenido extenso, que le permite a su titular efectuar una amplia variedad de comportamientos sobre la cosa. En ese escenario, solo por medio de un proceso de abstracción, los titulares de dicho derecho ostentan facultades específicas, cuyo contenido son de usar, disfrutar y modificar las cosas (p. 117).

Por su lado, Meneses (2020) coincide con el profesor Jorge Avendaño, quien, citando a Messineo, indica que por patrimonio debe entenderse no un conjunto de objeto o de cosas, sino a un conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados entre sí. En ese sentido, se puede decir que no hay sujeto que no tenga patrimonio (p. 35).

En concordancia con lo señalado por Avendaño, tenemos que Pesantes (2021) nos ha resumido una de las brillantes ideas expuestas por el profesor italiano Raffaele Caterina en su obra Impium praesidium: le ragioni a favore e contro l’usucapione, para también mostrarse de acuerdo en entender como parte de la relación de un propietario y un bien la relevancia del vínculo emocional que se genera entre el propietario y su propiedad, centrándose en el atributo de la posesión:

A través de la posesión prolongada de un bien (quizás sobre todo de un bien inmueble), se forma un vínculo entre persona y el bien que, en cierta medida, es independiente del valor económico de este. Por ello, es que una serie de experimentos dieron a conocer el denominado Endowment Effect o “efecto dotación”, que es un fenómeno que describe que los individuos generalmente demandan mucho más dinero para vender un objeto que lo que ellos realmente estarían dispuestos a pagar para adquirirlo. (p. 114)

Este punto resulta relevante, ya que cuando hablamos del vínculo que tiene un propietario con su bien, muchas veces se piensa solo en la relación de pertenencia que existe entre ambos, en la que hay una individualidad en torno a la función que cumple este; es decir, solo frente al propietario. No obstante ello, a diferencia de otros bienes personales, en el caso de la propiedad inmueble no funciona así, ya que esta además de satisfacer las necesidades e interés particulares de su o sus propietarios, también debe ser funcional en la sociedad en la que se encuentra.

En ese orden de ideas, nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la función social de la propiedad en los siguientes términos:

La función social de la propiedad forma parte de su contenido esencial, y tiene que ver, con el ejercicio de este derecho, en armonía con el bien común. Esto es, que el derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares sino también, de los intereses colectivos de la nación. (Exp. Nº 0048-2004-AI/TC)

Entonces, en un sentido más amplio, definimos a la propiedad inmobiliaria como un derecho real que erige una relación jurídica patrimonial entre un sujeto de derecho y una cosa, mediante la cual se generan derechos y atribuciones que facultan a la persona para usar, disfrutar y modificar el bien en provecho propio en armonía con el bien común. Cabe señalar que, en algunas situaciones, se gesta un vínculo especial (emocional) entre el sujeto y la cosa.

Esta última parte de nuestra definición es de suma importancia, ya que una de las atribuciones que contiene el derecho a la propiedad es que se ejerce en armonía con el bien común. De esta manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artículo 21 el derecho de propiedad privada, y regula simultáneamente sus restricciones, así como su privación legítima. La Corte IDH expresa sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a través de la función social, es un instrumento para la preponderancia del bien común:

60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de esta, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional. (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador)

Esta función social ha sido explicada por nuestro Tribunal Constitucional en los siguientes términos:

La función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien común. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la comunidad; procediendo, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación. (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC)

De manera análoga, Medina (1999) explica que la función social de la propiedad establece procedimientos conducentes a asegurar la justicia distributiva entre los afectados por el procedimiento urbanizador y edificatorio, que se traduce en una igual distribución de los beneficios y cargas y en una participación de la comunidad en las plusvalías, derivados en ambas hipótesis de la acción urbanística de los entes públicos (p. 135).

Es de esta forma que vemos que, si bien la propiedad está destinada a satisfacer los intereses particulares de los propietarios en función de la relación que estos tienen con la propiedad, esta no es y no puede ser ajena a la función social; la cual plantea beneficios y obligaciones a su titular con respecto a su entorno. Así pues, no es factible sostener que solamente constituye un activo relevante para el desarrollo de las distintas actividades económicas, pues también sirve en algunos casos para ejercer el derecho constitucional a la vivienda del ser humano y, por lo tanto, debe encontrarse en armonía tanto con los intereses particulares y de su entorno.

Es necesario resaltar que la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible no establece alcance alguno respecto a la finalidad social del derecho de propiedad que acabamos de analizar, solo se limita a definir la propiedad predial y al derecho a edificar, lo cual consideramos es un error, pues aquella debió constituir en uno de los principios pilares e inspiradores del citado cuerpo normativo, para que así se entienda con mayor claridad el fin constitucional que está detrás de la norma.

II. El urbanismo en el Perú

Como información preliminar, es importante señalar que tres de cada cuatro habitantes en el Perú viven en áreas urbanas. En ese sentido, el reto se encuentra en procurar el mejor funcionamiento de las ciudades de acuerdo a la visión específica, teniendo en cuenta que estas cambian y se desarrollan conforme al tiempo y espacio donde se encuentran, debiendo responder a las necesidades de sus habitantes. Razón por la cual, la planeación urbana toma vital importancia, pues establece cuál es la visión de la ciudad, los objetivos y finalidades que persigue con base en esta visión, regulando soluciones a la problemática urbanística; para lo cual establece los instrumentos de ordenación territorial, instrumentos de gestión y ejecución de este planeamiento.

Desde nuestra óptica, la planeación urbana debe tener como criterios: i) la observancia para la integración y coherencia de la propuesta en el contexto general en el ámbito territorial, urbano, paisajístico, ambiental; ii) el respeto al paisaje urbano y al patrimonio y cómo se integra las edificaciones en este aspecto; iii) la ordenación y regulación de los sistemas (espacios libres, equipamiento, movilidad y vialidad), su calidad y jerarquía, análisis de la evolución de las necesidades de los mismos; iv) realizar una aproximación a la vialidad económica de la actuación con valoración de los gastos de urbanización que intervienen en los proyectos formulados; v) sostenibilidad y movilidad (ordenar los sectores con atención preferente a la movilidad sostenible en las nuevas ordenaciones); entre otros.

La planificación urbana regula las imperfecciones del mercado del suelo a través de los planes urbanos; estos deben recoger y analizar las características de la ocupación del suelo y traducirlas a la normativa técnico-urbanística necesaria para promover el uso eficiente del suelo y evitar las posiciones de dominio en el mercado urbano (Mendoza, 2016, p. 17).

Esta disciplina jurídica se basa en la figura del planeamiento o planificación territorial, cuya finalidad es dotar al hombre de las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el ámbito espacial (Gonzales, 2011, p. 126).

Así, el Ministerio de Vivienda y Saneamiento plantea promover como política de planificación urbana: el desarrollo urbano sostenible con planificación integral; ciudades compactas; ciudades accesibles y articuladas; la ocupación ordenada y funcional del suelo; así como programas y proyectos de urbanismo y vivienda según los principios de subsidiariedad y solidaridad, las capacidades de la población y el potencial productivo del territorio para generar el retorno de la inversión.

No obstante, es necesario destacar que el urbanismo y el planeamiento urbano de Lima y, en general, en el Perú, se encuentran en vías de desarrollo, pues si bien ha existido normativa enfocada a la mejora de ello, esta no ha sido suficiente.

Así lo reconoció el propio Ministerio de Vivienda en su Política Nacional de Vivienda y Urbanismo (2021), donde aseveró que las principales razones por las cuales existen inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población son las relacionadas con la planificación urbana: en primer lugar, los deficientes instrumentos de planificación urbana y territorial a nivel local. La segunda causa indirecta es la falta de legitimidad social y autoridad de los instrumentos de planificación urbana y territorial. Finalmente, se encuentran las limitadas capacidades de los gobiernos locales para la implementación de los instrumentos de planificación urbana y territorial (p. 10).

De igual modo, en la misma Política Nacional de Vivienda y Urbanismo se especificó que si bien normativamente existe una variedad de posibles instrumentos de planificación urbana y territorial, su implementación e impacto real son limitados debido a la escasez y/o deficiencia de los instrumentos existentes (p. 18). Por ejemplo, de acuerdo al Instituto Nacional de Estadística e Informática, en el año 2019 solo el 15.1 % de municipalidades contaban con un Plan de Desarrollo Urbano y tan solo el 7.7 % con un Plan de Desarrollo Rural (INEI, 2019). Una de las consecuencias de ciudades que no cuentan con una planificación urbana es la proliferación de la informalidad en el crecimiento de la ciudad.

En este punto es necesario acotar que la elaboración de los instrumentos de planificación y gestión urbana es competencia del Gobierno local. Sin embargo, observamos que los grandes decisores del crecimiento urbano son las habilitadores, inmobiliarias, invasores, entre otros, sin que el Gobierno local tenga una participación activa más que en el otorgamiento de licencia de habilitaciones y edificaciones y en la ejecución de algunas obras.

Este escenario evidencia la debilidad del Gobierno local en sus capacidades para planificar, o, en el peor de los casos, su desidia en hacerlo, a efectos de atender a pedidos populistas y obtener algún rédito del mismo.

Vivir en una ciudad caótica, sin reglas claras, no solo genera inequidades y exclusiones entre sus habitantes, sino que vulnera los derechos humanos tales como la vida o la integridad psicosomática. Un ejemplo paradigmático de ello es el último desastre natural que padecimos en 2016 y 2017, denominado “Fenómeno del Niño Costero”, que conllevó la muerte de más de cien personas en nuestro país.

En esa línea, es importante acotar que los llamados fenómenos naturales no son más que la evidencia de una nula planificación, que debía contener la integración de las edificaciones a las condiciones territoriales, ambientales y de paisaje urbano y, por tanto, prohibir cualquier tipo de edificación en suelo no urbanizable, como lo constituye la zona que tiene recursos hídricos, como cabeceras de cuenca, lagos y ríos. En ese sentido, si aquellas zonas afectadas hubiesen tenido algún plan vigente, los efectos hubiesen sido otros.

La importancia del fenómeno social y económico del urbanismo ha dado lugar al nacimiento del Derecho Urbanístico, el cual puede definirse como aquel conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del territorio.

Entre las principales normas coligadas a la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible tenemos a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 27867 de noviembre de 2002, que estableció como misión de los gobiernos regionales organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para contribuir al desarrollo integral y sostenible de la región, en materia de vivienda y saneamiento. Así, dicha norma establece que las funciones de los gobiernos regionales en materia de vivienda y saneamiento son, entre otras, las siguientes:

Artículo 58.- Funciones en materia de vivienda y saneamiento

a) Formular, aprobar y evaluar los planes y políticas regionales en materia de vivienda y saneamiento, en concordancia con los planes de desarrollo de los gobiernos locales, y de conformidad con las políticas nacionales y planes sectoriales.

b) Promover la ejecución de programas de vivienda urbanos y rurales, canalizando los recursos públicos y privados, y la utilización de los terrenos del gobierno regional y materiales de la región, para programas municipales de vivienda.

(…)

d) Difundir el Plan Nacional de Vivienda y la normativa referida a la edificación de vivienda, así como evaluar su aplicación.

e) Ejecutar acciones de promoción, asistencia técnica, capacitación, investigación científica y tecnológica en materia de construcción y saneamiento.

(…)

g) Aprobar los aranceles de los planos prediales con arreglo a las normas técnicas vigentes sobre la materia del Consejo Nacional de Tasaciones.

(…).

Posteriormente, se emitió la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972 de mayo de 2003. De acuerdo con la Constitución del año 1993, los gobiernos locales tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial. En este contexto, la Ley Orgánica de Municipalidades reguló en su Título VI lo siguiente:

Artículo 88.- Uso de la propiedad inmueble

Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdicción, velar por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el bien común.

Artículo 89.- Destino de los suelos urbanos

Las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden destinarse a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones. Todo proyecto de urbanización, transferencia o cesión de uso, para cualquier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someterá necesariamente a la aprobación municipal.

Artículo 90.- Obras inmobiliarias

La construcción, reconstrucción, ampliación, modificación o reforma de cualquier inmueble, se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para garantizar la salubridad y estética de la edificación; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley.

Por otro lado, también tenemos el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, Decreto Supremo N° 029-2019-VIVIENDA, de noviembre de 2019, que establece en su artículo 16 lo siguiente:

Artículo 16.- Habilitación Urbana

16.1 Es el proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública. Adicionalmente, el terreno puede contar con redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto; así como para servicios públicos complementarios, para educación, salud y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio público del Estado, susceptibles de inscripción en el Registro de Predios.

16.2 En las habilitaciones urbanas para uso de vivienda se puede autorizar la ejecución de las obras en forma progresiva, pudiendo solo diferirse la ejecución de las calzadas y/o las aceras conforme se establece en el RNE, cumpliéndose las condiciones establecidas en dicho Reglamento. La ejecución y recepción de las obras diferidas pueden ejecutarse progresivamente en el plazo máximo de diez (10) años.

(…).

Así también tenemos al Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, Decreto Supremo N° 022-2016-VIVIENDA. Dicha norma establece lo siguiente:

Artículo 87.- Derecho de propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo urbano con fines urbanísticos

87.1 La propiedad del suelo se extiende al subsuelo urbano y al sobresuelo urbano, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho y con las limitaciones legales correspondientes.

87.2 La propiedad del subsuelo urbano no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

87.3 El uso del subsuelo urbano, con fines de planificación urbana, está condicionado a los resultados de la evaluación de riesgos, a la Certificación de Inexistencia de Restos Arqueológicos - CIRA y a la no afectación de acuíferos.

87.4 El subsuelo urbano o el sobresuelo urbano pueden pertenecer, total o parcialmente, a un propietario distinto al dueño del suelo.

87.5 El derecho de uso del subsuelo y del sobresuelo, está condicionado, con fines de planificación urbana, por la demanda de infraestructura de servicios públicos y de movilidad urbana.

Artículo 88.- Limitaciones legales al uso del suelo, subsuelo y sobresuelo urbano

Son limitaciones legales al uso del suelo, subsuelo y sobresuelo urbano las siguientes:

1. Las normas de zonificación, de habilitación urbana y de edificación.

2. Las normas que regulan los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.

3. Las demás que se establezcan por leyes especiales.

Artículo 100.- Objeto de la zonificación

100.1 La zonificación tiene por objeto regular el ejercicio del derecho de propiedad predial respecto del uso y ocupación del suelo urbano, subsuelo urbano y sobresuelo urbano. Se concreta en planos de Zonificación Urbana, Reglamento de Zonificación (parámetros urbanísticos y edificatorios para cada zona); y, en el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas, según lo señalado en los Cuadros Resumen de Zonificación del Anexo N° 02.

100.2 Las restricciones al uso de suelo no consideradas en la zonificación aprobada en PDU solo se establecen a través de una norma con rango de Ordenanza.

Igualmente, también se cuenta con la Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, la cual tiene por objeto establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la independización de predios rústicos, subdivisión de lotes, obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación; fiscalización en la ejecución de los respectivos proyectos; y la recepción de obras de habilitación urbana y la conformidad de obra y declaratoria de edificación; garantizando la calidad de vida y la seguridad jurídica privada y pública.

Ahora bien, luego de diversos fallidos intentos legislativos para crear una norma sobre los suelos y el ordenamiento territorial, finalmente se publica la Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, que tiene por objeto, en primer lugar, establecer los principios, lineamientos, instrumentos y normas que regulan el acondicionamiento territorial, la planificación urbana, el uso y la gestión del suelo urbano, a efectos de lograr un desarrollo urbano sostenible. Y, en segundo lugar, tiene como fin orientar el desarrollo de ciudades y centros poblados para ser sostenibles, accesibles, inclusivos, competitivos, justos, diversos y generadores de oportunidades para toda la ciudadanía, promoviendo la integración y el crecimiento ordenado, procurando la creación de un hábitat seguro y saludable con el fin de mejorar la calidad de vida de sus habitantes.

Como vemos, el objetivo y el fin de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible cumple con el atributo social que la propiedad tiene dentro de la sociedad, esto es, aun con su relación jurídico-emocional con su propietario, esta no puede ser ajena a los intereses sociales. Y esta línea de pensamiento se ha visto reflejada en diferentes normas que, un poco más tarde que temprano, han desembocado en la necesaria regulación de estos puntos en una ley expresa.

Para entender mejor el ámbito de aplicación de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, pasaremos a explicar en el siguiente punto qué se entiende por predios urbanos y propiedad predial y cuáles son los alcances de la norma frente a estas.

III. Sostenibilidad del desarrollo urbano y la propiedad privada

El objetivo del Derecho Urbanístico se basa en limitar el derecho de los propietarios a través de actos de planificación y ordenación; por consiguiente, no podrán construirse los edificios en donde se quisiera, ni para cualquier finalidad (residencial, comercial, industrial), ni en el volumen o estilo arquitectónico que pudiese romper la armonía del conjunto, ni en contra del entorno o sin seguridad. (Gonzales, 2013). Este plan es vinculante a todos los propietarios, que debe complementarse con la correspondiente clasificación y regulación del suelo para su utilización y desarrollo con destino público y privado.

Para hacer posible la planificación y la zonificación en Lima, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible ha planteado la participación en el incremento del valor del suelo:

Artículo 54.- Participación en el incremento del valor del suelo

54.1. Para efectos de la presente Ley, se entiende por incremento del valor del suelo al valor comercial adicional que se origina por las externalidades positivas directas o indirectas que generan proyectos, obras de habilitación urbana, renovación o regeneración urbana, inversión pública en infraestructura, ampliación de redes de servicios públicos y vías ejecutadas por el Estado.

La participación en el incremento del valor del suelo se producirá cuando se verifique alguno de los hechos generadores establecidos en el artículo 55 de la presente Ley.

54.2. La participación en el incremento del valor del suelo urbano permite a la Municipalidad Provincial obtener, luego de una evaluación técnica, un porcentaje del incremento de este valor a efectos de ser aplicado a los fines de utilidad pública que se establecen en la presente Ley.

54.3. La participación en el incremento del valor del suelo se sustenta en la obligación derivada del principio de exclusión del enriquecimiento sin causa producidos por los hechos generadores indicados en el artículo 55 de la presente Ley.

54.4. El procedimiento, incluyendo las formas de recaudación y de pago se establecen en el Reglamento de la presente Ley.

Con respecto a la intervención del Estado en la gestión de la propiedad privada, Gonzales (2013) ha señalado que la única clasificación admisible es la que distingue entre: restricciones válidas y restricciones inválidas, a la luz de la legitimidad constitucional. Las primeras son aquellas que se fundan en un valor constitucional contrario (medio ambiente, seguridad nacional, etc.), siempre que la medida sea proporcional y razonable. Las segundas, por el contrario, adolecen de justificación por considerarse intromisiones excesivas al derecho de propiedad (desproporcionadas), o sustentada en valores no esenciales (irrazonables) o que vacían de contenido al Derecho, de tal suerte que lo hacen irreconocible.

En el caso de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, vemos que el incremento del valor del suelo responde a una necesidad de interés social que consiste en habilitar los distritos y potenciarlos de tal manera que estos crezcan social y económicamente y sean los ciudadanos quienes disfruten de estos beneficios para los que es necesaria su activa participación, como lo hemos explicado en líneas anteriores. Es por ello que entendemos que la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible tiene restricciones válidas que encierran un fin constitucional, en el cual la propiedad debe responder no solo al interés de los particulares, sino también al interés social.

Es necesario resaltar que esta afectación a la propiedad se ha dado siempre en diferentes partes del mundo, desde países europeos y vecinos de Latinoamérica, como lo es el caso colombiano (Cueva, Olarte y Sanabria, 2013), en el que la contraprestación por los aprovechamientos implica un impuesto a la plusvalía (10 %) sobre la utilidad de la transferencia de inmuebles urbanos y por el beneficio. La reestructuración parcelaria permite y obliga a distribuir equitativamente entre los propietarios los beneficios y cargas, además de las cesiones gratuitas de la superficie de terreno para vías, espacios abiertos, equipamientos educativos, siempre que no exceda del 35 % de la superficie total; o para ampliaciones de sistemas generales hasta el 5 % (p. 169).

También en lugares como Inglaterra y Cataluña se han implementado medidas similares con el fin de responder de forma eficiente a todo lo que implica el Derecho Urbanístico y su función en la sociedad, por lo que vemos que queda completamente descartado que la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible esté excediendo los límites o restricciones constitucionales de la propiedad contempladas en nuestro ordenamiento.

IV. La Ley de Desarrollo Urbano Sostenible y sus alcances respecto a la propiedad inmobiliaria

El Ministerio de Economía y Finanzas ha definido al predio urbano como el situado en centro poblado y se destine a vivienda, comercio, industria o cualquier otro fin urbano, y los terrenos sin edificar, siempre que cuenten con los servicios generales propios del centro poblado y los que tengan terminadas y recepcionadas sus obras de habilitación urbana, estén o no habilitadas legalmente.

Así también el Reglamento Nacional de Edificaciones, publicado el 8 de junio de 2006, en la norma G40 estableció las siguientes definiciones sobre suelo urbano:

- Terreno urbano: Es el predio habilitado para uso urbano, que cuenta con los servicios de accesibilidad, sistema de abastecimiento de agua, de desagüe, energía eléctrica, redes de iluminación pública. Ha sido sometido a un proceso administrativo para adquirir esta condición. Puede o no contar con pistas y veredas.

- La habilitación de un predio rústico en urbano comprende dos etapas: La aprobación del proyecto por la municipalidad y la recepción de obras. En cada una, la municipalidad emite una resolución que puede inscribirse en Registro Público. Respecto de los terrenos urbanos, la municipalidad emite el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.

- Áreas de expansión urbana. Son las tierras destinadas para futuras habilitaciones urbanas.

En esa misma línea, el profesor Aníbal Torres (2017) ha señalado que el predio es el bien inmueble por excelencia, siendo la propiedad predial el poder jurídico que permite gozar, disponer y reivindicar un predio, poder que está acordado y tutelado por el ordenamiento jurídico (p. 32).

Así, el artículo 954 del Código Civil vigente establece que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.

Por su lado, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, en su artículo 33, define y subclasifica el suelo urbano en los siguientes términos:

Artículo 33.- Clasificación

Las municipalidades provinciales tienen competencia para establecer la clasificación del suelo en el Plan de Desarrollo Urbano o, en los casos de metrópolis nacionales o regionales, en el Plan de Desarrollo Metropolitano, dentro de las siguientes categorías:

1. Suelo urbano

a. Suelo urbano consolidado: Son las áreas urbanas que predominantemente poseen adecuada dotación de servicios, equipamientos, infraestructuras y espacio público, necesarios para un nivel de vida de calidad y sobre las que se requieren acciones de mantenimiento y gestión.

b. Suelo urbano de transformación: Son las áreas urbanas que por distintas causas presentan usos, infraestructura y edificaciones obsoletas que no responden a las actuales necesidades de la ciudad o centro poblado o sufren un sustancial deterioro físico, social, económico o ambiental que dificulta alcanzar adecuadas condiciones de habitabilidad para sus residentes o requieren acciones de transformación que pueden incluir renovación o regeneración.

c. Suelo urbano en consolidación: Son las áreas urbanas que predominantemente presentan carencias en la dotación de servicios, equipamiento, infraestructura y espacio público, y que deben ser sujetas de procesos de mejoramiento.

d. Suelo periurbano: Son áreas geográficas situadas entre lo urbano y lo rural de las aglomeraciones, que no cumplen las características de ninguna de dichas categorías y que deben recibir una atención prioritaria en los procesos de planificación territorial y urbana por su rol en la expansión de las ciudades y centros poblados.

e. Suelo urbanizable: Son las áreas previstas como área de expansión de la influencia de una ciudad o centro poblado. Su potencial inclusión dentro de alguna de las otras categorías depende de la elaboración y aprobación de un programa de actuación del Gobierno Local que corresponda conforme a sus Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, siendo requerido que dicha área cuente con una adecuada provisión de servicios, equipamiento e infraestructura pública según se defina en los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano correspondientes, así como a las establecidas por la autoridad competente.

(…).

En esa mirada, el predio urbano se define como la función de la propiedad privada destinada a vivienda frente a la ciudad para el desarrollo de la ciudad y de las propias viviendas, las cuales deben contar con servicios básicos como agua, desagüe y luz.

No obstante, es necesario destacar que la mayoría de las ciudades no han sido debidamente adecuadas para vivienda, ya que la mayoría de los distritos limeños se han ido formando de manera informal, por lo que aún nos encontramos en vías de desarrollo a un verdadero acceso al Derecho Urbanístico como ciudad.

Cabe añadir que la propiedad moderna conoce una variedad de limitaciones impuestas por razones de conveniencia social. Entre ellas, por razones de salud, seguridad y medio ambiente. De esta forma, las causales de restricción de la propiedad responden a la necesidad pública, el interés público y a la utilidad social. Esta norma encierra una restricción (limita la voluntad) y una garantía (protege a la sociedad) (Varsi, 2017).

Si la capital del Perú no cuenta con un Plan, no es muy complicado imaginar las condiciones en las que se encuentran otras ciudades del país siendo este aún un país centralizado. En efecto, de 173 ciudades con más de 10 mil habitantes, entre la metrópoli nacional y las ciudades menores principales, 71 (41 %) cuentan con un Plan Urbano Vigente y 102 (59 %) no tienen o está desactualizado. Esta situación afecta a más de dos tercios de la población urbana del país, si se considera que Lima Metropolitana tiene un Plan Urbano desactualizado.

Esto ha empeorado con la crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus, en donde tener una vivienda digna ha sido determinante para salvaguardar la vida de sus habitantes y de las personas que los rodean, y fue justamente con base en esas deficiencias que nuestro país tuvo uno de los más altos índices de mortalidad en la región (BBC, 2020).

V. Instrumentos de regulación urbana para la gestión del suelo

Hasta este punto hemos analizado el rol de la propiedad privada en función de la sociedad y las aproximaciones legislativas que se han ido regulando a lo largo del tiempo para dicho fin. En ese sentido, pasaremos a analizar a la propiedad en el contexto de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, es decir, los predios urbanos frente a los instrumentos de gestión urbana del suelo.

Los instrumentos de gestión urbana del suelo son definidos por la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible en su artículo 41 como:

[l]as actuaciones que se llevan a cabo en relación al suelo para el cumplimiento de los Instrumentos de Planificación Urbana y los objetivos del desarrollo urbano, orientando el mejor aprovechamiento y optimización de la rentabilidad del suelo urbano a través de instrumentos técnicos y jurídicos que permiten fomentar un acceso equitativo y eficiente a este.

Seguidamente en su artículo 42 establece los siguientes instrumentos para la gestión de suelo:

1. Instrumentos de Reajuste Predial: Son aquellos instrumentos que permiten intervenir sobre diferentes predios en conjunto mediante mecanismos asociativos entre las y los propietarias/os, estableciendo una nueva composición en la configuración y distribución de lotes prediales y respetando el suelo necesario para las vías, equipamiento, espacios públicos y las demás que establezcan los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano correspondientes.

2. Instrumentos de Regulación Urbana: Son aquellos que permiten evitar prácticas especulativas que distorsionan el valor del suelo, facilitan la adquisición de suelo público y privado a efectos de lograr el desarrollo urbanístico de las ciudades y los centros poblados.

3. Instrumentos de Financiamiento Urbano: Son aquellos que permiten evitar prácticas especulativas que distorsionan el valor del suelo, facilitan la adquisición de suelo público y privado a efectos de lograr el desarrollo urbanístico de las ciudades y los centros poblados.

4. Instrumentos Complementarios de Gestión: Son instrumentos destinados a financiar el desarrollo urbano sostenible de las ciudades y centros poblados, con parte o la totalidad del mayor valor comercial del suelo que resulte de las actuaciones e intervenciones hechas total o parcialmente por el Estado.

En este estudio nos centraremos en uno de los instrumentos de esta tipología que es la zonificación inclusiva, con el fin de plasmar mejor la importancia de la función social de la propiedad y la necesidad de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible para el desarrollo de la ciudad.

Ello porque la planificación y la zonificación van a delimitar el contenido del ejercicio del derecho de propiedad privada sobre bienes inmuebles prediales de naturaleza urbana o con aptitud de convertirse en urbanos (Ortiz, 2017, p. 37) y serán los instrumentos en los que nos centraremos este estudio, ya que son los que nos permitirán analizar a mayor profundidad si la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible sobrepasa o no los límites de la propiedad privada y hasta donde debe ser dicho límite.

VI. Zonificación inclusiva

1. El derecho constitucional a la vivienda

La Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada indica que para que este derecho se cumpla, es necesaria una adecuada privacidad, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una adecuada ubicación en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un coste razonable.

Además, en esta misma observación se establecen siete criterios para la definición del derecho a la vivienda adecuada, los que han sido tomados y adaptados a nuestro país y propuestos como los Principios Generales de la Ley Marco de Vivienda Social. Los criterios señalados en dicha observación son: i) Seguridad jurídica de la tenencia; ii) Disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura; iii) Gastos soportables; iv) Habitabilidad; v) Accesibilidad; vi) Ubicación, y, vii) Adecuación cultural.

En el Perú, en nuestra Constitución de 1979 se tuvo una regulación expresa, siendo el principal enunciado que el Estado atiende preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación (artículo 18).

Así pues, teniendo en cuenta el régimen económico de la Constitución de 1979, el derecho a la vivienda estaba reconocido expresamente y esto se encontraba en sintonía con el régimen del pluralismo económico, en el cual Estado podía intervenir en la economía a través de sus empresas estatales, habiendo gestado en dicho entonces cooperativas de vivienda, programas habitacionales, Banco de Vivienda, entre otros. No obstante, con la dación de la Constitución de 1993 y con el giro al régimen económico de subsidiariedad, se desreguló este reconocimiento expreso al derecho a la vivienda.

No obstante, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido de manera implícita este derecho a través de la interpretación sistemática de los artículos 3 y 55 de la Constitución de nuestro país. Así, el intérprete de la Constitución ha señalado en su sentencia recaída en el Expediente Nº 0011-2002-AI/TC, lo siguiente:

Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas. Determinados derechos “forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales de receptividad diferida, prestacionales, o también denominados progresivos o programáticos.

Igualmente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0018-2015-PI/TC, el Colegiado Constitucional estableció:

121. Este Tribunal considera que el derecho a la vivienda adecuada es un derecho fundamental de toda persona que se encuentra íntimamente ligado al principio derecho de dignidad humana, a la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución), al principio de igualdad material y al derecho al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artículo 2 de la Constitución) (…)

128. Con base a lo anterior, este Tribunal identifica, cuando menos, los siguientes aspectos básicos que integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la vivienda adecuada: i. El derecho de acceder sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada; ii. El derecho a no ser privado arbitraria e ilegalmente de la vivienda.

Cabe añadir que adicional al reconocimiento implícito que ha dado el Tribunal Constitucional al derecho a la vivienda, este también ha sido reconocido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 suscrito por el Perú.

En esa línea de ideas, a partir de la lectura de este último Pleno publicado en el presente año, se concluye que el derecho a la vivienda está reconocido como un derecho fundamental y que se protege dos aspectos básicos: i) el derecho de acceder sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada, y ii) el derecho a no ser privado arbitraria e ilegalmente de la vivienda.

En este enfoque, uno de los principios orientadores de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible es el de asequibilidad de la vivienda, que implica que el Estado deberá asegurar el otorgamiento de los subsidios y diseño de otras estrategias para el acceso a la vivienda de las familias de menores recursos que permita el disfrute de otros derechos humanos de sus ocupantes.

2. La zonificación inclusiva

El concepto de zonificación urbana apareció por primera vez en nuestro país en el Decreto Supremo N° 039-70-VI, que contenía el Reglamento Nacional de Construcciones de 1970. Allí se definió a la zonificación como la parte del plan regulador que trata de la organización integral de una ciudad mediante la cual se propone la más adecuada utilización de la tierra. Así también, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que el plan de desarrollo urbano es el instrumento que aprueba la zonificación como competencia de las municipalidades provinciales.

Posteriormente este concepto fue incorporado en el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado por el Decreto Supremo N° 022-2016-VIVIENDA, que en su artículo 99 establece lo siguiente:

Artículo 99.- Definición de zonificación

99.1 La zonificación es el instrumento técnico normativo de gestión urbana que contiene el conjunto de normas técnicas urbanísticas para la regulación del uso y la ocupación del suelo en el ámbito de actuación y/o intervención de los Planes de Desarrollo Urbano, en función a los objetivos de desarrollo sostenible, a la capacidad de soporte del suelo y a las normas pertinentes, para localizar actividades con fines sociales y económicos como vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como, la producción industrial, comercio, transportes y comunicaciones.

(…).

En esa misma línea, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible definió en su artículo 36 a la zonificación en los siguientes términos:

Artículo 36. Zonificación

36.1. La zonificación es un componente de los procesos de planificación urbana que contiene el conjunto de normas y parámetros urbanísticos y edificatorios para la regulación del uso y ocupación del suelo en el ámbito de actuación o intervención del instrumento de planificación urbana de la jurisdicción. Estos se elaboran en función a los objetivos de desarrollo, de la capacidad de soporte del suelo y las normas establecidas en el propio plan. Ordena y regula la localización de actividades con fines sociales y económicos, como vivienda, recreación, actividades culturales, protección y equipamiento; así como, la producción industrial, comercio, transportes y comunicaciones.

(…).

Vemos de esta manera que las normas en materia de zonificación tienen dos objetivos: (i) organizar la gestión y el uso de la propiedad con el objetivo de tener una ciudad más ordenada; y, (ii) prevalecer los demás derechos de los ciudadanos haciendo efectiva la función social que les es innata al derecho de propiedad (Quiquia, 2018, p. 12).

Así también, el artículo 49 de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible incorpora el instrumento de zonificación inclusiva en los siguientes términos:

Artículo 49. Zonificación Inclusiva

49.1. La zonificación inclusiva consiste en la exigencia a toda habilitación urbana residencial ubicada en áreas con zonificación de densidad media o alta, que se ejecuten a lo largo del territorio nacional, de prever, necesariamente, un porcentaje mínimo de Vivienda de Interés Social o Vivienda de Interés Social de tipo Prioritaria. Dicho porcentaje mínimo será establecido en el Plan de Desarrollo Urbano correspondiente y considerará un mínimo del 10 % (diez por ciento) del área total que se habilite, atendiendo a las necesidades de viviendas de interés social y a las características del territorio de la jurisdicción correspondiente.

49.2. Para cumplir la disposición del inciso anterior, los terrenos deben encontrarse dentro del área de concesión de las EPS. Los servicios deberán estar operativos y especificados en las factibilidades de servicios otorgadas por las entidades prestadoras de servicios correspondientes.

49.3. El Reglamento establece los incentivos en parámetros urbanísticos y edificatorios para el desarrollo de Viviendas de Interés Social, incluyendo la Vivienda de Interés Social de tipo Prioritaria, en los nuevos proyectos de habilitación urbana residenciales o proyectos edificatorios de vivienda multifamiliares o conjuntos residenciales que se desarrollen en suelo habilitado a lo largo del territorio nacional. Los Planes de Desarrollo Urbano deben incluir los incentivos establecidos en el Reglamento para los proyectos de viviendas que se ejecuten en todo tipo de zonificación, siendo aplicable dentro de toda la jurisdicción incluida en el ámbito del Plan de Desarrollo Urbano correspondiente.

A partir del concepto de zonificación inclusiva, vemos que hay un impulso por parte del Estado de formalizar las viviendas y dar los recursos mínimos para que puedan ser lo que se conoce como “vivienda digna”; esto es, que tengan luz, agua, desagüe y acceso a servicios públicos básicos en los alrededores que se habitan.

Dentro del concepto de zonificación inclusiva, tenemos el de vivienda social, el cual fue acuñado por el Proyecto de Ley Marco del Interés Social como:

Edificación digna, segura y adecuada que se ubica en un entorno urbano o rural, cuyas características de habitabilidad, seguridad y dotación de servicios básicos atienden los problemas de grupos familiares de menores ingresos, facilitando el desarrollo dentro de su comunidad. También se refiere a la vivienda de interés social.

Teniendo este concepto presente, en julio de 2021 también se aprobó mediante el Decreto Supremo N° 012-2021-VIVIENDA, la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo, con horizontes al 2030. En este caso el año resulta sumamente importante ya que lo podemos interpretar como una forma indirecta de decirnos que con lo que respecta a vivienda, hay mucho que hacer.

En esta Política Nacional se encuentra de forma transversal a todo el cuerpo normativo el concepto de zonificación inclusiva y las medidas necesarias para lograr concretarla. Así, si bien no se menciona expresamente, el decreto supremo mencionado señala en su artículo 4 los siguientes objetivos:

4. Objetivos prioritarios y lineamientos

(…)

OP3. Incrementar el acceso a una vivienda adecuada en las ciudades y centros poblados del país priorizando a la población en situación de pobreza o vulnerabilidad social a través de un ajuste de los programas existentes y creando otros mecanismos.

OP4. Mejorar las condiciones de habitabilidad externa en las ciudades y centros poblados del país, buscando que la mayor parte de la población acceda al espacio público, infraestructura y equipamiento urbano que garanticen niveles mínimos de calidad de vida.

Cabe mencionar que en el año 2015 se realizó un estudio en el cual se analizaba los alcances de la zonificación inclusiva en diferentes países de Latinoamérica. Así, se detectó los siguientes cuatro grupos de países:

(i) países que disponen a nivel nacional de una legislación urbanística que contempla la implementación de la zonificación inclusiva de forma obligatoria.

(ii) países que, pese a no disponer de una legislación urbanística de ámbito nacional que prevea la aplicación de este instrumento, han desarrollado iniciativas en este sentido a nivel regional.

(iii) países cuya normativa urbanística nacional solo plantea instrumentos de vivienda inclusiva de tipo opcional, bien mediante incentivos para el sector privado, bien mediante su aplicación potestativa por otros niveles de gobierno.

(iv) y países que ni disponen de una normativa nacional que prevea el instrumento de la vivienda inclusiva ni han promovido soluciones análogas a nivel regional, metropolitano o local dignas de mención. (Bosch, 2015, p. 103)

De acuerdo a este estudio, lamentablemente nuestro país se encontraba en esta última clasificación. Tal es así que según INEI (2009) solo el 34,9 % de las provincias contaban con un plan de acondicionamiento territorial y solo un 18,4 % de los distritos tenían un plan urbano.

Hasta antes de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, la razón para este escenario ha sido tan simple como preocupante: la falta de voluntad política para incorporar instrumentos eficientes de planificación de las ciudades, y el también muy limitado desarrollo de la legislación nacional sobre urbanismo y territorio, lo que deriva en una generalizada ausencia de delimitación jurídica del derecho de propiedad en el Derecho Urbanístico y, por ende, en el desarrollo sostenible de las ciudades.

Vemos de esta manera que la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible es constitucional y además necesaria para que las personas puedan vivir en condiciones dignas y fomentar la formalización de los predios urbanos para un verdadero crecimiento como ciudad. Es por ello que la afectación a la propiedad que plantea la norma no hace más que responder al fin social de la propiedad, como se ha venido incorporando en diversos países de Latinoamérica, tales como Colombia, Uruguay o Argentina; y que ahora lo está haciendo nuestro país, aunque valga decir un poco tarde.

En suma, una adecuada planificación urbana con respecto a la zonificación inclusiva permitirá el crecimiento de las ciudades y una mejora en la calidad de vida de las personas que viven en ellas, comenzado por las personas residentes en las zonas más vulnerables. Para ello, es necesario no dejar de tener presente el fin social de la propiedad que no solo mejorará la calidad de vida de los propietarios, sino también de la sociedad.

De igual manera, la participación activa de los ciudadanos es esencial para lograr dicho objetivo, especialmente en una ciudad como Lima que ha ido creciendo de manera informal y en condiciones mínimas en la que las personas exponen su seguridad y su salud y de las personas que las rodean.

En ese sentido, el Ministerio de Vivienda aclaró que la participación ciudadana que se busca es a través del aumento del valor del suelo cuando el valor de su predio se ha incrementado sustancialmente gracias a una decisión regulatoria municipal o a una inversión pública en la zona que lo influye positivamente. El ministerio también aclaró que no se trata de un nuevo impuesto, sino de un reparto equitativo que hace el Estado con el propietario, cuando el valor de su predio se ha incrementado sustancialmente por las razones antes señaladas.

Dicho mecanismo es usado en diversas partes del mundo como Colombia, Brasil, Francia y otros; no se aplica cuando las inversiones son independientes o privadas, como las que realizan los propietarios de cualquier envergadura. Así, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible establece que una fracción de ese incremento del valor del predio como consecuencia de la regulación estatal será destinada, única y exclusivamente, a financiar nuevas obras en la ciudad, como servicios de agua, espacios públicos, etc. (Andina, 2021).

De lo dicho también debemos decir que la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible no es inconstitucional y la afectación que esta tiene sus bases en la protección constitucional que tiene la propiedad en el territorio peruano, siendo así que el artículo 957 del Código Civil establece que la propiedad predial está sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión de tierras.

Esta regulación estuvo contenida en diversos reglamentos de urbanizaciones que se iniciaron en 1924, y actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2006-Vivienda, conjuntamente con la Ley Nº 29090 sobre habilitaciones y edificaciones (Gonzales, 2013). Análogamente, el artículo 70 de nuestra Constitución establece que “a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley”.

Ciertamente, no podemos negar que la zonificación inclusiva es una necesidad pública que ha sido aplazada demasiados años, que ha llevado al crecimiento de viviendas informales en condiciones precarias. Sumado a ello el contexto del COVID-19, que el Estado facilite el acceso a servicios básicos como agua, desagüe y luz no solo garantizar una vida digna, sino la vida misma, ya que viviendas en condiciones precarias pueden ocasionar fácilmente la propagación de diferentes virus, como es el caso del coronavirus, siendo así también una necesidad sanitaria.

Aun así, los instrumentos de gestión de suelo implementados por la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible como lo es la zonificación no buscan privar a nadie de su propiedad, sino hacerla funcional en armonía con la sociedad y el desarrollo de la ciudad para el bienestar y seguridad de todos y todas.

Como hemos podido observar, estos proyectos tienen miras en mostrar resultados a partir del 2030, por lo que tendremos un largo camino para cumplir dichos objetivos quedando pendiente a la fecha de este estudio el Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, en donde se deberá especificar cómo se concretizarán los objetivos a mediano y largo plazo, lo cual será analizado en otra ocasión.

Conclusiones

A partir de lo expuesto podemos definir a la propiedad inmobiliaria como un derecho real que erige una relación jurídica patrimonial (en algunas ocasiones, emocional) entre un sujeto de derecho y una cosa, mediante la cual se generan derechos y atribuciones que facultan a la persona para usar, disfrutar y modificar el bien en provecho propio en armonía con el bien común.

En esa misma línea, la propiedad además de tener una relación jurídica emocional con sus propietarios, también debe cumplir un fin social que se vea reflejado en una convivencia armónica con su entorno, ello implica que su valor aumente mientras van mejorando los aspectos de la zona.

Si bien la elaboración de los instrumentos de planificación y gestión de suelo son competencia del Gobierno local, son los ciudadanos quienes terminan siendo los grandes decisores para la realización de obras y la propia formación de las ciudades.

De esta manera, cualquier restricción o limitación a la propiedad que esté abocada a cumplir ese fin social, esto es, una vivienda digna en una ciudad con acceso a recursos esenciales como hospitales, centros educativos, entre otros, no podrá ser nunca inconstitucional. En ese sentido, los instrumentos de gestión de suelo recogidos en la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible encuentran su fundamento en el marco constitucional del derecho de la propiedad.

En el caso específico de la zonificación inclusiva, esta responde a salvaguardar necesidades públicas que deben ser protegidas por el Estado, como lo es la vivienda y sus implicancias; por lo que las herramientas que se usen que estén dentro de este marco constitucional serán válidas y necesarias, como el incremento del valor del suelo, que resulta ser un beneficio para los propios ciudadanos.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Gestión y Desarrollo Inmobiliario por la ESAN Graduate School of Business, y certificación de especialista en materia de gestión de bienes estatales y contrataciones con el Estado. Profesora en la PUCP. Jueza especializada en lo civil de la Corte Superior del Callao. Ha sido coordinadora en la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales y asesora en la Comisión de Vivienda y Construcción del Congreso de la República.

** Egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente en Gaceta Civil & Procesal Civil y Gaceta de Familia. Asistente de docencia de Derecho Civil, miembro de la Comisión de Investigación del Equipo de Derecho Inmobiliario y de la Oficina Académica de Responsabilidad Social de la PUCP.

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^[1] Con la dación de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, varios profesores publicaron en diferentes plataformas virtuales sus comentarios sobre dicha norma en portales jurídicos como La Ley. Una de las más destacadas críticas es la del profesor Martín Mejorada, publicada en Facebook el 22 de julio del 2021, en la que señala que el impuesto a la plusvalía recogido en la norma no solo amenaza la propiedad, sino que esta sería inconstitucional. No obstante, como veremos a lo largo de este artículo, consideramos que, a partir de un análisis de la función social de la propiedad, lo planteado por la Ley de Desarrollo Urbano y Sostenible, en nuestra opinión, se encuentra dentro de los parámetros constitucionales.