Resumen: El autor presenta muy interesantes sugerencias sobre cómo deberá actuarse la prueba testimonial en el nuevo proceso civil gestionado a través de la oralidad, en el cual se ha dejado atrás la técnica tradicional de presentar pliegos de interrogatorio en sobres cerrados. Igualmente, explica cómo deben actuar tanto los abogados y el juez en el interrogatorio y contrainterrogatorio. Sobre el particular, refiere que no todos los testigos se conducen con veracidad y sus testimonios no necesariamente reflejan lo sucedido; por ello, afirma que, así como los abogados tienen que aprender a interrogar, los jueces también deben hacerlo y reconocer que no son especialistas en psicología del testimonio. Abstract: The author presents very interesting suggestions about how the testimonial evidence should be acted in the new civil process managed through orality, in which the traditional technique of presenting interrogation sheets in sealed envelopes has been left behind. Likewise, he explains how both the lawyers and the judge should act in the interrogation and cross-examination. In this regard, he refers that not all witnesses behave truthfully and their testimonies do not necessarily reflect what happened; therefore, he states that just as lawyers have to learn to cross-examine, judges must also do so and recognize that they are not specialists in the psychology of testimony.

Palabras clave: Proceso civil / Oralidad / Audiencia / Prueba / Testimonial Keywords: Civil proceeding / Orality / Hearing / Evidence / Testimony Marco normativo: Código Procesal Civil: arts. 208, 228, 230, 266 y 505. Reglamento de actuación para los módulos civiles corporativos de litigación oral, Resolución Administrativa N° 015-2020-P-CE-PJ (09/02/2020): art. 47 literal a). Recibido: 15/09/2021 // Aprobado: 21/09/2021

Introducción

El presente trabajo contiene reflexiones y sugerencias para la actuación de la prueba de testigos en el renovado proceso civil que se sigue por audiencias, efectuando un análisis histórico y analítico al respecto.

Hasta antes de la modificación del artículo 208 del Código Procesal Civil de 1993, efectuada mediante la Ley N° 30293^[1], existía la obligación de presentar junto a la demanda pliegos interrogatorios, para la realización de la prueba testimonial. Pese a ello hay abogados que aún siguen presentando pliegos de interrogatorio de testigos en sobres cerrados, con preguntas históricas efectuadas en la demanda sin conocer lo que la parte contraria dijo en su contestación y, ante la indicación del juez de que el interrogatorio es directo, los abogados en las audiencias presenciales o virtuales se limitan a leer las preguntas que presentaron por escrito. Actualmente, el interrogatorio a los testigos se hace de manera directa en la audiencia de pruebas y en la gestión del proceso a través de audiencias (oralidad) surgen interrogantes sobre la posibilidad de formular objeciones y la forma en cómo llevar el examen y el contraexamen de ellos.

I. Generalidades sobre la actuación probatoria en la oralidad

En trabajos anteriores, hemos señalado que uno de los aportes que tiene el denominado proceso civil oral es la posibilidad de agregar valor a la toma de decisiones a través de la obtención de más información y/o de mayor calidad que se produce en cada una de las actuaciones. Cuando en el conflicto no se resuelve a través de algún método adecuado para la solución de conflictos (MARC), el juez, luego de revisar la posibilidad de dictar sentencia sobre el fondo del litigio, prepara el juicio (audiencia de pruebas o juzgamiento o juicio oral) en la que espera seguir obteniendo información ya no para una mejor gestión del proceso, sino para la toma de decisiones definitivas.

Cuando se actúan las pruebas en la audiencia de pruebas debe tenerse presente que no es un momento de actuación o etapa del proceso, sino que incluye el juzgamiento que se va realizando en la medida en que se va descargando el material probatorio. La modificación del artículo 204 del Código Procesal Civil, al establecer que la audiencia de pruebas es registrada en video o en audio y que de manera excepcional se levanta un acta escrita, supone que la atención del juez ya no está más en el documento que se redacta como insumo necesario para la elaboración de la sentencia, sino que –al margen de sus notas personales que, como cualquier alumno aplicado y atento toma en un salón de clase– está en la información que se produce. El juez ha quedado liberado de revisar las palabras del acta, pues está juzgando. Si el juez y los abogados no comprenden que esta audiencia es una oportunidad de debate sobre hechos y acreditación de ellos, sobre la base de los puntos controvertidos fijados en la audiencia preliminar o sobre hechos que deben ser demostrados, simplemente desperdician el tiempo.

La audiencia de pruebas no es una formalidad que debe ser cumplida para poder dictar sentencia, sino el momento del debate sobre los hechos a través de la inmediación. El juez, en su trabajo anterior a la actuación procesal, ha estudiado el caso, y los abogados también deben hacerlo así. Si no tiene sentido hacer la lectura de los medios probatorios escritos, tampoco lo tiene utilizar fórmulas vacías que, palabras más o menos, señalan que la “prueba documental que ha sido admitida se da por actuada y será merituada al sentenciar”, sin que se realice un debate o explicación. ¿Cómo con una simple frase sobre la prueba documental se puede tener por actuada y debatida una prueba? Es sencillamente, imposible; sin embargo, el proceso se desarrolla sobre la base de tales ficciones y si la prueba documental no se actúa en audiencia, el juez debería señalar que la prueba documental será analizada en la soledad de su despacho y no presumir de una actuación. La solución pasa, simplificando, en este caso por permitir a la parte ofertante que oralice su prueba, explicando los aspectos relevantes a tener en cuenta por el juzgador y este dar la oportunidad a la parte contraria para que contradiga lo expuesto por el demandante, buscando ambas partes que el juez no pierda detalle de lo que se pretende probar o desacreditar. La información que nace en ese pequeño debate es lo que genera valor agregado, que el juez no lo tiene, pues como se ha explicado, solamente hacía la ficción de que sí actuaba cuando en realidad no lo hace.

No solamente la prueba documental presenta limitaciones al momento de su actuación; en general, la etapa de actuaciones de pruebas en el proceso civil no se desarrolla para el debate, sino para el trabajo posterior del juez en solitario, lo que muchas veces dilata que el caso sea resuelto (el expediente con un caso simple pasa a un pool de notificaciones, luego para ser cosido y foliado y de allí al archivo; al cabo de los días el juez pide el expediente que retorne a su despacho y un caso simple en apariencia, tomó meses en ser sentenciado).

Un ejemplo más se presenta en la actuación de la prueba pericial, en la que, expuesto el dictamen de los peritos y dada la oportunidad para formular observaciones en la audiencia, el Código Procesal Civil, en su artículo 266, permite a las partes fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de concluida la audiencia (excepcionalmente el juez puede conceder un plazo mayor. Es decir, que el debate no termina en la audiencia, sino que sigue sin contradicción de manera escrita. Además de no ser usual el ejercicio de este derecho, en la práctica judicial no se corre traslado del escrito de justificación y/o ampliación de motivos de las observaciones, tampoco se hace control de ello y, en un corto decreto “Téngase presente”, ya serán tomadas en cuenta tales observaciones, sin opinión del perito, ni la contraparte.

II. Dificultades en la gestión de la prueba testimonial

La prueba testimonial, que es materia del presente artículo, también tiene problemas. El primero es la subvaloración que se le da por la poca información que proporciona y la falta de control de ella. La prueba civil, durante el siglo pasado, fue estudiada en la manera cómo debía actuarse y no en su valor como información en la búsqueda de la verdad que puede obtenerse. En algunos trabajos publicados, no existió un enfoque epistemológico de la prueba (lo que hoy es tendencia), sino una descripción de requisitos y condiciones para su actuación: la prueba testimonial no fue la excepción.

Existen varias razones más: i) el juramento que se toma a los testigos antes de que presten su declaración no los obliga a decir la verdad; ii) la forma en que se hacen los pliegos interrogatorios escritos presentados (en algunos casos) junto con la demanda o su contestación a través de preguntas cerradas y sugestivas, que aportan poca información al proceso; iii) los testigos no dan información relevante, pues cuando se hacía a través de pliegos cerrados, en más de las ocasiones respondían con un sí o un no, sin necesidad de justificar cómo es que se tiene este conocimiento (el texto original del artículo 208 del Código Procesal Civil permitía solo preguntas aclaratorias y no justificativas de respuestas); entre otras que privilegian en el proceso civil la prueba de naturaleza documental.

Pero si algunos abogados desconocían la posibilidad de información que pueden extraerse de las testimoniales, como lo decía el maestro Michelle Taruffo, los jueces desconocen en su gran mayoría la psicología del testimonio, por ello al actuar y valorar dicha prueba recuren a prejuicios o conjeturas, en un ejercicio de una psicología amateur (Goicochea, 2021). Muchas veces se olvida que en el testimonio tiene suma importancia la memoria, lo que recuerda el testigo y cómo se manifiesta o cuenta lo recordado; y es por eso que se ha permitido preguntas que por su rapidez “acorralan” al testigo cuando ya la psicología ha establecido que la tranquilidad es la mejor manera en que uno puede recordar hechos.

En resumen, la prueba de testigos, tal cual, se ha venido actuando poco o nada aporta al valor agregado que se espera de su actuación. La jurisprudencia se dio cuenta de ello y ahondó el problema. Un ejemplo lo constituye la Casación N° 1394-01-Lima, de 18-09-2001, que se dictó en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio. El inciso 4 del artículo 505 del Código Procesal Civil establece como requisito especial que se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes. Pues bien, en la referida casación, se señaló, restando importancia a la prueba testimonial, que la ley exige que se ofrezcan por lo menos tres testimonios, pero no que se actúen estos tres testimonios, tal como se puede leer en el sexto considerando de dicho fallo: “Sexto.- El hecho de haberse actuado solo dos de los seis testimoniales ofrecidas para demostrar la posesión del impugnante, no obsta (...) para establecer que no se cumplen los requisitos que prevé el numeral 505 inciso cuarto del Código (Procesal Civil) porque el citado dispositivo (...) regula solo el ofrecimiento de no menos de tres ni más de seis testigos, y no su actuación, por lo que la norma acotada resulta también infringida pues por dicha equivocada apreciación las dos testimoniales actuadas no fueron merituadas con arreglo al artículo 197 del Código Procesal Civil”. Esto es, según la Suprema, lo importante es cómo y cuántos testigos ofreces, no la información que pueden proporcionar ellos.

Este criterio no proviene de un fallo aislado. En la Casación N° 3195-2001-Lima, de 23-12-2002, se indicó en su parte considerativa que: “Tercero.- Se advierte que en el escrito de demanda, (…) el demandante ofreció como prueba la declaración testimonial de MABD, JChM, JW P y AGCR. En la audiencia de saneamiento y conciliación, se admitió como prueba dichas declaraciones testimoniales. Obran las constancias de notificación dirigidas a MABD, AGCR y a JChM, respectivamente, apareciendo la devolución de cedula de notificación dirigida a JWP. En la audiencia de pruebas, solo se recibió la declaración testimonial de MABD y JChM, por inconcurrencia de los otros testigos. Cuarto.- Se llega a la conclusión que si bien no se notificó debidamente a uno de las testigos (...), el demandante cumplió con ofrecer la declaración testimonial del número mínimo exigido por ley. Es más, el hecho que no haya concurrido uno de los testigos a la audiencia de pruebas no puede considerarse como contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso, pues la norma bajo análisis impone como requisito de necesario cumplimiento el ofrecimiento de la declaración testimonial de un mínimo de tres testigos, mas no su actuación”.

Lo anterior revela que la prueba testimonial es para la Suprema solamente una formalidad a cumplir en su ofrecimiento, empero no es nada importante su actuación^[2]. Este tipo de decisiones ocasiona confusiones en los abogados, lo que se ve reflejado en la actuación de testimoniales.

De manera contraria a la corriente jurisprudencial y con la intención de cumplir con la finalidad de los medios probatorios, más allá de su simple formalidad en el ofrecimiento, el artículo 47, literal a) del Reglamento de Actuación para los Módulos Civiles Corporativos de Litigación Oral, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 015-2020-P-CE-PJ, aplicable como norma complementaria por los juzgados que vienen gestionando el proceso civil de manera oral, precisa que cuando los testigos no concurren a la audiencia de pruebas no se suspende la diligencia, sino que se deja constancia de la inasistencia y el juez toma la decisión de prescindir de dicho medio probatorio, previa consulta con las partes. Si el proceso fuera sobre prescripción adquisitiva de dominio, para poder prescindir de los testigos inasistentes, el juez debe verificar que por lo menos se produjeron tres testimoniales, caso contrario tienen la obligación de convocar a una nueva audiencia para que declaren los testigos ausentes. Nótese que el nuevo proceso “no se contenta” con el ofrecimiento de prueba, sino que requiere que se produzca esta por la información que se puede extraer.

Sin embargo, la subvaluación de las testimoniales origina errores de apreciación en su utilidad. Por citar un caso, una práctica común se convirtió el ofrecimiento del máximo número de testigos para hacerlos declarar, cuando en realidad es un solo testimonio. En efecto, siguiendo con la prescripción adquisitiva, se ofrecieran hasta seis testimoniales, cumpliendo las formalidades y exigencias de ley. Una vez que en audiencia se producía la declaración de manera individual (retirando de la sala a quienes no habían sido interrogados aún), sucedía que eran seis sobres que contenían un mismo pliego de preguntas, por lo que en realidad no se tenían seis testimonios, sino uno solo, repetido hasta seis veces; pero como el control no es por el contenido, sino por la forma, no se efectuaron cuestionamientos a sentencias con este tipo de testigos.

Si alguien pensara que al suprimirse la obligación del pliego escrito y se permitiera el interrogatorio directo por parte de los abogados (ya no por intermedio del juez), conforme lo establece el texto vigente del artículo 208 del Código Procesal Civil, la práctica judicial iba a cambiar, sentiría una desazón al comprobar que, a la fecha, existen abogados que siguen presentando pliegos interrogatorios y no solo ello, cuando no presentan el pliego escrito, llevan a la audiencia un pliego idéntico para sus testigos y suceda lo que suceda, de manera monocorde repiten la lectura del pliego tantas veces como testigos presentó. Pareciera que el legislador les hubiera dicho “pregunten mejor” y los abogados hubieran respondido que lo seguirán haciendo a su manera (Polanco, 2020, p. 194); lo cual, en el caso de que los jueces sigan registrando las audiencias en actas escritas, es mucho peor, pues hay que transcribir el texto de la pregunta y respuesta, lo que mediatiza la declaración del testigo.

Más allá de lo descrito, existen otros problemas de fondo en la actuación probatoria, como señala De Paula (2019): a) la percepción de quien brinda el testimonio, que puede ser distinta a la realidad y b) la narración que hace de los hechos observados puede ser distinta a lo que realmente ha percibido, es decir que pueden presentarse errores sinceros y mentiras (p. 112 y ss.).

III. La prueba de testigos y su finalidad

Para el insigne procesalista Carnelutti (1947), el testimonio en general es un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido en el pasado (p. 122); por lo que son presentados en juicio para acreditar los hechos afirmados por alguna de las partes. A lo largo de la historia, los testigos han tenido diferente credibilidad, siendo considerada como prueba idónea para acreditar un hecho o una adaptable que cedía a otra, por ejemplo, un documento. En un sistema de libre valoración de prueba, sometida solamente a reglas de la sana crítica, su valor para acreditar hechos pasa necesariamente por una evaluación conjunta de todos los medios probatorios actuados en el proceso, sin que predomine alguno de ellos.

Si bien la prueba testimonial en el Derecho Comparado incluye el testimonio de parte, el testimonio del que recién conocerá los hechos (peritos o testigos técnicos^[3]) y de quien conoció los hechos de manera anterior (testigo de hechos), en el Derecho Procesal peruano se ha distinguido de manera clara la prueba confesional (declaración de parte) de la pericial y la llamada testimonial, aunque compartan normas comunes (art. 230 del Código Procesal Civil: “Son aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte”); por lo que la referencia al testimonio es a la declaración del tercero que es ajeno a la litis, pero que tiene relación directa con los hechos sobre los que se le interrogará.

Una característica de la prueba testifical en el proceso es que su actuación es oral y ante el juez o colegiado de jueces, es decir que es un acto y no un objeto a analizar, por ello dependiendo del interrogatorio y forma de llevarlo a cabo, pueden narrarse los hechos de manera flexible; como lo indica De Paula (2019), está más sujeto a influencias (p. 41). Al testimonio se aplica la regla de la conducencia (idoneidad), es decir que cuando se señala medios solemnes para acreditar un hecho, las declaraciones de testigos no lograrán probar determinado hecho. Por ejemplo, no sirve un testimonio para probar el otorgamiento de un poder por escritura pública para enajenar bienes, tal cual lo exige el artículo 156 del Código Civil bajo sanción de nulidad, por más testigos que afirmen que el poderdante otorgó poder ante la vista de muchos; si no se cumplió con la formalidad legal, los testimonios no cambiarán en nada la nulidad manifiesta.

Con relación a esta regla, a diferencia del Código Procesal Civil peruano que no lo dice de manera expresa, el Código Procesal Civil brasilero, en su artículo 443, establece que el juez rechazará el interrogatorio a testigos sobre hechos: i) ya probados por documento o confesión de parte, y ii) que solo pueden ser probados por documento o por examen pericial; lo anterior no obsta que a través de una cuestión probatoria se busque restar el mérito de una declaración de testigos. Ello no presupone que exista una tasación probatoria, sino la adecuación a cada caso de lo que en esencia debe ser valorado.

No obstante, con la finalidad de centrar el debate de la testimonial, se permite la presentación del testimonio por escrito. En la legislación italiana, mediante Ley 69/2009, se introdujo el testimonio escrito, por acuerdo entre las partes y siempre que el juez lo considere oportuno teniendo en cuenta la naturaleza de la causa y cualquier otra circunstancia, lo que motivó a que Proto Pisani (2018) se pregunte “¿Cómo hará el juez para valorar la confiabilidad del testigo al cual ni él ni las partes han tenido la oportunidad de formular alguna pregunta de aclaración?” (p. 451).

En nuestro caso, el proyecto de Nuevo Código Procesal Civil, presentado por la comisión constituida mediante la Resolución Ministerial N° 0299-2016-JUS y hecho público en mayo del 2021, buscando obtener mejor provecho de la prueba de testigos y una adecuada contradicción. Así, señala en su artículo 295 que, antes de la actuación, primero debe hacerse una declaración por escrito del testigo sobre lo que declarará (no se precisa si es una narración libre, con algunos parámetros y/o respuesta a un cuestionario previo), luego sobre la base de dicho documento será interrogado. Si el testigo se negare a declarar o no comparece a la audiencia de pruebas, no tendrá valor alguno la declaración escrita, conforme establece el artículo 301 del referido proyecto.

No debe olvidarse que la finalidad de los medios probatorios es acreditar las afirmaciones efectuadas por una parte o negar la efectuada por la contraparte. En la prueba de testigos se busca información sobre hechos que será valorada en forma conjunta con los demás medios probatorios del proceso. No se busca confesión alguna, sino esclarecimiento de hechos; tampoco se pretende que los testigos emitan juicios de valor, sino pronunciamiento sobre hechos (Nisimblat, 2018, pp. 371-372). Lo relevante es conseguir la información que los testigos tienen sobre los hechos importantes que han percibido y que se discuten en el proceso. Se ha afirmado la inutilidad de la repetición de testimonios, pues su cantidad en el proceso civil no lo hace más creíble al momento de ser valorado con los demás medios probatorios; ello significa que otros testimonios, obtenidos a través de preguntas diferentes, puede proporcionar información que complemente la proporcionada por un anterior testigo, aun cuando se trate de una percepción diferente: la descripción de un objeto no es completa porque se aumente observadores desde un mismo lugar, sino porque existen observadores que desde diferentes lugares describen el mismo objeto.

En el testimonio es importante la intervención del juez y los abogados que de manera directa llevan a cabo el interrogatorio, quienes deben prepararse debidamente para obtener información o descreditar la información que puede proporcionar el testigo. Como lo señaló Bentham, el interrogatorio es un arte que requiere sagacidad, astucia, rapidez y otras cualidades de la inteligencia (Muñoz, 1997, p. 306).

La Ley de enjuiciamiento en materia civil de 1852 explicó de una manera clara quiénes podían ser testigos y cómo debería procederse, resaltando la inmediación (al menos normativamente). El Código de Procedimientos Civiles de 1912 mediatizó la presencia del juez en la actuación de dicho medio probatorio hasta que la práctica procesal y posteriores modificaciones legislativas terminaron por suprimirla. El Código Procesal Civil vigente estableció la inmediación del juez, y del pliego interrogatorio escrito se ha pasado, con las modificaciones vigentes desde el 2015, a un interrogatorio directo oral y libre; con ello se pretende darle una importancia mayor a esta prueba, al permitir el interrogatorio directo y actual del testigo, así como el contraexamen por la parte contraria, además del juez.

IV. La testimonial en la ley de enjuiciamiento civil de 1852

De manera contraria a lo que se deseó, la independencia del país en 1821 trajo como consecuencia un periodo de inestabilidad jurídica y desestabilización económica. La lucha de los caudillos por hacerse del poder y la falta de visión como país, originó que luego de más de 30 años se aprobaran el Código Civil de 1852 y la Ley de enjuiciamiento civil.

Como apunta Luna Victoria, refiriéndose al fenómeno de la codificación civil que origina el Código Civil y la Ley de enjuiciamiento en materia civil, ambos de 1852, “a nivel interno debe destacarse que en ese período se dictaron 2 Estatutos Provisorios, 6 Constituciones, se aplicó el Código Civil Boliviano (durante la etapa de la Confederación Perú-Boliviana) y se dictaron diversos decretos especiales. A nivel externo, la fundación de la República coincide con el desarrollo y expansión de las ideas liberales occidentales recogidas en las Constituciones, y las tendencias codificadoras inspiradas en el Código Francés” (1988, pp. 73-74).

En los primeros años de la república, lo que más interesaba era la organización política del Estado antes que las regulaciones de las actividades privadas. La comisión originaria que presidió el insigne Lorenzo de Vidaurre en 1825 para redactar los nuevos códigos penales, civiles, de comercio y otros, solo se reunió una vez (De Trazegnies, 2018, p. 226). Pese a ello y luego de varios trabajos y postergaciones, se promulgó junto al Código Civil de 1852 la Ley de enjuiciamientos en materia civil.

Respecto a la prueba de testigos, siguiendo a García Calderón (1862), fue una prueba que estaba referida a lo que habían visto los testigos que eran llamados a juicio “para declarar sobre lo que presenciaron y a solicitud de cada parte” (p. 1096). En un contexto histórico en el que no predominaba la escritura, la declaración de dos testigos de solvencia, podía constituir prueba plena, es por ello que, al iniciar la declaración ante el juez, se tomaba juramento con esta fórmula: “Juráis por Dios Creador del universo, remunerado de los buenos y castigador de los malos, decir verdad en lo que dijereis y fuereis preguntado; respondiendo sin afecto ni desafecto, y sin ocultar ninguna circunstancia favorable o adversa”. Si un juez, en cualquier causa, no tomaba de esta manera las testimoniales y confesiones en el juicio civil, se consideraba nula la actividad y sancionado pecuniariamente el magistrado, con sanciones que iban desde el descuento de una cuarta parte de su sueldo mensual a más.

Es relevante la metodología que establece en las preguntas: Una por cada hecho y si no se formulaban así el juez tenía que desdoblar las preguntas. En la valoración de la prueba se tenía tres criterios: la verdad, la imparcialidad y el número de testigos. Para acreditar la verdad era necesario explicar las razones o los motivos que tuvieron para presenciar los hechos sobre los que declaraban. Es importante señalar que no solo era suficiente contestar con un sí o un no, sino justificar la respuesta para una positiva evaluación. También es relevante que los testigos de oídas, para hacer válida su declaración, debían señalar de quién oyeron y que estos sean por lo menos dos personas de buena fama y dignas de crédito.

Monroy (2017) destaca la norma sin dejar de criticar “su frondosidad y excesivo detalle (formalidad abundante, plazos prolongados y trámites innecesarios)”, como un hito en la institucionalización del país, en tanto no solo acabó con el uso en territorio peruano de la legislación procesal española, sino también porque puso fin al caos existente en la materia” (p. 121).

V. Los testigos en el Código de Procedimientos Civiles de 1912

En el año de 1904 se instala un Comité de Reforma Procesal que, bajo la influencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, elabora el Código de Procedimientos Civiles que entró en vigencia el 28 de julio de 1912 (sesenta años luego de la ley de 1852).

Acá es importante hacer una disgregación puesto que en 1895 Klein ya elaboró el Código Procesal Austriaco, con clara tendencia publicista que toma como base el Reglamento Judicial de José II de 1781, conocido como el reglamento de Josefino Giuseppino, que “preveía un proceso ordinario escrito y secreto, con una interposición de la demanda subordinada a la autorización del juez (…), con solo dos actos a disposición de cada una de las partes (demanda, contestación, réplica y dúplica), con el sistema de prueba legal (…), la preeminencia absoluta de los poderes del juez en la dirección del procedimiento (…), la imposibilidad de modificar las demandas y las excepciones en el curso de la primera instancia, las sentencias motivadas solo si impugnadas y la prohibición de lo nuevo en la apelación. Luego, se trataba, como era previsible, de un proceso con escasísimas libertades para las partes y, con el juez señor del juicio, un proceso netamente antiliberal y autoritario” (Cipriani, 1995, pp. 77-78). Sobre esta base, el Código de Klein proyecta un nuevo ordenamiento procesal, con un juez activo y la audiencia preliminar como organizadora de la causa.

En España, el marqués de Gerona había publicado sus “Instrucción del Proceso Civil”, que tuvo una vida muy efímera (de 1853 a 1855) y que era una norma que simplificaba el proceso civil buscando que los procesos terminen pronto. Quienes se opusieron a esta norma fueron los abogados encabezados por el Colegio de Madrid que propiciaron la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, ajena a lo pregonado por el marqués de Gerona y que luego fue revisada, propiciando que el 5 de febrero de 1881 se publique la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, de la cual se nutrió el legislador de 1912. Es por ello que nuestro Código de Procedimientos Civiles fue tradicionalista.

El artículo 470 del Código de Procedimientos Civiles señaló que no era necesario que el juez realice el interrogatorio al testigo, pues podía encargar tal misión al escribano si ambas partes están presentes y consienten ello. En el año 1939 se promulgó la Ley de creación de los secretarios de juzgados que puso fin a la inmediación del juez, al sancionar que eran obligaciones de los secretarios de juzgados, entre otras, “12. Atender en el juzgado auxiliado por los oficiales de justicia, las diligencias de comparendo, confesión, declaraciones y demás actuaciones siempre que las partes no soliciten la presencia del juez” (art. 6). ¿Qué había pasado? La regla que disponía que el juez era quien tomaba la testimonial y excepcionalmente lo hacía el actuario del juzgado, ahora se había convertido en que era el secretario quien tomaba la declaración y si las partes lo pedían (cosa rara), recién lo haría el juez. El artículo 476 del código establecía que el juez era quien rechazaba las preguntas impertinentes y en la práctica sucedía que como los secretarios tomaban la declaración, ante cualquier duda que tuvieran, tocaban la puerta de la oficina del juez para consultarles y sin motivación alguna decían a la parte si el juez consideraba o no la pregunta impertinente.

Si no hay mediación en la actuación del juez, poco o nada puede aportar una testimonial.

VI. Los testigos en el Código Procesal Civil de 1993 y en el proceso civil oral

El vigente Código Procesal Civil, en un primer momento, estableció para la prueba testimonial la presentación junto a la demanda del pliego interrogatorio en sobre cerrado y en la práctica con preguntas cerradas. La información obtenida de dicha prueba ha sido escasa. Esta situación varió con la modificación del artículo 208, dispuesta por el artículo 2 de la Ley N° 30293, al señalarse el siguiente orden en los interrogatorios: “2. Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados realicen directamente, comenzando por el abogado de la parte que lo hubiera ofrecido. Luego de las preguntas de los abogados, el juez podrá formular preguntas”. La vieja práctica del interrogatorio de testigos debe cambiar porque no es solamente la forma en que se pregunta; las preguntas ya no tienen que contener solamente afirmaciones, sino que pueden utilizarse preguntas abiertas que permitan obtener mejor información.

De la pregunta tradicional “Diga ser verdad que el día X usted vio (…)” y la respuesta “(…) es verdad”, el actual interrogatorio supone preguntas como “¿Qué sucedió tal día? ¿Qué estaba haciendo en el lugar …?”. Para Abel (2014), es positivo haber eliminado el vetusto interrogatorio escrito y reemplazado por uno oral en lo que los abogados van realizando preguntas conforme se va respondiendo, y pensando rápidamente van obteniendo información que el testigo de manera espontánea brinda (pp. 62-63).

1. ¿Cómo debe hacerse el examen de testigos?

Es probable que las películas de Hollywood, tales como “Mi primo Vinny” o “Legalmente rubia”, entre otras, hayan distorsionado la actuación de la prueba testimonial y declaración de parte, en la que se considera que una “batería” de preguntas efectuadas de manera rápida sin cesar o desordenadas originará algún error en la declaración, sea de la parte o del testigo, para que luego, de manera triunfante, cortar el interrogatorio, creyendo que han logrado con dicha tenacidad y velocidad una confesión importante del declarante, o una información proporcionada por el testigo que favorece al cliente propio o perjudica al contrario.

Nieva (2021) señala que “el interrogatorio no puede ser veloz y angustioso para el declarante, sino que debe ser pausado, paciente y sin que se le introduzca al testigo ningún factor de presión o estrés –inclusive la gestualidad o tono del interrogador– que no solo altere su memoria, sino que la anule, siendo así más fácilmente conducido por el interrogador, lo que resulta letal. Acosar al testigo solo consigue alterar su memoria, y por otra parte es un acto contrario a la dignidad y a la integridad psíquica, por lo que, en muchos ordenamientos, tal vez la mayoría, debiera ser inconstitucional” (pp. 475-479).

Como se ha indicado, los testigos pueden proporcionar información errónea, sea por su percepción o sea porque no proporcionan afirmaciones verdaderas. Es por ello que el juez, como director del proceso, tiene que evitar que se formulen preguntas que no sean claras, o que sean sugestivas (introducen la respuesta deseada) o impertinentes (que no guardan relación con los hechos controvertidos), para la cual, sin cortar el derecho de defensa de la parte, debe solicitar que se reformulen tales preguntas. El juez, de plano, declara la improcedencia de las preguntas que sean lesivas al honor y buena reputación del testigo (art. 228 del Código Procesal Civil). El juez, en búsqueda de la información, en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 51.2 del referido código, debe flexibilizar las preguntas que se formulan a los testigos. En el testimonio hay dos elementos que el juez debe tener presente: la memoria que se desenvuelve mejor en tiempos calmos y la percepción que es la del testigo y que puede ser diferente de la realidad. Por ello es absurdo pensar en reglas rígidas para un interrogatorio.

Los abogados por su parte tienen que saber qué pretenden acreditar con cada testigo que ofrecen o interrogan. En el examen se sugiere preguntas abiertas y/o cerradas y entre estas, de ser necesario, preguntas de transición o introductorias (Usted ha afirmado tal o cual cosa, ¿puede indicarnos desde dónde observó ello?) Con relación a las preguntas abiertas, debe tenerse cuidado en formularse para que el testigo no se desvíe de lo que se quiere obtener. El interrogatorio es claro y ordenado para que el testigo no pueda cambiar su versión a su antojo. Jamás debe olvidarse que la estrella en esta prueba no es el abogado, sino la información que se obtiene o la información que se desacredita. El testigo es el medio para ello

Si el abogado no sabe qué información es la que necesita, no obtendrá información que le permita al juez tomar decisiones. Un ejemplo, tomado de mi libro “Litigación Oral Civil. El juez y los abogados en el nuevo proceso civil”, se presenta en los procesos sobre prescripción en el que, si el testigo declarará sobre el tiempo de posesión y publicidad, no puede hacerse preguntas que escapan de tal conocimiento, pues debilita su posición. Imagínese que en un proceso sobre prescripción adquisitiva un abogado realice la siguiente pregunta: “Para que el testigo declare si, durante el tiempo de posesión de mi cliente, ha tenido conocimiento de que esta (la posesión) ha sido pacífica, pues no ha sido perturbado ni demandado por desalojo”. Es una respuesta imposible para un testigo, salvo que se trate de quien también ocupa el inmueble por encargo de quien solicita la prescripción. Por lo general, un testigo no podrá conocer de manera directa esta situación, por lo que, al no tener claro sobre qué se quería probar con su declaración, se ha formulado una pregunta que dejará mal parado al testigo y generará dudas sobre todo lo declarado. “El testigo ha declarado que tiene conocimiento de que la posesión del solicitante ha sido pacífica, que señale cómo sabe ello” (pregunta del contraexamen); a lo que el testigo respondería “Bueno, eso me lo ha dicho fulanito de tal” o “nunca he visto que algo raro”. Y el contraexamen seguiría “es decir, que usted no lo ha visto, se lo han contado” “o imagina usted”; “Sí, me lo contaron”, concluyendo el contraexamen, con la afirmación de “De oídas, no más preguntas señor juez”. ¿Qué sucedió? Un testimonio que no aporta nada al proceso y genera dudas en la credibilidad del propio testigo ofrecido por el demandante. Si se tiene claro que el testigo declarará sobre el tiempo de posesión, el contraexamen no podrá hacer que el testigo declare sobre si esta fue pacífica o no. El contraexamen cuestionará el conocimiento sobre publicidad, limitando o desvirtuando lo declarado; lo mismo sobre la posesión: “es cierto que el testigo, que es un vecino, ha declarado sobre la posesión en tales momentos, pero no es prueba o no prueba la calidad de poseedor que se tenía: simple poseedor o poseedor como propietario” (Polanco, p. 195).

El juez no debe fijarse en los gestos, salvo que sea un especialista en psicología del testimonio. Si bien está atento, interpretar miradas, gestos o suspiros no está en su formación (con excepciones), por lo que debe hacer uso de su facultad para interrogar al testigo en aquello que estime que falta información o se distorsiona. El juez solamente puede sacar conclusiones de lo declarado, valorado con los otros medios probatorios. Existe una crítica a la prueba testimonial, respecto a su utilidad, justamente por jueces que no permiten interrogatorios tranquilos o porque concluyen sobre gestos. Como toda prueba debe ser valorada junto a las demás, sin prejuicio y junto a las demás pruebas del proceso.

2. El contraexamen

Como el testigo ha sido llevado por una parte, el contraexamen lo realiza la parte contraria sobre la base de la información ya proporcionada. Si en el examen inicial no se permitían preguntas sugestivas, porque llevan la respuesta que no se justifican y, por tanto, no proporcionan información de calidad, en el contraexamen sí son permitidas puesto que permiten cuestionar lo declarado.

El contraexamen (preguntas por la parte contraria) solo se formulará cuando sea necesario y se cree que se puede desacreditar la declaración que ha brindado el testigo u obtener detalles complementarios importantes. Está referido en esencia a las declaraciones efectuadas y su desacreditación. Si se ha efectuado un mal examen, es probable que no se necesite realizar un contraexamen.

Un tema aún no resuelto y que la práctica judicial permitirá responderlo, es la inclusión de nuevos medios probatorios en la testimonial, a través de la lectura o reconocimiento que pueda realizar el testigo. ¿En qué consiste? En el desarrollo del interrogatorio se puede introducir, por ejemplo, una fotografía del choque automovilístico que apareció en los diarios. Las partes no presentaron esa fotografía, entonces el abogado inquiere sobre si los autos quedaron tal como lo describe la fotografía que en este acto se pone a la vista al testigo. Si el testigo responde afirmativamente, el abogado concluye diciendo: “Señor juez, que se tenga en cuenta que el testigo reconoció tal foto, que en este acto presento para que se integre al expediente”. Actualmente, la preclusión procesal civil lo prohíbe, pero es un tema a ser analizado, más aún cuando en el X Pleno Casatorio Civil, en criticada regla, el concepto de preclusión ha cedido paso para permitir incorporar prueba del rebelde u ofrecida extemporáneamente (VI regla).

Otro tema que también requiere atención es la posibilidad de formular objeciones mientras se desarrolla la declaración del testigo. Si las objeciones son un filtro de calidad en la introducción de información, pues deben ser admitidas y su rechazo también puede darse en el mismo momento. El uso de objeciones ante preguntas mal formuladas, porque son incompletas, sugestivas, ambiguas, capciosas, etc., permite, en un juicio oral, el ejercicio del derecho de contradicción. Debe limitarse un posible abuso o uso inadecuado, para ello el juez debe estar preparado.

Consejo final

La idea principal de este artículo ha sido reflexionar sobre la prueba testimonial en un proceso civil gestionado a través de la oralidad. La percepción de la prueba de testigos y su utilidad ha variado a lo largo del tiempo para cobrar importancia en la información de calidad que puede obtenerse; lo que exige a los abogados aprender a interrogar, para ello, en primer lugar, debe tener en claro la información que desea obtener de cada testigo. Ni los jueces ni los abogados son tan inocentes para creer que todos los testigos se conducen con veracidad o que sus testimonios reflejan cabalmente lo sucedido (reflejan en el mejor de los casos lo percibido). Así como los abogados tienen que aprender a interrogar, los jueces también deben hacerlo y reconocer que no son especialistas en psicología del testimonio.

Queda un trabajo arduo por realizar para todos los operadores jurídicos.

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* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA). Máster en Tutela Judicial de Derechos y Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la Universidad de Jaén, España, y doctor en Derecho por la UNSA. Juez civil del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

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^[1] Vigente a partir de febrero del 2015.

^[2] Contrariamente a lo expuesto en las resoluciones referidas, en la Casación N° 1548-06-Lima, de 22-11-2006, sí se valora la importancia de la información que puede proporcionar un testimonio en este tipo de procesos. Así, se señala en el considerando quinto que: “El ofrecimiento de testigos en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio, por expreso mandato del inciso 4 del artículo 505 del Código Procesal Civil, tiene por finalidad recoger el testimonio de los vecinos de la zona en que se encuentra ubicado el bien objeto de litis, con cuyas versiones se deberá establecer si quien recurre ante el órgano jurisdiccional procurando el otorgamiento de un derecho real sobre el mismo es alguien que ha morado con ellos, que lo conocen desde época contemporánea o anterior al plazo prescriptorio en que se sustenta la demanda, además de que permite corroborar las circunstancias en las que el actor ingresó al inmueble, por lo que el mérito de las declaraciones testimoniales requeridas expresamente para estos procesos no debe ser soslayado, sino valorado conjuntamente con la demás prueba actuada”. Al margen de si la prescripción adquisitiva pretende el otorgamiento de un derecho real o la declaración judicial del mismo, lo importante es la importancia que se le da a la prueba testimonial, como debe ser.

^[3] Existe una diferencia entre el denominado testigo perito y testigo técnico, consistente en que, si bien ambos aportan conocimiento científico, el primero de ellos percibió los hechos, en tanto que el segundo solamente hace juicios de valor de lo que no percibió. Esta diferencia no es materia del presente trabajo, por lo que se utiliza de manera indistinta la expresión “perito” y la de “testigo técnico”.