Sin embargo, como es de conocimiento público, no siempre el desalojo por posesión precaria ha sido el mismo, pues este ha variado desde la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, que establece distintas reglas vinculantes con la finalidad de uniformizar criterios y que todos los problemas contractuales, de posesión y de derecho de propiedad en virtud de los cuales se solicite la restitución de un predio, se encuentren debidamente enmarcados en una única vía para concretar tal recuperación. Así, el desalojo pasó de ser solamente una acción que puede entablarla el poseedor mediato (ejemplo, arrendador) respecto del poseedor inmediato (arrendatario), reconociéndosele ahora tal posibilidad a los propietarios que se encuentran con la sorpresa de que, sobre sus predios, un tercero ha realizado una edificación o, simplemente, un invasor se encuentra poseyéndolo y encaminándose a concretar la prescripción adquisitiva de dominio. En sencillo: ya no era necesario el vínculo contractual o de tolerancia entre quien desea entablar el desalojo y el sujeto hacía quien se quiere dirigir esta demanda.

Posteriormente, tras la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, ocurrieron principalmente cuatro hechos notorios:

1) La doctrina nacional se vio dividida entre quienes apoyaban (total o parcialmente) las reglas vinculantes del IV Pleno Casatorio Civil, y entre quienes optaron por denunciar la existencia de distintas incoherencias en las reglas vinculantes. Se denunció así, por ejemplo, el trato diferenciado que reciben la accesión y la usucapión en el Cuarto Pleno Casatorio, pese a ser ambos modos originarios de adquisición de la propiedad. Finalmente, no han sido pocas las veces que se ha criticado a este pleno por haber ocasionado un gran desplazamiento de los procesos de acción reivindicatoria.

2) La jurisprudencia posterior al IV Pleno Casatorio Civil demostró que, a pesar de que con dichas reglas vinculantes (que son varias y diversas), se pretendió abarcar casi todos los escenarios posibles de desalojo y sus vicisitudes, la realidad demostró ser mucho más abundante y puso a pensar a nuestros magistrados si algunas particularidades que se presentaban en algunos casos, encajaban dentro de las reglas del pleno. Sobre esto, piénsese, por ejemplo, en aquella ocasión cuando existía la duda de si una invitación a conciliar encajaba dentro del requisito de “requerimiento previo” fijado en el pleno o, en aquella otra ocasión en la cual nuestros magistrados se preguntaban si es posible el desalojo entre familiares.

3) Tampoco ha sido extraño ver cómo han existido sentencias que han declarado inaplicable algunas reglas del IV Pleno Casatorio Civil. En efecto, como el lector podrá apreciar en la presente tendencia jurisprudencial, la Corte Suprema ha manifestado que no es aplicable la regla vinculante que establece un plazo de prescripción para el proceso de desalojo.

4) Finalmente, la convocatoria a diversos plenos distritales, con la finalidad de esclarecer nuevas dudas sobre estos procesos. Así, a manera de resumen, algunas de las interrogantes estaban dirigidas a si era posible el desalojo entre familiares, si la invitación a conciliar convierte al arrendatario en precario y si el proceso de desalojo tenía un plazo de prescripción. Por último, también cabe mencionar el Pleno Nacional Civil del 2017 celebrado en Chiclayo, puesto que en dicha ocasión se formuló la siguiente pregunta que se encontraba en la mente de varios magistrados y, seguramente, también de varios justiciables: Tras la emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato cuando ya realizó el requerimiento (carta notarial) de restitución del bien, o es facultativo que lo haga valer por esa causal o por ocupación precaria?

Son varias las reglas del Cuarto Pleno, así como varías también son las ocasiones en las cuales se han celebrado estos mencionados plenos distritales para avocarse a la solución de nuevas dudas, sin embargo, no haremos mención ni de las reglas ni de todas las conclusiones a las que han llegado dichos plenos, pues esto ya ha sido plasmado en distintas publicaciones de libros, presentados por nuestra casa editorial. Así, es más bien misión del presente recopilatorio mostrar cómo se ha comportado la jurisprudencia en un contexto en el cual rigen dichas reglas y en el cual, en paralelo, se han celebrado estos distintos plenos distritales.

Sin más que añadir, invitamos al lector a que nos acompañe en este recorrido de importantes pronunciamientos, el cual permitirá ampliar nuestra visión de la problemática del desalojo en el Perú, evaluando así la efectividad o no del Cuarto Pleno Casatorio Civil.

No es aplicable la regla vinculante del IV Pleno Casatorio Civil que establece un plazo de prescripción para el proceso de desalojo

De otro lado, cabe señalar que se advierte que el fundamento central de la sentencia expedida por la instancia de mérito, es que el plazo para interponer la demanda de desalojo por ocupación precaria ha prescrito, atendiendo al fundamento sesenta y cinco del IV Pleno Casatorio, al haber superado el plazo de un año contemplado en el artículo 601 del Código Procesal Civil, para interponer la pretensión interdictal; sin embargo, se debe precisar que en un proceso de desalojo por ocupación precaria no es aplicable el supuesto invocado por las siguientes razones:

a) Un precedente no puede constituir plazos de prescripción, solo la ley puede fijar los plazos de prescripción, en virtud del principio de legalidad en plazos prescriptorios, regulado por el artículo 2000 del Código Civil.

b) Existe la prohibición expresa establecida en el artículo 1992 del citado Código de declarar de oficio la prescripción extintiva, la norma establece que el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción sí no ha sido convocada.

Casación N° 61-2015-Lima. Considerando 13.

El arrendatario se convierte en poseedor precario mediante una invitación a conciliar, al cumplirse con el requerimiento previo fijado en el IV Pleno Casatorio Civil

No se ha cuestionado ninguno de los requisitos señalados en el considerando anterior, salvo el último, esto es, se señala que hay inexistencia de requerimiento previo a la demanda. Ese es el punto en debate. Estando a ello debe señalarse lo siguiente:

1. Se advierte de la carta de fecha treinta de setiembre del año dos mil cuatro, página trescientos sesenta del expediente acompañado de prescripción adquisitiva de dominio, que María Rojas Arellano, copropietaria del bien, le solicita al demandado la devolución del inmueble.

2. Además, conforme al artículo 6 de la Ley N° 26872, la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad anterior a la demanda, y ella, tal como lo prescribe el Reglamento de la Ley (artículo 12), se inicia con una solicitud que contiene los hechos que dieron lugar al conflicto y la pretensión indicada con orden y claridad. Siendo ello así, se aprecia en la página veintisiete del expediente que el apoderado de los demandantes invitó a conciliar, antes de la presentación de la demanda, al demandado a fin de que este le restituya la posesión del inmueble materia de litigio, bien que fue descrito a cabalidad.

3. Por consiguiente, a criterio de este Tribunal Supremo, con los documentos señalados, los demandantes acreditan su voluntad de terminar con el arrendamiento y haber hecho el requerimiento previo a la demanda, por lo que se cumple con el requisito de procedibilidad exigido en el Cuarto Pleno Casatorio Civil.

Casación N° 4489-2017-Ica. Considerando 5.

No hay continuación del arrendamiento por efectuarse pagos luego del vencimiento del contrato y del requerimiento de entrega del bien

De lo antes precisado se colige que la instancia de mérito no ha infringido el artículo 1700 del Código Civil, por cuanto tal como se expresa claramente en la norma y como lo ha interpretado la Corte Suprema de la República en el IV Pleno Casatorio, se presume la continuación del contrato de arrendamiento hasta el requerimiento de la devolución del bien, lo cual ha sido probado a criterio de las instancias de mérito; debiéndose precisar que el pago, de lo que el demandado denomina “renta mensual” realizado luego del vencimiento del contrato y del requerimiento de entrega del bien; no puede ser considerado como un elemento que implica la continuación del contrato de arrendamiento; en mérito a lo establecido en el referido artículo 1700 del CC y en atención a que, conforme a lo establecido en el artículo 1704 del CC, una vez vencido el contrato de arrendamiento o cursado el aviso de conclusión del mismo, si el demandado no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir la devolución y cobrar una penalidad o, en su defecto una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva, sin que dicho cobro importe la continuación del contrato de arrendamiento. Debiéndose considerar que la recepción de dicha prestación por parte del arrendatario, es realizada al amparo de la norma antes citada, pues el decaimiento de la relación contractual se encuentra plenamente acreditado con el transcurso de tiempo y las cartas notariales cursadas a su arrendador; por lo cual la infracción normativa material invocada también debe ser desestimada y declarada infundado el recurso de casación.

Casación N° 908-2016-Del Santa. Considerando 10.

Caso Nolberto Solano: Se puede declarar infundada la demanda de desalojo si se advierte complejidad en determinar la validez o invalidez de la resolución de contrato

En el caso de autos de la comunicación notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece, remitida por don Renzo Escobar Tillit a don Nolberto Albino Solano Todco, en el que le comunica su decisión irrevocable de resolver el Contrato de Compra Venta, no se puede tener certeza absoluta de que haya surtido sus efectos, ello si tenemos en cuenta que conforme se advierte de su certificación notarial la comunicación no fue entregada al domicilio del emplazado y si bien es cierto, se ha dejado constancia de las circunstancias de su diligenciamiento, conforme el artículo 100 del Decreto Legislativo Número 1049, hay dudas respecto de su comunicación efectiva. Esta tesis, se sustenta aún más en el hecho de que la emplazada recién tomó conocimiento de dicha comunicación cuando se le notificó una invitación a conciliar con fecha veintiséis de junio de dos mil catorce, cursada por el Centro de Conciliación Extrajudicial “Gutiérrez” – Expediente número 245-2014 a la dirección del domicilio consignado en el contrato aludido, no siendo válido que para algunas ocasiones el demandado ya “no viva” en dicho inmueble, y para otras “siga viviendo”, prueba de ello es que realmente si ha existido conocimiento de la notificación para conciliar. Entonces, tal como se puede advertir de la certificación notarial, dicha carta no fue entregada por el personal de la Notaría, ni fue recepcionada en el domicilio de destino, existiendo dudas respecto de la validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato, por lo que resulta evidente que el caso de autos, resulta complejo, pues no toca en este proceso analizar si se configuró o no la resolución de contrato, en la medida en que existe incertidumbre respecto de su comunicación.

Casación N° 1725-2016-Lima Este. Considerando 10.

Accesión familiar: No es poseedora precaria la conviviente del expropietario del inmueble, pues no solo tiene derechos sobre la edificación, sino también sobre el suelo

Sobre el particular, un análisis aislado de los hechos expuestos en la parte resolutiva de la sentencia antes descrita podría conllevar, como lo han efectuado las instancias de mérito, a la conclusión de que la demandada debe hacer valer su derecho sobre el reembolso de las construcciones en la forma que considere pertinente, pues al tener derechos sobre lo edificado, el proceso de desalojo no es la vía idónea para dicho reclamo; sin embargo, de acuerdo a la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges tiene la calidad de bienes sociales, al que además, deberá abonarse el valor del suelo al momento del reembolso, de tal manera que la demandada no solo ostenta derechos sobre las construcciones levantadas y reconocidas como bien sujeto a la comunidad de bienes, sino que además dicho derecho se extiende al valor del suelo, en aplicación de lo dispuesto en la norma en comento.

De lo expuesto se concluye que la demandada Alejandrina Rosales Castillo no tiene calidad de ocupante precaria, toda vez que ostenta título de propiedad sobre el bien objeto de restitución, el mismo que reposa en la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil seis, sobre declaración de unión de hecho (Expediente número 1089-2004), y que tiene calidad de cosa juzgada, en cuyos fundamentos se otorga la calidad de bien social a las edificaciones levantadas, debiendo extenderse dichos derechos sobre el suelo de conformidad con el artículo 310 del Código Civil, en consecuencia, la pretensión de desalojo deviene en infundada.

Casación N° 4516-2017-Del Santa. Considerandos 12 y 13.

Hija adoptiva de la expropietaria puede ser desalojada si la adopción, a pesar de ser válida, carece de eficacia

En el presente caso, la recurrente invoca en su defensa este sentido extenso de “título”, para sostener ante esta Suprema Sala que la circunstancia que ha sido objeto de análisis en los fundamentos 1 al 8 de esta resolución, esto es, su autoafirmada condición de hija adoptiva de la fallecida Amelia Almendariz Córdova, sí constituye un título apropiado para justificar la posesión que ejerce sobre el bien inmueble inscrito en la partida registral Nº 45185044.

No obstante, según se ha descrito en los fundamentos indicados, el “acto de adopción” que la recurrente identifica como título habilitante para poseer el inmueble objeto del petitorio de desalojo resulta ineficaz, por no haber cumplido con el requerimiento de inscripción [en el Registro Civil] que le imponía la ley vigente al momento de su celebración [Código Civil de 1936]. Por tanto, resulta claro que la circunstancia a la cual hace alusión la recurrente es inapropiada para justificar su posesión; por lo que corresponde desestimar también este extremo del recurso de casación.

Casación N° 1886-2016-Lima-Este.Considerandos 16-17.

Vínculos de parentesco no son suficientes para impedir el desalojo por posesión precaria

En relación con la infracción del artículo 1028 del Código Civil, referida a que los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario. En ese sentido, como se aprecia de los actuados, la sentencia de vista revoca la de primera instancia y declara infundada la demanda y en esta sede de casación los recurrentes denuncian la infracción del artículo 10287 del Código Civil, antedicha. En relación con ello, es imprescindible efectuar varias precisiones, desprendiéndose de las alegaciones fácticas expresadas por los demandantes que don Jorge Calderón Zevallos tiene ochenta y dos años de edad y doña María Molina Huayto de ochenta años, destacándose que existe entre los demandantes y demandados vínculos directos de parentesco, condiciones que tienen que se ser evaluadas de manera minuciosa, por cuanto, si bien el artículo 1028 del Código Civil ya aludido, hace referencia al derecho de uso y habitación y que esta se extiende a la familia, también se debe considerar que i) la propiedad materia de litis es de propiedad de los demandantes, tal como se desprende de la Escritura Nº 18 Bienio 1981-1982, además ii) que durante la secuela del proceso los demandados no han demostrado que ostenten título alguno que justifique la posesión del bien sub litis, y iii) en el caso particular de la demandada Maura Calderón Molina, si bien presentó un documento de compraventa de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el mismo que deviene en un documento privado suscrito con su hermano Gregorio Calderón Molina, en mérito a una venta privada con su hermano, sustentada en una supuesta herencia transmitida de manera verbal por el padre de estos, por lo cual, el documento aludido para justificar su posesión, no tiene la fuerza suficiente ad solemnitatem para justificar su condición de precaria respecto del bien sub litis. Más si los padres se encuentran vivos y, por tanto, no se produjo ninguna traslación de bienes o derechos por sucesión. Ahora bien, y analizando el alcance del artículo 1028 del Código Civil, es pertinente mencionar que la alegada extensión en el derecho a uso de la habitación, no puede colisionar con el derecho a reivindicar de los propietarios, por cuanto, se debe tener como punto eje la consideración de la defensa de la dignidad del ser humano, el mismo que ordena proteger –entre otros– al anciano, tal como lo detalla el artículo 4 de la Constitución del Perú, por cuanto, se aprecia de los fundamentos fácticos expuestos por los recurrentes que han expresado que “(…) Todos los demandados son mis hijos, señor juez pese a que les he pedido de buena voluntad en varias ocasiones y hasta me cansé de invocarles que desalojen y desocupen mi casa, no lo hacen a pesar de que todos los demandantes son mayores de edad y con su propia familia, es por esto que me he visto obligado a entablar dicha demanda para poder pernoctar y vivir en mis últimos años ya que los recurrentes somos ya ancianos y posteriormente alquilar y poder costear nuestra alimentación y medicamentos de salud, que lo necesito, debido a nuestra avanzada edad donde adolecemos de enfermedad conjuntamente con mi esposa”, siendo así, el análisis normativo debe procurar converger entre el análisis normativo dispuesto de la mano con el amparo constitucional que ostenta cada ser humano. En las circunstancias expuestas, declarar infundada la demanda de desalojo importaría la infracción de orden constitucional, por cuanto, en la práctica al negar el uso y disfrute pleno de la propiedad a los demandantes, se estaría restringiendo la propia subsistencia de estos, habida cuenta de que han referido en su demanda que los emplazados no les permiten el ingreso a su vivienda y tampoco pagan renta alguna y, por ende, se estaría postergando los derechos fundamentales de los demandantes, contenidos en el artículo 18, 49 y 610 de la Constitución Política del Perú. Siendo así, se pone en evidencia que los demandantes tienen un apremio imperioso en recuperar su propiedad y usufructuarla, lo cual coadyuvará a su propia subsistencia, máxime que sus hijos no aportan para su manutención, y que incluso se ven enfrentados con ellos judicialmente, hecho que esta Sala Suprema no puede pasar por desapercibida, a lo cual se aúna que durante la secuela del proceso, se ha declarado la rebeldía de todos los demandados a excepción de Maura Calderón Molina, quien a lo largo de la litis no ha acreditado con título suficiente el respaldo de su posesión, razón por la cual, y valorando estas dos aristas es que el criterio de esta Sala Suprema, es en el sentido que la aplicación del artículo 1028 no resulta aplicable al caso en concreto y per se, no resulta suficiente para declarar infundada la demanda, por cuanto las relaciones posesorias nacidas de los vínculos familiares son actos de tolerancia que no configuran actos de posesión, en tanto el titular del bien no solo desea mantenerlo en su esfera jurídica de propiedad, sino que además desea recuperarlo para usufructuar el mismo y de esa manera procurar su manutención, resultando que el requerimiento de restitución del bien los convierte en precarios a los demandados, pese a tener la condición de hijos de los actores, ya que si los demandantes autorizaran la posesión sin pago de renta, igualmente pueden hacerla cesar este acto de liberalidad a través del proceso de desalojo por ocupación precaria; razón por la cual, el agravio denunciado es posible ser admitido por esta Sala Suprema.

Casación N° 4742-2017-Cusco. Considerando 9.

No procede desalojo si se afectan las clases de escolares

(…) no escapa a la evaluación de este Tribunal que en el inmueble objeto del proceso de desalojo subyacente funciona un colegio administrado por la asociación recurrente, que gracias a una medida cautelar dictada en el presente amparo ha venido desarrollando ciclos escolares en los años 2018 y 2019; sin embargo, tal situación no fue evaluada por el juez a cargo del Vigésimo Primer Juzgado Civil de Lima, ni los jueces integrantes de la Quinta Sala Civil de Lima, a pesar que las decisiones judiciales impactarían en los alumnos y sus matrículas. (…)

STC N° 03508-2019-PA. Considerando 19.

Resolución que otorga a una municipalidad la función de reubicar a pobladores asentados en una faja marginal no otorga legitimidad para iniciar proceso de desalojo

(…) Estando a las consideraciones precedentes, es evidente que en el presente proceso, la municipalidad demandante no tiene legitimidad para obrar; confunde la facultad otorgada para ejercer mecanismos de reubicación con la facultad para interponer demanda de desalojo, más aún la demandante con el argumento que carece de recursos económicos, no puede prescindir de los mecanismos de planificación, organización, dirección, diálogo, coordinación y concertación, con las diferentes entidades del Estado. por lo que esta Suprema Sala, cree conveniente exhortar al Gobierno Regional de San Martín, a la Municipalidad Provincial de San Martín, a la Autoridad Nacional del Agua, para que conjuntamente con la Superintendencia de Bienes Estatales, Indeci y el propio Ministerio de Vivienda y Construcción realicen las coordinaciones que sean necesarias, con la participación ciudadana a fin de lograr una alternativa de solución, en forma urgente, viable, legal y consensuada, para cumplir lo legalmente establecido de promover mecanismos de reubicación no solo de la parte demandada sino de toda la población asentada en la faja marginal cuestionada (…)

Casación Nº 2371-2019-San Martín. Considerando 16.

No tiene legitimidad para obrar activa el cónyuge que interpone una demanda de desalojo sin manifestar que lo hace en representación de la sociedad conyugal

Ante lo expuesto y, “si bien el artículo 65 del Código Procesal Civil establece que los patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes si son demandantes, el partícipe debe expresar que interpone la acción en representación de los demás integrantes del patrimonio, sin mayor formalidad, y de ese modo facilitar que estos últimos sean citados e incorporados en el proceso”; en efecto, habiendo la demandante interpuesto la demanda de desalojo a título personal y, no en representación de la sociedad conyugal que conforma con su cónyuge; ello debe subsanarse, adoptándose las medidas pertinentes para continuar con el proceso de acuerdo a ley y a fin de que las instancias de mérito emitan una resolución válida.

Al no haberse verificado la capacidad procesal ni la legitimidad para obrar activa en este proceso, se verifica la denuncia de infracción normativa al artículo 427, inciso 1 del Código Procesal Civil, lo que agravia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, al no haberse respetado una norma procesal que tiene carácter imperativo conforme a lo establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código referido; consecuentemente, se ha emitido una resolución con motivación aparente, vulnerándose también el artículo 139, inciso 5 de la Carta Magna, por lo que procede declarar la nulidad insubsanable en la que se ha incurrido en atención a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 176 del Código acotado.

Casación N° 3490-2017-La Libertad. Considerandos 16- 17.