RESUMEN

El autor critica el precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral que, interpretando el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, establece que es social el predio edificado sobre suelo de uno de los cónyuges. Así, afirma que la resolución que desarrolla tal interpretación contiene argumentos y conclusiones contrarios al Derecho Civil común, al Derecho Registral y al Derecho de Familia. Afirma que la edificación levantada por los cónyuges con caudales sociales sobre suelo o vuelo en el que uno de ellos tiene solamente una cuota ideal no se rige por el segundo párrafo del mencionado artículo 310, sino por las reglas de la accesión ordinaria. Por ende, sostiene que ni el predio ni la alícuota tornan sociales, y los cónyuges, presumiendo su buena fe, solo tienen derecho al valor proporcional de lo edificado.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 310, 311, 938, 941, 942, 943 y 944.

Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones, Ley N° 29090 (05/09/2007): art. 28.

T.U.O. del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA (08/11/2006): art. 2.3.

PALABRAS CLAVE: Accesión inmobiliaria inversa / Sociedad de gananciales / Régimen económico conyugal / Declaración de fábrica

Recibido : 08/01/2021

Aprobado : 12/01/2021

Introducción

En diciembre de 2019, el Tribunal Registral (TR) aprobó un precedente de observancia obligatoria^[1] que dice interpretar el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil (CC)^[2] y los párrafos tercero y cuarto del artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP)^[3]. Dichos preceptos gobiernan, respectivamente, la calidad social que adquiere el predio que, cuando fue solar o terreno, pertenecía a uno solo de los cónyuges, y es posteriormente edificado con caudales conyugales, y a la legitimación necesaria para hacer constar la cotitularidad de los cónyuges en el folio registral del predio.

La Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L que desarrolla tal interpretación normativa contiene una serie de argumentos y conclusiones que no acomodan con las instituciones y normas del Derecho Civil común, del Derecho Registral y del Derecho de Familia, así como algunos problemas de motivación. Interesan, para efectos de este trabajo, los relativos a la naturaleza y legitimación para hacer constar en el Registro la existencia y características de una edificación en general (la llamada “declaración de fábrica”), y específicamente las construidas con recursos conyugales sobre suelo privativo (totalmente o por alícuotas) de un cónyuge.

I. Los hechos del caso y el razonamiento del Tribunal Registral

Darío y Graciela, casados, adquirieron un terreno inscrito. Darío falleció en 1967, y le heredaron Graciela y sus cinco hijos, entre estos José y Rosa, quienes se casaron en 1972 y 1974. En 1978, los referidos herederos declararon ante el Registro una edificación de dos pisos. Posteriormente falleció Graciela, y su alícuota fue transferida a sus cinco hijos, quienes ampliaron y remodelaron la vivienda construida y solicitaron al Registro que inscriba, en vía de regularización y al amparo de la Ley N° 27157, la declaración de dicha fábrica nueva y la subdivisión del predio edificado en dos sublotes, puesto que la nueva construcción generó la segregación de facto del predio. En el Formulario Registral que contiene tal declaratoria no intervino la esposa del heredero José.

El respectivo título fue observado, entre otras razones, para exigir que la cónyuge de José ratifique la declaración de fábrica y la subdivisión. Apelada la denegatoria, el Tribunal Registral mediante la Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L, estableció que:

a) los artículos 311.1 y 310 del Código Civil presumen que es social el predio resultante de edificar con dineros consorciales sobre suelo perteneciente a uno solo de los cónyuges, salvo que se pruebe que dicho inmueble edificado continúa perteneciendo al consorte dueño del suelo;

b) se presume que la ampliación de la edificación fue costeada con caudales provenientes de las sociedades conyugales integradas por los condóminos hereditarios José y Rosa por el solo hecho que en ese momento éstos ya estaban casados, y por ende sus respectivas alícuotas sobre el predio, primigeniamente privativas, tornaron bienes sociales, pues no se aportaron pruebas de la subsistencia de su calidad de bienes propios;

c) la declaración de fábrica es un acto jurídico de administración, y por ello, cuando el predio pertenezca a una comunidad (condominio, sociedad conyugal, etc.), puede ser efectuada por la mayoría de los comuneros o por cualquier cónyuge. Si la obra fue levantada en solar privativo de uno de ellos, será este quien tiene que declararla;

d) sin embargo, si tal edificación realizada por la comunidad de dueños genera el fraccionamiento del predio en dos o más secciones, la independización de estas reclama la intervención de todos los comuneros, pues constituye un acto jurídico de disposición, de conformidad con el artículo 315 del Código Civil.

II. La accesión como modo de adquirir el dominio inmobiliario

Como señalamos en otro trabajo (Acosta, 2019), la accesión en general es un hecho jurídico adquisitivo, producido ora por la naturaleza (aluvión, avulsión), ora por la voluntad humana (accesión industrial), mediante el cual dos cosas, originalmente pertenecientes a distintos dueños, resultan unidas materialmente de tal forma que resulta una individualidad cuya separación no es posible físicamente o no es económicamente conveniente.

La duda acerca de la titularidad dominical de la cosa nueva es eliminada por el Derecho dogmáticamente: sólo uno de los dueños primigenios de los bienes unidos será el propietario. Como el otro dueño puede empobrecer injustamente, tiene sólo un derecho de crédito por el valor de la cosa que perdió, si actuó con buena fe.

La accesión, en puridad, está referida a la adhesión voluntaria de bienes muebles a un inmueble, específicamente a la adhesión de materiales al suelo (entendido este en su sentido más general como subsuelo y vuelo, y no sólo como terreno superficial o solar) producida por la construcción o edificación. Se trata de un genuino modo originario de adquirir la propiedad. La unión de una cosa accesoria (mueble o inmueble) a otra principal, sea por causa natural o artificial, pertenecientes a distintos propietarios, que por su grado de adhesión haga física o económicamente inviable su separación (que es de lo que trata, en principio, la genuina accesión), determina que el dueño de la cosa considerada principal adquiera un nuevo derecho sobre la cosa resultante de la integración (Díez-Picazo, 2007, pp. 245-246; Borda, 2001, p. 175), o que extienda su derecho de propiedad a la cosa accesoria y, con ello, un nuevo derecho sobre la cosa así integrada (Enneccerus, Kipp y Wolff, 1971, p. 479; Albaladejo, 1994, p. 299).

El propietario de la cosa principal adquiere el dominio sobre el bien resultante de la incorporación, del mismo modo que los derechos sobre dicho bien principal (señaladamente la hipoteca, como lo ratifica, además, el artículo 1101 del Código Civil) se amplían hacia la parte integrante. Correlativamente, la incorporación de la cosa accesoria a la principal provoca la extinción del dominio y de todo otro derecho sobre aquella (Hedemann, 1955, p. 206).

Díez-Picazo (2007, p. 246) explica que la consideración de la accesión como un modo de adquirir la propiedad reside en el perfil del concepto clásico del derecho de propiedad: amplio poder de atracción de la cosa objeto de aquel y exclusión de todo otro titular del mismo derecho sobre todo o parte de dicha cosa. Como la propiedad de la cosa principal atrae hacia su órbita a la cosa accesoria, provoca la expropiación del dueño de ésta.

La dicción del artículo 938 del Código Civil (“el propietario de un bien adquiere por accesión…”) revela que es un modo adquisitivo de la propiedad. Tal precepto, en tanto disposición general, preside cualquier interpretación de las reglas particulares sobre la materia (concuerda Ramírez, 2004, p. 161), y pone de manifiesto el automatismo de dicha adquisición, la cual acaece por el solo hecho de la unión de la cosa accesoria a la principal sin necesidad que los dueños involucrados expresen alguna voluntad de adquirir o de pagar el valor de lo construido. Consecuencia de estos caracteres son la irreversibilidad de la adquisición y la necesidad de compensar el eventual empobrecimiento del dueño de la cosa accesoria. Así, aunque los materiales adheridos se separasen luego, seguirán perteneciendo al dueño de la cosa incrementada, en tanto que el empobrecido por la pérdida de la cosa accesoria no tiene sino un derecho de crédito contra quien era dueño de la cosa principal al tiempo que ocurrió la adhesión^[4].

1. Principios que rigen la accesión

La doctrina (Huerta, 2002, p. 112) estima que son tres: la accesoriedad, la superficie cede al suelo, y la buena fe.

a) La accesoriedad. Cuando se unen físicamente los bienes, que están jerarquizados por el Derecho en función a criterios económicos o sociales, y deviene incierto quién es el dueño de la cosa resultante, ha de identificarse el bien principal, pues el dueño de este lo será también de la cosa adherida, y en lo sucesivo esta se regirá por el régimen jurídico del bien considerado principal. Dicha unión no es jurídica (Silva, 2001, p. 39), y responde al concepto de parte integrante del artículo 887 del Código Civil: lo unido no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, y por ello la cosa adherida ya no puede ser objeto de derechos singulares. De ahí la necesidad que la cosa unida tenga también un único régimen jurídico, como lo determina el artículo 889 del Código Civil.

b) La superficie cede al suelo (superficies solo cedit). Principio específicamente aplicable a la accesión inmobiliaria, derivado de la accesoriedad: el suelo resulta la cosa principal, y accesorios los muebles que se le unen. Está radicado en el artículo 954 del Código Civil (“La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial…”).

Este principio es una reminiscencia dogmática, pero anacrónica, del valor que antiguamente se le reconocía a la tierra. Hoy es inconcuso que lo edificado puede tener un valor pecuniario y social superlativamente mayor al suelo en que se asienta (como ocurre con los edificios de departamentos), y por ello este no siempre debe ser considerado el bien principal, por lo cual aconseja la doctrina propugna una aplicación flexible del régimen legal de la accesión (Álvarez, 1986, p. 135) que pondere razonablemente el valor económico o social de lo edificado junto a la buena o mala fe de quien edificó (Díez-Picazo, 2007, p. 254 – 255; Ramírez, 2004, p. 170).

Que la superficie ceda al suelo es un principio derogable por la voluntad en los casos permitidos por la ley (derecho de superficie y régimen especial de la propiedad exclusiva y común)^[5]. Ausente la permisión legal, las reglas de accesión son imperativas y no admiten derogaciones convencionales (como ocurre en el Derecho peruano, que no contempla la salvedad del pacto contrario o distinto). También se aplican ahí donde entre el dueño del suelo y el constructor no exista una relación jurídica (Albaladejo, 1994, p. 306), incluidas las construcciones realizadas por quien sólo era un detentador meramente tolerado por el dueño del suelo, sea por relaciones de cortesía, parentesco, etc. (Lacruz y Sancho, 1991, p. 161)^[6]. De existir un vínculo jurídico entre el dueño del suelo y el constructor, rigen las reglas particulares que gobiernan dicha relación, como ocurre con las reparaciones urgentes que el arrendatario está obligado a hacer en el bien arrendado, gobernadas por el artículo 1682, segundo párrafo, del Código Civil.

c) Buena fe. La importancia de ella se aprecia en el caso de la accesión inmobiliaria industrial regulada por los artículos 941 al 944 del Código Civil: de su verificación dependerá si quien edificó tiene o no un derecho de crédito frente al propietario del suelo (el resarcimiento por el valor de lo construido). Consiste en la creencia subjetiva y excusable acerca de la legitimidad y regularidad de su propia conducta, aunque objetivamente sea un acto antijurídico (Díez-Picazo, 2007, p. 252). La buena fe exigible, entonces, debe ser fruto de un comportamiento diligente del constructor, pese al cual, razonablemente, no era posible que conozca que el suelo era ajeno. Los Mazeaud (1978, p. 309) son más específicos: quien edifica tendrá buena fe si tiene la razonable convicción de ser dueño del terreno, aunque su título dominical sea sólo putativo, y agregan que la buena fe ha de presumirse siempre.

2. El automatismo de la adquisición de la propiedad por el dueño de la cosa principal

Ramírez (2004, p. 173) y Huerta (2002, pp. 118 a 120) consideran que la edificación de buena fe sobre suelo ajeno hace surgir en el dueño del suelo un derecho potestativo de hacer suyo lo construido y/o al pago del valor de esto último, de tal manera que la adquisición no es automática, sino que depende del ejercicio de tal derecho. Entre tanto, hay una situación de interinidad dominical: i) el constructor es poseedor de buena fe del terreno y propietario de lo edificado, y ii) el suelo sigue perteneciendo a su propietario (Díez-Picazo y Gullón, 2002, p. 156). Tal tesis tendrá acogida en nuestro Código Civil, cuyos artículos 941, 942 y 943 aluden a la opción que tienen el dueño del suelo o el constructor para hacer suyo lo construido o exigir el pago de su valor, según corresponda.

Lacruz y Sancho (1990, p. 165) critican tal tesis, pues riñe con la noción de la accesión que atribuye dogmáticamente el dominio al dueño de la cosa principal por el solo hecho de la adhesión de las cosas accesorias, y entiende que el “hacer suyo lo edificado” importa sólo que el dueño del suelo adquiría la posesión de lo que ya le pertenecía en propiedad por accesión. Morales (2017, p. 93) reseña los múltiples inconvenientes de la tesis de la accesión diferida: a) imposibilita la reivindicación tanto al dueño del suelo como al de lo construido, b) la dualidad de dominios anularía en los hechos la facultad de disposición que tendrían los diferentes dueños del suelo y de la construcción, c) en caso los dueños de cada bien dispusieran de ellos o los gravaran, se generarían infinitos conflictos^[7], d) es incierto si durante la interinidad, los derechos de cada dueño están sometidos a algún plazo de prescripción liberatoria o adquisitiva o de caducidad, e) es igualmente incierto si es que, ejercido el supuesto derecho de opción y/o pagado el valor de lo edificado, la adquisición que opera tiene o no carácter retroactivo hasta el momento en que operó la construcción.

Tales inconvenientes no se advierten en los ordenamientos italiano, francés y alemán, en los cuales es pacífico el entendimiento que el solo hecho material de la unión paulatina de los materiales de construcción al suelo convierte al dueño de este, automáticamente, en propietario de lo edificado. Guerinoni (2008, p. 767^[8]) afirma que el dueño del suelo adquiere ipso iure la propiedad de la construcción por el solo hecho de la unión orgánica de la cosa mueble con la inmueble, sin que para ello tenga que realizar ninguna actividad jurídica o expresar alguna voluntad adquisitiva. Los Mazeud (1978, p. 306) enseñaban que “el propietario del terreno se convierte en dueño de todas las obras a medida que vayan avanzando los trabajos, sea o no poseedor del terreno” y que dicha adquisición es “inmediata y definitiva”; en tanto que Enneccerus, Kipp y Wolff (1971, p. 479) afirmaban que, cualquiera fuera la causa o circunstancia de la unión de la cosa mueble a la inmueble (acto humano del dueño alguna de las cosas o de un tercero, intencional o inadvertidamente, con buena o mala fe, o hecho natural), “el desplazamiento de la propiedad tiene lugar en el momento de la unión”. Gonzáles (2013, p. 997) y Castillo (2015, pp. 89 a 93) estiman que el propietario del suelo adquiere automáticamente el dominio de lo construido, y el derecho real de propiedad que tenía el dueño de lo edificado resulta subrogado, también en forma automática, por un derecho de crédito (a que se le pague el valor de lo edificado).

Westermann (2007, pp. 711 y 713) entiende que la unidad física de la cosa fuerza la unidad jurídica, a fin de mantener la unidad económica y evitar los inconvenientes de mantener derechos diferenciados sobre las distintas partes esenciales, para lo cual el Derecho arbitra una regulación que, si bien rígida, tiene una sencillez que posibilita la atribución segura de derechos sobre los bienes. El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2016 acordó que cabe amparar la demanda de reivindicación planteada por el propietario del suelo, aunque se advierta que el accionado edificó de buena fe, puesto que el constructor puede ejercer su derecho de crédito contra el reivindicante en cualquier momento, inclusive durante la ejecución del fallo estimatorio. Esta postura fue reproducida en alguna jurisprudencia menor^[9].

III. La accesión inversa. El caso de la edificación levantada con dinero conyugal en suelo propio de uno de los cónyuges

En ciertos supuestos en que se edifica en suelo ajeno no rige el principio superficies solo cedit, sino el contrario: el suelo sigue la suerte jurídica del vuelo, y el propietario que con buena fe edifica en suelo ajeno adquiere este último. Es el caso señalado de la edificación extralimitada disciplinado por los dos primeros párrafos del artículo 944 del Código Civil^[10]: el dueño de un solar construye de buena fe^[11] invadiendo una parte del terreno ajeno colindante, cuyo dominio la adquiere con la correlativa obligación de pagar el valor, sea de la parte invadida o del todo, según corresponda.

Adviértase que en la accesión inversa concurren los mismos principios de la ordinaria: el suelo vecino que soporta la edificación extralimitada ha de ser enteramente ajeno, la edificación resulta ser el bien principal y el suelo lo accesorio, y el constructor debe haber procedido con buena fe.

¿El segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil gobierna también un supuesto de accesión inversa? Reza este precepto: “También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”.

Los elementos del supuesto de hecho de esta norma legal son, señaladamente, los mismos de la accesión inversa del antedicho artículo 944: existe un solar que pertenece totalmente a un sujeto distinto al que construye (uno de los cónyuges), y que soporta una edificación costeada por un sujeto de derecho también distinto (la sociedad conyugal) y que, en línea con la citada opinión de los hermanos Mazeaud, debe presumirse que fue levantada con buena fe. Para evitar el empobrecimiento del cónyuge dueño del suelo, se le reconoce un crédito contra la sociedad de gananciales por el valor del bien perdido.

Creemos, junto a Pesantes y Salazar (2020, p. 162), que el segundo párrafo del artículo 310 en cuestión regula un indiscutible supuesto de accesión inversa, pues la sociedad conyugal adquiere el dominio de la finca resultante de la unión entre el terreno que era un bien exclusivo de uno de los cónyuges con la edificación erigida con recursos consorciales. Además, con los mismos autores estimamos que no es de recibo la tesis de los profesores Pozo y Ortiz, según la cual, en tanto el valor del terreno no le sea abonado al cónyuge al que pertenecía, existirá una propiedad disociada y una situación de interinidad dominical, porque dicho cónyuge conserva el dominio del suelo y los cónyuges constructores solo serán dueños de la edificación. Tal postura no se condice ni con el texto del artículo 310 (“Tienen la calidad de sociales los edificios construidos …”) que atribuye el dominio dogmáticamente a la sociedad conyugal a la par que reconoce al cónyuge un crédito contra esta por el valor del suelo sin condicionar la adquisición dominical a pago alguno, ni con la función jurídico-económica de la accesión que busca someter el inmueble unificado a un único régimen jurídico que facilite la adopción de decisiones sobre el mismo.

IV. El artículo 310 del Código Civil no presume el carácter social de lo invertido en la construcción o del dominio sobre el predio construido

A despecho de lo sostenido por el Tribunal Registral en el fundamento 10 de su Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L, el citado artículo 310, solo o concordado con el 311.1, no impone ninguna presunción, ni de la procedencia social de los recursos con los que se financió la construcción, ni del dominio consorcial del predio. En primer lugar, porque, como sostuvimos, el tenor del artículo 310 impone la calidad de social al predio edificado, lo que hace innecesaria la concurrencia del artículo 311.11: no puede presumirse consorcial el dominio que ya lo es por imperio del artículo 310. En segundo lugar, porque el origen de los caudales invertidos en la construcción es una cuestión de hecho necesitada de prueba, pues la fungibilidad del dinero hace posible por igual que proceda de uno o de ambos cónyuges.

V. La imposibilidad de valorar pruebas en el procedimiento registral. Reproche a la interpretación del artículo 79 del RIRP realizada por el Tribunal Registral

El artículo 2011 del Código Civil, en su primer párrafo, impone a los registradores tres únicos elementos de calificación: el título presentado, la partida o partidas vinculadas por dicho título, y –cuando corresponda– los antecedentes registrales o títulos en los que se sustentan las inscripciones extendidas en los folios vinculados. Por título ha de entenderse, según el artículo 7 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, al documento o documentos en que se funda inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por sí solos, acreditan fehaciente e indubitablemente su existencia. Conforme dispone el artículo 2010 del Código Civil, la titulación auténtica o pública es la regla en materia de presentación de títulos al Registro.

Como puede advertirse, la calificación registral tiene por exclusivo objeto determinadas pruebas documentales contenidas en el título público presentado. El registrador está vedado para recurrir a cualquier dato, hecho o circunstancia que no brote de los tres elementos antes mencionados para sustentar su decisión de inscribir o no inscribir un título. Peña Bernaldo de Quiroz (citado por Manzano, p. 791) señala que la prueba que sustenta la calificación es rígida e incompleta. Lo primero por ser una prueba principalmente documental y porque no cabe acudir a otras pruebas que no sean las presentadas.

Por ello, Lacruz (2008, p. 530), refiriéndose al sistema registral español (sustancialmente igual al peruano), señala que “… el registrador juzga con arreglo a los datos que le suministra la parte, pero, además, y en esto se distingue del Juez, con arreglo a los antecedentes que constan en el registro. Mas ahí termina el material a tener en cuenta por él: en particular, no puede introducir en su razonamiento el conocimiento que hubiera obtenido particularmente sobre la verdadera situación de los derechos cuyo registro se solicita…”. El Registrador, al calificar, no puede fundarse en lo que no conste en los títulos presentados y en el contenido del Registro, de suerte que, salvo el Derecho aplicable, en funciones de calificación no existen para el Registrador sino estos dos elementos o medios y ninguno más. Las noticias particulares obtenidas por el Registrador, sea por sí o por otras personas, de palabra o por escrito o en instancia no comprendida entre los documentos presentados a registro, no puede tenerlos en cuenta. La certeza que el Registrador haya podido adquirir por circunstancias extrañas al título presentado no puede influir en la calificación ni por posibles conjeturas o por conocimiento de documentación extra registral.

La consecuencia procedimental de tales premisas es la inexistencia, en el procedimiento de calificación registral de un título, de una estación probatoria en la que se oferten, actúen y se sometan a contradicción medios de prueba, y la correlativa imposibilidad del registrador de valorar otros medios de prueba que no sean el título público (o el fehaciente, cuando la ley lo admite), los folios vinculados y, si fuera el caso, los archivados, tal como lo admitió el Tribunal Registral en su Resolución N° 117-2010-SUNARP-TR-T (fundamento 11). En ello reside también la especialidad del procedimiento registral establecida por el artículo 1 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos.

Como se señaló, entre los presupuestos de la accesión inversa regulada por el artículo 310 se encuentra la procedencia social de los dineros invertidos en la edificación, que puede ser demostrada mediante el reconocimiento que ambos cónyuges puedan hacer al respecto. Precisamente, el tercer párrafo del artículo 79 del RIRP admite esa prueba al disponer que, si ambos cónyuges declaran la fábrica levantada en suelo privativo de uno de ellos, el registrador inscribe el dominio de la finca a favor de la sociedad conyugal “por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio”.

Para que el predio continúe siendo privativo la edificación tendría que haberse costeado con cargo a recursos igualmente privativos. Ello supone que uno o ambos cónyuges tendrían que realizar ante el registrador una actividad probatoria impropia y ajena al procedimiento de calificación registral. Adviértase la especial gravedad de la cuestión: si fuese el cónyuge dueño del terreno quien pretendiera demostrar que este, luego de edificado, le sigue perteneciendo, el otro cónyuge estaría imposibilitado de ofrecer medios probatorios que abonen a favor del dominio consorcial. Por ello, el reconocimiento o declaración de ambos cónyuges contenido en el título de declaratoria de fábrica, o una sentencia firme, deberían ser las únicas pruebas admisibles para demostrar el origen consorcial o privativo del caudal gastado en la construcción. Ningún otro medio probatorio debería ser admitido.

Sin embargo, la amplitud con la que el citado artículo 79 admite que se demuestre que en la edificación se invirtió dinero del cónyuge dueño del suelo no sólo convierte el registrador en juez y riñe con la especialidad del procedimiento registral, sino que también es contrario al tercer precedente vinculante aprobado en el 2° Pleno del Tribunal Registral, conforme al cual “(c)on la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa”.

VI. La edificación levantada con fondos sociales en un suelo o vuelo respecto del cual un cónyuge es uno de los varios condueños no es un supuesto de accesión inversa de la cuota de aquel, sino de accesión ordinaria. Crítica a la Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L

El caso decidido por el Tribunal Registral en la Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L no responde a la hipótesis del segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, pues el suelo o vuelo sobre el que se levantó la edificación con recursos sociales no pertenecía íntegramente a José y/o Rosa, sino que estos eran condóminos hereditarios junto a sus otros tres hermanos. De esa forma, la finca sobre la cual se amplió la edificación pertenecía también a terceros.

Y es precisamente esta pertenencia a sujetos ajenos a la sociedad conyugal lo que impide que siquiera la cuota privativa del cónyuge torne en consorcial por efecto de la edificación efectuada con dineros sociales, pues como el predio edificado se mantiene en condominio, tal situación poco y nada contribuye a solucionar el problema jurídico-económico que busca conjurar la accesión, sea ordinaria o inversa: que el bien edificado reconozca un único titular, sea el dueño del suelo o el constructor.

De otro lado, aun cuando el citado artículo 310 gobierna un supuesto de accesión, esto es, relaciones jurídico-reales, su ubicación en el conjunto de reglas relativas al régimen económico del matrimonio determina que sólo puedan ser aplicadas a los cónyuges, y no a los terceros (Bayod, 2012, p. 269), que en el caso examinado eran los demás condueños de la finca que soporta la edificación ampliada.

De ello sigue que la consecuencia jurídica de tal construcción hecha por los esposos en un predio del cual uno de ellos es sólo condómino no convierte ni el predio ni la alícuota en un bien social, pues aplican las reglas generales de la accesión ordinaria, entre ellas, la del artículo 941 del Código Civil, asumiendo que los demás copropietarios consintieron la edificación y que tal circunstancia permite apreciar la buena fe de los cónyuges constructores (Cerdeira, 2008, p. 353), quienes sólo tendrán derecho al valor de lo edificado, crédito que sí tiene el carácter de bien social.

Lo dicho permite reprochar el razonamiento y decisión del Tribunal Registral contenido en la citada Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L, sin perjuicio de achacar un grave defecto de motivación: en ninguno de sus fundamentos explica por qué la alícuota privativa del cónyuge adquiere la calidad de social, pues las disposiciones legales citadas (los artículos 310 del Código Civil y 79 del RIRP) se refieren, por hipótesis, a edificaciones levantadas sobre suelo o vuelo de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges.

VII. Acto jurídico, manifestación de voluntad y declaraciones de certeza o ciencia

Dispone el artículo 140 del CC que “(e)l acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas” entre personas, en virtud de las cuales el Derecho objetivo atribuye a una de ellas un poder jurídico de actuación (posición activa), y a la otra un vínculo correlativo frente a tal poder (posición pasiva), por lo que conviene ser cauteloso en la identificación de los supuestos en que la voluntad exteriorizada configura un genuino acto jurídico (Betti, 2000, pp. 8 y 10).

En ciertos supuestos, esa voluntad tiene una simple función comunicativa (Betti, 2000, p. 17), y por ello se les denomina declaración de ciencia o certeza o de reconocimiento de un hecho, por ser una manifestación de un propio conocimiento, o convicción, y opinión, en orden a una determinada situación; o admisiones de un determinado hecho, y son actos intelectivos, no de voluntad (Messineo, 1954, p. 335). Así ocurre cuando un sujeto expresa que el día es soleado o que la escultura está hecha de mármol, declaración que en absoluto genera una relación jurídica, pues solo reconoce un hecho o exterioriza un conocimiento sobre una realidad (Galgano, 1992, p. 25), y por esta razón el Derecho no le reconoce ni al emisor ni a otro sujeto ningún poder jurídico sobre otro. Messineo (1954, p. 335) consideraba dentro de este tipo de declaraciones a la apreciación del consultor técnico, como lo es un ingeniero o arquitecto.

VIII. Concepto de edificación

El artículo 3.2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA, define la edificación como el “(r)esultado de construir una obra sobre un predio, que cuente como mínimo con proyecto de habilitación urbana aprobado; y, cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella”.

Si bien construir supone un acto voluntario, cuando se realiza en suelo o vuelo ajeno no responde al ejercicio de un derecho subjetivo que conceda al propietario el poder jurídico de expandir a voluntad su propio dominio. La construcción en suelo de otro es un hecho voluntario pero ilícito, al que se le niega la naturaleza de acto jurídico (Hedemann, 1955, p. 207).

IX. La declaración de obra, fábrica o edificación. Régimen legal

En el país, quien construye debe hacerlo previa obtención de la preceptiva licencia. Ejecutada la obra, la municipalidad valida que esta se corresponde con el proyecto aprobado. De ser así, otorga la conformidad y el constructor puede declarar la edificación ante el Registro. Esta declaración, según reza el artículo 28 de la Ley N° 29090, es una mera “descripción de las condiciones técnicas y características de la obra ejecutada”. Esto es: la declaración en comento tiene solo una finalidad informativa acerca de una realidad física: la edificación y sus cualidades.

El mismo rol tiene tal declaración cuando la edificación se levantó sin la preceptiva y previa licencia municipal. En tal caso, la Ley 27157 y el artículo 2.3 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA) prescriben también que tal declaratoria es la descripción o constatación de la existencia y características de una edificación que realiza el propietario del predio edificado (no quien construyó) junto a un ingeniero civil o arquitecto, denominado verificador técnico, encargado de elaborar un informe técnico en el que “constate las características de la edificación” (artículo 25.1). Dicho verificador actúa, entonces, como el consultor técnico que emitirá una declaración de conocimiento o certeza: que la edificación existe y que tiene determinadas características.

La Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L, en su fundamento 12, reconoce que “la declaratoria de fábrica es el mecanismo jurídico para conocer la identidad, naturaleza y circunstancias de una construcción ya realizada”.

X. La declaración de fábrica no es prueba exclusiva de la existencia de la edificación, ni atribuye el dominio a algún sujeto

Mas ninguno de los actos que resultan de estos procedimientos constituye medio de prueba por excelencia de la existencia de lo construido y de su pertenencia a determinado sujeto (quien edificó, quien realiza la declaración de fábrica). Siendo una entidad física, la edificación se demuestra por cualquier medio de prueba admitido legalmente con arreglo a los artículos 191 y 188 del Código Procesal Civil^[12][13], así haya sido levantada sin la preceptiva licencia o no haya sido declarada ante el Registro, pues la función de este es publicar derechos (que son abstracciones), y no datos fácticos de los predios que pueden ser apreciados directamente por los terceros^[14].

Con tales argumentos resultan criticables las Casaciones N° 871-2009-LIMA y N° 4136-2008-LIMA, que implícitamente reclaman una prueba determinada de la existencia de una edificación, al condicionar el amparo de las demandas de desalojo contra un precario y de reivindicación a que los accionantes prueben su derecho de propiedad sobre la construcción, puesto que –dice el Alto Tribunal– los artículos 885 y 954 del Código Civil consideran que son inmuebles independientes el suelo y el sobresuelo. De ese modo, según los fallos aludidos, las edificaciones no existen ni física ni jurídicamente sino media un “título” que las evidencie y que atribuya su propiedad a un determinado sujeto. Tal parecer pierde de vista no solo la forma en que opera la accesión (el dueño del suelo se convierte en dueño de lo construido conforme se ejecuta la obra sin requerir de ninguna condición jurídica adicional, como resulta del artículo 938 del Código Civil^[15]), sino también que una edificación existe y puede ser objeto de tráfico jurídico al margen de los procedimientos reglados para levantarla o reconocerla.

XI. La declaración de fábrica es una declaración de ciencia, no un acto jurídico, y por ende puede ser realizada por cualquier cotitular de la propiedad

Como vimos, los artículos 28 de la Ley N° 29090 y 2.3 del Reglamento de la Ley N° 27157 (Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA) prescriben que tal declaratoria es, simplemente, la descripción o constatación de la existencia y características de una edificación. Por ello, el respectivo asiento de inscripción solo puede expresar los detalles de aquella: número de pisos, material del que está hecha, con qué instalaciones cuenta, áreas techada y ocupada, momento en que se culminó, valor arancelario de lo edificado, como lo dispone el primer párrafo del artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios^[16].

En ese sentido, lo declarado por el verificador técnico o consultor junto al dueño del predio edificado es una simple narración o descripción de una construcción existente y de sus pormenores. Es un acto intelectivo, una expresión del conocimiento acerca de esa realidad edificatoria, lo que responde exactamente al concepto de declaración de ciencia. Por ende, la declaración de fábrica no de un negocio jurídico, ni dispositivo ni de administración, como tampoco lo es el acto material mismo de construir (Hedemann, 1955, p. 207).

¿La descripción tabular de lo construido asigna algún derecho real al propietario del predio? En absoluto. Tal declaración de ciencia no quita ni atribuye derechos, y es en realidad una reseña de datos de mero contenido descriptivo o inmatriculatorio, pues –como señalamos antes– las modificaciones o adiciones en los derechos se producen al amparo de las reglas de la accesión (Lacruz y Sancho, 1991, p. 79).

Como realidad física, su existencia y pormenores no pueden ser modificados por la voluntad, y por ello, si el predio forma parte de una comunidad de bienes, la construcción puede ser declarada por cualquier comunero, pues lo demás son relaciones internas entre los condueños y problemas indemnizatorios o de otra índole, extraños al Registro (Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill, 1997, p. 25). Del mismo parecer es Gonzáles (2002, p. 514), para quien la declaración de fábrica del edificio construido sobre una finca a nombre de ambos esposos, con carácter ganancial, puede ser hecha por uno sólo de los cónyuges.

La jurisprudencia comparada mantiene igual postura. Para el Tribunal Supremo de España, la obra nueva es un acto de naturaleza puramente registral, por lo que la declaración que se realiza carece de valor negocial y no conlleva cambio jurídico alguno (sentencia del 27 de junio de 1992). A su turno, la Dirección General de los Registros y el Notariado del mismo país considera que las obras nuevas (equivalente español de la declaración de fábrica) no pasan de ser un elemento físico que completa la descripción de una finca en el Registro de la Propiedad (Resolución del 21 de febrero de 1995).

Conclusiones

- El segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil gobierna un supuesto de accesión inversa (el suelo cede al vuelo) que reclama que el terreno pertenezca por entero, y no por cuotas ideales, a uno de los cónyuges, así como la cumplida prueba de que la edificación fue costeada con dineros conyugales.

- Ni el mencionado precepto, ni el artículo 79 del RIRP, presumen que la construcción en el suelo privativo fue realizada con recursos sociales, como erradamente afirma el Tribunal Registral. Para efectos registrales, lo que admite el mencionado artículo 79 es probar el origen social del caudal invertido en la construcción únicamente mediante el reconocimiento conjunto de ambos cónyuges contenido en el título de declaratoria de fábrica.

- La recta interpretación de dicho artículo 79, a la luz de la especialidad del procedimiento de calificación registral, conduce a permitir que se pruebe la subsistencia del carácter privativo del predio edificado mediante la misma declaración conjunta de ambos consortes. Sin embargo, ello riñe con el tercer precedente vinculante aprobado en el 2° Pleno del Tribunal Registral.

- La edificación levantada por los cónyuges con caudales sociales sobre suelo o vuelo en el que uno de ellos tiene solamente una cuota ideal (caso discutido en la Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L), no se rige por el segundo párrafo del mencionado artículo 310, sino por las reglas de la accesión ordinaria. Por ende, ni el predio ni la alícuota tornan sociales, y los cónyuges, presumiendo su buena fe, sólo tienen derecho al valor proporcional de lo edificado.

- La declaración de fábrica no es un acto jurídico, ni de administración (tesis del Tribunal Registral) ni de disposición, sino una mera declaración de ciencia o conocimiento que se limita a describir tabularmente esa realidad física que es una edificación.

- Por lo mismo que esa realidad edificatoria y sus circunstancias, así como los efectos jurídicos que de ella resultan, son ajenas a la voluntad de quien la levantó y/o del dueño o dueños del suelo, puede ser constatada y descrita por cualquiera de estos dueños.

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* “Lo que Dios ha unido, que no lo separe el hombre” (La Biblia, Mateo 19:4-6).

** Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Ex registrador público y ex vocal titular del Tribunal Registral. Estudios de maestría en Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad Nacional de Trujillo, y en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de especialización en Derecho Mercantil y en Jurisdicción en la Escuela Judicial de España.

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^[1] Aprobado en el Pleno 220°, publicado en El Peruano el 11 de enero de 2020, según Resolución de la presidente del Tribunal Registral 298-2019-SUNARP-PT. Su texto es el siguiente (las cursivas son nuestras):

“INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 310 DEL CÓDIGO CIVIL Y 79 DEL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS

Cuando la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales edifica sobre terreno propio de uno de los cónyuges, se produce –por imperio de la ley– la conversión en social de todo el inmueble (construcción y suelo), salvo que se acredite que se mantiene la condición de propio.

A efectos de dar cumplimiento al tercer párrafo del art. 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios bastará con que intervenga en la declaratoria de fábrica el cónyuge propietario del terreno, adjuntando copia certificada de la partida de matrimonio.

Criterio sustentado en la Resolución Nº 3280-2019-SUNARP-TR-L del 18.12.2019”.

^[2] Código Civil:

Art. 310.-

(…).

También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso.

^[3] Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios

Art. 79.- Contenido del asiento de declaración de fábrica

(…).

En los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el Registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio.

Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior debe acompañarse la copia certificada de la partida de matrimonio expedida por el funcionario que conserva en su poder la matriz o por Notario.

^[4] Como veremos luego, cierta doctrina y la jurisprudencia nacional entienden que la adquisición del dominio por el dueño del suelo no opera en tanto este no exprese su voluntad de hacer suyo lo edificado, o de pagar el valor de lo edificado (en cuyo caso la adquisición queda condicionada a la verificación del pago acordado), o de obligar al constructor a pagarle el valor del suelo, o de demoler lo construido. De ello sigue la tesis de que la accesión hace surgir a favor del propietario del suelo un derecho potestativo de adquisición de lo adherido a él (Peña, 2001, p. 221), que en tanto no sea ejercido no provoca ninguna atribución patrimonial a favor de dicho propietario, ni extingue la propiedad del dueño de la cosa accesoria.

^[5] Huerta (2002, p. 113) cita el caso decidido por la Dirección General de los Registros y el Notariado de España, en el que se denegó la inscripción de la acumulación de secciones pertenecientes a edificios colindantes, por ser contrario a la normatividad sobre accesión vertical y no encontrar respaldo en algún supuesto legal de modalización de aquella.

^[6] Cfr. Díez-Picazo, 2007, p. 263

^[7] Sería especialmente grave el que podría derivarse de la transferencia del dominio o la hipoteca de un predio inscrito: el artículo 2013 del Código Civil legitima al propietario para practicar tales actos y, en caso el adquirente del dominio o el acreedor hipotecario tengan buena fe, podrán reclamar protección frente a la propiedad no inscrita de la edificación con base en el artículo 2022 del Código Civil. A su turno, el propietario de la edificación podría alegar que, siendo esta objetivamente apreciable sensorialmente, la protección de quien adquirió algún derecho del titular registral del suelo está condicionada a que se haya cerciorado de que también le pertenecía lo edificado. En la práctica, ello introduce un elevado riesgo en las transacciones sobre bienes inscritos, y llega casi a anular la utilidad del Registro como instrumento de seguridad y certeza en la contratación inmobiliaria. De ello da cuenta Morales (2017, p. 96), cuando cita una sentencia del Tribunal Supremo de España en la que se niega al dueño del suelo la propiedad de lo edificado porque la construcción ya existía cuando aquel adquirió el terreno y su valor fue tomado en cuenta para fijar el precio, por lo cual no se presenta el presupuesto de la accesión: que lo edificado reporte al dueño del suelo una utilidad injustificada.

^[8] Traducción libre de la obra original en idioma italiano.

^[9] Sentencia de vista dictada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, Expediente N° 157-2019-0-1601-SP-CI-03.

^[10] Código Civil

Art. 944.- Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de esta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.

Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943.

^[11] La mala fe del constructor activa la regla de la accesión ordinaria prevista por el artículo 943: el propietario del suelo invadido hace suya la construcción invasora, y puede por ello demolerla y, en caso le haya irrogado daños, reclamar una indemnización al invasor, quien también tendrá que costear la demolición.

^[12] Código Procesal Civil:

Art. 191.- Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el Artículo 188.

^[13] Código Procesal Civil:

Art. 188.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

^[14] La expresión registral de las características físicas de un predio (área, medidas, linderos, construcciones, etc.) apunta solo a identificarlo y distinguirlo de otros bienes inscritos similares, como resulta del artículo 19.c del Reglamento de las Inscripciones del Registro de Predios, en cuanto dispone que el asiento de inmatriculación de un predio debe contener, de modo general, “cualquier circunstancia que sirva para distinguirlo de otro”. Por ello, a estos datos fácticos no les alcanza la presunción de exactitud y validez gobernada por el artículo 2013 del Código Civil, pues lo tangible o verificable sensorialmente no requiere de un especial mecanismo de publicidad, como se deduce de lo prescrito por el artículo 2021 del Código Civil, según el cual no es inscribible otra realidad fáctica socialmente significativa como es la posesión.

^[15] Código Civil:

Art. 938.- El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él.

^[16] Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios

Art. 79.- Contenido del asiento de declaratoria de fábrica

El asiento de inscripción debe contener la distribución de ambientes, el área techada por cada piso, el área libre del primer piso, la fecha de finalización de la obra, la valorización, el nombre del profesional que interviene en la declaratoria y demás datos relevantes.