RESUMEN

El autor expresa su conformidad con el reciente precedente registral referido a las construcciones sobre bien propio. Así, señala que el artículo 310 del Código Civil es una excepción al artículo 938 (principio de accesión) pero no es una excepción al artículo 887, que concibe a las edificaciones como “parte integrante”, impidiendo que ellas tengan una titularidad distinta a la del suelo sobre el que se levantan. Es por eso que cuando el 310 establece que “los edificios tendrán la calidad de bienes sociales”, debe entenderse que se refiere también al terreno (originalmente de propiedad de uno solo de los cónyuges). En ese sentido, el artículo 310 no debe ser leído como una norma que permita disociar la propiedad del terreno respecto de la edificación, en tanto ello implicaría romper con la regla del artículo 887.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 319, 887 y 938.

Palabras clave: Sociedad de gananciales / Bien propio / Bien social

Recibido : 13/01/2021

Aprobado : 15/01/2021

I. Planteamiento del problema

Imagine usted que Juan es propietario de un terreno de 120 m2 y cuenta con su derecho debidamente inscrito en Registros Públicos (el “Registro”). Contrae matrimonio con Lucrecia en el 2018 y, a los pocos meses, ambos pagan por la construcción de una casa de dos pisos. ¿Qué ocurre con la propiedad del terreno? ¿Se mantiene bajo dominio exclusivo de Juan o, por el contrario, Lucrecia adquirirá algún tipo de titularidad? ¿Y qué hay de la construcción? En la medida que fue hecha con el caudal social, ¿se forma respecto de ella un régimen de copropiedad? ¿Qué ocurrirá una vez que la declaratoria de fábrica dando cuenta de la construcción sea presentada a calificación registral? ¿La totalidad del bien quedará inscrito a nombre de la sociedad conyugal o el registrador deberá proceder como si se tratase de un derecho de superficie, esto es, manteniendo el suelo a nombre de Juan, pero abriéndole a la edificación una nueva partida, pero esta a nombre de la sociedad conyugal? ¿Quién debe realizar el trámite de obtención e inscripción de la referida declaratoria? ¿Deben intervenir ambos cónyuges o, siendo un acto de mera administración (esta es una hipótesis por ahora) puede ser llevado a cabo por cualquiera de los cónyuges de forma individual?

Esta serie de interrogantes fueron abordadas en la sesión ordinaria del 220° Pleno del Tribunal Registral, modalidad presencial, realizada los días 12 y 13 de diciembre de 2019, habiéndose adoptado el siguiente precedente de observancia obligatoria (en adelante, el “Precedente”):

“Cuando la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales edifica sobre terreno propio de uno de los cónyuges, se produce –por imperio de la ley– la conversión en social de todo el inmueble (construcción y suelo), salvo que se acredite que se mantiene la condición de propio.

A efectos de dar cumplimiento al tercer párrafo del art. 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios bastará con que intervenga en la declaratoria de fábrica el cónyuge propietario del terreno, adjuntando copia certificada de la partida de matrimonio”.

Podemos dividir lo resuelto por el Precedente en dos afirmaciones, de las cuales me ocuparé por separado en lo que sigue:

a. La construcción hecha con el caudal social en terreno propio de uno de los cónyuges convierte en social la totalidad del bien, esto es, suelo y construcción.

b. Para la inscripción de la declaratoria de fábrica^[1] no es necesario que en esta hayan intervenido ambos cónyuges, bastando la participación del cónyuge propietario del terreno.

II. La construcción social sobre bien propio: ¿bienes autónomos o unidad en la titularidad?

Para determinar si es correcto concluir (como lo ha hecho el Precedente) que la construcción sobre el bien propio convierte a la totalidad resultante (esto es, suelo más construcción) en un bien social, es necesario analizar una serie de normas del Código Civil (“CC”), que bien podríamos agrupar del siguiente modo:

a. Artículos 887 y 889 CC: regulan el régimen de partes integrantes y bien principal.

b. Artículos 954 y 955 CC: regulan la propiedad predial, específicamente lo referido a la relación entre suelo y sobresuelo.

c. Artículos 938, 941, 942 y 943 CC: regulan el régimen de la accesión industrial, esto es, la edificación en terreno ajeno.

d. Artículo 302 y 310 CC: regulan el estatus legal (propio o social) de los bienes involucrados en un régimen patrimonial de sociedad de gananciales.

A continuación, analizaré de forma global cada una de dichas normas, para así poder arribar a una conclusión sobre la primera cuestión resuelta por el Precedente.

1. El artículo 310 CC: los supuestos excluidos y el caso conflictivo

De acuerdo con el artículo 310° CC, “Son bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges” (el énfasis es mío). Podemos reemplazar la palabra “edificios” por “construcciones” y así tendremos que toda construcción levantada durante la vigencia del matrimonio (y siempre que haya sido hecha con el dinero de la sociedad conyugal) sobre el terreno de propiedad exclusiva de uno solo de los cónyuges, le pertenecerá a la sociedad.

Gracias a dicha redacción, quedarán excluidos del supuesto de hecho del 310 CC los siguientes casos:

a. El cónyuge propietario del terreno construye con su propio y exclusivo dinero: en este caso el inmueble en su totalidad seguirá siendo de su dominio exclusivo.

b. El cónyuge no propietario construye con dinero propio sobre el terreno de titularidad exclusiva de su consorte: se generará un caso de accesión industrial, por lo que la totalidad del inmueble le seguirá perteneciendo al cónyuge dueño del terreno, mientras que el cónyuge constructor podrá tener derecho a que se le pague por lo edificado dependiendo de la buena o mala fe con que haya actuado.

c. La construcción se hace con el caudal social, pero en un bien que no es de propiedad de ninguno de los cónyuges, sino de un tercero: al igual que en el caso anterior, se aplicarán las reglas de accesión industrial, por lo que (como regla) ninguno de los cónyuges adquirirá titularidad alguna ni sobre el terreno ni sobre lo edificado.

Descartados estos supuestos, analicemos ahora si el caso que se enmarca dentro del 310 CC: se construye con el caudal social sobre el suelo de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. La norma establece que lo construido tendrá el estatus de “social”, y dicha redacción invita al error, pues ha llevado a muchos a considerar que se genera un doble régimen: el “terreno” seguirá siendo de propiedad de uno solo de los cónyuges, mientras que la edificación sí le pertenecerá a la sociedad conyugal.

A continuación, expondré las razones que me llevan a considerar que esto es un error.

2. Suelo y construcción: único bien, único propietario

En principio, de acuerdo con el artículo 887 CC, toda construcción levantada sobre un terreno es parte integrante del mismo, en tanto no puede ser separada de él sino destruyéndola o alterándola. La importancia de concebir a la construcción como parte integrante del terreno es que no puede ser objeto de derechos singulares, es decir, no se concibe la posibilidad de que Juan sea el dueño de un terreno mientras que Pedro propietario de los 3 pisos que se levantan sobre él: ambos (terreno y edificación) representan un bien único e inseparable, el cual en su totalidad integrará determinado patrimonio.

Entonces, el 887 CC consagra la siguiente regla: las partes integrantes (construcción) y el bien principal (suelo) no pueden estar sujetas a titularidades distintas; en tanto constituyen un único bien (una unidad), están sometidas a un mismo régimen, ya sea en beneficio de determinada persona (propiedad exclusiva) o grupo de personas (copropiedad).

Sin embargo, el propio CC reconoce que esta regla admite excepciones. Así, el artículo 889 señala que las partes integrantes de un bien siguen la condición de este “salvo que la ley permita su diferenciación” (la norma también menciona la posibilidad de que dicha diferenciación o separación venga establecido por el contrato, pero esto aplica para el caso de los bienes accesorios; por ejemplo, si decido vender mi celular también tendría que entregar el cargador, en tanto es un accesorio de aquel, pero puedo pactar en el contrato que la venta no incluirá a dicho cargador). ¿Cuáles son estas excepciones?

3. Las excepciones a la regla de la unidad

Dos son las excepciones a la regla consagrada en el artículo 887 CC: el derecho de superficie y el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (en adelante, “propiedad horizontal”).

Mediante la constitución de un derecho de superficie es posible (por un plazo máximo de 99 años) que la propiedad del suelo y de lo edificado sobre este recaigan en distintas personas^[2] (al “dueño” de la construcción se le conoce como “propietario superficiario”; mientras que al dueño del suelo se le sigue denominando “propietario”). Mediante este derecho, entonces, se admite que el suelo y la construcción corran por cuerdas separadas, pudiendo ser transferidos de manera independiente: el dueño del terreno podría venderlo a favor de “A”, mientras que el propietario superficiario podría vender lo edificado a favor de “B”.

Por su parte, en la propiedad horizontal^[3] coexisten secciones de dominio privado (por ejemplo, los departamentos que conforman un edificio) con secciones comunes (pensemos en el hall, el área verde del edificio, los ascensores y, básicamente, el terreno sobre el que se levanta la totalidad de la edificación^[4]), las que se encuentran en un régimen de copropiedad en favor de los propietarios de las secciones exclusivas. No obstante, existe una vinculación insoslayable entre la condición de propietario de alguna de las secciones exclusivas y la condición de copropietario respecto de las áreas comunes^[5], al punto que la condición de propietario de una sección exclusiva trae consigo –indefectiblemente– la titularidad de un porcentaje de participación respecto de las áreas comunes (el suelo).

Entonces, si bien en la propiedad horizontal el propietario de la construcción (el departamento) es, a su vez, propietario del suelo, se rompe con la regla del 887 en la medida que los regímenes de titularidad son distintos sobre cada uno de dichos bienes: el suelo permanece en copropiedad y cada edificación en dominio exclusivo. Al dárseles un tratamiento diferenciado, lo que la norma hace es reconocerlos como bienes autónomos.

Estos dos casos (superficie y propiedad horizontal) rompen con la regla del 887 CC. ¿Habrá alguno más? Por ahora no, aunque, como veremos en las siguientes líneas, para algún autor pareciera que sí.

4. Las normas de accesión refuerzan la regla de la unidad consagrada en el 887 CC

Existe un principio lógico elemental que ha sido siempre aceptado como principio general del Derecho: Accesorium sequitur principale: lo accesorio sigue a lo principal. La “accesión” es una aplicación de dicho principio y busca resolver un problema concreto: ¿Qué pasa si dos cosas, de diversos dueños, se unen entre sí, o si una se incorpora a la otra, formando una sola unidad, sin que sea posible su separación: a cuál de los dueños originarios se le debe atribuir la propiedad de la entidad resultante? El mejor ejemplo de esta situación la encontramos en la edificación en terreno ajeno: el terreno es de “A”, mientras que todo lo referido a la edificación (materiales, mano de obra, insumos, etc.) lo realiza “B” (es un invasor, por ejemplo).

El artículo 938 CC, por definición, nos dice que “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Llevado esto al caso de la construcción en terreno ajeno, concluiremos que el único propietario de la totalidad del bien (terreno más edificación) será el dueño del terreno, al margen de que la construcción (que se adhiere a dicho terreno) se haya realizado con el dinero de un tercero (aquí, el principio de lo “accesorio sigue la suerte de lo principal”, se hace incluso más específico a través de otro principio, según el cual “superficie solo cedit” o “la superficie accede al suelo”). Otra discusión será si dicho constructor merece o no que se le restituya el monto dinerario invertido en la edificación (y ello dependerá de si construyó de buena o mala fe), pero la regla que subyace es que por el solo hecho de haber asumido el costo de la edificación no adquiere ningún derecho real ni sobre el terreno ni sobre la construcción.

Es por ello que siempre he sostenido que la importancia del artículo 938 CC radica no tanto en la solución que da (el propietario del bien principal –suelo– se hace dueño del producto resultante luego de la adhesión o unión), sino en la idea que subyace: el bien resultante (suelo + edificación) debe pertenecerle a la misma persona, ya sea al propietario del suelo o a quien construyó (en efecto, la ley le da a este constructor la posibilidad de apropiarse de todo el bien pagando por el valor del suelo en caso el dueño de este haya actuado con mala fe)^[6].

Es así como las normas de accesión confirman la regla consagrada por el 887 CC, en el sentido de ver como un único bien (y, por ende, asignándole una misma titularidad) al suelo y la edificación. Sin embargo, estas normas de accesión encuentran una excepción en el artículo 310 CC.

5. La construcción en terreno ajeno dentro de la relación conyugal: una especie de accesión invertida

¿Qué ocurre si la “construcción en terreno ajeno” se da en el ámbito de una relación conyugal? Si aplicáramos la regla del 938 CC tendríamos que el cónyuge propietario del terreno se convertiría en dueño de la totalidad de lo resultante, sin que al otro cónyuge le asista ninguna titularidad ni sobre lo construido ni sobre el terreno (sin perjuicio de su derecho al pago de lo edificado, en caso hubiese actuado con buena fe).

Sin embargo, el artículo 310 CC rompe con la regla del 938 CC y da una solución diametralmente distinta, asignándole la propiedad de la edificación a la sociedad conyugal. La pregunta que surge (y que ya había adelantado) se enfoca en el terreno: ¿qué pasa con este? También se convierte en social. Es decir, la totalidad (conformada por suelo y construcción) pasa al dominio de la sociedad conyugal.

En efecto, nótese que el 310 CC es una excepción al 938 CC (principio de accesión) pero no es una excepción al artículo 887 CC, que concibe a las edificaciones como “parte integrante”, impidiendo que ellas tengan una titularidad distinta a la del suelo sobre el que se levantan. Es por eso que cuando el 310 CC establece que “los edificios tendrán la calidad de bienes sociales”, debe entenderse que se refiere también al terreno (originalmente de propiedad de uno solo de los cónyuges).

Es decir, el 310 CC no debe ser leído como una norma que permita disociar la propiedad del terreno respecto de la edificación, en tanto ello implicaría romper con la regla del 887 CC. El 310 CC admite romper con la regla del 938 CC (le impide al dueño del suelo –uno de los cónyuges– hacerse con la propiedad de la totalidad del bien resultante, otorgándosela a la sociedad conyugal, pero allí termina su espíritu rebelde, pues no admite que la construcción y el terreno corran por cuerdas separadas, teniendo cada uno de ellos propietarios distintos.

Este es el sentido interpretativo que, considero, debe dársele al 310 CC al amparo del resto de normas contenidas en nuestro Código.

6. El artículo 79 RIRP va en la línea de lo dispuesto por el CC

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (en adelante, “RIRP”) va en la misma línea de lo establecido por el CC y, de acuerdo con la regla de la unidad, establece (a través de su artículo 79) que de presentarse una declaratoria de fábrica (en la que intervienen ambos cónyuges) respecto de un terreno inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges, deberá inscribirse dicha edificación y, además, crearse un nuevo asiento registral en donde quede inscrita la sociedad conyugal como propietaria de la totalidad:

“En los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el Registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio”.

Es decir, el mandato para el registrador no es inscribir únicamente la edificación a nombre de la sociedad (lo cual sí contravendría al CC, pues aquella no tiene existencia autónoma respecto del suelo), sino la totalidad del inmueble (léase, suelo más construcción). Esto guarda coherencia con el CC.

7. El precedente aprobado en el Pleno

Teniendo en cuenta todo lo ya señalado, me parece correcta la conclusión arribada por el Pleno, en el sentido de que:

“Cuando la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales edifica sobre terreno propio de uno de los cónyuges, se produce –por imperio de la ley– la conversión en social de todo el inmueble (construcción y suelo), salvo que se acredite que se mantiene la condición de propio.

Es un acierto porque va en línea con la regla general consagrada en el CC y el RIRP (estamos ante un único bien y por ende corresponde asignarle un mismo régimen de titularidad: en este caso, en beneficio de la sociedad conyugal). Sin embargo, como se verá a continuación, no todos estuvieron de acuerdo con dicha posición.

III. La tesis en favor de la “separación” suelo-construcción dentro del régimen de sociedad de gananciales: análisis crítico

Lo establecido en el precedente va en contra de la posición sostenida por quienes participaron en calidad de Amicus^[7], quienes sostuvieron que el suelo y construcción debían ser entendidos como bienes distintos y, por ende, a cada uno de ellos les correspondía una titularidad distinta: el suelo seguiría siendo propiedad exclusiva de uno de los cónyuges y solo la edificación pasaría a ser del dominio de la sociedad conyugal.

En la medida que fue Pozo quien más se explayó sobre este punto –además de haber publicado un breve comentario con un resumen de su posición (Pozo, 15 de julio de 2020)–, en los numerales siguientes transcribiré sus argumentos y los analizaré de forma crítica, dejando constancia de las razones de mi discrepancia.

i) “(…) para nuestro ordenamiento, la propiedad predial está conformada por suelo, subsuelo y sobresuelo; por tanto, es posible que cada uno de ellos cuente con un propietario diferente, tal como indica el artículo 955 CC cuando señala explícitamente que “el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo” (Pozo, 2019).

El inconveniente con la posición de Pozo es que no toma en cuenta que el 955 CC debe ser leído en conjunto con las normas que regulan a las partes integrantes, según las cuales –como se viene diciendo– la construcción sigue la suerte del principal salvo que la ley establezca algo distinto. Es decir, cuando el 955 CC señala que suelo y construcción “pueden” pertenecer a propietarios distintos, debemos entender esta posibilidad como algo reservado al legislador y no como una facultad irrestricta en beneficio de los privados.

La omisión de los artículos 887 y 889 CC al momento de realizar su análisis (Pozo no los menciona a lo largo de su trabajo), lo llevan a considerar al 955 CC como una norma que, de forma genérica, dejaría librada a la autonomía de los particulares la posibilidad de que el suelo y la construcción le pertenezcan a propietarios distintos, cuando en realidad –como ya se indicó– esta es una cuestión reservada al legislador.

Una lectura sistemática y coherente permite concluir que la regla (la concepción unitaria de suelo y construcción) está en el 887 CC, mientras que el 955 CC es tan solo una aplicación o concretización de dicha regla en el ámbito de la propiedad predial, al reconocerse la posibilidad (aunque reservada al legislador) de que construcción y suelo sean considerados como bienes autónomos y que, por ende, sobre cada uno de ellos existan titularidades distintas.

Y hay un último argumento frente a la tesis de Pozo que no es menor: si se leen por separado los artículos 887 CC y 955 CC, tendríamos dos regulaciones distintas para las partes integrantes: cuando la parte integrante sea una edificación, habría plena libertad para asignarle una titularidad autónoma respecto del suelo (955 CC), mientras que en todos los demás casos de partes integrantes (por ejemplo, las ladrillos respecto de una pared o los clavos con relación a una mesa), la regla sería la restricción en la asignación de derechos singulares. Una interpretación como esta no solo resultaría injustificada (por crear regulaciones distintas para situaciones que son idénticas), sino que además terminaría prácticamente vaciando de contenido al 887 CC, ya que las construcciones son el ejemplo paradigmático de “parte integrante”.

ii) “Nuestro ordenamiento jurídico resalta la diferencia entre los propietarios del suelo y el sobresuelo cuando se refiere al modo de adquisición originario de la accesión. Así, conforme al artículo 938 CC, se permite adquirir al propietario de un bien (suelo) lo que se une o adhiere a él (fábrica) para que ambos formen parte de una sola esfera patrimonial.

Por tanto, es totalmente posible sostener que los derechos e intereses del titular del suelo y de la sociedad conyugal se desenvuelven dentro de esta figura. Esto es así porque la titularidad del suelo le corresponde solo a uno de los cónyuges, mientras que la titularidad de la fábrica le corresponde a la sociedad conyugal” (Pozo, 2019).

El error en este punto está en creer que, de las normas de accesión, se deriva la posibilidad de considerar al suelo y la construcción como bienes autónomos, reconociendo sobre el primero propiedad exclusiva a favor de uno de los cónyuges y sobre la segunda una titularidad a nombre de la sociedad conyugal. En realidad –y como ya se indicó– es todo lo contrario: en la medida en que las normas de accesión (941, 942 y 943 CC) reconocen que la totalidad del bien (terreno y construcción) siempre debe quedar en manos exclusivas de alguna de las partes del conflicto (ya sea del propietario del suelo o del constructor), todas ellas parten de la premisa de concebir al bien como una unidad, confirmando así la regla consagrada en el 887 CC.

iii) “Como puede advertirse, la norma [se refiere al art. 310 CC] no establece que el suelo se deba presumir como social. Dicho de otra manera, la norma no establece la presunción de ganancialidad, lo que dice es que este (el suelo) podrá ser un bien social (bajo la premisa de que la fábrica ya lo es), siempre que se pague para adquirir su propiedad. Es decir, aun cuando la fábrica se considere como bien social, el suelo no será un bien social a menos que se acredite el pago. Así, la regla es clara: si la sociedad conyugal construye una fábrica en terreno propio de uno de los cónyuges, la condición de social recae sobre la fábrica (no se extiende al terreno), y, si la sociedad conyugal quisiera adquirir la propiedad del terreno, tendrá que pagar su precio” (Pozo, 2019).

En principio, el 310 CC en ningún momento regula al pago como una “condición” para que opere la “transferencia de propiedad” a favor de la sociedad conyugal (en estricto, para que el terreno pase a ser social). Si el pago fuese la condición, entonces lo que se le estaría otorgando a la sociedad sería la posibilidad de adquirir el terreno si así lo decidiera, ofreciendo pagarle su valor al cónyuge. Pero si así fuese, ¿acaso este derecho no lo tiene cualquier sujeto^[8]? Es decir, todos (incluida la sociedad conyugal) están facultados para realizar ofertas de cara a adquirir los bienes que necesiten. Y si esto es así, ¿por qué razón tendría que haber un artículo (310 CC) destinado específicamente a reconocerle a la sociedad conyugal un derecho que, ex ante, ya tiene? La tesis de Pozo nos lleva a sostener que el 310 CC es una norma innecesaria, y allí precisamente está el problema: no es válido un ejercicio interpretativo que arroje como conclusión la inutilidad de la norma interpretada.

Otro problema con la interpretación de Pozo es que, desde el momento en que reconoce distintos regímenes de propiedad sobre suelo y construcción, lo que está haciendo es calificarlos como bienes autónomos y perfectamente diferenciados. Y el inconveniente con ello es que –como ya ha sido dicho– la separación suelo-construcción puede darse siempre que una norma lo autorice, como ocurre con la superficie y la propiedad horizontal. ¿Cuál sería la norma autoritativa en este caso? ¿El artículo 310 CC cumpliría dicho rol? Obviamente que no, pues su finalidad es simplemente darle el carácter de social a determinados bienes dentro del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales^[9].

Y es que si la finalidad del 310 CC fuese crear una excepción a la regla de la unidad entre suelo y construcción, tendría que establecer todo un régimen para ello, como ocurre con la superficie y la propiedad horizontal. Por ejemplo, ¿cuál será el plazo máximo de dicha diferenciación? ¿Deberá la sociedad conyugal realizar algún tipo de retribución a favor del cónyuge propietario del suelo por estar usando un bien propio? ¿Qué ocurrirá si, sobre la edificación levantada con caudal social, se levanta una nueva edificación, pero esta vez con dinero exclusivo de uno de los cónyuges? ¿Qué naturaleza tendrá esta nueva edificación? ¿Y qué ocurrirá con la construcción una vez que se extinga la sociedad conyugal? Por ejemplo, en un caso de divorcio y hasta antes de la liquidación del patrimonio conyugal: ¿Pasará la construcción a ser de copropiedad de los ex cónyuges? ¿Se tratará de una copropiedad constituida sobre un bien de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges? ¿El ex cónyuge no propietario del suelo deberá pagar algún tipo de retribución por usar el suelo ajeno? ¿Se generará automáticamente –y por mandato legal– entre los ex cónyuges un derecho de superficie mientras no se proceda con la liquidación?

Y estos son solo algunos de los problemas que deberían estar resueltos por el 310 CC si es que este fuese, realmente, un artículo encargado de regular un régimen de titularidad excepcional. Veamos otros tantos: si seguimos la tesis de Pozo, tendríamos que concluir que, mientras no se realice el pago del suelo a favor del cónyuge propietario, este podría vender libremente el suelo (del cual no habría dejado de ser dueño), pero no así la edificación, la misma que, en tanto propiedad de la sociedad conyugal, requerirá del consentimiento de ambos cónyuges para su eventual disposición. Es decir, el suelo y la construcción podrían ser vendidos por separado. Y si esto es así: ¿Dónde quedarán inscritas estas transferencias? ¿En partidas distintas? Pero ojo que en estos casos no se abre una nueva partida registral (y está bien que así sea, pues significa que la técnica registral reconoce que estamos siempre ante un único bien), con lo cual tendríamos una misma partida en donde se terminarían inscribiendo dos transferencias distintas sobre bienes distintos. ¿Cómo queda el principio de especialidad en materia registral, según el cual cada bien debe tener su propia partida registral? Pero vamos más allá: ¿Qué ocurre si el suelo le es vendido a W (venta que efectúa solo el cónyuge propietario) y la construcción a Z (venta en la que sí participa la sociedad conyugal)? ¿Cómo quedarán reguladas las relaciones entre estos nuevos dos propietarios? La superficie solo nace por autonomía privada (contrato o testamento), por tanto, si W y Z no quieren vincularse jurídicamente, ¿qué regulación legal se les aplicará? Tendremos a W como dueño del suelo y a Z como dueño de la edificación, lo cual se parecerá a un régimen de superficie pero sin que llegue a serlo, pues no estamos ante ningún evento generador de la misma. ¿Conclusión? Habremos creado un híbrido sin reglas que podamos aplicarle.

Como se puede apreciar, la tesis planteada por Pozo no solo carece de sustento legal, sino que además genera una serie de inconvenientes que llevan a descartar, de plano, que el artículo 310 CC sea la norma que autorizaría a concebir al suelo y la construcción como bienes autónomos.

iv) “No cabe interpretar que el artículo 310 del CC impone al Registro Público convertir el suelo –propiedad de uno de los cónyuges– en social, tras inscribirse una fábrica de la sociedad de gananciales. Dicha interpretación afecta el derecho de propiedad del cónyuge titular del suelo. Incluso, y sin exagerar, podría resultar confiscatorio: te quito la propiedad en beneficio de otro sujeto (la sociedad conyugal) y no te pago” (Pozo, 2019).

Un primer inconveniente con esta posición es la falta de claridad sobre el término “confiscación”. La confiscación no es otra cosa que la apropiación, de parte del Estado, de bienes de un privado fuera de los márgenes constitucionales de la expropiación. Este no es solo el significado del término que la RAE reconoce, sino que nuestro propio Tribunal Constitucional ha establecido en diversa jurisprudencia. Solo por citar una de sus sentencias, véase la STC N° 03569-2010-PA:

“Por lo tanto, para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 70 de la Constitución, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la Constitución y la ley. Cuando no se presentan los supuestos para una expropiación constitucional descritos en la sentencia recaída en el Exp. Nº 05614-2007-PA/TC, se estará ante un acto de confiscación que priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad privada” (el énfasis es mío).

Teniendo en cuenta ello, queda claro que la confiscación no tiene ninguna relevancia en el caso que se viene analizando, pues no solo no es el Estado quien se terminaría “apropiando” del terreno de uno de los cónyuges, sino que además a este la norma (310 CC) le reconoce un “reembolso”, es decir, el derecho a que se le pague el valor de su propiedad.

Ahora bien, lo que sí ocurre en el caso del 310 CC es un cambio de titularidad, pero entre privados: el bien, que de forma individual le pertenecía a un cónyuge, pasa a estar bajo un régimen comunitario denominado “sociedad de gananciales”. Entendería que es a esto a lo que Pozo se refiere cuando utiliza (indebidamente) el término confiscación para llamar la atención sobre su supuesta inconstitucionalidad. Sin embargo, si ese es el criterio, entonces tendríamos que calificar de inconstitucionalidad a todos los supuestos de adquisición a non domino.

Estamos ante un supuesto de adquisición a non domino siempre que la adquisición del derecho se produce sacrificando al titular real, como sucede por ejemplo con el art. 948 CC: al negocio traslativo inicialmente ineficaz –por falta de legitimidad del enajenante– se le agrega como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción de la posesión”) y la buena fe del adquirente, lo cual permite que la adquisición surta plenos efectos y resulte inatacable aun cuando la venta haya sido realizada por quien no era el propietario. Esto mismo sucede con las adquisiciones derivadas de la publicidad registral (artículo 2014 CC), donde el adquirente conserva la titularidad sobre el derecho a pesar de que su transferente la haya perdido (o incluso si nunca la tuvo), siempre y cuando haya actuado de buena fe (además de los otros requisitos que la norma establece, como la onerosidad). Así también, la acción reivindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa hereditaria de quien no era el heredero, pero aparentaba serlo (artículo 665 CC), encuentra un límite infranqueable en la buena fe de dicho adquirente.

En todos estos casos alguien –por mandato legal– pierde su derecho de propiedad, sin que ello convierta a dicho mandato en inconstitucional, pues lo que el legislador ha buscado (legítimamente) es tutelar otros intereses tan importantes como los del propietario original (intereses que podrían consistir en la tutela de la buena fe, la confianza en la información registral o la protección de la familia). De hecho –y como para que no queden dudas de ello– hace poco, el TC reconoció (Sentencia del denominado “caso del tercero de buena fe” - Expediente N° 00018-2015-PI/TC) la plena constitucionalidad del 2014 CC, admitiendo que, bajo determinadas circunstancias y siempre que se observen ciertos requisitos, un propietario víctima del fraude inmobiliario puede terminar perdiendo su derecho a manos de un adquirente de buena fe.

En conclusión, si en todos los supuestos de adquisición a non dominio no estamos frente a normas confiscatorias, mucho menos en el caso del 310 CC, en donde: (i) el cónyuge propietario del terreno mantiene participación y control sobre la totalidad del activo resultante, pero esta vez como parte integrante de la sociedad conyugal; y (ii) a dicho cónyuge se le reconoce un “reembolso”, es decir, el derecho a que se le pague el valor de su propiedad.

IV. La segunda parte del precedente: ¿la inscripción de la declaratoria de fábrica requiere de la intervención de ambos cónyuges?

Corresponde en este punto analizar la segunda parte del precedente, que está referido a la forma en que debe ser entendido el artículo 79 RIRP. Esta norma establece lo siguiente:

“En los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el Registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio.

Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, debe acompañarse la copia certificada de la partida de matrimonio expedida por el funcionario que conserva en su poder la matriz o por Notario”.

El caso regulado por la norma es aquel en el cual ambos cónyuges intervienen en el trámite de obtención e inscripción de la declaratoria de fábrica. Aquí no hay ningún problema y la totalidad del bien quedará inscrito a favor de la sociedad conyugal.

Ahora bien, es necesario realizar algunas precisiones, ya que comentando esta norma se ha dicho lo siguiente (Vilchez, 2008):

“Con la declaración conjunta de ambos cónyuges, debe entenderse que existe la voluntad de cambio de titularidad y no solamente la de declarar fábrica, pues debe tomarse en cuenta que el derecho real del cónyuge propietario del suelo se transforma por razón de esta mutación en un derecho de acreencia frente al patrimonio común de la sociedad de gananciales”.

Discrepo de esta posición en la medida que lo determinante para que el bien pase a ser social no es que ambos cónyuges firmen la declaratoria de fábrica, sino que la construcción haya sido hecha con el caudal social. Por ello, antes de sostener que la intervención de ambos cónyuges en la declaratoria es la prueba de que la construcción es social (y, por ende, de que nos encontramos en el supuesto de hecho del 310 CC), el curso lógico es el siguiente:

(i) La intervención de ambos cónyuges en la declaratoria sería el indicio para entender que la edificación fue hecha con caudal social (y contribuye con esto la presunción de ganancialidad regulada en el artículo 311 CC, según la cual dentro del régimen de sociedad de gananciales todos los bienes se presumirán sociales mientras no se pruebe lo contrario^[10]);

(ii) Será recién como consecuencia de ello que nos encontraremos dentro del supuesto del 310 CC, correspondiendo inscribir la totalidad del bien a nombre de la sociedad conyugal.

1. Los supuestos no comprendidos en el 79 RIRP

Existen una serie de supuestos que podrían presentarse y que no se encuentran comprendidos en el supuesto de hecho del artículo 79 RIRP:

(i) Caso 1: El cónyuge no propietario es quien interviene en la declaratoria de fábrica y declara que la construcción la realizó con dinero propio.

(ii) Caso 2: El cónyuge no propietario es quien interviene en la declaratoria de fábrica y declara que la construcción la realizó con dinero social.

(iii) Caso 3: El cónyuge propietario es quien interviene en la declaratoria y señala que la edificación la hizo con dinero propio.

(iv) Caso 4: El cónyuge propietario es quien interviene en la declaratoria y reconoce que se trata de una edificación hecha con caudal social.

Ninguno de estos casos encaja en el supuesto contemplado en el art. 79 RIRP, ya que este exige que en la declaratoria de fábrica hayan intervenido ambos cónyuges, generándose así un vacío legal. De estos cuatro casos, el más frecuente, sin duda alguna, es el número 4, y es por ello que sobre él se pronuncia específicamente el precedente (lo desarrollaré en el numeral siguiente), pero antes quisiera dar mi opinión sobre cómo creo que debiera procederse en los otros tres supuestos.

En el caso 1 no debiera procederse con la inscripción por dos razones: (i) se rompe con el tracto, pues el terreno está a nombre del cónyuge A y quien presenta un documento dando cuenta de la edificación es el cónyuge B, por lo que a efectos de no afectar a A lo mínimo que debiera solicitarse es su intervención; y (ii) si se inscribiese la declaratoria presentada por B se terminaría inscribiendo la totalidad del inmueble a nombre de la sociedad conyugal y, con ello, afectando el derecho de propiedad de A sin una norma que así lo autorice (y la afectación podría no ser menor, pues al quedar inscrita la sociedad conyugal como propietaria, A pierde toda posibilidad de celebrar e inscribir (sin la participación de su cónyuge) actos de disposición sobre el terreno.

En el caso 2 es cierto que estamos ante una edificación construida con caudal social, pero también lo es que el Registrador no tiene forma de corroborar ello. Ante la duda, creo que se debiera optar por una interpretación que ponga a buen recaudo el derecho de propiedad del cónyuge A sobre su terreno. Siendo así, considero que en este caso las razones para rechazar la inscripción serían similares a las detalladas para el caso 1.

Finalmente, en el caso 3, pese a lo señalado por el cónyuge dueño del terreno, si hecho el cruce de información entre la partida de nacimiento y la declaratoria de fábrica, se concluye que la edificación fue realizada dentro de la vigencia del matrimonio, habrá que inscribir la totalidad del bien a nombre de la sociedad conyugal en aplicación de la presunción de ganancialidad regulada en el 311 CC.

2. El caso resuelto por el precedente

El caso 4 fue el abordado por el Pleno dada la frecuencia con que se presentaba y las posiciones encontradas al momento de resolver, las mismas que fueron adecuadamente resumidas por la vocal Gloria Salvatierra en una de sus intervenciones (pág. 22 del Acta de la Sesión):

“Se viene un título de declaratoria de fábrica de una persona casada, sola. Entonces, hay dos posiciones, el registrador le dice: trae tu partida de matrimonio, para comparar la fecha de terminación de la obra con la fecha del matrimonio. Apela el usuario, llega al Tribunal y algunas salas concluyen: sí, trae tu partida, para ver si es social, y si la trajo y la fábrica se levantó durante la vigencia del matrimonio se exige la intervención del otro cónyuge; otras salas dicen: no corresponde solicitar partida de matrimonio porque el art. 79 del Reglamento solo ha dicho que se vuelve social todo (fábrica y terreno) si intervienen los dos. En conclusión, señalan que si interviene uno solo de los cónyuges no se aplica el 79, concluyendo que es propio todo el bien” (el énfasis es agregado).

Quisiera analizar por separado cada una de estas posiciones, según lo narrado por la Vocal Salvatierra:

(i) Primer criterio de las Salas: si con el cruce de información entre la partida de matrimonio y la declaratoria se aprecia que la edificación culminó durante la vigencia del matrimonio, entonces dicha edificación es social y, por ende, para la inscripción de la declaratoria será necesaria la intervención de ambos cónyuges.

Un primer problema que se aprecia con este razonamiento es el salto argumentativo en que se incurre: se dice que estando acreditado que la construcción culminó durante la vigencia del matrimonio entonces estamos dentro del supuesto de 310 CC y, por ende, el bien es social y corresponde que así sea inscrito. ¿En qué parte el 310 CC señala que el bien será social si la edificación culminó dentro de la vigencia del matrimonio? Lo que hace que el bien sea social no es solo esto, sino (y principalmente) el hecho de que la construcción haya sido realizada con caudal social. Y a tal punto es así que si la cónyuge no propietaria del terreno presentara un documento reconociendo que la edificación fue realizada con dinero exclusivo del cónyuge propietario, entonces la fábrica se inscribirá pero el bien conservará su carácter de “propio”.

Por ello, la razón determinante para considerar al bien como social (además de que la fábrica haya sido realizada dentro de la vigencia del matrimonio) es que la edificación se haya realizado con caudal social, conclusión a la cual podrá arribarse ya sea porque así lo reconozca el cónyuge propietario del suelo o en aplicación de la presunción de “ganancialidad” (art. 311 CC).

Un segundo error es el considerar que, por tratarse de un bien social, entonces la inscripción de la declaratoria de fábrica solo podrá darse si intervienen ambos cónyuges. Considero que la obtención de la declaratoria, así como su inscripción, constituyen actos de mera administración y, como tales, están excluidos de la necesaria coparticipación que exige el 315 CC (aplicable para los actos de disposición y gravamen). Y frente a quien sostenga que, siendo la construcción un acto de disposición (en tanto se destinan recursos para ejecutar la obra, lo que importa un acto de transferencia de dinero u otros bienes del matrimonio), la misma suerte debe correr la obtención de la declaratoria y su inscripción (por lo que para estos últimos también se requeriría de la intervención de ambos cónyuges), podríamos poner en entredicho la exactitud de la primera afirmación: ¿realmente la edificación, al ser el resultado de la transferencia de dinero social, es un acto de disposición? Pienso que no necesariamente: (i) una edificación está conformada por una serie de bienes muebles; (ii) para la adquisición de estos bienes se destinaría dinero de la familia; (iii) según el propio 315 CC, para la adquisición de bienes muebles no es necesaria la intervención de ambos cónyuges, bastando con la voluntad de uno solo de ellos. Vistas así las cosas, resultaría cuestionable calificar a la construcción como un acto de disposición, por lo que podremos seguir calificando a la obtención de la declaratoria de fábrica como a su inscripción como actos de mera administración, bastando para ellos con la intervención del cónyuge propietario del terreno.

(ii) Segundo criterio de las Salas: si en la declaratoria intervenía solo el cónyuge propietario del suelo, no aplicaba el 310 CC y por ende no estábamos ante una edificación de carácter social. Por tal razón, no correspondía aplicar el 79 RIRP, lo cual determinaba que la fábrica se inscribiese, pero sin poner a nombre de la sociedad conyugal la totalidad del predio resultante, el cual se conservaría a nombre exclusivo del cónyuge propietario del suelo.

El error con esta posición es que se hace depender la calidad de la edificación (bien propio o social) del hecho de quien intervino en la declaratoria, cuando en realidad este dato no tiene mayor relevancia a efectos de establecer el estatus legal de lo edificado. Como ya lo he venido señalando, dicho estatus (asumiendo que la construcción se concluyó durante la vigencia del matrimonio) depende del origen dinerario con el que fue realizada la construcción: si el dinero fue social, entonces la construcción será social aun cuando en la declaratoria y su inscripción solo intervenga el cónyuge propietario del suelo.

En la medida que ambas posiciones (que bien resumió la vocal Salvatierra) tenían sus bemoles, el Precedente tuvo el acierto de alejarse de ellas y sentar una posición particular sobre el tema (la misma que me parece acertada):

“A efectos de dar cumplimiento al tercer párrafo del art. 79 del RIRP, bastará con que intervenga en la declaratoria de fábrica el cónyuge propietario del terreno, adjuntando copia certificada de la partida de matrimonio”.

El precedente me parece un acierto por diversas razones:

(i) Permite el reconocimiento de la titularidad del inmueble resultante en favor de la sociedad conyugal, evitando que una cuestión de orden procedimental y de mera administración, como lo es la participación de ambos cónyuges en la declaratoria, impida su inscripción;

(ii) No se incurre en el error de establecer una relación de causa-efecto entre quiénes intervienen en la declaratoria de fábrica y el estatus legal (propio o social) de la edificación. Así, aun cuando en la declaratoria intervenga solo el cónyuge propietario del suelo, ello no será óbice para considerar a la edificación como social, siempre que esta haya sido ejecutada dentro del matrimonio con el caudal social (lo primero podrá ser corroborado con la partida de matrimonio y lo segundo será el resultado del reconocimiento del cónyuge interviniente o, en último caso, de la presunción de ganancialidad).

Sin perjuicio de ello, hay algunas dudas que podrían surgir de la lectura del Precedente y respecto de las cuáles este no se pronuncia de forma expresa. Quisiera, por ende, ocuparme de cada de ellas y dar mi punto de vista sobre el particular:

(i) ¿Cómo debe procederse en caso el cónyuge propietario del terreno (y además el único interviniente en la declaratoria de fábrica) niegue que la construcción sea social en tanto el dinero para su ejecución fue propio^[11]?

Me parece que en este escenario deberá aplicarse la presunción de ganancialidad que ya se ha mencionado. Y ojo que si bien es cierto el propio precedente establece que la construcción será social “salvo que se acredite que se mantiene la condición de propio”, esta acreditación debe ser entendida en términos restrictivos: no como la posibilidad de que el cónyuge propietario del terreno rompa la presunción de ganancialidad probándole al registrador que el dinero para la construcción es propio (pues el Registrador no es el encargado de resolver controversias de ese tipo), sino más bien como la posibilidad de que, con el acta de matrimonio, se acredite que la construcción fue hecha antes de la vigencia del régimen del matrimonio.

(ii) Habiendo quedado claro que la edificación sí fue concluida dentro del matrimonio, ¿se deberá exigir la presentación, de parte del cónyuge no interviniente, de algún documento ratificatorio?

Esta interrogante surge debido a lo dispuesto por el artículo 15 RIRP, según el cual:

“Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde hubiere inscrito a su favor un predio al que la Ley le atribuye la calidad de bien social, la rectificación de la calidad del bien se realizará en mérito a la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino o sus sucesores, insertando o adjuntando la copia certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que consta la adquisición”.

De hecho, el tema fue planteado también por la vocal Salvatierra en los siguientes términos:

“El Reglamento [se refiere al art. 79 del RIRP] solo se ha puesto en el supuesto que intervengan ambos cónyuges. Así en una declaratoria de fábrica efectuada por ambos cónyuges en suelo propio, el registrador simultáneamente al asiento de fábrica procederá a extender el asiento de dominio sobre la totalidad del bien (terreno y fábrica). El tema es que para extender el segundo asiento que es un asiento de dominio, necesitamos la voluntad, porque la propia norma lo ha dicho. Por ejemplo, en la rectificación del estado civil [se está refiriendo al art. 15 RIRP], la norma señala que no solo se rectifica con una partida de matrimonio, sino que aquel cónyuge que no intervino en la adquisición de un bien que era social pero que se hizo pasar como propio debe otorgar una escritura pública, ratificando la adquisición”.

Según el citado art. 15 RIRP, para que un bien inscrito como propio pase a figurar como social, se requiere de un título en el que el cónyuge que no aparece en el Registro reconozca dicho estatus social. En la medida que en el caso resuelto por el precedente ocurrirá algo similar –un bien propio (el terreno) terminará inscrito (junto con la edificación) a nombre de la sociedad conyugal– se podría considerar que corresponde que el cónyuge no propietario presente el documento aclaratorio o ratificatorio al que hace referencia el art. 15 RIRP.

Pienso que sostener ello sería un error por dos razones:

En primer lugar, porque el precedente es claro en el sentido de que se procederá con lo establecido en el 79 RIRP (léase, inscripción de la titularidad de la sociedad sobre la totalidad del bien) sin mayor exigencia que la sola presentación de la partida de matrimonio.

Y la segunda razón (y creo que la más importante) es porque el caso regulado en el 15 RIRP es distinto del resuelto en el Pleno:

a. En el art. 15 RIRP estamos ante un bien que realmente es social pero que, por alguna razón, figura registralmente a nombre de uno solo de los cónyuges. En el 79 RIRP ocurre todo lo contrario: se parte por reconocer que el terreno es, efectivamente, un bien propio de uno de los cónyuges.

b. El art. 15 RIRP parte de un error registral: se publicita como propio un bien que en realidad es social; el 79 RIRP, en cambio, parte por una información registral acorde con la realidad: el terreno es de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges.

c. El artículo 15 RIRP no se enmarca en un supuesto de edificación; por el contrario, lo determinante en el art. 79 RIRP es la edificación (hecha con caudal social), pues es esta la que activa la consecuencia prevista en la norma: cambio en la titularidad del bien (de propio a social).

Conclusiones

El Pleno ha solucionado de manera adecuada un problema cotidiano de nuestra realidad, aun cuando para llegar al precedente haya tenido que ir en contra de la opinión sostenida por los Amicus. Creo que en este tema estaba en juego algo mucho más relevante que el solo trámite de inscripción de una declaratoria de una fábrica dentro de un régimen de sociedad de gananciales: lo que estaba en juego era el correcto entendimiento y la adecuada aplicación de instituciones del Derecho Civil como lo son la categoría de partes integrantes, la propiedad predial y la accesión. Bien por los registradores que supieron tomar una decisión amparada en la legalidad.

Referencias bibliográficas

Comentarios al Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Editado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. 1ª. Edición. Mayo de 2008.

Pozo Sánchez, J. (15 de julio de 2020). Fábrica social sobre bien propio. A propósito de un precedente del Tribunal Registral. La Ley. Recuperado de: https://laley.pe/art/9932/fabrica-social-sobre-bien-propio-a-proposito-de-un-precedente-del-tribunal-registral

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado Senior del Estudio Hernández & Cía. Docente de Derecho Civil en la PUCP, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

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^[1] En adelante, me referiré a ella de manera indistinta como “declaratoria de fábrica” o simplemente “declaratoria”.

^[2]2 Artículo 1030 CC: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”.

^[3] Régimen regulado en la Ley 27157 y su Reglamento, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA

^[4] De hecho, según el artículo 134° del Reglamento de la Ley 27157 el terreno sobre el que está construida la edificación no solo es un bien común, sino uno de naturaleza intransferible.

^[5] Artículo 130° del Reglamento de la Ley 27157: “La participación en los bienes comunes [es decir, la condición de copropietario], es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma”. El artículo 132 del mismo Reglamento refuerza esta idea, al establecer que la transferencia de la sección de propiedad exclusiva conlleva, necesariamente, la transferencia del porcentaje de participación sobre los bienes comunes.

^[6] El legislador habría podido optar por otras soluciones. Por ejemplo, otorgándole al constructor un derecho de superficie forzosa, convirtiéndose así en propietario de lo construido por un determinado tiempo, manteniéndose el dominio del suelo a favor de la contraparte. Otra manera habría sido establecer entre las partes un régimen de copropiedad sobre la totalidad del bien: constructor y dueño del suelo se convertirían en titulares del 50% de acciones y derechos sobre la totalidad del predio resultante. Frente a estas dos opciones, nuestro legislador optó (acertadamente) por una tercera vía (que es la tradicional en los sistemas jurídicos de formación romano germánico): debe haber un único propietario para el bien resultante.

^[7] Me refiero a la participación de Juan Carlos del Águila y Julio Pozo Sánchez, cuyas intervenciones han quedado registradas en el Acta de la Sesión del Pleno.

^[8] Entiéndase al término “sujeto” en sentido amplio (sin quedar restringido a la categoría “sujeto de derecho”), a efectos de que dentro del mismo queden comprendidos los cónyuges casados bajo el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales (y que vengo denominando como “sociedad conyugal”).

^[9] Recordemos además que esta no es una cuestión librada a la autonomía privada de los cónyuges, pues es la ley la que se ha encargado de establecer el tipo de titularidad aplicable a cada bien dentro de la sociedad de gananciales. Nos estamos moviendo dentro del ámbito del derecho de familia, en donde la libertad de los sujetos para armar esquemas negociales y asignar titularidades se encuentra limitado por normas de carácter imperativo. Y si bien la cuestión de la asignación de los bienes no deja de ser patrimonial (tema en el cual se le suele otorgar un mayor ámbito de autonomía a los particulares), el legislador ha querido dejar su impronta mediante una asignación de titularidades ex ante, limitando dicha autonomía al momento previo: en la elección del régimen patrimonial (separación de patrimonios vs sociedad de gananciales) que les será aplicable. Si los particulares optan por el segundo, se les aplicará todo el “paquete” normativo tal como este ya se encuentra diseñado.

^[10] Pero no debe perderse de vista que esta no es una regla de asignación de titularidad, en el sentido de que todos los bienes serán efectivamente sociales, sino una presunción en favor de la sociedad conyugal, a efectos de que, en caso de duda respecto de si un bien es propio o social, nos inclinemos por la segunda posibilidad.

^[11] Lo que estaría buscando el cónyuge con una declaración como esta es que se inscriba la fábrica pero que el bien siga figurando a nivel registral como propio.