RESUMEN

Así como no es posible investigar la medida cautelar sin partir de los trabajos de Calamandrei, tampoco sería válido referirse a la casación civil sin previamente repasar los trabajos de Michele Taruffo. De esta manera, el autor se refiere a uno de los tantos aportes que realizó a la disciplina procesal el recordado jurista italiano, quien falleció el pasado 10 de diciembre. Asimismo, considera que el mejor homenaje que podemos hacerle al Taruffo es perseverar en la difusión de sus valiosas aproximaciones; por ello, la segunda parte de este texto es un prólogo a la nueva edición de su muy reconocida e indispensable obra El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil.

PALABRAS CLAVE: Casación / Funciones de la casación / Decisión judicial / Prueba / Motivación de las sentencias

Recibido : 18/01/2021

Aprobado : 16/02/2021

Considero un deber empezar confesando que no fui amigo del profesor Taruffo, no por lo menos en los términos que Emerson enseña lo que ello significa (“Amigo es una persona con la que se puede pensar en voz alta”). Por cierto, esto no implica lo contrario, y si lo digo es porque una sociedad que convierte hasta el amor en consumo, padece también el abuso de la polarización.

Voy a borronear algunos datos sobre por qué considero que acabamos de perder una especie en extinción. La cantidad de amigos que dejó Michele es una demostración inobjetable que ha partido uno de esos seres que Pérez-Reverte llama “hombres buenos”, para agrupar a quienes trascienden el ámbito de su propio interés, involucrándose en un compromiso intenso con su comunidad, tanto, que solo es comprensible como manifestación de uno de los valores fundacionales de la Ilustración. Me refiero a la fraternidad, una joya escondida por la burguesía pero que gracias al magisterio de hombres como Taruffo, aparece convertida en solidaridad.

Su aporte a la cultura jurídica ocurre desde la vera de una formación humanística que, en los hechos, implica relacionar al proceso con la historia, la literatura y la sociología, insertándolo, además, en los entresijos del derecho comparado. Es decir, apreciaba el proceso como producto social, como protagonista de la evolución del pensamiento social, económico y político de Occidente.

Curiosamente el primer contacto académico con él no fue feliz. “La motivación de la sentencia civil”, su trabajo de 1975, recibió una traducción mexicana poco afortunada. Parece que la hizo un traductor sin información procesal especializada. Una lástima. Sin embargo, sacándole provecho al desaliento, esa lectura intrincada fue un incentivo para aprender su lengua original. Más adelante nos topamos con La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi en la versión de Il Mulino. Y en ella sí apareció el jurista serio, agudo en su crítica pero con una pizca de ironía –como Marx, incomprensible si no se está atento a la agudeza de ese singular aderezo que es la ironía, casi un metalenguaje– lo que le permitió, como ya se anotó, colocar al proceso en el lugar que le corresponde en el desarrollo histórico del pensamiento político y social. Las piezas en su lugar. Tal vez se puede encontrar más panorama en las narraciones de Van Caenegem o de Hespanha, pero solo a costa de perder pertinencia en los avatares de nuestra especialidad.

Un ámbito que el profesor Taruffo desarrolló con mucho interés fue el referido a la técnica de la decisión judicial, esto debido a la influencia que significó formar parte del círculo de estudios de Jerzy Wróblewski. En 1997 publicó en la Rivista trimestrale di diritto y procedura civile un trabajo pequeño pero de gran profundidad (“Ideas para una teoría de la decisión justa”). Es una joya. Como ocurre con algunos aeropuertos del mundo, deja la impresión que es el hub sobre la materia, el lugar dónde hay que recalar para, con todas las conexiones, elaborar un plan de investigación sobre la construcción de la decisión judicial, sobre todo en su relación con un valor tan trascendente pero difícil de identificar en una sentencia, la justicia.

La exigencia científica que desarrolló en esa época sobre la materia judicial no es comparable con la que ocurrió después sobre el tema de los hechos y su prueba. A manera de ejemplo, su obra sobre La prueba de los hechos –publicada en 2002 por Trotta– marca todavía una profundidad en el análisis que, como se advierte de su contenido, exigió que la investigación ocurra desde fuera del proceso y también del derecho. Se puede no estar de acuerdo con la crítica que allí le hace al concepto de “verosimilitud” vertido por Calamandrei en su artículo Verdad y verosimilitud en el proceso civil (publicado dentro de “Estudios sobre el proceso civil”, Buenos Aires: Ejea, 1962, pp. 317-353). De hecho tampoco compartimos su concepto de “verosimilitud” porque, a pesar de partir de la teoría de Tarski sobre la verdad, no revisa los trabajos posteriores sobre la verosimilitud desarrollados desde la filosofía, sociología y la lingüística por Julia Kristeva, Tzvetan Todorov o, tal vez, el más influyente para nuestra disciplina, Roland Barthes.

Todo lo que viene después sobre hechos y prueba no está a la altura de su anterior exigencia metodológica. Un ejemplo más. Escribir hoy sobre la relación entre los hechos, la prueba y la neurociencia es prescindir de perspectiva histórica. Como cuenta Borges, es lo que le pasaría al periodista que pretendiera escribir sobre el asesinato de Jesús al día siguiente de ocurrido. Su editor hubiera puesto la nota en policiales y hacia el final de la página.

Es cierto que en medio hay una experiencia norteamericana que seguramente lo enriqueció mucho, aunque no sé si ello disculpe sus trabajos sobre materia probatoria de los últimos años. En cualquier caso, no son los más maduros del profesor, a despecho de ser los más difundidos. Algunas editoriales del siglo XXI marcan un antes y un después en la calidad de la producción jurídica, a partir de una simplificación en el criterio de difusión: privilegian la cantidad (ganancia) sobre la calidad.

En fecha reciente compartimos un almuerzo en “San Ceferino”. Mientras admiraba su generoso apetito conversamos sobre literatura italiana contemporánea. Fue curioso cómo, desde ámbitos geográficos tan distantes, estuvimos de acuerdo en que en los últimos treinta años existe un predominio en la calidad de las escritoras. Creo que su origen es la enorme herencia dejada por Elsa Morante. Michele estaba de acuerdo, pero creía que no podía omitirse agregar en ese liderazgo la influencia de Natalia Ginzburg. Entonces Giulia Alberico, Melania Mazzucco, Elena Ferrante, Michela Murgia, entre otras, empezaron a desfilar, y nos empezamos a contar escenas impactantes en las obras de unas y otras.

Reservo para el final un momento estelar pero que ocurrió mucho antes. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación civil (Il Mulino, 1991), es un trabajo pequeño que reúne ensayos dispersos sobre la casación civil. Tiene una particularidad: reflexiona sin decirlo en torno a si la ruta exclusiva propuesta por Calamandrei para saber hacia dónde va la casación civil ha sido la más idónea.

Ahora todo parece sencillo. Después que se destruyó la carreta muchos sabían por dónde no debió haber pasado. No es el caso de los ensayos comentados. Con ellos empieza a resquebrajarse la relación entre el fundamento teórico de una institución (la casación civil) y los desastres que, con tal sustento, se han venido produciendo en la práctica. Antes de Taruffo se puede leer miles de críticas al funcionamiento de la casación civil, a su inutilidad y otras especies, pero casi siempre son ataques a una normatividad específica. Faltaba identificar la causa de la debacle. Ese es el gran mérito del libro comentado. Acometimos la traducción en casa con mi hijo Juan y así vivimos la satisfacción de descubrir que estábamos ante un conjunto de trabajos imprescindibles que necesitaban ser difundidos. Lo que sigue –el deber de leerlos– escapa a nuestra responsabilidad.

La anécdota, mezclada de nostalgia, es que a punto de lanzar una nueva edición de esta obra por Communitas, redacté un prólogo especial destinado a confirmar lo siguiente: así como no es posible investigar la medida cautelar sin partir del trabajo de Calamandrei de 1945, tampoco es juicioso referirse hoy a la casación civil sin repasar los trabajos de Taruffo. Como el prólogo hacía referencias personales al profesor, tenía pensado enviárselo para su aprobación. Sin embargo, el “trabajo alimenticio”, como llama Vargas Llosa a la actividad rentable, no permitió hacerlo oportunamente.

Su desaparición en diciembre pasado torna imposible cumplir el encargo. Por eso lo comparto ahora, estando la nueva edición en prensa. Así como las obras de los pintores geniales aumentan considerablemente su precio cuando se mueren, en este caso no será el precio pero sí el valor de uso de los ensayos del profesor Taruffo los que adquirirán la dimensión que un “hombre bueno”, querido y admirado se merece.

Lima, enero del 2021

Prólogo a la segunda edición de “El vértice ambigüo”

Han transcurrido 27 años desde la primera publicación de este compendio de trabajos del profesor Taruffo, escritos en fechas y circunstancias distintas.

Confieso que cuando emprendí parte de su traducción no era consciente de que estaba ingresando a una experiencia intelectual muy distinta a las tradicionales. Así, descubrí que es imposible ser fiel al autor realizando solo una traducción literal. Por ejemplo, los sinónimos existen entre otras razones porque, dependiendo de la frase y del lugar en que se usa una u otra palabra, le otorgan a la oración una connotación distinta. Siendo así, la única posibilidad de realizar una traducción medianamente aceptable consiste en descubrir la concepción del autor sobre la materia tratada antes de empezar la aventura de traducirlo, sin que importe si aquella se comparte o no y, además, imaginando o intuyendo los objetivos que aquel persigue.

Los objetivos detrás de una obra jurídica son variados. No siempre es la difusión del pensamiento del autor, aunque podría ser el más común. A veces el autor prefiere cautivar a su difuso lector y así persuadirlo de que acoja su posición; en otras, trata de que comparta su crítica a una determinada teoría. Otra muy común es que con sus obras jurídicas el autor solo pretenda difundir una explicación didáctica de la materia tratada. Aún hay objetivos más superficiales como dar a conocer cuánto se sabe, pero ya se trata de apetencias menores.

Han pasado 14 años desde la primera vez que esta obra fue puesta a disposición del público de habla hispana. Los años transcurridos importan porque, como suele ocurrirle a un autor cuando es serio y prolijo –es el caso del profesor Taruffo–, detrás de su producto intelectual subyace un objetivo específico. A este propósito y atendiendo al tiempo acaecido, importa y mucho saber si lo concretó o va camino a ello.

En mi opinión, ninguno de los objetivos antes descritos estuvo en la mente del profesor Taruffo cuando elaboró y luego reunió esta colección de trabajos sobre la casación civil. Siempre he creído –y aún persisto en ello– haber descubierto el verdadero interés del autor al reunir estos trabajos bajo el nombre de El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil. Estimo que más allá de otros factores, se persuadió de hacerlo atendiendo al hecho recurrente de que todo estudioso del proceso que hubiera leído –con más o menos atención– la obra clásica de Piero Calamandrei^[1] y alguno que otro trabajo esparcido sobre casación civil, se sentía (y aún hay quienes se vienen sintiendo) investido y hasta autorizado a asumir dos posiciones: en primer lugar a cuestionar todas las teorías, aproximaciones prácticas, normativas o jurisprudenciales conocidas sobre la materia y, en segundo lugar, a proponer la suya y luego defenderla como si fuera un fuerte sitiado.

Algo parecido a lo que ocurrió hace un poco más de tres cuartos de siglo con el derecho de acción. La discusión sobre su esencia se convirtió en una pila de agua bendita, todo procesalista que se apreciara de serlo se acercaba al tema, barruntaba una herejía y luego salía en estampida a construir su propia secta, empezando, cómo no, por su propio concepto de acción.

Todo ello ocurría con una información que sin ser profunda se sentía respaldada por la lectura del gran maestro de Florencia. Ahora bien, su obra debe ser una de las más citadas en la literatura procesal sobre materia impugnatoria, lo que no significa, necesariamente, que sea la más leída y mucho menos la mejor comprendida. Así, por ejemplo, no recuerdo haber encontrado en sede sudamericana a algún estudioso de la materia que esté consciente de que la propuesta de Calamandrei en dicha obra consistía en proponer la casación no como recurso, dato natural en el civil law, sino como pretensión impugnatoria, es decir, una demanda destinada a atacar la cosa juzgada desde fuera del proceso donde se expidió la sentencia. Recordemos que se trata de una tesis que desde que la propuso fue muy criticada^[2].

Lo grave es que el punto de partida de esos trabajos abarca una extensión de arenas movedizas donde, aunque falta muy poco para que se cumpla un siglo de la primera publicación del histórico trabajo^[3], sus citas recurrentes encubren el hecho de que se están postulando ideas y propuestas sobre la materia sin que haya siquiera un punto de partida uniforme sobre aspectos que son elementales. ¿Le ha interesado a alguien, por ejemplo, saber que las dos funciones de la casación civil –control de legalidad y uniformidad de la jurisprudencia– propuestas por Calamandrei y asumidas por la doctrina mayoritaria como un valor entendido, se vuelven contradictorias cuando se intenta su efectividad a pesos iguales en la práctica?

Esta aproximación suscita más de una perplejidad. Si bien a la fecha está fuera de duda que, por lo menos en los sistemas adscritos al civil law, nadie está contento con lo que tiene, ello no asegura que no esté del todo esclarecido, incluso para los propios críticos, qué es aquello que tienen o qué quisieran tener.

La propuesta de Taruffo en la presente obra es, precisamente, provocar en el lector cuestionamientos en su archivo dogmático en torno a qué es la casación civil y para qué sirve. Todo esto sin tomar partido, es decir, describe la enfermedad, pero se guarda el remedio. Así, afirma y sustenta por qué la casación civil padece una crisis de identidad y no de funcionamiento como comúnmente se cree. Como consecuencia del objetivo descrito, los trabajos logran, sin citarlos, desmitificar la aparente profundidad de la mayoría de los ingentes estudios sobre la casación civil. Se pueden seguir postulando teorías más o menos originales sobre la casación civil; también se pueden proponer reformas normativas más o menos sofisticadas, pero si no nos ponemos de acuerdo en aspectos mínimos sobre ella, lo único que vamos a conseguir es elevar el nivel de incertidumbre en torno a su contenido y utilidad.

Por las razones expuestas, el punto de partida de su análisis no puede ser más real y sorprendente: si se escribe y se investiga tanto sobre la casación civil, ¿por qué existe tan desmesurado nivel de desacuerdo?

Una breve descripción precisamente de aquellos inadvertidos distanciamientos en categorías, rasgos e intereses que, por cierto, no deberían existir si nuestra aproximación a la materia fuese científica, ayudará a advertir la trascendental importancia de esta obra.

- Escribimos, enseñamos y criticamos sobre la casación, pero cuando decimos casación, ¿estamos de acuerdo sobre aquello a lo cual nos estamos refiriendo? Por otro lado, cuando criticamos aquello que se está haciendo con el nombre de casación, ¿estamos planteando nuestro desacuerdo respecto de la regulación, de la base teórica de la propuesta o de la manera como la práctica ha degenerado aquello que consideramos idóneo? ¿Es posible siquiera creer que mejorará nuestra aproximación teórica al instituto el hecho de que cuestionamos contundentemente su práctica defectuosa? ¿No podríamos estar cometiendo el error de creer que la realidad es tal cual la teorizamos?

- En principio, una de las funciones de la casación es la tutela de la legalidad. Ahora, importa definir qué es lo que deseamos obtener con ese control o supervisión de la legalidad. Las opciones encima de la mesa pueden ser dos, describámoslas por separado.

Una de ellas considera que la actividad de control está referida a mejorar la decisión del caso singular, con lo cual la supervisión se reduce a optimizar la calidad de la aplicación normativa al caso concreto. Dado que se trata de un control en sentido propio, en esta hipótesis la función de la casación está dirigida hacia el pasado. El fundamento de una actuación así es que a cada sujeto le asiste el derecho subjetivo de exigir al Estado un control de legalidad. Esta apreciación subjetiva del control determina una consecuencia de la mayor importancia para el funcionamiento de la casación. Así, significa por ejemplo que el recurso deberá ser procedente en todos los casos en que sea propuesto una vez cumplidos los requisitos formales.

La otra opción consiste en otorgarle a la sentencia a ser expedida sobre el caso singular una vocación paradigmática. Aquí la función está dirigida hacia el futuro, en tanto la tutela no es del sujeto sino del ordenamiento jurídico. Como es evidente, en este caso tiene que existir una selección en torno a la cantidad y a la calidad de los casos que deben ser conocidos por la corte. Esta puede obedecer a una regulación normativa, sin embargo, hay algunos modelos en los que es la corte la que, dependiendo de las características del caso, decide cuáles, entre los recursos propuestos, son los que deben ser conocidos por ella.

Sea cual fuere la opción que se escoja, constituye una elección que tiene que ser apreciada como parte de un contexto, es decir, desde una perspectiva sistémica. Si el bien a privilegiar al realizar el control de legalidad es el caso singular, ello ocurre porque interesa prioritariamente la tutela subjetiva que tiene todo recurrente. Si la tutela es del ordenamiento jurídico, se dice que estamos ante una tutela objetiva de la actividad casatoria.

Si se tratara de la tutela subjetiva, se abre la corte para recibir un impresionante número de procesos que debe resolverlos con el riesgo, tantas veces experimentado y sufrido entre nosotros, de constatar la inoperancia y el caos del sistema casatorio. Esto significa que la elección de la tutela es solo la parte visible de un programa. Elegir una de las opciones, pero sin reparar que se va a ejecutar empleando técnicas procedimentales idóneas para la otra, constituye un grave error. Citaré una consecuencia a manera de ejemplo: si estamos ante un sistema que tiene regulado el control de legalidad pretendiendo una función paradigmática (objetiva), pero en el detalle la normativa se inserta dentro de una organización judicial que tiene en su vértice una corte de casación conformada por varias salas o cámaras o secciones –como se le llame– dispersas por razones de especialidad o territoriales, la finalidad del recurso no se va a cumplir, convirtiéndose la actividad de la corte en un desperdicio oneroso de tiempo, esfuerzo y dinero.

Entonces, definir si la casación es una garantía subjetiva u objetiva de la legalidad constituye un tema esencial que debe ser resuelto al regularse el recurso, pero de manera sistemática.

- Cuando la corte de casación controla la legalidad del enunciado normativo realiza un acto interpretativo de este. Dependiendo de la importancia que le concedamos a ese acto, podemos asumirlo de dos maneras.

Por un lado, se le concibe como un acto creativo. En ese encargo la corte elige y propone una interpretación a cuyo resultado le va a otorgar el nivel de regla general. Esto es, un modelo que deberá ser tenido en cuenta por los jueces de grado, sea como doctrina jurisprudencial o como precedente^[4]. Se trata de un acto creativo porque la función de la corte consiste en encontrar el significado del enunciado o disposición normativa, pero realizando una elección entre los distintos significados que de él se pueden extraer.

Lo que hace la corte es encontrar la interpretación más idónea para el caso, lo que no descarta que, con el tiempo, la corte misma pueda reformularla, es decir, variar el significado antes escogido y establecer otro. En este caso, la corte orienta su interpretación con miras a obtener una legitimación, hacia alguno o algunos de los principios o directrices conformantes de la escala de valores de la sociedad. Por eso se dice que es una búsqueda de la justicia de la interpretación.

Por otro, si la actividad interpretativa no es considerada un acto creativo es porque se estima que solo es un instrumento para que la corte obtenga la mejor decisión para resolver el caso concreto. Como es evidente la actuación de la corte tendrá una importancia absolutamente relativizada.

Si se aprecia con cuidado, en este caso son los jueces de mérito los que han realizado la interpretación, con lo cual la corte solo interviene para verificar que la elección realizada por aquellos no sea incompatible con la Constitución o con el ordenamiento jurídico. En otras palabras, el recurso de casación sirve aquí para constatar si la decisión es legítima o no. No interesa si constituye el mejor de los significados extraíbles, simplemente el control consiste en detectar que la interpretación realizada por el juez de mérito no colisione con el ordenamiento jurídico.

Se suele decir que en estos casos la corte cumple una función de legalidad formal, pero es algo más que eso. Si se elige privilegiar el control de legalidad sobre el caso concreto, la corte se convierte en un tribunal de tercera instancia, en tanto pasa a convertirse en un colegiado de mérito y, a veces, hasta en un juez de hecho, como ocurre cuando se incorpora como causal el defecto o deficiencia en la motivación, en tanto resulta imposible considerar categorías separadas el control de la motivación y la comprobación de un hecho.

Finalmente, aunque solo fuese para dejar constancia de la separación entre lo que viene ocurriendo con la casación civil y la tesis de Calamandrei, nótese que el control de legalidad incide sobre la decisión impugnada, alejándose del bosquejo de casación del maestro de Florencia.

- La otra función de la casación, siguiendo la ruta trazada por Calamandrei, consiste en concretar la uniformidad de la jurisprudencia. Esta función puede ser cumplida por lo menos de dos maneras.

Una de ellas sirve para efectos exclusivamente de importación, ello significa que la propia corte se autoimpone criterios y marcadores por donde deben discurrir las decisiones que tome a futuro. Se parte de la tesis de que no se pueden establecer modelos o criterios para juzgar a futuro, en tanto con ello se afecta la libertad de los jueces inferiores para interpretar la ley.

El sustento de una opción así es que no se puede perder de vista que cada caso es una historia en sí misma, de tal suerte que establecer criterios desde el caso para que sean usados fuera de él implica forzar la realidad. Una orientación de esta función casatoria en tal sentido constituiría un desperdicio de sus posibilidades extraprocesales de transformación e incidencia social.

La otra opción es que la uniformidad de la jurisprudencia deba proveer modelos de decisión para los jueces de grado y también, indirectamente, para la profesión forense. En esta variante de la función comentada, las decisiones de la corte se construyen con la pretensión de establecer criterios interpretativos que, al ser colocados encima de la mesa del juez ordinario o del abogado litigante en su día, les otorgarán lineamientos o tendencias, indiciarias o consolidadas, que pueden servir para resolver casos futuros que mantengan alguna identidad con el caso decidido.

La uniformidad de la jurisprudencia tiene en este caso una dirección exportadora, está volcada a darles a los órganos judiciales tendencias o marcas, más o menos vinculantes, para la decisión de sus casos futuros, específicamente aquellos que guarden cierta identidad fáctica o jurídica con lo decidido por la corte.

Es una modalidad de la función que exige un nivel de comprensión más sofisticado en comparación a cómo se la describe. A veces se afirma que se trata de lograr “la unidad del derecho objetivo nacional”, ello, como es evidente, es superficial y formalista. Sin embargo, puede entenderse esta actividad de manera distinta. Así, cuando la corte expide una decisión en la que ha acogido el predominio de uno o más valores sociales, al punto que puede decirse que es una sentencia tendencialmente justa, sería lógico considerar que es importante que sirva como modelo para todos los casos reconducibles a la misma fattispecie, admitiendo que esta última no tiene por qué ser necesariamente idéntica como presupuesto para su empleo.

Esta modalidad de la función está sustentada más que en razones judiciales en fundamentos de sociología de la justicia. Cuando la corte propone algunas reglas de actuación a futuro no está preocupada por la técnica interpretativa empleada, sino por privilegiar los valores de su comunidad (la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, la certeza del derecho sobre una situación de trascendencia social o el desarrollo de una concepción más generosa y clara de la tutela judicial efectiva, por ejemplo).

- Respecto de esta segunda manera de comprender la uniformidad de la jurisprudencia es necesario tener previamente determinado si esa función va a ser vinculante o persuasiva.

Si es la primera, resulta imprescindible evitar que el sistema incurra en contradicciones. No olvidemos que los hechos configuran esencialmente la ratio decidendi que, se entiende, es la fórmula que emana de la decisión expedida. Lo cual significa que la conexión que debe establecerse entre el caso decidido y el caso por decidir es mucho más que la identificación de una fórmula jurídica como comúnmente se cree.

Por otro lado, tratándose de una jurisprudencia persuasiva, debe precisarse que el mandato que se obtenga no es sólido, en tanto solo expresa una propuesta jurídica de la corte, de allí que se le denomine doctrina jurisprudencial. En tal sentido su producto no está orientado a la obtención de coherencia, precisamente por la ausencia de responsabilidad en su aceptación o reconocimiento.

Que sea una u otra, lo que debe quedar exceptuado de duda es que siendo la uniformidad de la jurisprudencia una manera de reivindicar la importancia de esta como fuente primaria de la decisión judicial, la opción que se tome –vinculante o persuasiva– no puede afectar su esencia que, como bien sabemos, consiste en estar en constante evolución, en expresar la relación dinámica entre el Derecho y la sociedad. Por esa razón, la búsqueda de una jurisprudencia tendencialmente uniforme no puede maniatar a la corte en su deber de revisar sus posiciones, de lo contrario se anquilosaría el sistema.

- Aun cuando son muchos más, acabamos este repertorio de temas controversiales al interior de la casación propuestos en el libro prologado, recordando dos advertencias del autor, una expresa y la otra por lo menos implícita.

La primera es que las dos funciones de la casación descritas por Calamandrei –el control de legalidad y la uniformidad de la jurisprudencia– deben tener al interior de un determinado sistema casatorio una importancia diferente al punto de establecerse entre ellas una relación condicional. Es decir, sea controlar el empleo de la norma vigente, o proponer tendencias o vínculos a los jueces inferiores, la corte debe establecer cuál de ellas está al servicio de la otra. Sin esta precisión es imposible contar con un sistema de casación civil que tenga claros sus fines.

La segunda, más delicada pero singularmente trascendente, consiste en advertir que las dos funciones –que constituyen un valor entendido y pacífico para la doctrina mayoritaria como las funciones de la casación– se manifiestan contradictoriamente si se quisieran concretar simultáneamente y con el mismo nivel de importancia.

Entonces, si es necesario que una sea eficaz como parte del método para obtener la más trascendente eficacia de la otra y, además, si somos sensibles al hecho de que en su concreción las funciones pueden resultar contradictorias, y esto no ha sido advertido en el sistema que se tenga vigente, todo el edificio de la casación civil debe ser revisado.

Todas estas divergencias en el análisis puntual de las funciones y de los fines de la casación civil están tratadas por el profesor Taruffo en el libro prologado. Estamos ante un libro de interrogantes y no de respuestas; una obra que provoca la necesidad de estar informado sobre las incertidumbres encontradas para luego, desde una concepción de la sociedad y de lo que consideremos deben aportar las cortes supremas a su futuro, intentar que estas coadyuven a un sistema judicial oportuno, confiable y al servicio de una comunidad que reclama un sistema de impartición de justicia al nivel de sus necesidades.

Al inicio de El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, Marx afirma que los sucesos históricos se presentan primero como tragedia y cuando se repiten, lo hacen como farsa. Lamentablemente lo que el profesor Taruffo apreciaba en otras latitudes, sobre todo en su país, se ha repetido en sede nacional de manera ostensible. A veinticinco años de la vigencia del recurso de casación en el Perú, los trabajos que conocemos sobre la materia prescinden del análisis de los temas aquí desarrollados, y no precisamente porque los estudiosos lo tengan esclarecido, sino porque ni siquiera imaginan su existencia controversial y mucho menos las consecuencias negativas que pueden producir si no son apreciadas y decididas oportunamente, como al momento de proponer una reforma legislativa, por ejemplo. Una vez más, Marx tenía razón.

Las descritas son las causas por las cuales Communitas ha decidido lanzar una nueva edición del excelente trabajo del profesor Taruffo. Las razones que él tuvo para producir y reunir sus trabajos y las que tuvimos para traducirlos y publicarlos están intactas. Entonces, el mejor homenaje que podemos hacerle al autor es perseverar en la difusión de sus valiosas aproximaciones.

Referencias bibliográficas

Calamandrei, P. (1945). La casación civil. Traducción a cargo de Santiago Sentís Melendo con prólogo de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.

Calamandrei, P. (1920). La Cassazione Civile. Milán-Roma-Torino: Fratelli Bocca.

Segni, A. (1921). Rivista di Diritto Commerciale (I), p. 509.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Profesor en la PUCP y en la Universidad de Lima. Miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Civil. Socio principal del Estudio Monroy Abogados.

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^[1] Véase: Calamandrei (1945).

^[2] “La critica che abbiamo tentato alla tesi del Calamandrei sulla costruzione del ricorso per cassazione como azione di impugnativa, se, como si sembra, debe portare a respingere questo concetto, nulla toglie all’importanza dell’opera, e ai risultati raggiunti a riguardo di tante altre questioni” (“La crítica que hemos realizado a la tesis de Calamandrei sobre la construcción del recurso de casación como acción impugnativa, si bien creemos debe conducir a rechazar este concepto, no resta valor a la importancia del trabajo ni a los resultados logrados a este respecto sobre muchas otras cuestiones.”). (Segni, 1921, p. 509).

^[3] Véase: Calamandrei (1920).

^[4] Más allá de las innumerables versiones existentes, empleo el concepto “doctrina jurisprudencial” para hacer referencia a una propuesta jurídica elaborada por los jueces que, sea por razón de su jerarquía o de su calidad, pasa a marcar una tendencia dentro del sistema en el que es expedido. A diferencia del “precedente” que responde a la necesidad de recuperar la valoración de la jurisprudencia como fuente primaria en un sistema, al punto que la tesis jurídica propuesta por el órgano supremo pasa a vincular a los jueces inferiores. Preciso, además, que la acepción del verbo vincular solo significa que ningún juez puede resolver un caso donde el precedente ha sido invocado sin hacer referencia a él, sea para sustentarse o sea para apartarse de él.