¿El bien adquirido por usucapión durante el matrimonio es un bien propio o un bien social?
Juan José GARAZATUA NUÑOVERO*
RESUMEN
En doctrina se discute si el bien adquirido por usucapión durante el matrimonio es propio o social. Sobre el particular, el autor analiza dos posiciones contradictorias: la de Cofopri, que se expresa a favor de la calidad de bien propio, y la del Tribunal Registral, que en el XLVI Pleno Registral se inclinó a favor de la ganancialidad. Para el autor, es correcto afirmar que la prescripción iniciada dentro del matrimonio con gananciales, pero culminada cuando ya se extinguió el régimen de ganancialidad, solo beneficia a quien ejerció materialmente el comportamiento posesorio. Dicho razonamiento, desde su punto de vista, se aplica a todos los demás supuestos, ya sea que la prescripción se inició antes del matrimonio y se completó dentro de su vigencia, o que se inició y completó íntegramente dentro de la vigencia del régimen de ganancialidad. Así, el autor sostiene que lo que verdaderamente importa es que el hecho posesorio haya sido ejercido únicamente por uno de los cónyuges, sin participación material del otro, aunque se encuentre vigente la sociedad de gananciales.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: art. 950.
PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva de dominio / Sociedad de gananciales / Bien social / Bien propio / Posesión / Formalización de predios /
Recibido : 19/04/2021
Aprobado : 23/04/2021
Tradicionalmente, en cuanto al régimen patrimonial del matrimonio, en el Perú se optó por la formación obligatoria, automática e irrenunciable de la sociedad legal que se originaba conjuntamente con la celebración del matrimonio, hasta que el Código Civil vigente modificó dicha característica otorgando a los contrayentes la posibilidad de decidir entre dos alternativas patrimoniales.
En efecto, de acuerdo al régimen patrimonial del matrimonio vigente en el Perú, antes de la celebración del matrimonio los contrayentes pueden optar por mantener patrimonios separados o por formar una sociedad de gananciales, sin perjuicio de que posteriormente se pueda acordar, en cualquier momento durante la vigencia del vínculo matrimonial, la sustitución del régimen patrimonial inicialmente elegido. La decisión de elegir el régimen de separación de patrimonios requiere cumplir con la formalidad solemne de ser expresada por ambos mediante escritura pública, bajo sanción de nulidad, y para ser oponible a terceros debe, además, quedar inscrito en el Registro Personal. En cambio, la sociedad de gananciales se constituye tácitamente, de pleno derecho, en caso de que los contrayentes no hubieran optado expresa y formalmente por la separación de patrimonios; no requiere declaración expresa ni formalidad solemne alguna, ni tampoco se exige inscripción registral para surtir efectos legales.
Dentro de la sociedad de gananciales coexisten bienes propios de cada uno de los cónyuges y los bienes sociales que pasan a conformar un patrimonio autónomo; el argumento más frecuente para explicar la conveniencia de dicho régimen social es la protección de la familia. Esto explica, de alguna manera, que detrás de la regulación jurídica existe una fuerte creencia religiosa y social de que la opción de la ganancialidad promueve y protege la formación del patrimonio social formado con el esfuerzo común de ambos cónyuges. Optar por la separación de patrimonios aún puede ser percibido socialmente como una alerta de desconfianza entre los cónyuges, pues siguen vigentes muchas raíces que consideran que la ganancialidad es la alternativa natural del matrimonio.
Dentro del régimen de la sociedad de gananciales se consideran bienes sociales: (i) a todos aquellos que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, (ii) a los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad, (iii) a las rentas de los derechos de autor e inventor, (iv) a los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges; y, finalmente (v) a todos los no comprendidos en la enumeración taxativa de bienes propios.
La enumeración de los bienes propios figura en el artículo 302 del Código Civil, y para su determinación se debe tener en cuenta las reglas de calificación establecidas en el artículo 311 del mismo código, conforme a los cuales dichos bienes están identificados por los siguientes cuatro criterios:
a) Criterio de temporalidad, entre los que se ubican los bienes adquiridos antes del matrimonio y los adquiridos dentro del matrimonio, a título oneroso, cuando la causa de adquisición es anterior a su celebración. El tiempo de la adquisición o de su causa anterior al matrimonio, aunque se concluya dentro de él, determina su consideración como bienes propios.
b) Criterio de gratuidad, entre los que se encuentran los bienes adquiridos a título gratuito dentro del matrimonio. La gratuidad, esto es la ausencia de contraprestación a cargo del adquirente hace indiferente el criterio de temporalidad, por lo que aun cuando la adquisición a título se produzca durante el matrimonio, siempre será considerada como bien propio.
c) Criterio de condición no compartida, entre los que se encuentran todos aquellos bienes que por su naturaleza personalísima solo pueden ser considerados de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges y no sociales, aun cuando se adquieran dentro de la vigencia de la sociedad de gananciales. En este grupo se encuentran los derechos de autor e inventor, las indemnizaciones por accidentes o por seguros, los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio, la renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio y los vestidos y los objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
d) Criterio de subrogación, que se refiere a que los bienes propios de uno de los cónyuges puedan ser sustituidos por otros que, por consiguiente, tendrán la misma naturaleza. Dicho criterio se complementa con la regla de calificación que establece que si vendidos algunos bienes propios, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros de valor equivalente, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior y, por tanto, los bienes adquiridos se reputarán también bienes propios.
Hasta aquí, tenemos el panorama jurídico dentro del cual se debe desarrollar el análisis de la naturaleza que les corresponde a los bienes que son adquiridos por prescripción en virtud de la posesión ejercida, con animus domini, solo por uno de los cónyuges, encontrándose en vigencia la sociedad de gananciales. Este análisis tiene que ser, además, entendido dentro del contexto social de muchísimas personas que tienen el estado civil de casadas y que, al no haber optado solemnemente por la separación de patrimonios, han quedado atrapadas legalmente bajo el régimen de la sociedad de gananciales, pero que realmente dejaron de hacer vida en común con su cónyuge, por separaciones producidas de facto por muchos años y que no se ha resuelto ni con la disolución del vínculo matrimonial, ni con la extinción de la sociedad legal por cualquier otra vía, generándose una situación jurídica que queda absolutamente fuera de la regulación típica.
Desde la perspectiva del criterio de temporalidad y de acuerdo a la naturaleza declarativa de la prescripción adquisitiva de dominio, si se considera que la adquisición se produjo de pleno derecho, por el solo cumplimiento del plazo posesorio con ánimo de dueño antes del matrimonio, siempre que concurran los demás requisitos exigidos legalmente, podemos concluir, sin mayor dificultad, que el bien ha sido adquirido con la condición de bien propio, aunque la sentencia judicial que lo declare (o el pronunciamiento notarial o resolución administrativa, en los casos que corresponda) se emita con posterioridad cuando el adquirente ya está casado y con vigencia del régimen de la sociedad de gananciales. Ello porque la adquisición no se produce con dicho reconocimiento judicial (o notarial o administrativo), el cual solo tiene naturaleza declarativa de haberse comprobado que ya operó la transformación de la situación posesoria de hecho en propiedad. Y si quedase alguna duda, respecto de la aplicación del criterio de temporalidad en tales casos, hago notar que no solo habría operado la adquisición de pleno derecho antes de la celebración matrimonial, sino que, además, el reconocimiento formal emitido dentro la sociedad legal tendría como causa ese acontecimiento anterior al matrimonio.
Siguiendo el mismo razonamiento, si el plazo de prescripción adquisitiva a favor del cónyuge poseedor, conjuntamente con los demás requisitos de ley, se cumple cuando ya no está vigente la sociedad de gananciales, entonces la adquisición recién opera en dicho momento, aunque el hecho posesorio se haya iniciado durante la vigencia de la sociedad legal. En este supuesto, empiezan a surgir las dificultades, toda vez que la posesión ad usucapionem implica la voluntad manifiesta de ser el dueño del bien, aun cuando no exista título que lo justifique, exteriorizada a través del comportamiento público realizado de tal forma que merezca reconocimiento general. Debe tratarse, además, de un comportamiento continuado y pacífico que, por mandato legal, produzca su mutación en derecho de dominio. Por tanto, si el título declarativo de prescripción adquisitiva se emite a favor de aquel que ejerció la posesión efectiva durante el plazo y con los requisitos de ley, aunque parte del plazo posesorio se haya ejercido cuando se encontraba bajo la vigencia de la sociedad de gananciales, ello significará que ese plazo anterior no estuvo operando en favor del patrimonio ganancial, sino únicamente en beneficio del verdadero cónyuge poseedor, pues de lo contrario, no podría computarse dicho plazo para conceder la conversión de la posesión en propiedad en favor solo de uno de los cónyuges. Nuestra interpretación es que si se admitiese que el plazo de posesión ejercida durante el matrimonio por uno solo de los cónyuges, beneficia al patrimonio social, y luego este fenece (por separación de patrimonios, divorcio u otra causal), entonces cualquiera de ellos podría continuar el cómputo, aunque no hubiese sido el cónyuge que estuvo en posesión efectiva del bien, con ánimo de dominio, lo cual resulta contrario al sentido mismo de la usucapión que se asienta en el imperio de la realidad del comportamiento posesorio reconocido públicamente (ejercicio de la posesión como dueño) y no en una interpretación jurídica que no es visible frente a los demás (apreciación subjetiva por la que la posesión beneficiaría al patrimonio autónomo de gananciales y no solo al poseedor real). Repudia a la razón sostener que, en dicho caso, la usucapión podría ser completada a su favor por quien no ejerció la posesión (el otro cónyuge no poseedor); tiene mayor sentido de justicia y sensatez asumir que la usucapión solo puede operar en beneficio de quien ejerció la posesión efectiva como dueño durante todo el plazo prescriptorio, al margen del estado civil y del régimen patrimonial del matrimonio que le corresponda. En esa línea de interpretación, es correcto afirmar que la prescripción iniciada dentro del matrimonio con gananciales, pero culminada cuando ya se extinguió el régimen de ganancialidad, solo beneficia a quien ejerció materialmente el comportamiento posesorio al que la ley le otorga la posibilidad de transformarse en derecho de propiedad; esto es, nunca operó en favor del patrimonio autónomo matrimonial, sino que por su naturaleza personalísima (comportamiento continuo, público y pacífico, como dueño) fue construyendo un derecho exclusivo a favor del usucapiente.
Dicho razonamiento y conclusión se aplican, desde nuestro punto de vista, a todos los demás supuestos, ya sea que la prescripción se inició antes del matrimonio y se completó dentro de su vigencia, o que se inició y completó íntegramente dentro de la vigencia del régimen de ganancialidad. En definitiva, lo que verdaderamente importa es que el hecho posesorio haya sido ejercido únicamente por uno de los cónyuges, sin participación material del otro, aunque se encuentre vigente la sociedad de gananciales.
En el ordenamiento jurídico peruano, encontramos dos posiciones contradictorias, la primera se encuentra en el sistema de formalización de la propiedad informal a cargo de Cofopri que establece que cuando se trate de la formalización de un predio que se encuentre en posesión de solo uno de los cónyuges, que declare no tener vivencia en común, ni coposesión del lote con el otro cónyuge, y que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, podrá emitir el título de propiedad únicamente a favor del cónyuge poseedor, señalándose expresamente que, en tales casos, se considerará que la propiedad del predio: (i) ha sido adquirida a título gratuito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 302 inciso 3) del Código Civil y, por tanto, (ii) constituye bien propio del cónyuge a cuyo favor se otorga el título de formalización[1]. La racionalidad de la norma se basa en que, ante la inexistencia de vida en común, la formalización no puede beneficiar a ambos cónyuges sino únicamente al poseedor efectivo, lo que se puede acreditar en el procedimiento administrativo de formalización con la declaración jurada de dos (2) vecinos en calidad de testigos, al amparo de las normas de simplificación administrativa. En el formato de dichos títulos de formalización debe constar expresamente, como consecuencia de la valoración efectuada, que la propiedad constituye bien propio del cónyuge titulado. Si bien es cierto, en dicho supuesto de formalización no se hace referencia expresa a la prescripción adquisitiva, resulta evidente que el razonamiento efectuado se extiende perfectamente a la posesión ad usucapionem, pues la ley considera que la realidad posesoria ejercida unilateralmente prevalece sobre la presunción jurídica de ganancialidad de los bienes adquiridos dentro del matrimonio, y solo puede favorecer con el dominio unilateralmente a quien acredita la condición de poseedor efectivo. Se ha esforzado dicha regulación en sustentar que la condición de bien propio emana de la naturaleza gratuita de la adquisición, a partir de la realidad posesoria ejercida exclusivamente por uno de los cónyuges, sin vocación de beneficiar a la sociedad legal. Debe entenderse que, al realizarse dicha afirmación, la noción de gratuidad invocada no puede estar referida a una relación contractual de carácter bilateral y de eficacia traslativa derivativa, sino únicamente a que, por la naturaleza especial de dicha adquisición en vía de formalización de la realidad posesoria, no existe contraprestación alguna a cargo del adquirente, en similar posición a las adquisiciones mortis causa (herencia) en las que tampoco existe contraprestación alguna, pues se trata de adquisiciones que no están derivadas de relaciones contractuales.
Una posición contraria a la anteriormente señalada es la sostenida por el Tribunal Registral de la Sunarp, en el tercer precedente de observancia obligatoria aprobado en el XLVI Pleno Registral, realizado los días 2 y 3 de abril del 2009[2], conforme al cual: “Los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva durante la vigencia de la sociedad de gananciales se presumen sociales”. El criterio mayoritario del Tribunal Registral, que aprobó dicho precedente vinculante, realizó una interpretación del artículo 302, inciso 3, del Código Civil, que califica como bienes propios a los que cualquiera de los cónyuges adquiera a título gratuito durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales, señalando que la clasificación de actos gratuitos u onerosos es propia (entendemos que se ha querido decir: exclusivo) de los negocios jurídicos, en los que la manifestación de voluntad del agente debe estar siempre presente, por lo que solo corresponden a adquisiciones originadas en una relación contractual. Así se desprende cuando en el acta de debates de dicho Pleno registral se consigna que las adquisiciones a título oneroso o gratuito suponen la existencia del derecho del transferente, lo que implica que solamente pueden darse en los modos adquisitivos derivativos. Con base en dicho razonamiento, se sostuvo que los modos originarios (de adquisición de la propiedad, como la prescripción) no pueden ser calificados como onerosos o gratuitos porque en ellos recién hay creación de un derecho donde no existía, por lo que la prescripción adquisitiva de dominio, siendo un modo originario de adquisición de la propiedad fundado en el hecho posesorio ajeno a manifestación de la voluntad, no puede ser catalogada como una adquisición onerosa o gratuita[3].
Ciertamente se trata de dos posiciones que, al analizar la misma situación originada en la adquisición del dominio por el hecho posesorio ejercido por solo uno de los cónyuges, se inspiran en distintas orientaciones jurídicas. El punto de convergencia entre ambas se ubica en la valoración que se otorga a la naturaleza de la adquisición a título gratuito, a que se refiere el artículo 302, inciso 3 del Código Civil.
La posición asumida por el precedente registral antes referido acude a una postura doctrinaria que entiende circunscrita la noción de onerosidad o gratuidad a las adquisiciones nacidas exclusivamente de una relación derivativa de la propiedad (transferente/adquirente), originadas en la manifestación de voluntad expresada en un negocio jurídico. Advertimos inmediatamente que una posición semejante dejaría fuera del ámbito de dicha norma a aquellas adquisiciones originadas en la herencia legal, en las que evidentemente no hay negocio jurídico, ni manifestación de voluntad. Si tales adquisiciones hereditarias no se comprenden dentro de las adquisiciones a título gratuito a que se refiere la precitada norma, no podrían ser consideradas como bienes propios, pues caerían por defecto en el saco gigante que engloba como bienes sociales a todos los no comprendidos en la enumeración taxativa de bienes propios. No comparto, por ello, el criterio restrictivo y formalista asumido por el mencionado Pleno registral, pues al interpretar que la gratuidad a que se hace referencia en el citado artículo 302 inciso 3 del Código Civil, solo puede aplicarse a las adquisiciones derivadas de un negocio jurídico, está distinguiendo donde la ley no distingue y está aplicando una interpretación restrictiva de derechos excluyendo arbitrariamente una interpretación extensiva y finalista que comprenda en dicho supuesto de gratuidad a todas aquellas adquisiciones efectuadas dentro de la sociedad ganancial que no hayan sido objeto de una contraprestación a cargo de los cónyuges o de la sociedad. La herencia legal y los modos originarios de adquisición de la propiedad, por su propia naturaleza, se encuentran exentos de contraprestación y, por tanto, se pueden ubicar perfectamente (como siempre ha ocurrido con las adquisiciones hereditarias) dentro de dicha interpretación amplia de adquisiciones a título gratuito; sin embargo, considero que el análisis no debió limitarse a dicho aspecto de gratuidad, sino a la verdadera naturaleza jurídica del fenómeno de la prescripción que construye una fórmula especial de adquisición del dominio fundada en el comportamiento posesorio, un derecho dominial nuevo, distinto del anterior y superior a él, al punto de destruirlo sin mayor dificultad.
En todo caso, comparto con Moisés Arata el desacuerdo con la posición asumida por el Tribunal Registral, respecto de la visión limitada de la gratuidad de las adquisiciones derivativas a través de un negocio jurídico. Como bien hace notar el profesor Arata (2009) “no todos los autores comparten los criterios de la doctrina tradicional, expuestos en los precedentes del Tribunal con relación a la clasificación de los modos de adquirir”. Así por ejemplo, en el caso de la división entre modos de adquirir a título oneroso y gratuito, la doctrina no es unánime en considerar que, cuando se traslada esta clasificación propia de los negocios jurídicos patrimoniales a los modos de adquirir deba entenderse que la misma quede restringida a aquellos procesos adquisitivos que tienen su origen en la voluntad negocial de una persona (compraventa, donación o legado) sino que se tiende a extender la misma a todos aquellos supuestos en que la adquisición no represente la necesidad de producir a favor de otro un desplazamiento patrimonial equivalente para así poder hacer extensivas a unos y otros, en lo que resulte pertinente, las consecuencias que la ley establece respecto a tal clasificación, como por ejemplo, para la asignación a determinado patrimonio dentro del régimen patrimonial de sociedad de gananciales o para la protección de terceros en los casos de actos de disposición practicados por un non dominus que aparecía ante ellos como titular. En ese sentido se señala que el criterio determinante de la división es simplemente el de si los mismos importan o no un “sacrificio pecuniario” y, ejemplificando, se señala que “la tradición (…) puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso. La sucesión por causa de muerte y la prescripción son siempre a título gratuito”.
Si se hubiera profundizado en la reflexión jurídica, se hubiese llegado a tener que distinguir en la naturaleza propia o compartida del nuevo derecho. Ese análisis debió estar presente en el razonamiento desarrollado por el Tribunal Registral, y no eludirse parcializando la mirada en la sola gratuidad que es apenas una manifestación de la verdadera naturaleza adquisitiva de la prescripción. La aplicación de la presunción de ganancialidad, como sostiene Lacruz Berdejo (1990), se aplica solo con fines probatorios, “se trata sólo de una presunción concerniente a la prueba y no a la naturaleza jurídica de los bienes o los negocios adquisitivos; problema este de pura hermenéutica de las fuentes legales, que no puede resolver el intérprete con la ayuda de presunciones relativas a los hechos” (p. 371).
En todo caso, considero que escapa claramente de la competencia del Tribunal Registral realizar la interpretación de lo que se ha querido señalar en el referido artículo 302, inciso 3 del Código Civil, por tratarse de una norma sustantiva del Derecho Civil, y no de una disposición de naturaleza registral.
Para finalizar, y ante la evidente necesidad de evitar la incertidumbre jurídica considero que corresponderá que, en todos los casos, sea el juez, o en su caso el notario o funcionario administrativo, que declaren la prescripción adquisitiva a favor de un poseedor que tiene el estado civil de casado bajo el régimen de la sociedad de gananciales, quien emita un pronunciamiento específico sobre la naturaleza de la adquisición, precisando si la adquisición se realiza en calidad de bien propio del prescribiente o social del patrimonio ganancial, pues ello dependerá de la valoración y competencia del órgano declarativo y no del criterio registral vinculante cuyo alcance no puede prevalecer sobre la competencia decisoria de dichos órganos.
Referencias bibliográficas
Arata Solís, M. (2009). Carácter del bien adquirido mediante prescripción iniciada y consumada por uno solo de los cónyuges durante el régimen de comunidad de gananciales. Diálogo con la Jurisprudencia, 128.
Lacruz Berdejo, J. L. et al. (1990). Elementos de Derecho Civil (T. IV; Vol. Primero, 3ª Ed. reimpresión actualizada). Barcelona: José María Bosch Editor S.A.
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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados abogados. Ex superintendente adjunto de los Registros Públicos.
[1] Así se encuentra regulado expresamente en el artículo 31 del Reglamento de Formalización de la Propiedad a cargo de Cofopri, aprobado por D.S. N° 013-99-MTC.
[2] Dicho precedente registral vinculante fue publicado en el diario oficial El Peruano el día 15 de abril del 2009.
[3] Siguiendo dicha línea de razonamiento jurídico, se afirmó en el debate del referido pleno registral que la figura de la prescripción adquisitiva escapa de la valoración de adquisiciones efectuadas a título gratuito u oneroso; en consecuencia, cuando el artículo 302 inciso 3 del Código Civil precisa que son bienes propios de cada cónyuge los adquiridos durante la vigencia del régimen a título gratuito definitivamente no incluye a los bienes adquiridos por usucapión.