En las casaciones N°s 55-2017-La Libertad y 1189-2017-Arequipa, la Corte Suprema señaló que un menor de edad no puede poseer a efectos de adquirir la propiedad por usucapión. Para el autor, tal tesis es equivocada, afirmando que ello es totalmente posible conforme a nuestra legislación. Sobre el particular, en estas líneas se responde a las siguientes interrogantes: i) ¿Es posible establecer una edad a partir de la cual la posesión del menor sobre la cosa adquiere la eficacia jurídica de sumar plazo prescriptorio con miras a obtener la propiedad en un futuro?; ii) ¿La adquisición de la propiedad por parte del menor a través de la prescripción, tendrá las mismas características en caso de los bienes muebles e inmuebles?; y, iii) ¿Puede el menor prescribiente, adicionar a su plazo prescriptorio el tiempo de posesión de anteriores poseedores, según lo prescrito en el artículo 898 del Código Civil?

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 950.

PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva / Capacidad natural / Discernimiento / Posesión del menor de edad

Recibido : 14/04/2021

Aprobado : 23/04/2021

I. Breves consideraciones acerca de la prescripción adquisitiva de dominio

Según autorizada doctrina comparada, la prescripción adquisitiva de dominio (también denominada usucapio o usucapión) es entendida como:

(…) el dominio de alguna cosa por haberla poseído durante el tiempo establecido por la ley y con las condiciones exigidas, e incluso sin otras circunstancias que el hecho de poseer, el ánimo de adueñarse de ella y el transcurso del tiempo. (Cabanellas, 2006, p. 274)

De parecida opinión son Díez-Picazo y Antonio Gullón (1997) cuando sobre el mismo tema señalan lo siguiente:

La usucapión se produce siempre que el usucapiante sea poseedor en el que concurran determinados requisitos legales, por lo que es claro que la usucapión puede ser un efecto de la posesión, conduciendo esta a aquella. (p. 144)

A nivel nacional, autores como Gonzales Barrón y Gonzales Linares también han precisado los alcances de esta institución; así, según el primero, la usucapio viene a ser:

(…) el medio de controvertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo periodo de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de contradicción. (Gonzales, 2017, p. 23)

Desde una perspectiva similar, el segundo entiende que la prescripción adquisitiva de dominio viene a ser:

(…) el modo originario de transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad, con presencia o ausencia de junto título y buena fe (…) en ambos casos el plazo legal requerido es del ejercicio de un posesión efectiva, continua, pacífica, pública y para sí o como propietario. (González, 2007, p. 382)

Sobre la base de las definiciones precedentes, plantearemos una aproximación al tema, partiendo del concepto de usucapión, que se encuentra regulado en los artículos 950 y 951 del Código Civil.

En efecto, mediante la prescripción adquisitiva de dominio, se adquiere la propiedad de un bien mueble mediante una posesión continua, pacífica y pública; debiendo precisarse que los plazos son diferenciados (10 o 5 años en el caso de inmuebles y de 4 o 2 años en el caso de muebles).

Las características de dicha posesión son dos muy particulares: deben manifestarse conjunta y simultáneamente; y, además, cuentan con un elemento cohesionador: el poseer sintiéndose propietario.

En suma, lo que exige nuestra codificación civil es una posesión calificada en el sentido de poseer pacíficamente, de forma continua y pública como propietario.

En ese contexto, se entiende la diferencia entre el poseedor prescribiente (que en un futuro adquirirá la propiedad por usucapión) y el poseedor inmediato, quien posee en virtud de un título celebrado con quien le cede temporalmente la posesión, denominado poseedor mediato.

En efecto, nadie duda de que cualquier poseedor inmediato (a título gratuito, como el usufructuario, u oneroso, como el arrendatario) posee pacífica, continua y públicamente, pero no lo hace como propietario, pues entiende y acepta que (en virtud del título celebrado) el propietario es otro, de tal suerte que vencido el plazo restituirá la posesión del bien.

Siendo conscientes de que el prescribiente posee de mala fe (pues realiza actos posesorios como propietario a sabiendas de que no lo es), pueden entonces entenderse los plazos diferenciados de la prescripción, sea esta larga o de mala fe (10 años inmuebles y 4 años muebles) o corta, adicionando los requisitos de justo título y buena fe (5 años inmuebles y 2 años muebles).

Entonces, cuando el prescribiente posee el bien considerándose propietario continua, pacífica y públicamente a través de dichos actos posesorios, manifiesta tácitamente su voluntad de llegar a ser declarado propietario en el futuro; en concordancia con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 140 del Código Civil, que prescribe lo siguiente: “Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revela su existencia”.

Si alguien está en desacuerdo con lo que se acaba de señalar, le pregunto: ¿El sujeto que busca prescribir un bien mueble o inmueble acaso escribe un papel o perifonea frente a sus vecinos, a fin de dejar constancia de que se comporta como dueño? ¿O es que acaso no evidencia su voluntad tácita, sin sombra alguna de duda, su voluntad de usucapir?

En ese orden de ideas, la exteriorización de la voluntad del prescribiente está orientada a crear un vínculo jurídico de propiedad entre este y el bien que posee. Ello guarda coherencia con lo dispuesto en el primer literal del artículo 140 del Código Civil cuando señala que: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley”.

Así las cosas, si la capacidad plena es adquirida a los 18 años de edad, conforme lo disponen tanto el artículo 30 de nuestra Carta Magna (“Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años…”) y el artículo 42 del Código Civil (“Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio…)”, entonces el plazo de la voluntad tácita del poseedor prescribiente traducida en actos posesorios sobre el bien, para que sea válida y eficaz, deberá ser contabilizada a partir de los 18 años de edad.

Dicho en otras palabras: Los actos de posesión efectuados por una persona serán eficaces si esta es mayor de 18 años, caso contrario, si quien los practica es un menor de edad, dicho plazo adquiere eficacia para los efectos de adquirir la propiedad por usucapión.

Las ideas vertidas en el párrafo anterior fueron los fundamentos de las Casaciones N°s. 55-2017-La Libertad y N° 1189-2017-Arequipa, las cuales analizan la posibilidad de que un menor de 18 años pueda, por prescripción, adquirir la propiedad de un bien; las que serán objeto de comentario en el numeral siguiente.

II. Casaciones N° 55-2017-La Libertad y N° 1189-2017-Arequipa

1. Casación N° 55-2017-La Libertad

a) Cuadro resumen

b. Comentario

Comentando la casación precedente, Solís Córdoba (2019) señala:

(…) la Corte considera que los menores incapaces absolutos, no pueden ser considerados poseedores y, por tanto, no pueden ser titulares de la adquisición de un derecho real por prescripción adquisitiva.

Además, agrega:

(…) si un incapaz con discernimiento es responsable de los riesgos que asume a nivel de responsabilidad civil, con igual razón debe gozar de la titularidad de la posesión y también de la posibilidad de ser sujeto de una usucapión.

De lo expuesto, observamos que la pretensión de la demandante de adquirir la propiedad del inmueble por prescripción, pretendiendo para ello el hacer valer su posesión desde la época que fue menor de edad, carece de eficacia jurídica por cuanto en aquel entonces era una persona absolutamente incapaz. Es decir, carecía de aptitud legalmente válida y eficaz para ejercer su derecho de posesión.

Contrariando la postura de la casación citada, el autor expresa su posición en los siguientes términos:

(…) cualquier persona natural o jurídica está habilitada para adquirir por prescripción la propiedad de un bien u otro derecho real prescribible. Sin embargo, en nuestra legislación civil no existe una norma que precise la posibilidad o no de que un incapaz absoluto pueda ser declarado poseedor y, por lo tanto, pueda potencialmente ser sujeto activo de una usucapión. (Solís, 2019)

En apoyo de su punto de vista, cita a Antonio Morales Moreno (2016), quien señala que la figura de la usucapión:

(…) no tiene una regla especial de capacidad. La capacidad para usucapir es la requerida para realizar con eficacia jurídica el acto u actos que integren su supuesto de hecho; es decir: la capacidad requerida para adquirir o conservar la posesión, y la relacionada con la exigencia de justo título en la usucapión ordinaria (…). (p. 177)

Más adelante, Solís (2019) fundamenta con mayor detalle su punto de vista respecto que los menores de edad sí pueden usucapir, en los siguientes términos:

En efecto, hasta la dación del (…) Decreto Legislativo N° 1384, el Código Civil contaba con dos artículos fundamentales referidos a los incapaces con discernimiento. El primero de ellos era el artículo 1358 (…) y, el segundo, era el artículo 1975 (…).

Lamentablemente, estas normas han sido derogadas de forma inexplicable, por lo que no cabe aplicarlas analógicamente al tema de la usucapión.

(…)

Sin embargo, creemos que aún existe una salida normativa que rescata el concepto de discernimiento para la prescripción adquisitiva. Se trata del artículo 458 del Código Civil que establece que el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa.

(…)

A partir de este artículo podemos deducir (y porque la realidad además así lo exige) que el menor incapaz absoluto con discernimiento aún podría celebrar contratos, obviamente sobre necesidades de la vida diaria, y ser responsable de los daños que ocasione su incumplimiento. Tiene sentido, por tanto, recurrir al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, ante la ausencia de norma expresa, y aplicar la analogía que cubra la laguna existente en la regulación de la usucapión, sosteniendo la idea de que si un incapaz con discernimiento es responsable de los riesgos que asume a nivel de responsabilidad civil contractual (para lo cual, además, ha debido celebrar contratos, entre ellos de disposición o adquisición) y extracontractual, con igual razón debe gozar de la titularidad de la posesión y también de la posibilidad de ser sujeto de una usucapión. Lo dicho debe ser coligado con el ya mencionado artículo 3 del Código Civil, el mismo que al mencionar que toda persona tiene la capacidad de goce de sus derechos, nos permite deducir también que la posesión puede ser gozada por un menor incapaz con discernimiento, primero como derecho subjetivo real y segundo como hecho jurídico voluntario, pues un derecho resulta siendo su continente, en aplicación del principio de que quien puede lo más (el derecho), puede lo menos (el hecho). (Resaltado mío)

Sin negar la validez de sus fundamentos, considero pertinente plantear otros que, a mi juicio, son más claros, detallados y específicos. Veamos:

En principio, si hablamos de menores de edad, preguntémonos: ¿Cuál es la norma especial que regula a este sujeto de derecho particularmente vulnerable? Obviamente la respuesta viene a ser el Código del Niño y del Adolescente. Esta norma regula las relaciones jurídicas, los derechos, las obligaciones y las sanciones al menor de edad, el cual adopta el estatus jurídico de niño desde su nacimiento hasta cumplir los doce años y, posteriormente el de adolescente, de los doce hasta antes de cumplir los 18 años.

En esa orientación, se debe tener presente lo que dispone el citado Código en los dos primeros párrafos del artículo IV de su Título Preliminar: “Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes. La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades”.

De lo anterior, se entiende que el menor de edad va cambiando con el transcurso del tiempo, desarrollándose tanto física como intelectualmente. En otras palabras, el menor sigue siendo titular de derechos, variando únicamente el nivel del ejercicio de los mismos (que aumentan progresivamente a lo largo del tiempo); hasta llegar a la plena capacidad de ejercicio una vez cumplidos los 18 años.

En concordancia con lo señalado, entre los derechos fundamentales de la persona tenemos, según el inciso 16 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, el derecho de toda persona a la propiedad y a la herencia.

Siendo la propiedad un derecho fundamental, aquella debe ser ejercida por la persona humana entendida en su dimensión más amplia, lo que permite entenderlo como dotado de una absoluta y plena capacidad jurídica, no sujeta a limitación alguna.

Consecuentemente, lo único que puede sufrir limitaciones viene a ser el ejercicio de dichos derechos (por razones atendibles como la edad, la enfermedad y otros). Con base en ello, el artículo 3 de nuestra codificación civil señala que: “Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. (…)”.

Luego, tratándose del derecho de propiedad, observamos que un menor de edad puede adquirir perfectamente la propiedad mediante actos jurídicos (sean estos onerosos o gratuitos) relativos a las necesidades ordinarias de su vida (como comprar golosinas, adquirir víveres en el mercado o recibir en donación o por actos unilaterales, denominados comúnmente “regalos”).

Dichas situaciones, si bien han sido injusta y erróneamente derogadas expresamente por el Decreto Legislativo N° 1384 de la actual redacción del artículo 1358 del Código Civil, eso no significa que en la práctica no se celebren estos actos jurídicos, motivo por el cual, pese a su derogatoria, las situaciones previstas por la redacción original del citado artículo son plenamente válidas y eficaces.

De otro lado, resulta evidente que dichos contratos “relativos a las necesidades de su vida” realizados por el menor, se refieren principalmente a actos bilaterales de transferencia de propiedad de bienes muebles, teniendo en cuenta su naturaleza menos compleja y su costo relativamente bajo.

En mérito a lo señalado, no estoy de acuerdo con Solís cuando plantea, en el subrayado que hice en una de sus citas, lo siguiente:

Tiene sentido, por tanto, recurrir al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, ante la ausencia de norma expresa, y aplicar la analogía que cubra la laguna existente en la regulación de la usucapión.

Bien visto, no es necesaria tal acrobacia interpretativa, pues al no existir laguna legal, no se justifica el empleo de analogía alguna. De otro lado, sí existen normas aplicables: las ya citadas relativas a la Constitución, el Código Civil y el Código del Niño y del Adolescente.

En efecto, estas normas reafirman que el derecho a la propiedad le corresponde a la persona humana, con independencia de su mayoría o minoría de edad; revelándose entonces este último criterio como un elemento meramente accesorio con relación al ejercicio de dicho derecho constitucional.

En esa misma orientación, las demás normas referidas a cómo adquirir la propiedad de los bienes ya sea mediante actos a título oneroso o gratuito, si bien son ejercidas por los mayores de edad, ello no impide que también puedan ser aplicadas por los menores, como, en efecto, se aplican con ciertas limitaciones y malentendidos que desarrollaremos más adelante.

2. Casación N° 1189-2017-Arequipa

a) Cuadro resumen

b) Comentario

Arámbulo Champi (2021), al comentar la casación precedente, plantea su punto de vista sobre la posibilidad de los menores de edad para adquirir la propiedad por prescripción, en los siguientes términos:

Es importante dejar clara la situación de los hijos de los posesores quienes no tienen la calidad de poseedores homogéneos, son meros detentadores de la propiedad, reconocidas como personas que están sujetas a una subordinación y una relación directa con el titular de la posesión, como puede verse en un claro ejemplo, en una situación del hijo del arrendatario, donde el poseedor inmediato es el arrendatario y el hijo está directamente vinculado por dirección y subordinación de este. Bajo el argumento expuesto, el Código Civil determina exactamente qué tipo de relación tienen los hijos en la propiedad, en ese sentido, sustenta en su artículo conforme podremos observar: Artículo 897.- Servidor de la posesión. No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. (p. 121)

Posteriormente, plantea más concretamente su posición sobre los hechos materia de la casación, en los siguientes términos:

(…) Noemí Mayerli Tejada Soria se encuentra en la propiedad desde que era menor de edad y ello se fundamenta en las dos instancias y en la vía extraordinaria, viviendo en el bien inmueble desde que sus padres ingresaron al bien, entonces, al adquirir la mayoría de edad, mantiene la condición de servidora de la posesión. (Arámbulo, 2021, p. 121)

A continuación, preciso mis discrepancias con el autor citado. En principio, el señalar que los hijos menores de edad del arrendatario vienen a ser servidores de la posesión, porque se hallan en relación de dependencia respecto de su padre, me parece un ejemplo desafortunado. Esto es así porque la noción de “relación de dependencia”, es esencial para entender al “servidor de la posesión” (tenedor o quien ejerce la tenencia, según otras legislaciones) como aquel que físicamente se haya vinculado al bien, sin que dicho vínculo le genere el estatus de poseedor sino el de “representante del poseedor”.

Entonces, ¿quién viene a ser ese poseedor misterioso que ostenta, según ley, dicha cualidad sin estar vinculado fácticamente con el bien?

Respuesta: Aquel que, encontrándose en una relación de preeminencia o superioridad respecto de otro, le entrega a este un bien para que “conserve la posesión” del mismo en cumplimiento de “órdenes e instrucciones suyas”. Ahora bien ¿cuáles son los efectos jurídicos de dicha “conservación de la posesión”?

Pues, por imperio de la ley, dicha vinculación fáctica genera una “representación legal de la posesión”, en el sentido de que el detentador es considerado como el representante de quien previamente le proporcionó el bien, siendo este último quien sí es reputado legalmente como poseedor.

Ahora bien, cabe preguntarnos por qué esto es así. La respuesta es simple: quien se halle en condición de dependiente realiza actos de vinculación fáctica con el bien por encargo y en interés de quién previamente se lo entregó.

Como bien nos advierte Mejorada Chauca (2020):

Se debe tener cuidado al interpretar la expresión utilizada por la norma cuando se refiere a cierra “relación de dependencia” entre el servidor y el poseedor. Esa relación de dependencia, tradicionalmente entendida como alusión al contrato de trabajo y su componente de subordinación, no es tal. Perfectamente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una relación civil ordinaria, de locación de servicios, obra, o cualquier otra diferente de la laboral. Lo importante es que las conductas del poseedor las realiza por encargo y no para satisfacer un interés propio. Así, es servidora la empresa de seguridad contratada por el poseedor para vigilar un inmueble, o el ingenio y su empresa a quienes le encargamos la construcción de una vivienda sobre un terreno. (p. 76)

En ese orden de ideas se me hace difícil asumir que yo, en mi calidad de arrendatario, “ordené” a mis hijos menores de edad que limpien y arreglen su cuarto, se aseen en el baño, estudien a ciertas horas en la sala, que desayunen, almuercen y cenen a determinadas horas en el comedor y finalmente que jueguen a ciertas horas en el patio, y entender que dichas “órdenes”, que ellos efectúan, los realizan “por encargo y en interés mío”.

¿Mis hijos son servidores de la posesión o es que en realidad son coposeedores conjuntamente conmigo y su madre? Los actos que supuestamente ellos realizan son “en interés mío” o, por el contrario, ¿son realizados por ellos en interés de ellos mismos, pero contando obviamente con cierta regulación y control por parte de nosotros como padres (pues, después de todo, son menores de edad)?

A su vez, en la presente casación, Urtecho Navarro, al igual que Arámbulo, se muestran contrarios a la posibilidad de que el menor de edad pueda prescribir. Veamos:

(…) para usucapir no basta poseer, se requiere de una posesión calificada por los requisitos legales correspondientes, y más allá de la taxativización de ellos está el factor capacidad, la que deber ser plena, lo que queda claro del artículo 950 del Código Civil en que se exige que la posesión sea como propietario. (Urtecho, 2020, pp. 62-63)

Más adelante señala:

La minoría de edad está excluida de eficacia por el artículo 42, así como está también excluida de validez por el inciso 1 del artículo 140, lo cual no aparta por completo a los menores de edad del ámbito de adquisición de derechos reales, sin embargo, para que ello se produzca, los actos jurídicos deben ser realizados a través de sus representados legales, bien en el cobijo de la patria potestad o bien por alcance de la tutela. (Urtecho, 2020, p. 63)

Sobre el particular, sus puntos de vista son similares a los descritos en el primer capítulo de este artículo; sin embargo, mis objeciones las desarrollé en el literal b del capítulo II, razón por la cual sobre el particular me remito a ellos nuevamente.

III. Adquisición de la propiedad por prescripción por parte de los menores de edad

1. Retomando la cuestión: ¿Un menor de edad puede adquirir la propiedad por prescripción?

Aparte de Solís Córdova, destacados autores consideran que sí es posible que un menor llegue a ser titular de un bien por usucapión:

Así, por ejemplo, Jorge Reátegui (2020) señala lo siguiente:

En nuestra opinión, bastaría con revisar la manera de ejercer la posesión con el ánimo con el que se posee determinado bien inmueble: el menor que es capaz de discernimiento se encuentra en la posibilidad de ejercer posesión sobre un bien con animus domini y, por tanto, usucapir eventualmente siempre y cuando cumpla con los presupuestos contemplados en el artículo 950 del Código Civil. En efecto, consideramos que la facultad de discernir no está reñida con la posesión ad usucapionem; por el contrario, se complementan, siendo perfectamente posible la obtención de sus efectos legales por el paso del tiempo. (p. 52)

Precisando con mayor detalle su punto de vista, agrega que:

El menor que es capaz de discernimiento se encuentra en la posibilidad de ejercer posesión sobre un bien con animus domini y, por tanto, usucapir eventualmente siempre y cuando cumpla con los presupuestos contemplados en el artículo 950 del CC. (p. 53)

Precisando lo antes señalado, Barboza de las Casas (2020) incide en el hecho de que:

La posesión implica el ejercicio de un control material sobre el bien, en otras palabras, que permitan acceder a él, usarlos, disfrutarlo, desplazarlo, destinarlo a un uso específico, percibir rentas de aquel o cualquier tipo de actuaciones sobre aquel que implique si aprovechamiento (lato sensu). En ese sentido, sería contrario a su propia naturaleza de hecho limitar la posesión solo a aquellos casos en que el agente tenga plena capacidad de ejercicio. (p. 75)

Castañeda Cruzado (2020), a su vez, hace hincapié en la necesidad de que el menor que ejerza la posesión del bien, lo haga con capacidad natural:

La sexta conclusión es que los menores de edad, en forma general, no pueden poseer bienes para sí, salvo que tengan capacidad natural la cual es actuar con discernimiento, es decir, actuar queriendo o deseando el acto, así no fuere lo ejercerán los representantes legales. (p. 91)

Álvarez Caperochipi (2017), por su parte, también recalca la importancia de la capacidad natural como requisito para que el menor adquiera la propiedad por prescripción. Así nos dice que:

(…) como la posesión es un hecho se reconoce a menores o incapaces, siempre que tengan capacidad natural de conocer y querer. La posesión del menor o incapaz es un principio suficiente para la adquisición por usucapión de los derechos. (p. 93)

Finalmente, Albadalejo (2004) señala que para ejercer la usucapión:

No se necesita tener ninguna especial capacidad de obrar, sino que le basta la aptitud natural de entender y querer, ya que, a falta de ella, ciertamente cabe que aprehenda materialmente la cosa (como el niño sin uso de razón que la coge), pero no la someta al poder de una voluntad de la que carece, y que exige que tenga la cosa como suya (en concepto de dueño). (p. 30)

2. Mi posición respecto a las opiniones precedentes

Concuerdo con los autores citados a lo largo del presente trabajo, en cuanto señalan que el menor de edad puede adquirir la propiedad por prescripción. Sin embargo, me llama poderosamente la atención que no hayan profundizado más allá de una concreta y escueta fundamentación del enunciado planteado al inicio del presente numeral.

Dicha constatación es apenas la punta del iceberg, es la puerta de entrada a un conjunto de situaciones complejas y apasionantes. En ese sentido, plantearemos un bosquejo general acerca del presente tema, sobre la base de interrogantes puntuales cuyo punto de partida lo constituye el enunciado: “Es posible que el menor de edad puede adquirir la propiedad por prescripción”.

En efecto, el enunciado precedente origina, entre otras, las siguientes interrogantes: ¿Es posible establecer una edad a partir de la cual la posesión del menor sobre la cosa adquiere la eficacia jurídica de sumar plazo prescriptorio con miras a obtener la propiedad en un futuro? ¿La adquisición de la propiedad por parte del menor a través de la prescripción tendrá las mismas características en caso de bienes muebles e inmuebles? ¿Puede el menor prescribiente adicionar a su plazo prescriptorio el tiempo de posesión de anteriores poseedores, según lo prescrito en el artículo 898 del Código Civil?

Todas y cada una de estas interrogantes requieren un análisis pormenorizado que escapa a la naturaleza del presente trabajo; sin embargo, plantearemos respuestas provisionales de tal suerte que podamos establecer un marco general de referencia que puedan servir de base a futuros trabajos.

IV. Interrogantes adicionales que se generan

A continuación, responderemos brevemente a cada una de las interrogantes planteadas en el punto anterior:

1. ¿Es posible establecer una edad, a partir de la cual, la posesión del menor sobre la cosa adquiere la eficacia jurídica de sumar plazo prescriptorio con miras a obtener la propiedad en un futuro?

Para dar una respuesta adecuada a esta interrogante, resulta central definir lo que entendemos por discernimiento. Este es definido por Guillermo Cabanellas (2006) como la:

Facultad intelectual o recto juicio que permite percibir y declarar la diferencia existente entre varias cosas, así como distinguir entre el bien y el mal, midiendo las consecuencias posibles de los pensamientos, dichos y acciones. (p. 267)

A su vez, Ronald Cárdenas Krenz (2020) lo entiende como:

La capacidad de discernimiento tiene que ver con la capacidad de elegir, de distinguir lo correcto de lo incorrecto, el bien y el mal. Se trata de una capacidad que va desarrollando la persona progresivamente, a la par de su desarrollo físico y psicológico. (p. 261)

Evidentemente un menor de edad privado de discernimiento o con esta facultad mental significativamente disminuida no tendrá plena conciencia de la posesión que ejerza sobre los bienes.

Debemos preguntarnos entonces ¿a partir de qué edad, aproximadamente, la mente del menor de edad, en cuanto a su discernimiento y capacidad volitiva, se asemeja a la de un mayor de edad?

Si bien es cierto la respuesta no puede ser exacta, considero que una edad razonable que puede establecerse arbitrariamente (ya sea legislativa o jurisprudencialmente) serán los doce años: el punto de quiebre que implica el paso de la niñez a la adolescencia.

La razón radica en el cambio cualitativo, en el desarrollo de las facultades mentales, volitivas y demás. Dicho fundamento lo encontramos en el trato legal diferenciado que, con relación al niño, posee el adolescente.

Tratamiento legal que se evidencia por ejemplo en los artículos 44, inciso 1 (capacidad restringida de ejercicio) y 46 (supuestos de adquisición anticipada de capacidad legal) del Código Civil; y en los artículos 13 (derecho de asociación de adolescentes) y del 48 al 68 (régimen laboral del adolescente trabajador) del Código del Niño y del Adolescente.

Evidentemente, una cosa es el discernimiento y, por ende, la voluntad de querer poseer y hacer suyo un juguete, por parte de un niño de 5 años, si lo comparamos con el discernimiento de un adolescente de 13 años que encuentra una bicicleta, la utiliza y la considera de su propiedad, pese a saber que no es suya.

En ese orden de ideas, nuevamente preciso que soy de la opinión que la edad de 12 años debe ser tomada en cuenta como regla para determinar la eficacia de los actos posesorios de un menor de edad.

Pongamos el siguiente ejemplo: Si un niño de 10 años de edad encuentra una bicicleta abandonada y la lleva a su casa, la repara y la usa como suya durante 7 años, tomando en cuenta su posesión a partir de los 12 años en adelante; entonces, a partir de los 16 años dicho adolescente estaría habilitado para solicitar su reconocimiento como propietario por prescripción (en aplicación del artículo del artículo 951 del Código Civil, que regula la usucapio de mala fe de bien mueble cumplido un plazo de 4 años).

En ese escenario, dicho adolescente podría ejercitar este derecho judicial o notarialmente a través de sus representantes legales (siempre y cuando lo solicite entre los 16 y 17 años) o bien esperar a cumplir los 18 años de edad (para ese entonces ya tendría 7 años de posesión) para ejercer por sí mismo ese derecho.

No obstante, en el supuesto de seguir el criterio de las casaciones N°s 55-2017-La Libertad y N° 1189-2017-Arequipa, el desventurado adolescente tendría primero que cumplir la mayoría de edad y posteriormente tendría que seguir poseyendo la bicicleta por 4 años más, por razón que recién a los 22 años (10 años después de haber alcanzado el discernimiento de adolescente), podría plantear su prescripción. ¿Les parece razonable este escenario?

2. ¿La adquisición de la propiedad por parte del menor a través de la prescripción tendrá las mismas características en caso de los bienes muebles e inmuebles?

Como podemos advertir, la prescripción de bienes muebles no debiera generar mayores problemas.

Los matices y complejidades se presentarán en el caso de la prescripción de inmuebles. Pues, partiendo siempre del supuesto de la eficacia de la posesión a partir de los 12 años, cualquier petición notarial o judicial de prescripción de inmuebles deberá ser solicitada cuando ya se convirtió en un ciudadano con ejercicio pleno de su ciudadanía. Es decir, a partir de los 18 años para adelante. De lo contrario, de seguir el criterio de las casaciones citadas, dicha pretensión no podría plantearse sino después de los 28 años de edad.

Otro punto a considerar es el hecho de constatar que resulta imposible en la práctica que un menor de edad posea como prescribiente un inmueble de manera individual, por lo cual debe entenderse que se hallará rodeado de gente (padres, hermanos mayores, familiares o terceros), por lo que su condición de prescribiente será la de coposeedor conjuntamente con otras personas, de tal suerte que todos ellos adquieren la propiedad por prescripción y en forma conjunta.

3. ¿Puede el menor prescribiente adicionar a su plazo prescriptorio el tiempo de posesión de anteriores poseedores, según lo prescrito en el artículo 898 del Código Civil?

Considero que sí, siempre y cuando se cumplan los requisitos del citado artículo, en el sentido de adicionar el plazo de quien “(…) le transmitió válidamente el bien”.

En esa orientación debe precisarse que, en el supuesto de menor de edad, la eventual “transmisión válida del bien” no podría generarse a través de contrato alguno, pues el menor de edad es incapaz para celebrarlo. Entonces, la única posibilidad plausible sería que el menor se encuentre coposeyendo el bien con un familiar mayor de edad (ambos prescribientes), llegando este último a fallecer. En dicho supuesto, si el menor sigue poseyendo, podrá solicitar que se adicione a su plazo posesorio aquel plazo del familiar fallecido que estuvo en posesión del inmueble antes de la llegada del menor de edad a coposeer con él.

Referencias bibliográficas

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* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Doctor en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Profesor de la referida universidad, de la Universidad César Vallejo y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo. Profesor de posgrado de la UNT, de la UPAO, de la Universidad Nacional de Cajamarca, de la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo y de la Universidad Privada Alas Peruanas - filial Tarapoto.

** El autor agradece la colaboración en la elaboración de este artículo de Juan Adrián Oliva Gutiérrez y Alexander Arnaldo Acevedo Pastor, alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada Antenor Orrego.