RESUMEN

Mediante el juicio de capacidad, el notario evalúa que el compareciente tenga capacidad de ejercicio y pueda manifestar voluntad, es decir, que tenga discernimiento. No obstante, el autor refiere que con el Decreto Legislativo Nº 1384 se reconoció capacidad de ejercicio a todas las personas con discapacidad, sin tomar en cuenta el discernimiento, criterio básico para que una persona pueda ejercer sus derechos por sí misma y asumir obligaciones. Refiere que cuando una persona no tiene discernimiento, el mejor sistema para ellos es el de sustitución, como aún ocurre con los pródigos, ebrios habituales y toxicómanos, donde se establece que tienen capacidad restringida y, por lo tanto, se les nombra un curador, en caso de ser mayores de edad, que vele por su persona y bienes. Por ello, propone modificar el sistema de los apoyos recogido en el Código Civil, en el sentido de reconocerse capacidad de ejercicio solo a las personas mayores de edad que tengan discernimiento, sean personas con discapacidad o no.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 43, 44, 45, 140, 160, 161 y 659-B.

Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP (25/08/2019).

PALABRAS CLAVE: Sistema de apoyos / Personas con discapacidad / Discernimiento / Curatela

Recibido : 03/12/2020

Aprobado : 20/01/2021

Introducción

Requisito necesario para la validez de la escritura pública lo constituye la capacidad de la persona, al ser esta un elemento esencial para la validez del negocio jurídico, conforme se desprende del numeral 1 del artículo 140 del Código Civil, que exige plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.

Núñez Lagos (2013) señala que hay dos clases de capacidad, la natural y la legal:

a) Natural.- Al inconsciente, accidental (ebrio, morfinómano, etc.) o permanente (idiota, loco, etc.) no se le permite el acceso a la comparecencia, porque no puede enterarse, tener consciencia del acto y consentir libremente.

b) Legal.- De igual manera no puede comparecer quien no alcanzó la aptitud legal (incapaces) o quien después de haberla alcanzado, la perdió (incapacitados).

En cualquiera de los dos casos el notario con su intervención es un control. (p. 155).

Uno de los juicios que realiza el notario tiene que ver precisamente con la capacidad del compareciente, debiendo de dar fe “(…) que a su juicio los otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que el instrumento se refiera (…)” (Blanquer, 2006).

Como señala Giménez-Arnau (1976): “La calificación de la capacidad viene impuesta por la naturaleza y la finalidad del instrumento público: se trata de un requisito que conceptual y lógicamente viene impuesto ab initio para conseguir la eficacia del documento y del acto documentado” (p. 527).

El tratamiento de la capacidad jurídica de las personas regulada en el Código Civil sufrió una profunda modificación a raíz de la aprobación del Decreto Legislativo Nº 1384, expedida el 2018, que modificó, entre otros, su artículo 42, señalando ahora lo siguiente:

Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena

Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.

Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.

En mérito a dicha disposición se otorga capacidad de ejercicio a todas las personas mayores de edad, incluyendo a las personas con discapacidad, al margen del discernimiento que puedan tener, con excepción de los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, que mantienen la capacidad de ejercicio restringida; estableciéndose, además, que los mayores de catorce años y menores de dieciocho años gozarán de plena capacidad de ejercicio cuando contraigan matrimonio o ejerciten la patria potestad.

El Decreto Legislativo Nº 1384 se expidió con la intención de adecuar la legislación a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que entró en vigencia el 3 de mayo de 2008 –la misma que fuera aprobada por la Asamblea General de las Nacional Unidas el 13 de diciembre de 2006, en la ciudad de Nueva York, suscrita por el Perú el 30 de marzo de 2007, aprobada por el Congreso el 31 de octubre de 2007 (Resolución Legislativa Nº 29127) y ratificada el 30 de diciembre de 2007 (Decreto Supremo Nº 073-2007-RE)–, así como a la Observación General Nº 1 del 2014 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de Naciones Unidas, en adelante la Observación General Nº 1; que introdujeron un cambio en el tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (sea física, mental, intelectual o sensorial), al adoptarse la figura de la capacidad jurídica universal en lugar del sistema de capacidad jurídica de goce y de ejercicio, por lo que a partir de su vigencia todas las personas, al margen del grado de discapacidad del que adolezcan, así como del discernimiento, tienen capacidad jurídica de goce y de ejercicio, “pasando de un esquema de sustitución de la voluntad (representantes legales o curadores) por el paradigma del esquema de asistencia a través del apoyo introducido por la Convención” (Espinoza-Peralta, 2020, p. 86).

De esta manera, conforme a la nueva regulación establecida en el Decreto Legislativo Nº 1384, las personas tienen capacidad de ejercicio pleno (personas mayores de 18 años, incluyendo las personas con discapacidad), incapacidad absoluta (menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por ley) y capacidad de ejercicio restringida (los mayores de 16 años y menores de 18 años, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil y las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad), alcanzando la capacidad de ejercicio pleno los mayores de 14 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio o sean padres, y los mayores de 16 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio, que obtengan título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio, o sean padres; teniendo representantes legales (patria potestad, tutor o curador), y por tanto, no tienen capacidad de ejercicio pleno, los menores de edad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, con excepción de los ebrios habituales y toxicómanos que cuenten con certificado de discapacidad, que tiene derecho a designar apoyos y salvaguardias, es decir, que gozan de capacidad de ejercicio pleno.

Dicho cambio en el tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, antes de la expedición del Decreto Legislativo Nº 1384, tardó en aplicarse en el Perú a pesar de encontrarse vigente la CPDC, conforme al artículo 55 de la Constitución Política del país, como la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada en el año 2012, que en su artículo 3.2 establece que: “Los derechos de las personas con discapacidad son interpretados de conformidad con los principios y derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú”.

Cabe destacar, sin embargo, que antes de la modificación del Código Civil algunos operadores jurídicos ya venían aplicando la CDPD como es el caso del juez Edwin Bejar Rojas, del Tercer Juzgado de Familia del Cusco, que es el primer juez con discapacidad visual en el Perú, que en su sentencia del 15 de junio del 2015 señaló –frente a la exigencia de la ONP para que se declare previamente la interdicción de los hermanos Rubén y Wilbert Velásquez como requisito para que puedan recibir la pensión por orfandad que les corresponde por la muerte de su padre, debido a que tenían diagnóstico de esquizofrenia paranoide–, que no era necesario ese requisito por contravenir el artículo 12 de la CDPC, inaplicando, por consiguiente, los artículos 43 inciso 2, y 44 incisos 2 y 3 del Código Civil mediante el control difuso de convencionalidad.

La regulación contenida en el Decreto Legislativo Nº 1384 implica un cambio de paradigma en el tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad al variarse el modelo de sustitución (médico o protector) por un modelo social de apoyos donde se elimina la diferencia entre capacidad jurídica de goce y de ejercicio, siguiendo en este sentido lo señalado, más que por la CDPC (art. 12), por la Observación General Nº 1^[1], en el entendido de que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad para interactuar por sí misma en todos los aspectos de su vida, sin necesidad de recurrir a un representante legal (curador) para que actúe en nombre y en interés de aquella, al margen del grado de discapacidad del que pueda adolecer, dado a que la capacidad jurídica, a decir de Cuenca: “(…) es una construcción social que debe rediseñarse para incluir a las personas con discapacidad. Ya no se trata de detectar los déficits que impiden el ejercicio de la capacidad y justifican la sustitución por un tercero en la toma de decisiones. De lo que se trata es de analizar la situación de la persona y establecer las medidas necesarias –que pueden consistir en el apoyo de un tercero– para que pueda ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás” (Cuenca, 2014, p. 4).

Por su parte para Alonso: “La discapacidad ya no es un problema de la persona individual que presenta una deficiencia física, intelectual, o sensorial, sino que se reconoce que la sociedad misma es discapacitante, en cuanto pone barreras a la participación de personas con estas características. Si la sociedad retira las barreras (físicas, jurídicas, de comunicación, de actitud), la discapacidad se reduce porque la persona tiene más posibilidades de participar” (Alonso, 2020).

Bajo el modelo social de apoyos acogido en el Decreto Legislativo Nº 1384, las personas con discapacidad interactúan y toman decisiones respecto de los diversos actos y contratos que celebran, en igualdad de condiciones que las demás, responsabilizándose de los mismos, conforme se señala en el numeral 44 de la Observación General Nº 1: “(…) las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de vivir en forma independiente en la comunidad y de hacer elecciones y tener control sobre su vida diaria, en igualdad de condiciones con las demás”.

Para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad, conforme al modelo social de los apoyos, la sociedad debe proveerles de medidas de accesibilidad, ajustes razonables, apoyos y las salvaguardias correspondientes.

Como señala Lora-Tamayo (2018): “En el artículo 12 de la Convención, que trata del ‘Igual reconocimiento como personas ante la Ley’, se reconoce de una forma clara y contundente tanto la personalidad jurídica como la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, sin perjuicio de los apoyos y las medidas de salvaguarda proporcionales que sean necesarias” (p. 6).

Diversos autores nacionales cuestionaron la adopción del modelo social de los apoyos sin tener en cuenta el discernimiento de la persona.

Así tenemos que para Espinoza y Peralta la CDPD en ningún momento estableció que las personas con discapacidad tengan capacidad de ejercicio, sino capacidad jurídica en igualdad de condiciones^[2], es decir capacidad jurídica de goce, conforme a la legislación española (que la CDPD estudió para tener una idea de los conceptos de capacidad de goce y de ejercicio), francesa y del common law (Espinoza y Peralta, 2020, pp. 83-84); pero que la Observación General Nº 1 lo interpretó, a pesar del texto expreso de la CDPD, como capacidad de goce y de ejercicio, con la consecuencia de que a partir de dicha interpretación todas las personas con discapacidad que no estén en aptitud de poder ejercitar por sí mismo sus derechos, en vez de tener un representante o curador que sustituya su voluntad, bajo el esquema de sustitución, tendrán un apoyo, es decir, “una persona que los asista para entender el documento que van a suscribir y sus efectos y consecuencias como para que los cocontratantes puedan entender indubitablemente su voluntad manifestada, bajo el llamado esquema de asistencia. Si se sobreentiende que la persona con discapacidad puede ejercer sus derechos por sí misma, solo que con apoyo y ajustes necesarios, esto tiene como natural consecuencia que aquella es la única responsable de sus actos” (Espinoza y Peralta, 2020, pp. 84-85).

Por su parte, Cárdenas Krenz (2020) señala que: “La capacidad de ejercicio no es innata al ser humano, como sí lo es la capacidad de goce. Una es de naturaleza dinámica, la otra es más bien estática. Una no la tiene toda persona ni es igual para todos; la otra más bien sí la tiene toda persona. La primera tiene que ver con nuestra capacidad de discernir, de entender y de querer; la segunda no, pues gozamos de nuestros derechos aun cuando no tengamos conciencia de ellos, una es una cuestión de hechos, la otra es una cuestión de derecho” (p. 254), para señalar a continuación que: “Mientras todos tenemos por igual la llamada capacidad de goce desde que nacemos, siendo siempre la misma, cualquiera sean sus circunstancias (Rogel Vide, 1998, p. 12), la capacidad de ejercicio se despliega en el tiempo, extendiéndose con el desarrollo del ser humano y pudiendo ser restringida por razones de edad, salud mental u otros factores que no sean arbitrarios; de esta manera varía en función de las circunstancias de cada sujeto. Y es como dice Stolfi: “no basta tener personalidad física para poder ‘querer’ en sentido técnico; por el contrario, es menester que se haya logrado cierto desarrollo físico o mental y que nadie turbe las condiciones del sujeto, especialmente psíquicas” (Stolfi, 1959, 21)” (Cárdenas Krenz, 2020, p. 254).

Para Zárate del Pino (2020):

a nuestro modo de ver, se opta por la política del avestruz, no se afronta el problema, se evade, se invisibiliza el problema de las personas con discapacidad, en teoría ya no hay discapacitados, todos tienen capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos a nivel declarativo, pero, nos guste o no, el problema real existe, una manera de mostrar respeto y consideración por ellos es admitir su realidad y no trasladar a los operadores jurídicos el lidiar con los casos de los discapacitados psíquicos y mentales sin un marco legal adecuado. (p. 374)

Coincidimos plenamente con las opiniones vertidas, dado que no se puede dar capacidad de ejercicio a alguien que no tiene discernimiento, como dice Núñez Lagos, al inconsciente, sea accidental (ebrio, morfinómano, etc.) o permanente (idiota, loco, etc.) (Núñez Lagos, 2013, p. 155).

El sistema social de los apoyos tiene sentido cuando la persona con discapacidad puede expresar voluntad, tiene capacidad de discernimiento, solo que para interactuar y celebrar actos jurídicos necesita que la sociedad le provea de los mecanismos que le permita interactuar en igualdad de condiciones que las demás, tales como las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables, los apoyos correspondientes, así las salvaguardias adecuadas que eviten que sean objeto de abuso o de influencia indebida, teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que muchas veces se encuentran.

Situación distinta es cuando la persona no tiene discernimiento, no puede expresar voluntad, como es el caso del que se encuentra en estado de coma, del que padece de alzheimer en su etapa final, de psicosis, y en general de enfermedades mentales que no le permitan a la persona tomar decisiones de manera razonada, libre e informada; en estos casos lo mejor para ellos es el modelo de sustitución o médico rehabilitador, como efectivamente se recoge en los casos de los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y de los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, donde se establece que tienen capacidad restringida, y por lo tanto, se les nombra un curador, en caso de ser mayores de edad, que vele por su persona y bienes, haciéndose dicho representante legal responsable de los actos que realice.

Dicho modelo de sustitución, que no se eliminó como se acaba de ver, no se contempla para las personas con discapacidades mentales severas, incluso se crea una categoría de capacidad restringida, el de las personas que se encuentran en estado de coma siempre que no hubieran designado apoyo con anterioridad, que a pesar de encontrarse inconscientes y, por tanto, no poder manifestar voluntad; sin embargo, no se les puede nombrar curador para que se encargue de velar por su persona y bienes, sino un apoyo, es decir, una persona que solo lo ayude a manifestar su voluntad de acuerdo a su trayectoria de vida, sus previas manifestaciones de voluntad en contextos similares, la información con la que cuenten las personas de confianza de la asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente en el caso concreto, asumiendo la persona asistida responsabilidad por el acto realizado porque goza de plena capacidad de ejercicio.

Por lo expuesto, el cambio introducido por el Decreto Legislativo Nº 1384 requiere de urgente modificación en el sentido de establecerse que el modelo social de los apoyos solo será aplicable en los casos de las personas mayores de edad con discapacidad que tengan discernimiento y, por tanto, puedan decidir de manera razonada, libre e informada respecto de la celebración de los diversos actos jurídicos, pero que para ello requiere de las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables, los apoyos y las salvaguardias que le permitan ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas; ya que en caso de no tener discernimiento el modelo a aplicar será el de la sustitución, debiendo en dicho supuesto nombrarse un curador, previa declaración de interdicción, que se encargue del cuidado de la persona y de sus bienes, asumiendo responsabilidad por su actuación y no la persona asistida, como sucede actualmente bajo la figura del apoyo.

A continuación se analizará el modelo social de los apoyos adoptado en el Decreto Legislativo Nº 1384, concretamente los requisitos necesarios para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás, tales como las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables, los apoyos y las salvaguardias.

I. Las medidas de accesibilidad

Son las medidas que adoptan los Estados tendientes a detectar y remover las barreras existentes en el entorno a fin de garantizar a las personas con discapacidad el acceso a los bienes y servicios en condiciones de igualdad con las demás personas, y de esta manera permitirles vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de su vida.

En el artículo 9 de la CDPD se establece que: “A fin que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y de las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales”.

Por su parte en el artículo 15 de la Ley Nº 29973 se indica que: “La persona con discapacidad tiene derecho a acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El Estado, a través de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar este derecho sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de ambientes sin ruidos y de entornos adecuados”.

Ejemplo de medidas de accesibilidad lo constituyen la obligatoriedad que en las esquinas de las veredas existan rampas de acceso, que en los estacionamientos de autos se reserven zonas exclusivas para personas con discapacidad, que en los programas de televisión se utilice lenguaje de señas, que en las bibliotecas existan textos en lenguaje braille, que las personas con discapacidad puedan auxiliarse de apoyos o de personas de confianza en la celebración de negocios jurídicos, etc.

II. Los ajustes razonables

Los ajustes razonables son las modificaciones y las adaptaciones necesarias de las medidas de accesibilidad para el caso concreto, que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, como podría ser el facilitar el uso de una silla de ruedas para los que tienen dificultad de movimiento, el permitir que se pueda recoger la huella dactilar en lugar de la firma en caso de no poder firmar por sufrir de hemiparesia, el redactar la escritura pública en letras más grandes o en términos sencillos por tener dificultad en leer el texto en el tamaño normal o para su debido entendimiento, etc.

Como se señala en el cuarto párrafo del artículo 2 de la CDPC: “Por ‘ajustes razonables’ se entenderán la modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertados fundamentales”.

III. El apoyo

1. Definición

El apoyo es, conforme se establece en el artículo 659-B del Código Civil, una forma de asistencia libremente elegida por una persona mayor de edad para efectos de facilitarle el ejercicio de su capacidad jurídica, pudiendo consistir dicho apoyo en el auxilio en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de sus consecuencias, así como en la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo.

En el artículo 12.3 de la CPDC se establece que: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

2. Las funciones del apoyo

La función del apoyo no es igual, varía, va a depender del grado de auxilio que requiera la persona.

Siguiendo a Cuenca (2014):

El sistema de apoyo debe ser diverso, individualizado y centrado en las necesidades de la persona adaptándose a las diferentes situaciones personales y sociales teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tipo de figura de apoyo y el tipo de acto jurídico implicado. Las medidas de apoyo deben cubrir todo el proceso de toma de decisiones pudiendo consistir, en función de cada situación, en la asistencia para la traslación, comprensión y/o evaluación de información relevante, valoración de las diferentes opciones y sus consecuencias, expresión de voluntad y preferencias etc. (p. 8).

Por su parte, Leciñena señala: “Como puntualiza en su punto 18 la Observación general núm. 1 (2014), ‘El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad’. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3 d) de la Convención, en el que se mencionan, entre los principios generales de la misma, ‘el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas’” (Leciñena, 2019).

Las funciones del apoyo, conforme al artículo 10 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, reglamento del Decreto Legislativo Nº 1384, son las siguientes:

a) Facilitar la comunicación de la persona que cuenta con apoyo.

b) Facilitar la comprensión de los actos que produzcan efectos jurídicos y sus consecuencias.

c) Orientar a la persona que cuenta con apoyo, en la realización de actos que produzcan efectos jurídicos.

d) Facilitar la manifestación de voluntad de la persona que cuenta con apoyo.

Cuando en el ejercicio de su función el apoyo requiera interpretar la manifestación de voluntad de la persona con discapacidad debe aplicar el criterio de la mejor interpretación de su voluntad considerando para ello su trayectoria de vida, las previas manifestaciones de su voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza, la consideración de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso en concreto, conforme se establece en el artículo 659-B del Código Civil, pero sin que ello quiera decir que se sustituya a la persona con discapacidad en la adopción del acuerdo, porque siempre va a requerir la intervención de esta última.

Conforme se indica en el numeral 17 de la Observación General Nº 1, “el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”.

3. Nombramiento de apoyo

La designación del apoyo la realiza la persona necesitada de auxilio, siempre que pueda expresar su voluntad, pudiendo hacerla ante el notario de su preferencia o ante el juez. Si es ante notario presenta una minuta con dicho nombramiento señalando además las salvaguardias proporcionales de acuerdo a sus circunstancias personales, procediendo el notario a extender la escritura pública correspondiente, y si es ante el juez, presenta la solicitud respectiva, procediendo el juez a emitir la resolución pertinente, respetando la designación del apoyo como las salvaguardias establecidas en la solicitud. La persona debe señalar la duración del ejercicio del apoyo, pudiendo este recaer en una o más personas naturales mayores de edad, o en unas o más personas jurídicas sin fines de lucro, cuyo objeto se encuentre acorde a las funciones que desempeñará como apoyo y esté inscrita en Registros Públicos.

Si la persona no puede expresar su voluntad o es una con capacidad restringida (las que se encuentran en estado de coma, siempre que no hubieran designado apoyo con anterioridad), es el juez quien designa al apoyo, determinando su duración así como las salvaguardias correspondientes. En caso de que la persona se encuentre en un establecimiento de salud como hospitales psiquiátricos, centros de rehabilitación en salud mental, casas u hogares protegidos, centros de acogida residencial, centros de atención básica integral u otras instituciones de similar naturaleza, el juez puede designar, de manera excepcional, como apoyo temporal al director del establecimiento donde se encuentre albergada, determinando los alcances y las facultades atendiendo a la situación concreta de la persona.

La persona mayor de edad o el juez, cuando corresponda, puede designar a una persona natural o persona jurídica sin fines de lucro como apoyo alternativo, para el supuesto en que el titular no pueda ejercer las facultades encomendadas, pudiendo establecer en qué personas no puede recaer dicha designación.

El apoyo, conjuntamente con las salvaguardias, se inscribe en el Registro Personal, conforme se establece en los numerales 1) y 9) del artículo 2030 del Código Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1384.

4. Nombramiento de apoyo a futuro

La persona mayor de edad que no sufre de discapacidad tiene la facultad de designar apoyo a futuro, ante notario, en previsión de requerir asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica, indicando la forma, alcance, duración y directrices del apoyo a recibir, el momento o las circunstancias para que surta efectos la designación del apoyo, así como las salvaguardias correspondientes, pudiendo señalar en qué personas o instituciones no debe recaer tal designación. Dicho apoyo surte efectos cuando se cumpla la condición o circunstancia establecida en la escritura pública de nombramiento, teniendo el apoyo que acreditarlo con documentos, acto que debe formalizarse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro Personal (art. 34 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP).

Ni en el Decreto Legislativo Nº 1384 ni en su reglamento se señala que constituye acto inscribible el nombramiento del apoyo a futuro, pero sí cuando surte efectos, es decir, cuando se cumple la condición o circunstancia establecida, conforme se acaba de señalar. Sin embargo, en vista de que se inscribe la modificación o sustitución del apoyo a futuro como también su revocación, conforme se señala en los artículos 31 y 32 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, creemos que también debería inscribirse el nombramiento del apoyo a futuro de conformidad con el numeral 1 del artículo 2030 del Código Civil, pero con la precisión de tratarse de un apoyo a futuro y por tanto condicionado en sus efectos al cumplimiento de la condición o circunstancia establecida por la persona beneficiada.

5. Aceptación del nombramiento de apoyo

La designación de apoyo por parte de la persona que se va a beneficiar debe ser aceptada necesariamente por la persona nombrada, conforme se desprende de los artículos 24.1.f, 30.1.g y 42.f del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP.

Respecto de la designación judicial de apoyo en los casos de las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad, o cuentan con capacidad jurídica restringida (conforme al num. 9 del art. 44 del Código Civil), no se menciona en el Decreto Legislativo Nº 1384 ni en su reglamento si la designación tenga que ser aceptada por la persona nombrada; sin embargo, creemos que en estos casos también se requiere la aceptación de la persona designada como apoyo por cuanto a nadie se le puede obligar a cumplir con un encargo, por lo que resulta de aplicación por analogía lo dispuesto en el inciso f) del artículo 42 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP.

6. Renuncia de la persona nombrada como apoyo

La persona designada como apoyo por la beneficiada, ante notario, puede renunciar a dicho nombramiento siempre y cuando se lo notifique a la persona que la designó y haya transcurrido 30 días, más el término de la distancia, sin ser reemplazada. En el caso de la designación de apoyo a futuro, para la renuncia de la persona designada como apoyo, basta su comunicación a la persona que la nombró.

En los supuestos de nombramiento de apoyo ante el juez (reconocimiento judicial) o de designación por parte del juez (designación judicial), no se establece que el cargo de apoyo sea renunciable; sin embargo, creemos que no existiría inconveniente que la persona designada como apoyo la formule porque no se puede obligar a alguien a cumplir un encargo que ya no desea, por lo que sería de aplicación por analogía el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, para de esta manera dar oportunidad a la persona con discapacidad, o al juez, a nombrar a su reemplazante.

7. Participación de persona de confianza

Siendo que a la luz del Decreto Legislativo Nº 1384 las personas con discapacidad gozan de la llamada capacidad jurídica universal, es decir, tanto de la capacidad jurídica de goce como de ejercicio, el nombramiento de apoyos será facultativo, dependiendo de su voluntad y de las necesidades que tenga, pudiendo incluso valerse de personas de confianza que son aquellas que sin ser apoyos nombrados las ayudan en la celebración de los actos jurídicos, sea en la comunicación, en la comprensión, en la orientación o en la manifestación de la voluntad. Es decir, no constituye un requisito para la celebración de actos jurídicos el que las personas con discapacidad tengan un apoyo previamente nombrado, ya que, de necesitarlo, por adolecer de una deficiencia mental pero que no le impide manifestar su voluntad, pueden recurrir a una persona que la auxilie en el acto jurídico en concreto a realizar.

Como se señala en el numeral 19 de la Observación General Nº 1: “Algunas personas con discapacidad solo buscan que se les reconozcan su derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, conforme a lo dispuesto en el artículo 12, párrafo 2, de la Convención, y pueden no desear ejercer su derecho a recibir el apoyo previsto en el artículo 12, párrafo 3”.

En el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP se recoge esta posibilidad, siendo necesario, en el caso del notario, consignar en el instrumento público dicha intervención, señalando los datos de identificación de la persona de confianza así como el apoyo brindado a la persona con discapacidad.

8. El apoyo y las facultades de representación

Característica del apoyo, y de ahí su diferencia con la curatela (sustitución), es que la persona con discapacidad siempre interviene en los actos y los contratos que celebra, tomando ella misma las decisiones correspondientes, cumpliendo el apoyo una función auxiliar, de ayuda en la toma de decisiones, sea en la comunicación, en la comprensión, en la orientación o en la manifestación de la voluntad del acto a realizar.

Como señala Alonso: “Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo” (Alonso, 2020).

Por su parte, Cuenca (2014) indica que:

(…) el principio de participación plena e inclusión en la vida social, mencionado asimismo en el artículo 3 de la CDPD y presente a lo largo de todo su articulado, se plasma claramente en las previsiones del artículo 12. En este ámbito dicho principio implica la participación de las personas con discapacidad en la toma de todas las decisiones que les afecten en ‘todos los aspectos de la vida’. A diferencia del sistema de sustitución, el sistema de apoyo garantiza esta participación. Dicha garantía se concreta, además, en la exigencia de respetar en el funcionamiento de este sistema la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, contemplada como una de las salvaguardas a las que alude el apartado 4 del artículo 12. (p. 5).

En razón de lo señalado tenemos que la persona nombrada como apoyo nunca va a actuar sin la intervención de la persona con discapacidad salvo que además se le otorgue facultades de representación, conforme se establece en el artículo 659-B del Código Civil, donde se indica que el apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez, en el caso del artículo 569 del código sustantivo. Respecto a esto último el legislador incurre en error porque el artículo 569, que regulaba los supuestos de curatela legítima, fue derogado por el Decreto Legislativo Nº 1384; sin embargo, a la luz del artículo 11.2 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, se entiende que el juez puede otorgarle facultades de representación al apoyo cuando después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes, y prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, no haya podido obtener manifestación de voluntad de la persona con discapacidad y considere que dichas facultades sean necesarias para el ejercicio y protección de los derechos de la persona con discapacidad.

Las facultades de representación que se otorga al apoyo se regulan conforme a las reglas generales de representación contenidas en el Código Civil, es decir, conforme al artículo 145 y siguientes, tal como se establece en el artículo 11.1 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP. En razón de ello, no será necesaria la intervención de la persona con discapacidad en los actos que celebre en su nombre el apoyo nombrado a su vez representante.

Cabe precisar, sin embargo, que dicha representación tiene sus particularidades porque, conforme se señala en el artículo 11.3 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, se deben indicar de manera expresa los actos para los cuales se faculta dicha representación, y, además, el apoyo, que a su vez es representante, tiene la obligación de actuar respetando los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.

Se estaría, por tanto, frente a una limitación legal respecto a la forma de actuación de dicho representante: facultades expresas para la realización de determinados actos (poder especial conforme al segundo párrafo del artículo 155 del Código Civil) y la actuación conforme a los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad; por lo que se requeriría que en la escritura pública, o en la sentencia, no solo se indique los actos para los cuales se otorga la representación, sino también la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, para su debida publicidad, al constituir dichos límites los parámetros de actuación del representante, teniendo en cuenta la ineficacia de los actos celebrados, respecto del representado, sino no se respetan dichos límites, conforme se establece en los artículos 160 y 161 del código sustantivo.

Creemos que en este punto resulta vital la labor orientadora y asesora imparcial del notario, para efectos de que se plasme en la escritura pública de la manera más clara posible los límites del poder otorgado al apoyo, tanto respecto de los actos para los cuales se faculta como también respecto de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, de tal manera que no quede margen de duda, o en todo caso esta se reduzca al mínimo, respecto a los actos para los cuales se encuentra facultado el representante, con pleno respeto de la voluntad y las preferencias de la persona representada. Así, por ejemplo, de otorgarse facultades de disposición de los bienes de la persona auxiliada, esta podría señalar que solo se puede vender un inmueble al valor del mercado, debiendo obtenerse por lo menos tres cotizaciones y escogerse el de mayor valor, y que solo proceda la venta en caso de necesitarse para su manutención, y que, de tener varios inmuebles, se establezca un orden en dicha venta, empezando por el de menor valor.

Dados los límites legales impuestos por el legislador al otorgamiento de facultades de representación en el apoyo, los que tienen por objeto proteger a la persona con discapacidad, cabría preguntarse si estamos ante la figura del nuncio, quien “(…) no dispone de auténtico poder de decisión, como no sea el de eventualmente optar entre las variantes que le sean indicadas. De este modo su participación en el acto jurídico vendría a ser puramente instrumental, como transmisión de una voluntad ajena que es propiamente la generadora del contenido de la declaración que habrá de emitirse de modo físico por el nuncio” (Lohmann, 1997, pp. 163-164).

Creemos que no porque el nuncio actúa conforme a las directivas recibidas por el poderdante dado a que el negocio jurídico se encuentra completamente predeterminado por aquel, por lo que se constituye en mero mecanismo transportador de su voluntad^[3]; en cambio el apoyo no se encuentra frente actos jurídicos predeterminados en todos sus aspectos, sino frente a actos de apoderamiento donde la persona con discapacidad, o el juez, solo le establecen sus límites de actuación (actos expresos y respeto de sus derechos, voluntad y preferencias), disponiendo por tanto de mayor margen de actuación dentro de los limites señalados^[4], y por tanto puede escoger entre varias alternativas que se le puedan presentar, las que cumplan, claro está, con el requisito de respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. Por ejemplo, el nuncio recibe la disposición de comprar el inmueble X a A por el precio Z. El apoyo, en cambio, tiene mayor margen de maniobra porque puede escoger entre varios inmuebles ubicados en la playa Z, frente al mar y con precios que van de A a D, porque cumplen con los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, plasmados en la escritura pública o en la sentencia judicial.

Siendo que la persona con discapacidad goza de capacidad jurídica plena, es decir, tanto de capacidad de goce como de ejercicio, no existe inconveniente que otorgue facultades de representación en favor de la persona nombrada como apoyo o en favor de un tercero. En este último caso cabe preguntarse si se aplicarían las restricciones establecidas en el artículo 11.3 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP. Creemos que no porque dicho artículo claramente lo restringe a las facultades de representación otorgadas a la persona nombrada como apoyo.

Al tratarse el apoyo y la representación de instituciones distintas, y no podría ser de otra forma porque justamente aquella surge como alternativa al modelo de sustitución, se desprende que se inscriben en distintos registros conforme al principio de especialidad que rigen las inscripciones: el apoyo en el Registro Personal y la representación en el Registro de Mandatos y Poderes. Así lo estableció, además, el Tribunal Registral en su precedente de observancia obligatoria aprobado en su CCXIV Pleno desarrollado los días 19 y 20 de agosto de 2019, y publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de setiembre de 2019: “La representación que se otorga a quien se designa apoyo se inscribe en el Registro de Mandatos y Poderes”.

Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Registral aprobó en su CCXXVII Pleno, realizado los días 20 y 21 de julio del año 2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de setiembre de 2020, un acuerdo bastante cuestionable y confuso: “La aprobación del Reglamento del D. Leg. 1384 aprobado por el D.S. 016-2019-MIMP implica la pérdida de vigencia del POO aprobado en el CCXIV del Pleno del Tribunal Registral. Por tanto la representación que otorga el apoyo en su calidad de tal solo se inscribe en el Registro Personal”.

En primer lugar no es cierto que la aprobación del reglamento del Decreto Legislativo Nº 1384 implicó la pérdida de vigencia del POO aprobado en el CCXIV Pleno, todo lo contrario, el referido reglamento más bien afianzó dicho precedente en el sentido de que la representación otorgada al apoyo se inscribe, por el principio de especialidad, en el Registro de Mandatos y Poderes, teniendo en cuenta que en su artículo 11.1 se remite, en cuanto a la regulación de la representación otorgada, a las normas generales de la representación contenidas en el código sustantivo, siendo que conforme al artículo 2036 del Código Civil, los mandatos y los poderes se inscriben en el Registro de Mandatos y Poderes.

La segunda parte de dicho acuerdo resulta confuso porque se señala que como consecuencia de haber dejado sin efecto el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1384 el POO aprobado por el Tribunal Registral, que como se acaba de decir no ha sido así, “la representación que otorga el apoyo en su calidad de tal solo se inscribe en el Registro Personal”.

De la lectura de los fundamentos del referido acuerdo se desprende que en realidad lo que se quiso decir fue que la representación otorgada al apoyo se inscribe solo en el Registro Personal.

Al respecto, antes de entrar a analizar el fondo de lo resuelto por el Tribunal Registral, llama la atención que un precedente de observancia obligatoria sea dejado sin efecto por un acuerdo aprobado con una mayoría simple (8 votos contra 7), a pesar de que para la aprobación de un precedente de observancia obligatoria se requiere de mayoría calificada de dos tercios de los vocales concurrentes^[5] (siendo que el precedente aprobado en el CCXIV se aprobó con 11 votos a favor y 5 en contra), incongruencia que felizmente fue corregida por la Sunarp mediante la Resolución Nº 149-2020-SUNARP/SN del 21 de octubre de 2020, mediante la cual se modifica el artículo 23 del Reglamento del Tribunal Registral, estableciéndose que tanto para la aprobación de precedentes de observancia obligatoria como para dejarlo sin efecto y/o modificarlo se requiere el voto a favor de las dos terceras partes de los vocales concurrentes.

Entrando a analizar lo resuelto por el Tribunal Registral, creemos que dicho acuerdo plenario va en contra del texto expreso del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, que en su artículo 11.1 señala que el poder otorgado al apoyo se regula bajo las reglas generales de la representación y, por tanto, va en contra del principio de especialidad, que nos informa que los mandatos y los poderes se inscriben en el Registro de Mandatos y Poderes, conforme se señala en el artículo 2036 del Código Civil.

Debe tenerse en cuenta que conforme al principio de especialidad, recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, las inscripciones se realizan de tal manera que permitan dar claridad a los actos inscritos, razón por la cual se abre una partida por cada bien, mueble e inmueble (folio real) o por cada persona jurídica (folio personal), en donde se extiende la primera inscripción así como los demás actos referidos al bien o a la persona jurídica. En el caso de las personas naturales existe la particularidad que todavía no se abre una partida por cada persona natural, donde se inscriban todos los actos referidos a ella, sino una partida por cada registro que lo integra. De esta manera en el Registro de Personas Naturales existen a su vez los siguientes registros: de Mandatos y Poderes, de Testamentos, de Sucesiones Intestadas, Personal, de Comerciantes y de Gestión de Intereses, abriéndose una partida por cada uno de dichos registros de acuerdo al acto de que se trate. Así tenemos que la sucesión intestada se inscribe en el Registro de Sucesiones Intestadas, el poder en el Registro de Mandatos y Poderes, y el divorcio o el apoyo en el Registro Personal.

Respecto a los actos inscribibles en el Registro Personal, estos se encuentran determinados taxativamente en el artículo 2030^[6] del Código Civil.

En razón de lo señalado, por el principio de especialidad el nombramiento de apoyo y salvaguardias, su revocación, renuncia, modificación o sustitución, se inscriben en el Registro Personal, conforme se establece en los numerales 1 y 9 del artículo 2030 del Código Civil, modificados por el Decreto Legislativo Nº 1384, y en el artículo 25.1 del reglamento del Decreto Legislativo Nº 1384; y el poder otorgado al apoyo en el Registro de Mandatos y Poderes, de conformidad con el artículo 2036 del Código Civil.

Respecto a lo señalado por el Tribunal Registral en el primer fundamento del referido acuerdo plenario aprobado en su CCXXVII Pleno, en el sentido de que la “designación del apoyo junto con el otorgamiento de facultades de representación a este, son todo un conjunto, que debe considerarse como una unidad funcional y por ende debe inscribirse en la misma partida del apoyo”; debe indicarse que constituye un grave error de concepción, pues se confunde la figura del apoyo con la representación, instituciones no solo distintas sino contrapuestas, al representar el primero el modelo social introducido por la CDPD y por la Observación General Nº 1, y la segunda el modelo de sustitución, tanto es así que ni en la CDPD ni en la Observación General Nº 1 se hace referencia alguna a la representación.

Respecto a la representación Lohmann (1997) la conceptúa como “institución genérica de sustitución de personas: la representación, en todas sus variantes, es la respuesta a hechos jurídicos de sustitución en la actividad personal que revisten diversos matices. Distintas modalidades se quedan sólo en hecho jurídico –como la mera gestión de negocios– y otras autorizan de antemano una situación (atribución) jurídica para el representado quien consiente quedar vinculado por actos de voluntad del representante –como la representación voluntaria (o legal) directa–” (pp. 161-162).

En razón de lo expuesto, el apoyo y la representación otorgada a una misma persona no constituyen una unidad funcional, todo lo contrario, son figuras distintas y contrapuestas. Como bien señalan Espinoza y Peralta (2020) “(…) el apoyo es una asistencia a la persona asistida o ‘apoyada’, quien está necesariamente presente y manifiesta su voluntad; en cambio la representación implica una sustitución, es el representante quien manifiesta voluntad ante los demás contratantes, sin estar el representado presente, limitado por las facultades conferidas, las salvaguardias y los límites legales (…)” (p. 88).

Respecto a lo señalado por el Tribunal Registral en su decimocuarto fundamento, en el sentido de que: “La diferencia de la actuación del órgano de APOYO (con relación al apoderado) radica en que su intervención no importa una sustitución de la persona con discapacidad, pues su esencia es la de ser un facilitador, colaborador, asistente para permitir que las decisiones sean de la misma persona a quien asiste en el ejercicio de su capacidad jurídica. Esta característica subsiste en el APOYO aun cuando se trate de un apoyo con representación, dicho en otros términos, el APOYO con representación NO SE CONVIERTE EN UN APODERADO, en tanto, siempre estará sujeto a actuar con estricta observancia de la ‘mejor interpretación de la voluntad’, respetando las preferencias y derechos del discapacitado según su trayectoria de vida”; podemos indicar que el apoyo efectivamente cumple una función de asistencia, pero cuando se le da facultades de representación sustituye a la persona con discapacidad en la toma de decisiones, obviamente dentro de las limitaciones establecidos por el poderdante (actos para los cuales fue facultado de manera expresa y respetando sus derechos, voluntad y preferencias), pero hay sustitución. Entender que no la hay es recurrir a una ficción que no encuentra asidero ni en la doctrina ni en el Decreto Legislativo Nº 1384 ni en su reglamento.

Conforme señala Ninamancco (2017) “el fenómeno de la representación debe construirse prescindiendo de ficciones, por ello no es que la declaración del representante se entienda como la del representado, ya que eso más bien ocurre con el nuncio, sino que, en representación negocial, es en realidad el representante quien efectúa el negocio” (p. 177).

Como se señaló, aun cuando de manera convencional o legal se imponga límites a la actuación del representante, siempre se estará ante la figura de la sustitución^[7], pudiendo la misma tener matices, que pueden ir desde la figura del nuncio, que no tiene mayor poder de decisión porque el negocio jurídico se encuentra predeterminado por el poderdante, hasta la figura del apoderado con facultades generales, quedando en el medio diversas figuras sustitutivas con mayor o menor poder discrecional.

Con relación a lo señalado por el Tribunal Registral en los fundamentos que van del octavo al decimosegundo considerando, debe indicarse que justamente en mérito al principio de especialidad el apoyo y las salvaguardias se inscriben en el Registro Personal, por establecerlo así de manera expresa el Decreto Legislativo Nº 1384 y su reglamento, y la representación, a falta de disposición en contrario, en todos los casos, en el Registro de Mandatos y Poderes, por ser persona natural la auxiliada, al margen que el apoyo sea persona natural o jurídica (y no como se señala de manera equivocada en el décimo segundo considerando del acuerdo plenario, en el sentido de que se inscribiría en la partida de la persona jurídica nombrada como apoyo); no teniendo el Tribunal Registral facultades legales para disponer algo distinto.

Si bien es cierto que daría más claridad a las inscripciones el hecho de que todos los actos referidos a una misma persona natural estén registrados en una sola partida, tema que debiera ser abordado por el legislador y en ese sentido modificarse el Código Civil de tal manera que se permita la apertura de una sola partida por cada persona natural, de manera similar a la persona jurídica, donde se puedan extender todas las inscripciones referentes a la misma persona y de esta manera evitar los problemas de sobrecostos en la contratación que existen actualmente –como, por ejemplo, la necesidad de revisar el Registro de Sucesiones Intestadas, de Testamentos y el Personal (declaración de muerte presunta y de interdicción)– cada vez que interviene un apoderado, teniendo en cuenta que el fallecimiento o la interdicción son causales de extinción del poder, o la necesidad de solicitar certificado negativo de inscripción de sucesión intestada, de testamento y de unión de hecho, de haber sido soltero el causante, para iniciar un trámite de sucesión intestada, es decir, búsquedas en diferentes registros para verificar las facultades del apoderado o la procedencia del trámite de la solicitud de sucesión intestada; debe señalarse que mientras ello no ocurra las instancias registrales (registradores y Tribunal Registral) deben sujetarse a lo establecido por las normas vigentes. Por tanto, la representación otorgada al apoyo, al tratarse de un acto de sustitución, debe inscribirse en el registro correspondiente, que sería el Registro de Mandatos y Poderes.

Al actuar el apoyo en representación de la persona auxiliada no necesita concurrir con esta última, entendiéndose esta vinculada, claro está, en la medida en que se traten de los actos expresamente facultados y se respeten sus derechos, voluntad y preferencias, las mismas que deben estar consignadas, para mayor claridad y certeza, en el instrumento notarial o judicial, y, además, extendidos en el asiento correspondiente; no necesitando, por consiguiente, además de acreditar su calidad de representante, el de apoyo, por no actuar en ese momento como auxilio de la persona con discapacidad, sino como su representante (con los límites antes establecidos), por lo que le bastará exhibir su inscripción correspondiente en el Registro de Mandatos y Poderes. Ahora si el apoyo con facultades de representación interviene en la celebración del negocio jurídico conjuntamente con la persona con discapacidad, en dicho caso aquel no estará actuando como representante sino como apoyo, en cuyo caso le bastará presentar copia literal de su inscripción correspondiente en el Registro Personal.

Respecto al argumento que exigir, en aplicación del principio de especialidad, la inscripción del apoyo y salvaguardias en un registro, y la representación en otro; duplicaría el esfuerzo y el costo para lograr la inscripción porque se tendría que presentar dos partes, realizar dos presentaciones, doble costo notarial, doble costo judicial por derechos de inscripción en cada uno de los registros (Mejía Rosasco, 2019, p. 10); debe señalarse que al margen que el instrumento notarial o judicial contenga uno o más actos inscribibles, en uno o en diferentes registros, se presenta solo un parte, notarial o judicial, dando mérito dicho instrumento a las diferentes inscripciones, por aplicación del artículo 48 del TUO de la Ley Nº 27444, que establece la prohibición a las entidades administrativas de solicitar información que ellas ya cuenten, teniendo dicho enunciado aplicación en los diferentes procedimientos registrales como, por ejemplo, en el caso de la inscripción de la sucesión intestada en el Registro de Predios, donde no resulta necesario volver a presentar el parte notarial o judicial de sucesión intestada (art. 104, segundo párrafo, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios), o en el caso del aumento de capital de una empresa en mérito a un aporte de un bien registrado, en donde en mérito a un solo parte notarial se inscribe el aporte en la partida del bien registrado, y en la partida de la persona jurídica (inciso c) del artículo 35 del Reglamento del Registro de Sociedades). Respecto a que sería más oneroso porque implicaría el pago de doble costo notarial o judicial por derechos de inscripción, tampoco es cierto porque los derechos registrales se cobran por actos y no por partidas; en consecuencia, al margen que los actos contenidos en el instrumento notarial o judicial se inscriban en una sola partida, o en diferentes partidas, los costos van a ser los mismos, según se desprende del Decreto Supremo Nº 008-2004-JUS, y del artículo 165 y siguientes del RGRP.

Por último, y para efectos de agilizar el procedimiento de inscripción del apoyo, las salvaguardias y el poder otorgado, al apoyo o a un tercero, todos contenidos en un mismo instrumento, la Sunarp podría regular un procedimiento simplificado de inscripción donde con una sola presentación el registrador pueda inscribir el apoyo y salvaguardia en el Registro Personal, y la representación en el Registro de Mandatos y Poderes, de manera similar a como ocurre con la inscripción de la sucesión intestada y de la transferencia en mérito a dicha sucesión intestada en las partidas de los inmuebles de propiedad del causante, en donde ambas inscripciones se realizan en mérito a una sola presentación, siendo calificada por el mismo registrador, conforme se encuentra contemplado en la Directiva Nº 06-2015-SUNARP-SN, aprobado mediante Resolución Nº 166-2015-SUNARP-SN. De esta manera se agilizaría la inscripción del apoyo, de las salvaguardias y de la representación otorgada por la persona con discapacidad sin necesidad de infringir el principio de especialidad.

En razón de lo señalado consideramos que el acuerdo plenario del Tribunal Registral aprobado en su CCXVII Pleno, cuya sumilla se encuentra mal redactada, pero de la lectura de sus fundamentos se puede determinar que se establece que la representación otorgada al apoyo se inscribe conjuntamente con este en el Registro Personal; es inválido, porque infringe norma expresa, en este caso los numerales 1 y 9 del artículo 2030, y el artículo 2036 del Código Civil, al no existir norma alguna que habilite la inscripción de la representación otorgada al apoyo en el Registro Personal.

Al ser inválido el acuerdo plenario aprobado por el Tribunal Registral, adolece de un defecto de nulidad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, debiendo por tanto ser declarada su nulidad de oficio por dicho órgano o demandada su nulidad por la Sunarp, de conformidad con el artículo 213.5 del referido decreto supremo.

9. Las salvaguardias

Las salvaguardias son las medidas adecuadas y efectivas destinadas a asegurar que la persona con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, con pleno respeto de sus derechos, voluntad y preferencias, conforme se señala en el numeral 20 de la Observación General Nº 1; evitando de esta manera los abusos, el conflicto de intereses y la influencia indebida del que puede ser objeto. Son establecidas por la persona al momento de designar al apoyo, ante el notario o el juez, y en el caso de las personas que no pueden expresar su voluntad, por el juez.

En la CDPD se pone especial énfasis en el establecimiento de las salvaguardias al señalar en el numeral 4 de su artículo 12 que: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.

Las salvaguardias, que no solo se limitan a controlar la actuación del apoyo, como de forma equivocada se señala en el artículo 21.1 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP, cumplen un papel esencial en la protección de los derechos de la persona con discapacidad, dada la existencia de, de acuerdo al tipo y grado de discapacidad, límites en su interacción con la sociedad; y teniendo en cuenta además el reemplazo del modelo de sustitución, donde había un curador que velaba por su persona y bienes, asumiendo él la responsabilidad por los actos realizados, a uno de apoyos, donde la persona con discapacidad se hace cargo de su persona y de sus bienes, asumiendo plena responsabilidad por los actos realizados.

En ese contexto se hace necesario el establecimiento por parte de la persona, o por el juez, en el caso de que aquella no pueda manifestar voluntad, de salvaguardias adecuadas que la proteja de eventuales abusos, de la influencia indebida o de la falta de respeto de sus derechos, voluntad y preferencias, aunque estos vayan en contra de su interés, porque de lo que se trata es de que las personas con discapacidad ejerzan a plenitud su capacidad de ejercicio y con ello su derecho a equivocarse. Como se indica en la Observación General Nº 1, en su numeral 22: “Las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”.

En razón de lo señalado es que resulta obligatorio el establecimiento de salvaguardias cuando se nombra apoyo, las mismas que deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona con discapacidad, siendo la salvaguardia mínima el establecimiento de plazos para la revisión de los apoyos, conforme se señala en el artículo 21.2 del Decreto Supremo Nº 016-2019-MIMP.

De acuerdo al artículo 21.3 de dicho cuerpo normativo la persona que designa apoyo puede establecer, además, entre otras, las siguientes medidas de salvaguardias:

- Rendición de cuentas, adjuntando los documentos que sustenten la administración de los bienes.

- Realización de auditorías.

- Supervisión periódica inopinada.

- Realización de visitas domiciliarias inopinadas.

- Realización de entrevistas con la persona designada como apoyo y personas cercanas a la persona con discapacidad.

- Requerir información a las instituciones públicas o privadas, cuando el caso lo amerite o cualquier otra diligencia.

Creemos, sin embargo, que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 12 de la CDPD, la salvaguardia mínima no solo debiera ser el establecimiento de plazos para la revisión de los apoyos, sino, además, que dicha revisión se realice en plazos cortos, de manera periódica y que esté a cargo de una autoridad u órgano judicial competente, imparcial e independiente, que podría ser el Ministerio Público, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables - MIMP, los Centros Integrales de Atención al Adulto Mayor de las municipalidades distritales (CIAM distritales), o el juez. Si bien ni el Decreto Legislativo Nº 1384 ni su reglamento lo obliga, creemos que sí resulta exigible por establecerlo la CDPD, que conforme al artículo 55 de la Constitución Política del País, forma parte del Derecho nacional. Su establecimiento además contribuiría a una mejor supervisión, evitándose de manera más efectiva los abusos, el conflicto de interés y la influencia indebida, garantizándose con ello el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.

Lo acabado de señalar cobra particular interés en el nombramiento de apoyo a futuro, porque si bien al momento de su designación la persona no tiene discapacidad alguna, pudiendo expresar perfectamente su voluntad, en el futuro, cuando ya no la pueda realizar, surge la necesidad de que la actividad del apoyo sea supervisada por la autoridad o el juez designado, dentro de los plazos establecidos, que deben ser los más cortos posibles.

Para efectos de facilitar la función de la persona de auxilio como de la autoridad designada a controlar dicha actividad (salvaguardia), sería recomendable que en la escritura pública, o en la resolución judicial, se señale de manera clara y enunciativa la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, para que sirva de guía tanto a la persona de auxilio como a la autoridad que controle su adecuado ejercicio.

En el caso de que no le resulte posible a la persona de auxilio (apoyo o persona de confianza) determinar la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, a pesar de haber hecho un esfuerzo considerable, debe aplicar la mejor interpretación posible de esa voluntad y preferencias, en lugar del interés superior, conforme se señala en el numeral 21 de la Observación General Nº 1, tomando en cuenta para ello su trayectoria de vida, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la asistida, y cualquier otra consideración pertinente, conforme se establece además en el artículo 659-B del Código Civil, actividad que a su vez debe ser controlada mediante la salvaguarda respectiva.

Constituye una importante salvaguardia la intervención de la persona con discapacidad en los actos y los contratos que celebra, es decir, que ella misma tome las decisiones al gozar de capacidad de ejercicio, evitándose de esta manera la representación dado que implicaría un regreso al modelo de sustitución que la CDPD justamente trata de evitar.

Sin embargo, al gozar la persona con discapacidad de capacidad de ejercicio, no existe inconveniente que otorgue facultades de representación al apoyo o a un tercero, de manera libre e informada. En este caso constituye una importante salvaguardia el que se consigne en la escritura pública, o en la resolución judicial, así como en el respectivo asiento de inscripción, los actos para los cuales se faculta dicha representación, como también la voluntad y las preferencias de la persona (que si bien no es obligatorio en el caso de que el apoderado sea un tercero, no existe impedimento que se establezca ello para su debido cumplimiento), para que de esta manera los terceros que vayan a contratar con dicho apoderado sepan los alcances del poder otorgado; ello sin perjuicio de las salvaguardias establecidas tendientes a controlar el abuso, el conflicto de interés y la influencia indebida.

Asimismo consideramos que en el otorgamiento de poderes que versen sobre facultades de disposición y de gravamen de los bienes de la persona con discapacidad, podría establecerse como salvaguardia el que estas sean aprobadas previamente por una autoridad independiente e imparcial, que podría ser el Ministerio Público, el MIMP, el CIAM de la municipalidad donde vive la persona con discapacidad, o el juez, para de esta manera proteger a la persona asistida de los eventuales abusos, conflicto de interés o influencia indebida por parte del apoderado, sea el mismo apoyo o un tercero.

Por último debe tenerse en cuenta que la intervención del notario en el nombramiento de apoyo y de salvaguardias, presentes o futuros, en el otorgamiento de poderes, como en la celebración de negocios jurídicos por parte de la persona con discapacidad, con intervención del apoyo o de la persona de confianza, en caso de no tener apoyo nombrado; constituye en sí misma una salvaguardia, por cuanto a través de su función de consejo y de asesoría imparcial orienta a la persona con discapacidad en la adecuada celebración del negocio jurídico, bien sea en el nombramiento del apoyo que necesita, en el establecimiento de las salvaguardias correspondientes, de acuerdo a su grado de discapacidad, en la conveniencia y extensión del otorgamiento de facultades de representación en favor del apoyo o de un tercero, en el establecimiento de las salvaguardias correspondientes, como en la celebración del negocio jurídico con la persona de confianza, o con el apoyo designado, velando porque en la realización del mismo no exista abuso, influencia indebida, conflicto de intereses y además, se respete los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.

Conclusiones

1. Mediante el juicio de capacidad, el notario evalúa que el compareciente tenga capacidad de ejercicio y pueda manifestar voluntad, es decir, que tenga discernimiento.

2. Con la aprobación del Decreto Legislativo Nº 1384 y su reglamento, se adecuo nuestra legislación al sistema de los apoyos, recogida en la CDPC, sistema mediante la cual se establece un nuevo paradigma en cuanto a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, al señalarse que todas tienen capacidad de ejercicio, al margen de si tienen discernimiento o no, reemplazando de esta forma el modelo de sustitución por el de los apoyos; manteniéndose el sistema de sustitución solo para los menores de edad –salvo en los casos en que adquieran la plena capacidad de ejercicio por causal de matrimonio, ejercicio de la paternidad (mayores de 14 años y menores de 18 años) o por la obtención de título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio (mayores de 16 años y menores de 18 años)–, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, en la que se les nombra un representante legal (patria potestad, tutor o curador).

3. Para que las personas con discapacidad ejerzan su capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones que las demás, requieren que la sociedad les provea de medidas de accesibilidad, ajustes razonables, apoyos y salvaguardias.

4. Mediante las medidas de accesibilidad, los Estados detectan y remueven las barreras existentes en el entorno a fin de garantizar a las personas con discapacidad el acceso a los bienes y los servicios en condiciones de igualdad con las demás personas, y de esta manera permitirles vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de su vida; siendo los ajustes razonables las modificaciones y las adaptaciones necesarias de las medidas de accesibilidad para el caso concreto, que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.

5. El apoyo constituye una forma de asistencia libremente elegida por la persona con discapacidad, que le va a facilitar el ejercicio de su capacidad jurídica mediante el auxilio en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de sus consecuencias, así como en la manifestación e interpretación de su voluntad, debiendo en todo momento respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. Puede recaer en una o más personas naturales, personas jurídicas sin fines lucro o instituciones públicas.

6. Cuando la persona con discapacidad puede manifestar voluntad, puede nombrar al apoyo ante notario o ante el juez, y cuando no puede manifestar voluntad, es el juez el que le designa al apoyo. Las personas tienen la posibilidad de nombrar apoyo a futuro, en previsión de encontrarse en una situación de discapacidad, debiendo en dicho caso nombrarlo ante notario, debiendo señalar la condición o la circunstancia para que surta efecto. La persona designada como apoyo debe aceptar tal nombramiento, pudiendo renunciar a dicho encargo. El apoyo se inscribe en el Registro Personal, así como también el cumplimiento de la condición o circunstancia establecida en el caso del apoyo a futuro. El nombramiento del apoyo no es obligatorio, por lo que la persona con discapacidad que no nombró uno puede celebrar actos jurídicos con intervención de una persona de confianza.

7. El apoyo no tiene facultades de representación salvo que la persona con discapacidad se lo otorgue, ante el notario o juez, si puede manifestar voluntad, o se lo otorgue el juez, cuando la persona con discapacidad no puede manifestar voluntad. Las facultades de representación las puede otorgar la persona con discapacidad en favor del apoyo, o en favor de un tercero. En el caso de gozar de facultades de representación el apoyo, estas se encuentran limitadas a los actos expresamente señalados y en la medida en que se respete los derechos, la voluntad y las preferencias del poderdante. El poder otorgado a un tercero no tiene dichas limitaciones, salvo que se las imponga la persona con discapacidad. Para efectos de mayor claridad y seguridad jurídica en las transacciones se recomienda que la voluntad y las preferencias del poderdante se consignen en la escritura pública o en la resolución judicial, así como en el asiento de inscripción del poder.

8. La representación otorgada por la persona con discapacidad es regulada, en lo no previsto en el Decreto Legislativo Nº 1384 y su reglamento, por las reglas general de representación contenidas en el Código Civil. En ese sentido, solo se encontrará obligado el poderdante respecto de los actos que celebre su apoderado, que a su vez es apoyo (salvo que también se hubiera establecido lo mismo respecto del que no lo es) en la medida en que sean los expresamente facultados y se haya respetado sus derechos, su voluntad y sus preferencias, conforme se establece en los artículos 160 y 161 del código sustantivo. La representación otorgada al apoyo, o a un tercero, se inscribe en el Registro de Mandatos y Poderes, conforme al artículo 2036 del Código (principio de especialidad), resultando por tanto inválido el acuerdo plenario aprobado en el CCXXVII Pleno del Tribunal Registral, que dejó sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado en su CCXIV Pleno, que había establecido que el poder otorgado por la persona con discapacidad se inscribe en el Registro de Mandatos y Poderes.

9. Las salvaguardias son las medidas adecuadas y efectivas destinadas a asegurar que la persona con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, con pleno respeto de sus derechos, voluntad y preferencias, evitando de esta manera los abusos, el conflicto de intereses y la influencia indebida del que puede ser objeto. Son establecidas por la persona al momento de designar al apoyo, ante el notario o el juez, y en el caso de las personas que no pueden expresar su voluntad, por el juez.

10. La intervención del notario en el nombramiento de apoyo y de salvaguardias, presentes o futuros, en el otorgamiento de poderes, como en la celebración de negocios jurídicos por parte de la persona con discapacidad, con intervención del apoyo o de la persona de confianza, en caso de no tener apoyo nombrado; constituye en sí misma una salvaguardia, por cuanto a través de su función de consejo y de asesoría imparcial orienta a la persona con discapacidad en la adecuada celebración del negocio jurídico.

11. Si bien el sistema de los apoyos tiene su razón de ser en evitar la discriminación del que son objeto las personas con discapacidad que tienen discernimiento, al negarse en los hechos su capacidad de ejercicio; sin embargo, con el sistema de los apoyos recogido en el Decreto Legislativo Nº 1384 nos fuimos al otro extremo: el de reconocer capacidad de ejercicio a todas las personas con discapacidad, sin tomar en cuenta el discernimiento, criterio básico para que una persona pueda ejercer sus derechos por sí misma y asumir obligaciones; habida cuenta que cuando una persona no tiene discernimiento el mejor sistema para ellos es el de sustitución, como efectivamente se recoge en los casos de los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y de los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, donde se establece que tienen capacidad restringida y, por lo tanto, se les nombra un curador, en caso de ser mayores de edad, que vele por su persona y bienes, haciéndose dicho representante legal responsable de los actos que realice. En ese sentido, debiera modificarse el sistema de los apoyos recogido en el Código Civil, en el sentido de reconocerse capacidad de ejercicio solo a las personas mayores de edad que tengan discernimiento, sean personas con discapacidad o no.

Referencias bibliográficas

Alonso Parreño, M. J. (2020). La esperada reforma civil y procesal en materia de capacidad jurídica. Disponible en: https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-89/opinion/opinion/9902-la-esperada-reforma-civil-y-procesal-en-materia-de-capacidad-juridica

Blanquer Uberos, R. (2006). Juicios que ha de emitir el notario. Disponible en: https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-5/3127-juicios-que-ha-de-emitir-el-notario-0-24960227427035783.

Cárdenas Krenz, R. (2020). Título V: Capacidad e incapacidad de ejercicio. Capacidad de ejercicio plena, artículo 42. En Código Civil comentado. Tomo I, Artículos 1-232, cuarta edición. Lima: Gaceta Jurídica.

Cuenca Gómez, P. (2024). La configuración de los apoyos. Ponencia presentada en la Conferencia ALFA: Discriminación y grupos en situación de vulnerabilidad: género y discapacidad (2, 3 y 4 de septiembre de 2014, Lima–Perú). Disponible en: https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/09/La-configuración-de-los-apoyos-Patricia-Cuenca.pdf.

Espinoza Espinoza, J. y Peralta Castellano, J. C. (2020, mayo). El mal diseñado sistema de apoyos y salvaguardias: el otro virus que trajo el Decreto Legislativo Nº 1384 y ha contagiado al Código Civil peruano. Actualidad Civil. Nº 71.

Giménez-Arnau, E. (1976). Derecho Notarial. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra.

Leciñena Ibarra, A. (2019). Envejecimiento y discapacidad: la provisión de apoyos en la toma de decisiones a la luz de la futura reforma de la legislación civil y procesal. Disponible en: https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-87/opinion/opinion/9625-envejecimiento-y-discapacidad-la-provision-de-apoyos-en-la-toma-de-decisiones-a-la-luz-de-la-futura-reforma-de-la-legislacion-civil-y-procesal.

Lohmann Luca de Tena, J. G. (1997). El negocio jurídico. Lima: Grijley.

Lora-Tamayo Villacieros, M. (2018). Comparezcan las personas con discapacidad. En: Notario del siglo XXI. Julio–agosto 2018. Madrid: Colegio Notarial de Madrid.

Mejía Rosasco, R. (2019). Tanto nadar para ir a morir a la orilla. La Fe Pública. Año 8, Nº 37.

Ninamancco Córdova, F. (2017). Las teorías sobre la representación y el Código Civil peruano. En Cómo evitar poderes ineficaces. Problemas frecuentes en su redacción, inscripción y ejercicio. Lima: Gaceta Jurídica.

Núñez Lagos, R. (2013). Los esquemas conceptuales del instrumento público. Lima: Gaceta Notarial.

Zárate del Pino, J. (2020). Derecho de Familia. Lima: Gaceta Notarial.

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* Notario de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil en la misma casa de estudios. Estudios de posgrado en Derecho Registral en la Universidad Autónoma de Madrid. Pasantía en Derecho Notarial en el Consejo General del Notariado Español. Exvocal del Tribunal Registral y exregistrador del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima.

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^[1] Conforme a lo señalado por Espinoza y Peralta (2020): “Lo que literalmente dispone el artículo 12 es una capacidad jurídica ‘en igualdad de condiciones’, no ‘la misma capacidad jurídica’. Sin embargo, la Observación General Nº 1 del 2014 cambió inadvertidamente los conceptos y esta interpretación ‘que se reseñará más adelante’ es la finalmente recogida en el Decreto Legislativo Nº 1384. Evidentemente se generó un problema en la definición de este término. Al inicio se sobreentendía que ‘capacidad jurídica’ solo implicaba la capacidad de goce, también llamada capacidad de derecho; posteriormente la Observación General Nº 1 del 2014 interpretó que la segunda parte ‘y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad’ ‘no tendría sentido’, pues ‘ejercitar’ implica necesariamente una acción por parte de la persona con discapacidad, coligiéndose finalmente a pesar del texto expreso de la Convención de que tenía que incluir la capacidad de ejercicio” (pp. 83-84).

^[2] Siguiendo a Espinoza y Peralta, “Bajo el principio del trato diferenciado para igualar las oportunidades o ‘condiciones, en este caso’, la Convención había establecido, en un primer momento, el proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo, estableciendo las salvaguardias adecuadas, proporcionales, efectivas y que respeten los derechos de la persona ‘que se analizarán más adelante’, para impedir los abusos a los derechos de las personas con discapacidad” (Espinoza y Peralta, 2020, p. 84).

^[3] Teniendo en cuenta que para Díez Picazo, conforme indica Lohmann, “(…) es impropio señalar que el nuncio se limita a reproducir exactamente la voluntad del representando, pues con frecuencia la manifestación del emisario no es auténtica reproducción, sino una nueva expresión de la declaración, lo que supone que el nuncio ha realizado una labor interpretativa de la declaración recibida” (Lohmann, 1997, p. 164).

^[4] Lo cual no quita la posibilidad que la persona con discapacidad o el juez le determine por completo el negocio jurídico a realizar en cuyo caso el apoyo actuaría como un nuncio.

^[5] Conforme al artículo 24 del Reglamento del Tribunal Registral, aprobado por Resolución Nº 263-2005-SUNARP/SN: “Los acuerdos que aprueban precedentes de observancia obligatoria se adoptan con el voto a favor de las dos terceras partes de los vocales concurrentes. En los demás casos baste el voto a favor de la mayoría de los vocales concurrentes”.

^[6] Código Civil

Artículo 2030.- Actos y resoluciones inscribibles.

Se inscriben en este registro:

1. Las resoluciones o escrituras públicas en que se establezca o modifique la designación apoyos y salvaguardias de personas naturales.

2. Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparición forzada y el reconocimiento de existencia de las personas.

3. Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad.

4. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia.

5. Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles.

6. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación.

7. El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación.

8. La declaración de inicio del procedimiento concursal, así como los demás actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia.

9. Las resoluciones que designan al tutor o al apoyo y las que dejan los dejen sin efecto.

10. Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o reconocidas por vía judicial.

^[7] Para Ninamancco (2017), la “representación resulta ser no ‘sustitución en la voluntad’, sino sustitución en la realización de un negocio jurídico” (p. 162).