RESUMEN

El autor expone la importancia de analizar los derechos humanos en relación con la bioética, especialmente, con el derecho a la vida y el derecho a vivir. Precisa que la consideración de los principios bioéticos en el tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental promueve el respeto de la dignidad humana y afianza sus derechos. Sobre el particular, comenta la STC N° 05048-2016-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional desarrolla dos aspectos resaltantes en el tratamiento jurídico ofrecido a la persona con discapacidad mental: a) el derecho a otorgar su consentimiento informado; y, b) la priorización del modelo de atención comunitario y, en consecuencia, la consideración como ultima ratio del modelo intramural para la atención en salud mental.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 2, inc. 2, y 7.

Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos: arts. 5 y 7.

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: arts. 3, 5, 12, 15, 19 y 25.

Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, Decreto Legislativo Nº 1384 (04/09/2018).

PALABRAS CLAVE: Bioética / Discapacidad mental / Salud mental / Tratamiento jurídico

Recibido : 27/04/2021

Aprobado : 06/05/2021

Introducción

La íntima vinculación entre bioética y derechos humanos ha quedado evidenciada con la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos adoptada por la Conferencia General de la Unesco el 19 de octubre de 2005.

De la referida Declaración Universal se pone en evidencia que los derechos humanos, derechos de todo ser humano que vive, no pueden ser enunciados ni analizados de manera separada de las ciencias de la vida y, en especial, de la bioética. Y, a su vez, la bioética no tendría razón de ser ni justificación sin relacionarla con los derechos humanos y, en especial, con el primero y fundamental derecho, el derecho a la vida y el derecho a vivir.

En ese sentido, se sostiene que “hoy no puede analizarse conceptualmente el tema de los derechos humanos, si no se tienen en cuenta las cuestiones que plantea la bioética. Sin vida no hay derechos y, por tanto, sin el enfoque ético de los problemas biológicos es imposible analizar el derecho en general y los derechos humanos, regulados y protegidos por este derecho. Pero, al mismo tiempo, no puede estudiarse y comprenderse la bioética sin tener en cuenta que esta disciplina, expresión del derecho a vivir en un mundo ético y jurídico, no tiene sentido ni razón de ser, sin estar integrada por la conceptualización de los derechos humanos, nacidos de la dignidad del ser y tenidos por todas las personas” (Gros Espiell, 2005, p. 171).

Los principios bioéticos de autonomía, de beneficencia, de no maleficencia y de justicia se ven expresados y desarrollados en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. En particular, ellos tienen una especial consideración en lo referente a las investigaciones y prácticas médicas en personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento. En su artículo 5 se postula que “Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de estas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses”. Ello motivó, centrar la presente investigación en el tratamiento jurídico que se dispensa a las personas afectadas en su salud mental por adolecer de esquizofrenia paranoide, trastorno mental considerado grave o severo.

El interés se dirige a la STC Nº 05048-2016-PA/TC del 18 de agosto de 2020, por la que el Tribunal Constitucional, en un proceso de amparo, se pronuncia sobre la vulneración del derecho a la salud mental con relación al pedido efectuado por una curadora para que, dejándose sin efecto la orden de alta expedida por un hospital, se ordene la hospitalización indefinida de la interdicta –paciente de 43 años de edad, que adolece de esquizofrenia paranoide desde los 16 años, hija de la curadora–, en un Centro de Rehabilitación Integral para Pacientes Crónicos (CRIPC).

En este caso, el Tribunal Constitucional tuvo por acreditada la vulneración del derecho a la salud mental por considerar la existencia de una duda razonable acerca de si el alta médica respondía a la efectiva mejora de la paciente o a las dificultades del servicio de salud del hospital; por cuanto, apreció que, si bien se informaba de cierta mejora en la situación de la paciente, al mismo tiempo el propio nosocomio solicitaba su traslado a un CRIPC para una terapia especializada de reinserción social.

Son dos los aspectos resaltantes de la aludida sentencia –respecto al tratamiento jurídico ofrecido a la persona con discapacidad mental–, a los que se orienta esta reflexión bioética: a) el derecho de la persona con discapacidad mental a otorgar su consentimiento informado; y, b) la priorización del modelo de atención comunitario y, en consecuencia, la consideración como ultima ratio del modelo intramural para la atención en salud mental. Estas cuestiones, invitan a analizar la atención que ha brindado el Tribunal Constitucional a los aludidos principios bioéticos, en su argumentación jurídica.

El análisis que se propone es importante si se considera que “solo en el Hospital Víctor Larco Herrera, entre los meses de enero y mayo de 2018, hubo 411 personas hospitalizadas, 161 mujeres y 250 hombres, entre personas adultas y personas adultas mayores” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 117); conforme al cuadro de la página siguiente.

Como puede observarse del cuadro precedente, “344 personas contaban con SIS, 21 con seguro de EsSalud y 6 con otro tipo de seguro. 40 personas no tenían seguro o lo tenían en trámite. Por otro lado, 14 no tenían DNI, o este se encontraba en trámite. Las autoridades señalaron que solo 199 personas contaban con soporte familiar; en tanto que 158 no contaban con soporte familiar alguno y 54 contaban con soporte familiar inadecuado. De acuerdo a la información brindada por las autoridades del Hospital Larco Herrera, de las 411 personas, 138 se encuentran hospitalizadas por periodos mayores a tres años. El número de mujeres institucionalizadas (77) supera al de varones (61). En la supervisión realizada, la Defensoría del Pueblo advirtió que las personas institucionalizadas no contaban con un plan orientado a su reinserción en la comunidad, pues los servicios brindados están principalmente orientados a su permanencia en dicho lugar, antes que a lograr su autonomía o vida fuera del establecimiento. Cabe indicar que la Defensoría del Pueblo reparó con particular preocupación en la situación de las personas internadas en los pabellones 4 y 8, donde por versión del personal, no hay perspectiva de mejora en la condición de salud mental, por lo que “solo están ahí encerrados como animalitos”, por eso “los llaman el depósito del Larco Herrera”. Con relación al pabellón 4, la Defensoría del Pueblo observó que las personas usuarias que evidenciaban un serio deterioro en su salud mental, que deambulaban erráticamente y con serias dificultades para comunicarse, en la mayoría de los casos. El timbre que permite solicitar el ingreso al pabellón, que se encuentra cerrado con llave, tiene un sonido muy agudo, que altera a las personas usuarias y motiva sus gritos. Se nos informó que anteriormente contaban con un televisor, pero luego de malograrse lo retiraron. En general, se percibe una situación de permanencia en el lugar sin mayores expectativas de cambio” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 118).

No cabe duda de que la aplicación de los principios bioéticos en el tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental contribuirá a superar los prejuicios que se tienen de los indebidamente llamados “locos” o “enajenados”; quienes, durante siglos, fueron rechazados por sus propias familias y la comunidad, siendo recluidos por ser considerados peligrosos a causa de su enfermedad mental. Es que, “en un principio, los centros de atención psiquiátrica solamente se ocuparon del tratamiento asistencial, humanitario y de comprensión para los enfermos mentales; al evolucionar, llegaron a la descripción y agrupación de las entidades psiquiátricas y sus categorías diagnósticas; en épocas recientes, arribaron a la búsqueda de nuevas técnicas y fármacos para el tratamiento de las enfermedades mentales, al advenimiento de la psicocirugía, las terapias electroconvulsivas y otras que, aunque inicialmente fueron criticadas por amplios grupos de la sociedad, otorgaron nuevos criterios y beneficios para los pacientes” (García Colorado, 2009, p. 98).

Para la comprensión de la temática, es preciso realizar un breve esbozo histórico del tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental. Ello permitirá apreciar los cambios paradigmáticos que se han producido por las nuevas consideraciones incorporadas desde los derechos humanos y, en particular, por la bioética.

I. El tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental

La revisión del tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental evidencia la existencia de modelos que han partido de admitirlas “como objetos de políticas asistenciales hasta reconocerlas como sujetos de derecho con capacidad para ejercer derechos fundamentales”. Así, se exponen (Palacios, 2011, p. 87):

a) El modelo de prescindencia, en el que “la discapacidad mental era percibida como un castigo divino y, por tanto, las personas con deficiencias mentales eran consideradas como una carga social innecesaria, lo que da lugar a su marginación y exclusión”.

b) El modelo médico rehabilitador, que “centra la discapacidad mental en las deficiencias de las personas, que las diferencian de otros individuos considerados “normales”, e implica un modelo de sustitución en la toma de decisiones al asumir que estas deficiencias impiden a la persona decidir por sí mismas”.

c) El modelo social, que reconoce “que las causas de la discapacidad mental son preponderantemente sociales y está compuesta por factores que restringen, limitan o impiden a las personas con diversidad funcional, vivir una vida en sociedad”; por lo que, “se debe ‘reestructurar’ a la sociedad para incluir a todos sus integrantes, con cada una de sus particularidades”.

d) El modelo de derechos, que admite a la discapacidad mental “como una condición del ser humano que le acompaña, y que requiere en determinadas circunstancias de medidas específicas para garantizar el goce y ejercicio de los derechos, en igualdad de condiciones que el resto de las personas”.

Los modelos de prescindencia y médico rehabilitador se utilizaron para determinar las primeras leyes y políticas internacionales relacionadas con la discapacidad, incluso después de los primeros intentos por aplicar el concepto de igualdad al contexto de la discapacidad. La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975) fueron los primeros instrumentos de derechos humanos que contenían disposiciones relativas a la igualdad y la no discriminación de las personas con discapacidad. Estos primeros instrumentos no vinculantes en materia de derechos humanos, allanaron el camino para aplicar un enfoque de igualdad a la discapacidad; sin embargo, se basaban en el modelo médico rehabilitador de la discapacidad, ya que las deficiencias se consideraban un motivo legítimo para restringir o suprimir derechos.

La respuesta que ofrecen los modelos social y de derechos a la discapacidad se basa en los derechos humanos y es más completa y efectiva que la ofrecida por los otros modelos; ya que, en primer lugar, se les reconoce a las personas con deficiencia física, sensorial, mental o intelectual, todos los derechos en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos y, en segundo lugar, se les garantiza su ejercicio por todos los sectores del Estado, ya que la discapacidad es un tema transversal que alcanza a múltiples organismos públicos.

Estos modelos aportan una respuesta fundamentada en los derechos humanos que supone hacer comprender que (todas) las personas son “sujetos de derechos” y no simples “objetos de políticas asistenciales”. Algunos grupos de personas, especialmente aquellas en situaciones de vulnerabilidad, tienden a ser vistos como objetos más que como sujetos de derechos y las protecciones legales asociadas al imperio de la ley o no son aplicadas o son severamente limitadas. La respuesta basada en los derechos humanos supone abandonar la tendencia de percibir a ciertos grupos de personas más como problemas que en términos de sus derechos.

Ver a estos grupos de personas como sujetos y no como objetos, les proporciona y garantiza un acceso completo a los beneficios de las libertades básicas que la mayoría de las personas disfrutan por descontado y dicho acceso se hace respetando las diferencias y haciendo las acomodaciones y ajustes precisos. “No se trata, en este sentido, de hacer que las personas con discapacidad tengan derechos específicos por ser diferentes (proceso de especificación) sino simplemente de que disfruten de los mismos derechos que el resto de las personas en igualdad de condiciones (proceso de generalización)” (Barranco, 2010). Accesibilidad, diseño para todos, apoyos necesarios y ajustes razonables son elementos claves en este modelo social de la discapacidad y en la respuesta basada en los derechos humanos.

II. El tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental en el Código Civil

El Código Civil de 1984, en su concepción original, estuvo basado en el modelo médico rehabilitador, que entiende que las personas con discapacidad requieren del cuidado de otro que la reemplace y sustituya en todas o gran parte de las decisiones que atraviesa la capacidad jurídica, entendiendo a la discapacidad como un estado inmodificable. Desde esta perspectiva solían devenir intervenciones protectoras y asistencialistas sobre la persona, sin contemplar como eje fundamental el desarrollo y la potenciación de sus habilidades y capacidades.

Desde este modelo se consideraba que diagnosticado un padecimiento mental se requerirá asistencia permanente, para uno, varios, o todos los aspectos de la vida cotidiana. Las acciones que se sucedían a continuación de esta consideración solían producir una naturalización de la dependencia, que en el afán de proteger inhibe las capacidades presentes o potenciales de las personas, creando nuevos obstáculos para el desarrollo de habilidades. Como consecuencia, se generó la pérdida de recursos objetivos y subjetivos, sociales, culturales, físicos, económicos, entre otros; dificultando las posibilidades de desarrollo autónomo.

Vale decir, este modelo, para las personas con discapacidad mental, importó una desvalorización –desde que no se consideraban sus opiniones–, y su confinamiento normalizado –propio del modelo intramural de atención en salud mental–; alejándolos de la posibilidad de su reinserción social. Ello se comprobaba del texto del derogado artículo 578 del Código Civil cuando precisaba que “para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia”. Este modelo generó barreras actitudinales hacia las personas con discapacidad mental, prejuiciosas y estigmatizantes para la sociedad y la propia familia, y determinó una sustitución en la toma de decisiones, que quedaba a cargo del curador. En su concepción original, a este modelo respondían la incapacidad de ejercicio, la interdicción y la curatela.

Ese panorama normativo civil determinó que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad le precisara al Estado peruano que “derogue la práctica de la interdicción judicial y revise las leyes que permiten la tutela y la curatela con objeto de garantizar su plena conformidad con el artículo 12 de la Convención”; recomendó, también, que “adopte medidas para cambiar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y referencias” (CRPD/C/PER/CO/1, 2012, p. 5).

No obstante, desde que el Perú ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad^[1], han transcurrido más de diez años para que el Poder Ejecutivo, a través del Decreto Legislativo Nº 1384, produzca la necesaria adecuación del Código Civil, y el Poder Legislativo, a través de la Ley Nº 30947, precise la normatividad en materia de salud mental; acordes a los postulados de este tratado de derechos humanos.

Durante ese tiempo, han continuado vigentes normas y prácticas basadas en los modelos de prescindencia y médico rehabilitador; manteniéndose, así, fértil el terreno para la vulneración de los derechos de las personas con discapacidad mental.

III. La protección jurídica de las personas con discapacidad

El respeto de los derechos de las personas con discapacidad constituye un valor fundamental en una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los derechos humanos. Ello no solo implica brindar a la persona con discapacidad cuidado y protección, parámetros básicos que orientaban la concepción tradicional sobre el contenido de tales derechos, sino que, adicionalmente, determina reconocer, respetar y garantizar la personalidad individual de la persona con discapacidad, en tanto titular de derechos y obligaciones. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad” (Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, p. 31).

Pero, cabe preguntarse por qué las personas con discapacidad merecen un trato diferente, que no puede ser considerado como discriminatorio, en el marco constitucional y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El numeral 2 del artículo 2 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza” (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, 1984, p. 15).

De acuerdo con ello, el derecho a la igualdad supone que, en principio, todos tienen derecho a que la Ley los trate por igual y prohíbe, por tanto, la discriminación. Sin embargo, la realidad demuestra que existen una serie de desigualdades en la sociedad, que obligan a adoptar medidas orientadas a lograr que el derecho a la igualdad no se agote en su reconocimiento formal (igualdad formal), sino que existan iguales oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todas las personas (igualdad material).

Vale decir, en atención al derecho a la igualdad no pueden introducirse en el ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley. Sin embargo, no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Por lo que solo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en diferenciaciones de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo así, “[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no puede perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana” (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, 1984, p. 16).

Como se aprecia del texto constitucional, este solo hace referencia a dos aspectos relacionados con el derecho a la igualdad: el derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación; sin hacer mención a la obligación del Estado de adoptar medidas a efectos de lograr una igualdad material, a favor de las personas que se encuentran en una situación de desigualdad. Sin embargo, es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha precisado los alcances del derecho a la igualdad, tendientes hacia un igual material. Así, precisó que: “El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales” (STC Nº 001/003-2003-AI, 2003).

Estas acciones afirmativas pueden implicar un trato desigual, lo que no es considerado como una discriminación sino una diferenciación (Eguiguren Praeli, 2002). Así, no cualquier trato desigual es discriminatorio: solo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. Por tanto, el derecho a la igualdad se constituye, prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legítimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional.

Precisamente, el numeral 4 del artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce el recurso a las medidas positivas o acciones positivas para la promoción de la igualdad a favor de las personas con discapacidad; cuando señala que: “No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”. Al respecto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha señalado que “las medidas específicas, que no han de considerarse discriminación, son medidas positivas o de acción afirmativa que tienen por finalidad acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”. Agrega que, “consisten en introducir o mantener ciertas ventajas en favor de un grupo insuficientemente representado o marginado. Suelen ser de carácter temporal, aunque en algunos casos se precisan medidas específicas permanentes, en función del contexto y las circunstancias, como una deficiencia concreta o los obstáculos estructurales de la sociedad. Como ejemplos de medidas específicas cabe mencionar los programas de divulgación y apoyo, la asignación o reasignación de recursos, la selección, contratación y promoción selectivas, los sistemas de cuotas, las medidas de adelanto y empoderamiento, así como los servicios de relevo y la tecnología de apoyo”. Concluye que “las medidas específicas que adopten los Estados partes en virtud del artículo 5, párrafo 4, de la Convención deben ser compatibles con todos los principios y disposiciones establecidos en ella. En particular, no deben perpetuar el aislamiento, la segregación, los estereotipos, la estigmatización ni otros tipos de discriminación contra las personas con discapacidad” (Observación General N° 6 (2018) sobre la igualdad y no discriminación, 2018, p. 9).

En ese sentido, las personas con discapacidad poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atención a la particular situación de vulnerabilidad que la propia discapacidad coloca al ser humano, se justifica objetiva y razonablemente el otorgarles un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos especiales derivados de tal condición.

De acuerdo con ello, la especial protección que les reconoce la Constitución y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales derechos les corresponden deberes específicos, vale decir la obligación de garantizar la protección necesaria, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les requiere una mayor participación en caso de desamparo mediante la adopción de medidas para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la función que esta naturalmente tiene a su cargo para brindarles protección.

IV. La capacidad jurídica en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

En el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se reafirma el paradigma que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica. El derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley exige que la capacidad jurídica sea un atributo universal, inherente a todas a las personas en razón de su humanidad y reconocido a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.

Así, en los dos primeros párrafos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se señala que: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad precisó que “la capacidad jurídica tiene dos facetas. La primera es la capacidad legal de ser titular de derechos y de ser reconocido como persona jurídica ante la ley. La segunda es la legitimación para actuar con respecto a esos derechos y el reconocimiento de esas acciones por la ley. La capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano. Por consiguiente, para que se cumpla el derecho a la capacidad jurídica deben reconocerse las dos facetas de esta; esas dos facetas no pueden separarse” (Observación General N°1 (2014). Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley, 2014, p. 4).

En sus dos siguientes párrafos, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que: “3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.

Sobre estos puntos, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha indicado que “el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”. Agrega que ‘“Apoyo’ es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad” (Observación General N° 1 (2014). Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley, 2014, p. 5).

Añade que “Las salvaguardias constituyen el sistema de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, cuyo objetivo principal es garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. La ‘mejor interpretación de la voluntad y las preferencias’ es el principio rector que permite que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Las salvaguardias deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores. Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación” (Observación General N° 1 (2014). Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley, 2014, p. 6).

El último párrafo del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad indica que: “5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

Con relación a este punto, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha señalado que “tradicionalmente se ha negado a las personas con discapacidad el acceso a las finanzas y la propiedad sobre la base del modelo médico de la discapacidad. Este criterio de negar a las personas con discapacidad la capacidad jurídica para las cuestiones financieras debe sustituirse por el apoyo para ejercer la capacidad jurídica. De la misma manera que no se puede utilizar el género como base para discriminar en las esferas de las finanzas y la propiedad, tampoco se puede usar la discapacidad” (Observación General N°1 (2014). Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley, 2014, p. 6).

De acuerdo con ello, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad afirma el reconocimiento a todas las personas con discapacidad del derecho a la capacidad jurídica; cuyo contenido esencial y alcances ha sido demarcado por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad:

1. Es un derecho inherente reconocido a todas las personas, incluidas las personas con discapacidad;

2. Comprende la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano, facetas que no pueden separarse;

3. Importa reconocer un sistema de apoyos que contemple diversos mecanismos que permitan proporcionar acceso al ejercicio de la capacidad jurídica, respondiendo a la diversidad de situaciones que se pueden presentar y considerando lo que hace o hacía ordinariamente la persona con discapacidad, lo que necesita hacer y lo que no puede hacer por sí misma;

4. Admite salvaguardias y ajustes razonables que tienen por objeto respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, debiendo responder a un criterio funcional respecto de los actos de trascendencia jurídica para los que se solicita el apoyo.

Estos parámetros convencionales trascienden hacia todas las personas en la promoción del derecho a la capacidad jurídica. Por lo que, si en el contexto de los tratados de derechos humanos se entiende por persona a todo ser humano^[2], ya no puede contemplarse en la legislación ordinaria disposiciones que importen restricciones a dicha capacidad jurídica por situaciones relacionadas con la propia condición de la persona. De esta manera, han quedado en el pasado criterios que no reconocían que el goce y ejercicio de este derecho sea igual para todas las personas y permitían un tratamiento diferenciado respecto de ciertas categorías de individuos, a los que se les denominó incapaces absolutos y relativos de ejercicio^[3].

V. El tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental en la interpretación del Poder Judicial

Mientras que no avanzaba la necesaria reforma legislativa requerida por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el Poder Judicial se recurrió al control de convencionalidad de las leyes para inaplicar –no muy ocasionalmente– las normas de incapacidad de ejercicio, interdicción y de curatela del Código Civil por ser incompatibles con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; pues –como queda indicado–, privan o restringen a la persona con discapacidad del ejercicio de su capacidad jurídica, sustituyen su voluntad en la toma de decisiones por el criterio del curador y responden al paradigma asistencialista del modelo médico rehabilitador.

Así, el Segundo Juzgado Constitucional de Lima declaró fundado el amparo presentado contra una resolución judicial que había establecido la interdicción de un ciudadano de 52 años de edad que padece de esquizofrenia paranoide, diagnosticada desde los 24 años y con tratamiento desde entonces, que le ha permitido controlar la enfermedad y desarrollarse de manera normal, habiéndose graduado de ingeniero y en su momento ha desarrollado actividades laborales (Sentencia de Primera Instancia, 2014). Esta sentencia resulta paradigmática pues reconoce la autonomía y la capacidad jurídica de las personas con discapacidad para tomar sus propias decisiones. Esta sentencia fue confirmada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; destacándose que “los magistrados demandados al resolver no tuvieron en cuenta los alcances de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la cual formamos parte, ni los de la Ley N° 29973 - Ley General de la Persona con Discapacidad, que es una ley especial aplicable al caso de interdicción civil, así como su Reglamento (Decreto Supremo Nº 002-2014-MIMP), ni que el actor si bien padece de esquizofrenia paranoide está con tratamiento médico especializado que le permite una mejor calidad de vida” y que “no es excusa las restricciones e interpretaciones de la legislación nacional para no aplicar las disposiciones de la referida Convención, tal como se advierte del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: ‘Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado’, de lo contrario se incurre en responsabilidad internacional” (Sentencia de Vista, 2018).

Una situación de mayor trascendencia fue el caso sometido a consulta ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú por aplicación del control de convencionalidad contra las disposiciones sobre la capacidad jurídica contenidas en el Código Civil peruano por incompatibilidad con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Se trata de la sentencia remitida en consulta^[4] por el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en el proceso de interdicción seguido por Marta Rosalvina Ciprian viuda de Velásquez contra Wilbert, Rubén, Corina y Milagros Velásquez Ciprian, a efectos de que se declare interdictos a Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian por tener esquizofrenia paranoide y se nombre como curadora a la recurrente, en su condición de madre de los incapaces (Sentencia de primera instancia, 2015).

El tránsito alcanzado en el Poder Judicial, sobre el tratamiento jurídico de las personas con discapacidad mental, devino en un retroceso en el camino con lo resuelto –en este que pudo ser un caso emblemático– por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú que desaprobó la sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cusco; consultada por haber realizado control difuso para la inaplicación del numeral 2 del artículo 43 y numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil (Consulta, 2016).

En la sentencia materia de consulta, el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cusco precisó que “(…) el Código Civil se basa en un modelo de sustitución de toma de decisiones: declarada la interdicción, el curador asume su representación. Además, no contempla ningún mecanismo destinado a promover el modelo de apoyo en la toma de decisiones. En este orden de ideas, la persona considerada incapaz, aun siendo mayor de edad, pasa a ser representada por curador en todos los aspectos de su vida. La ideología que subyace a esta regulación es que el curador debe sustituir a la persona en estado de interdicción por considerar que aquella no tiene la capacidad para obligarse ni tomar decisiones. Se trata de un sistema de sustitución completa de la persona a la cual únicamente se le reconoce la denominada capacidad de goce, pero se le restringe total o parcialmente la capacidad jurídica de ejercicio (…)”; de esta manera, resalta la esencia del modelo seguido por nuestro ordenamiento legal: el modelo de sustitución de la persona en cuanto a la toma de decisiones, reconociéndole solo capacidad de goce y restringiéndose su capacidad de ejercicio. A partir de ello, dispuso la inaplicación del numeral 2 del artículo 43 y numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil, normas que consideran a las personas que están privadas de discernimiento, adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad y los que sufren retardo mental, incapaces absolutos y relativos, por ser incompatibles con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual propugna que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Esto fue el objeto de la consulta.

Sin embargo, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, por mayoría^[5], consideró que “la sentencia consultada no contiene ningún fundamento para ejercitar el control difuso, no realiza juicio de relevancia y no desarrolla inconstitucionalidades de las normas, toda vez que no se advierte para el caso concreto incompatibilidad entre las normas contenidas en el numeral 2 del artículo 43 y numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil y el artículo 12 de la acotada Convención, dado que no se ha establecido que el que se declare a una persona incapaz absoluto o relativo implique la reducción de su capacidad jurídica o de goce”. Agrega que, “lo peticionado en el proceso judicial, es decir, la declaración de incapacidad absoluta y relativa de Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian, está relacionada a la capacidad de ejercicio y no a la capacidad jurídica (o de goce), aspecto que es resguardado por la referida Convención en su dimensión vinculada al derecho a la igualdad, correspondiendo por ello desaprobar la sentencia materia de consulta”.

Conforme a este razonamiento judicial, el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental solo está referido a la denominada “capacidad de goce”; y, por tanto, el régimen legal del Código Civil resulta compatible con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la medida en que la declaración de incapacidad absoluta y relativa –de las personas que están privadas de discernimiento, adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad y los que sufren retardo mental–, únicamente alude a la “capacidad de ejercicio”. Con ello, no se comprendió el contenido del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, que comprende inseparablemente a la “capacidad de goce” y a la “capacidad de ejercicio”, conforme a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

VI. El tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental en la interpretación del Tribunal Constitucional

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental, a propósito de interpretar los alcances del artículo 7 de la Constitución que precisa: “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

Así, ha señalado que “la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminación” (STC N° 02480-2008-PA, 2008).

Una primera lectura de este referente constitucional concluiría que se ha consagrado el tratamiento de la discapacidad desde el modelo médico rehabilitador que –como se ha explicado– centra la discapacidad en las deficiencias de las personas e implica una sustitución en la toma de decisiones al asumir que estas deficiencias impiden a la persona decidir por sí mismas.

Sin embargo, ha sido el propio Tribunal Constitucional que, en un pronunciamiento posterior, complementa su interpretación para reconocer la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, teniendo como fundamento el respeto a su dignidad. En efecto, ha precisado que “la discapacidad mental no es sinónimo, prima facie, de incapacidad para tomar decisiones. Si bien las personas que adolecen de enfermedades mentales, suelen tener dificultad para decidir o comunicar tales decisiones, estas deben ser tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestación de su autodeterminación, y en primera instancia de su dignidad”. Agrega que, “la referencia a la ausencia de discernimiento estipulada en el artículo 43, inciso 2 del Código Civil, que constituye la causa de la aparición de la curatela, no debe ser comprendida de manera absoluta. Debe interpretarse en cambio, sobre la base de dos aspectos esenciales, como son: i) la relevancia que la decisión a tomar tiene en la vida de la persona que adolece de una enfermedad mental; y ii) el grado de dificultad que tiene la persona que padece de la referida dolencia para evaluar y transmitir su decisión. Estos elementos tendrán que ser tomados en consideración por el curador, así como por el juez encargado de resolver una controversia sobre estas cuestiones. Precisamente la vulnerabilidad de estas personas y la especial protección que se le reconoce obligan a ello”. Resalta que, “estas consideraciones ya han sido advertidas en un primer momento por este Tribunal en la sentencia del Expediente N° 03081-2007-PA/TC (fundamento 32), cuando recuerda que la Organización Mundial de la Salud/División de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias estableció Diez Principios Básicos de las Normas para la atención de la Salud Mental. En el punto 5 de este documento, se reconoce directamente la autodeterminación de las personas con enfermedades mentales”. Explícitamente señala que debe suponerse que “los pacientes son capaces de tomar sus propias decisiones, a menos que se pruebe lo contrario”. De igual forma indica que debe ‘asegurarse de que los prestadores de atención de salud mental no consideren sistemáticamente que los pacientes con trastorno mental son incapaces de tomar sus propias decisiones’ y también establece que no debe considerarse “sistemáticamente que un paciente es incapaz de ejercer su autodeterminación con respecto a todos los componentes (ej. integridad, libertad) por el hecho de que se lo haya encontrado incapaz con respecto a uno de ellos (ej. la autoridad para una hospitalización involuntaria no implica automáticamente una autoridad para un tratamiento involuntario sobre todo si ese tratamiento es invasivo)” (STC N° 2313-2009-HC, 2009).

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria y el artículo 55 de la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos forman parte del derecho interno, y que, por ello, constituyen parámetros interpretativos del contenido de los derecho fundamentales; por lo que debe hacerse referencia a dichos cuerpos normativos para entender la real dimensión de la responsabilidad que debe asumirse respecto de la situación de las personas con discapacidad. Conforme a este criterio, e invocando los principios de respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y a la independencia de las personas, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, así como la accesibilidad, recogidos en el artículo 3, incisos a), c) y g), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, señaló lo siguiente: “cualquier medida que se tome en esta materia se oriente a remover los obstáculos que impiden que las personas con discapacidad gocen de sus derechos de manera plena y puedan ejercerlos, en especial, aquellos que imposibilitan el acceso a ciertos entornes físicos, sin afectarse en ningún caso su autonomía, libertad e independencia. Ha de tratarse, pues, de medidas que fomenten el desarrollo autónomo de las personas con discapacidad en espacios físicos adecuados” (STC N° 02437-2013-PA, 2014).

En todos estos casos, en cuanto a la institucionalización de la persona con discapacidad mental, el Tribunal Constitucional coincidió en que el método intramural debe ser la ultima ratio y que más bien se debe buscar que la familia adopte un papel relevante en el tratamiento de la persona con discapacidad mental; por lo que, se decidió la hospitalización indefinida de las personas a favor de las cuales se interpuso el amparo. Para justificar esta posición, consideró como factor determinante el entorno familiar, pues este no podía garantizar los cuidados necesarios y suficientes. Así, lo ha precisado: “se decidió dejar sin efecto el alta médica, ordenando la hospitalización de las personas con discapacidad mental, en atención no tanto al diagnóstico médico o a la existencia de alguna duda razonable sobre este (1956-2004-PA/TC), sino más bien a una situación externa, a saber, el entorno familiar, particularmente, la situación de la persona sobre la cual recaían los cuidados, además de la presencia de alguna expresión de violencia o agresividad (en el Expediente Nº 3081-2007-PA además se señaló que se constató ‘agresividad selecta contra la madre’)” (STC N° 05048-2016-PA, 2020).

De ello se tiene que el tratamiento jurídico dispensado a la persona con discapacidad mental en la interpretación del Tribunal Constitucional atiende, por un lado, al respeto de su dignidad, reconociendo su plena capacidad jurídica para tomar decisiones en todos los asuntos de la vida; y por el otro, a la consideración de su situación de vulnerabilidad que exige la adopción de medidas de protección que le permita disfrutar del más alto nivel posible y el restablecimiento de las mejores condiciones de vida digna.

VII. El análisis bioético del tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental en la STC Nº 05048-2016-PA del Tribunal Constitucional

Es claro que ninguna consideración han tenido los principios bioéticos de autonomía, de beneficencia, de no maleficencia y de justicia en los modelos de prescindencia y médico rehabilitador del tratamiento jurídico de la discapacidad mental. Basta con recordar la regulación dispensada en el diseño original del Código Civil de 1984, que se adscribió al modelo médico rehabilitador, que importó una desvalorización del sujeto afectado –desde que no se consideraban sus opiniones–, y su confinamiento normalizado –propio del modelo intramural de atención en salud mental–; alejándolos de la posibilidad de su reinserción social. Este modelo generó barreras actitudinales hacia las personas con discapacidad mental, prejuiciosas y estigmatizantes para la sociedad y la propia familia, y determinó una sustitución en la toma de decisiones, que quedaba a cargo del curador.

Es en los modelos social y de derechos del tratamiento de la discapacidad mental y en el modelo comunitario de atención en salud mental, introducidos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y desarrollados en nuestra legislación por el Decreto Legislativo N° 1384 y la Ley N° 30947, respectivamente, en los que los referidos principios bioéticos cobran relevancia e influyen en su contenido y alcances^[6].

Así, la aplicación de estos principios bioéticos al tratamiento jurídico de las personas con discapacidad mental, va a determinar:

a) Respecto al principio de autonomía, que se considere a toda persona, aun con problemas de salud mental, como un ser capaz de tomar decisiones respecto de su propia salud y, por tanto, a la aceptación o rechazo de lo que considere que le afecta o no le conviene.

b) Con relación al principio de beneficencia, que se proporcione el mayor beneficio posible; debiéndose, al efecto, dar a conocer los posibles riesgos y perjuicios que pueden resultar de la aplicación de cualquier tratamiento, así como la obligación de informar al paciente y lograr su aceptación.

c) Respecto al principio de no maleficencia, que se procure no dañar al paciente con las acciones comprendidas en el tratamiento médico.

d) Con relación al principio de justicia, que se trate a todas las personas por igual y no discriminarlas bajo ningún concepto; así como se brinde equidad y eficacia en la distribución de recursos y servicios.

1. El análisis bioético del derecho de la persona con discapacidad mental a otorgar su consentimiento informado, en la STC Nº 05048-2016-PA del Tribunal Constitucional

Precisamente, el Tribunal Constitucional destaca la consideración al principio bioético de autonomía en la Ley N° 30947, Ley de Salud Mental, recogido en los numerales 7 y 8 de su artículo 9, que reconoce el derecho de la persona con discapacidad mental a otorgar su consentimiento informado. En su faceta positiva, este derecho implica la aceptación libre, sin persuasión indebida y otorgada por una persona con problemas de salud mental, o por sus representantes, según sea el caso, después de habérsele proporcionado información precisa, suficiente y comprensible sobre el diagnóstico, tratamiento, medidas alternativas posibles y efectos secundarios y riesgos. En su faceta negativa, comprende el derecho a que se le explique las consecuencias de negarse a recibir o continuar el tratamiento. El reconocimiento de este derecho resulta acorde con el derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, a que se refiere el artículo 12^[7]; el derecho a no ser sometido a experimentos médicos sin el libre consentimiento, contemplado en el artículo 15^[8]; y, el derecho a recibir atención de salud de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, considerado en el artículo 25^[9], de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De esta manera, se garantiza que la persona con discapacidad mental tiene capacidad jurídica para ejercer derechos.

En atención al modelo de apoyos introducido por el mencionado tratado de derechos humanos, la persona con discapacidad mental es capaz de tomar sus propias decisiones; pudiendo contar, de ser el caso, con una persona que lo asista en la toma de decisiones y le facilite el ejercicio de sus derechos. Esa persona precisamente es el apoyo. De esta manera, la persona con discapacidad mental se vuelve en el protagonista de los cambios que se generen en su esfera subjetiva.

No obstante, la realidad informa la poca consideración del derecho de la persona con discapacidad mental a otorgar su consentimiento informado. Así, en el Informe Defensorial N° 180 relativo al supervisión realizada por la implementación de la política pública de salud mental basada en la atención comunitaria, se da cuenta que “de las 362 personas usuarias de los servicios de salud mental entrevistados, 116 señalaron que no les solicitaron su consentimiento informado antes de iniciar el tratamiento y 5 decidieron no opinar al respecto. Asimismo, de esas personas 73 señalaron que no conocen los detalles sobre el tratamiento que están llevando y 7 decidieron no opinar al respecto. Por otro lado, cuando se les preguntó si habían brindado el consentimiento informado por escrito, el resultado fue el siguiente:

De acuerdo a lo que señalan las personas usuarias, en la mayoría de establecimientos –a excepción de los hogares protegidos–, no se suele solicitar el consentimiento de manera escrita, a pesar de ser un requisito solicitado mediante la Ley N° 29889” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 152). A pesar de estos resultados, se debe seguir realizando esfuerzos para que sea efectivo el ejercicio del derecho de la persona con discapacidad mental a otorgar su consentimiento informado.

Precisamente, en cuanto al ejercicio del derecho a otorgar el consentimiento informado por la misma persona con discapacidad mental, el Tribunal Constitucional ha precisado que ello depende del grado y tipo de enfermedad mental, así como del nivel de discernimiento con el que cuente la persona. En efecto, ha señalado que: “la exigencia en la factibilidad de otorgar el consentimiento informado por parte de una persona con discapacidad debido a algún trastorno mental (grave), lógicamente debe tener como condición que tenga, cuando menos episódicamente, la suficiente madurez intelectual, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para decidir por sí misma el mejor tratamiento a seguir, incluyendo la decisión sobre la hospitalización o la atención ambulatoria”; mientras que, excepcionalmente y acorde a los principios bioéticos de beneficencia y de no maleficencia, admite la procedencia del tratamiento sin la anuencia del paciente, solo en “alguna situación de emergencia psiquiátrica o que se encuentre en un estado delirante, psicótico, paranoide, etc., de manera altamente prolongada o permanente”^[10]. En esos casos y de acuerdo con el artículo 27, numeral 1 de la Ley de Salud Mental, la hospitalización será “por el tiempo estrictamente necesario y en el establecimiento más cercano al domicilio del usuario, debiéndole aportar mayores beneficios terapéuticos” (STC N° 05048-2016-PA, 2020).

En el mismo sentido y considerando los principios bioéticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado: “La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado” (Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, p. 57).

A ese respecto, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos demanda que se conceda protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su consentimiento. De acuerdo a ello, en su artículo 7 propone las medidas siguientes:

a) Que la persona con discapacidad mental nombre un apoyo para dicha circunstancia, quien deberá adoptar la decisión considerando los intereses de la persona a la que asiste: “La autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación”.

b) Que, en caso la persona con discapacidad mental no haya nombrado un apoyo para dicha circunstancia, se deberá tomar la mejor decisión que resulte en beneficio de la salud de la persona afectada; evitándola exponer a riesgos: “Se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación”.

Complementariamente, se expone que tratándose de pacientes con esquizofrenia se debe verificar la expresión de un consentimiento informado y no simplemente que se dé el consentimiento a un proceso médico. Al efecto, Ramos Pozón (2015) exige la concurrencia de los elementos siguientes: “que la persona sea autónoma, que pueda tomar la decisión de forma voluntaria, que sea informada en cantidad y calidad suficiente y que tenga competencia para tomar una decisión” (p. 21).

Sobre la autonomía, ella está referida a la capacidad de la persona para autodeterminarse; por lo que, implica libertad –es decir, debe actuar sin condicionamientos que pretendan controlarla– e intencionalidad –es decir, que su actuación responde a sus propias convicciones–. En lo que respecta a la voluntariedad, ello significa que la persona no puede estar sometida a manipulaciones; justificándose la actuación imperativa, “en situaciones en las que el paciente no quiere ningún tipo de medicación a causa de sus reacciones adversas o en aquellas en las que carece de conciencia de la patología. Esta coacción está justificada, legal, psicopatológica y éticamente, para evitar actitudes auto y heteroagresivas, empeoramiento de la sintomatología psicótica entre otras” (Ramos Pozón, 2015, p. 22).

En cuanto a la información a brindar, la persona debe ser comunicada sobre los beneficios y riesgos del tratamiento, así como de la información de seguimiento. Ese proceso informativo debe darse en un contexto de diálogo con la persona y, si lo autoriza, a su familia. En caso la persona con discapacidad mental no pueda tomar decisiones, Ramos Pozón (2015) sugiere para la toma de decisiones a través de un representante, los criterios siguientes: “1) El criterio subjetivo tiene como finalidad aplicar las instrucciones previas que la persona ha manifestado y puede ser de manera oral o escrita, aunque el más frecuente es mediante un documento de voluntades anticipadas; 2) El criterio del juicio sustitutivo es aquel que una persona competente toma en nombre de otra que es incompetente y ha de tener como referencia los deseos, preferencias etc., de la persona incapacitada y no los de quien ha de sustituirle y; 3) El criterio del mayor beneficio o del mejor interés siempre que nunca haya sido competente, no haya proporcionado argumentos serios al respecto, si carece de familiares o allegados que puedan aportar información, decidiéndose únicamente para buscar el mayor beneficio evaluado desde la calidad de vida de la persona” (p. 25).

Con relación a la competencia, la persona debe tener la habilidad de comprender el diagnóstico de su enfermedad y tratamiento; admitiéndose que, en los pacientes con esquizofrenia hay factores cognitivos que pueden presentarse y dificultar la capacidad de comprensión, apreciación, razonamiento y elección.

Cuando hay una grave afectación a estas capacidades, se presentan los casos de excepción que autorizan realizar la intervención médica sin el consentimiento informado del paciente; a saber:

a) Urgencias médicas, que conlleven algún riesgo para la vida de la persona o para la salud pública. En un contexto psiquiátrico, se define urgencia médica como “aquella en la que unos síntomas psicopatológicos o un trastorno de la conducta, percibidos como perturbadores o amenazantes tanto para el propio paciente, la familia u otras personas, marcan una ruptura o disrupción con la realidad, de tal manera que se requiere una intervención psiquiátrica urgente que impida un daño para la persona o para terceros. En la esquizofrenia tales situaciones son fruto de alteraciones psicológicas agudas (ansiedad, depresión, etc.), comportamientos psicomotores inusuales como en la catatonia (catalepsia, estupor, agitación, actitud motora excesiva, inquietud motriz, etc.), alucinaciones, delirios entre otros. En esos casos, sí que está justificada la intervención sin el consentimiento informado” (Ramos Pozón, 2015, p. 27).

b) Renuncia del paciente a ser informado. En estos casos se exige que se asegure que se trata de una decisión razonada y razonable y no fruto de síntomas psiquiátricos, como en “situaciones en las que el paciente no quiere ningún tipo de medicación a causa de sus reacciones adversas o en aquellas en las que carece de conciencia de la patología” (Ramos Pozón, 2015, p. 27).

c) Incapacidad del paciente para la toma de decisiones. En este caso, la decisión se tomará a través de un representante, siguiendo los criterios ya expuestos; advirtiendo que, “el hecho de que no pueda otorgar su consentimiento no significa que la persona no pueda participar, en la medida de sus posibilidades, en la toma de decisiones. Es más, es necesario y positivo que participe en el proceso deliberativo pues va a aportar información sobre cómo quiere ser tratado, aunque sean otros los que decidan por él” (Ramos Pozón, 2015, p. 28).

2. El análisis bioético de los derechos de la persona con discapacidad mental a ser atendido por su dolencia en salud mental, protegiéndose la vinculación con su entorno familiar, comunitario y social, y a acceder servicios de internamiento y hospitalización como recurso terapéutico de carácter excepcional, en la STC Nº 05048-2016-PA del Tribunal Constitucional

El otro punto resaltante de la sentencia del Tribunal Constitucional bajo análisis, respecto al tratamiento jurídico ofrecido a la persona con discapacidad mental, es el concerniente a la priorización del modelo de atención comunitario y, en consecuencia, la consideración como ultima ratio del modelo intramural –también llamado institucional o asilar y tutelar– para la atención en salud mental.

Con relación a esta priorización, el Tribunal Constitucional destaca que ello se fundamenta en el derecho a vivir de forma autónoma y a ser incluido en la comunidad, a que se refiere el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad. Al respecto, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha señalado que el derecho a vivir en forma autónoma “significa que las personas con discapacidad cuenten con todos los medios necesarios para que puedan tomar opciones y ejercer el control sobre sus vidas, y adoptar todas las decisiones que las afecten. La autonomía personal y la libre determinación son fundamentales para la vida independiente”; mientras que, el derecho a ser incluido en la comunidad “se refiere al principio de inclusión y participación plenas y efectivas en la sociedad consagrado, entre otros, en el artículo 3 c) de la Convención. Incluye llevar una vida social plena y tener acceso a todos los servicios que se ofrecen al público, así como a los servicios de apoyo proporcionados a las personas con discapacidad para que puedan ser incluidas y participar plenamente en todos los ámbitos de la vida social” (Observación general núm. 5 (2017) sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, 2017, p. 4).

Precisamente y en alusión a los principios bioéticos, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad enfatiza que el vivir en forma autónoma y ser incluido en la comunidad son conceptos que se refieren a entornos para vivir fuera de las instituciones residenciales de todo tipo. A partir de ello, marca como política para la atención en salud mental al modelo comunitario y postula el carácter excepcional de la atención institucionalizada, aunque afirma su eliminación^[11]; por cuanto, los entornos institucionales no pueden ser llamados sistemas de vida independiente, por tener “ciertos elementos inherentes, como el hecho de compartir de forma obligatoria los asistentes con otras personas y la escasa o nula influencia que se puede ejercer sobre aquellos de quienes se debe aceptar la ayuda; el aislamiento y la segregación respecto de la vida independiente en la comunidad; la falta de control sobre las decisiones cotidianas; la nula posibilidad de elegir con quién se vive; la rigidez de la rutina independientemente de la voluntad y las preferencias de la persona; actividades idénticas en el mismo lugar para un grupo de personas sometidas a una cierta autoridad; un enfoque paternalista de la prestación de los servicios; la supervisión del sistema de vida; y, por lo general, una desproporción en el número de personas con discapacidad que viven en el mismo entorno”. No obstante, entiende que “las políticas de desinstitucionalización requieren la aplicación de reformas estructurales que van más allá del cierre de los entornos institucionales” (Observación general núm. 5 (2017) sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, 2017, p. 5).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos también resalta la inconveniencia de la institucionalización –e, implícitamente, aprecia la desconsideración de los principios bioéticos– para las personas con discapacidad mental, pues “debido a su condición psíquica y emocional, las personas que padecen de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando las personas con discapacidad mental ingresan a instituciones de tratamiento psiquiátrico. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas” (Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, p. 31).

Al respecto, en la supervisión que realizar en el ámbito nacional, entre los meses de junio a septiembre de 2018, la Defensoría del Pueblo constató la existencia de personas institucionalizadas en los hospitales psiquiátricos del Ministerio de Salud y en los Centros de Rehabilitación Integral para Pacientes Crónicos (CRIPC) del Seguro Social (EsSalud), así como en los establecimientos de salud mental de la Beneficencia Pública; resaltando que esas personas han perdido todo vínculo social y familiar. El cuadro que consta en el Informe Defensorial N° 180 (p. 128) muestra el número de personas institucionalizadas en los establecimientos de EsSalud, por más de 30 días y el promedio de tiempo de permanencia en los servicios siguientes:

Del mismo se comprueba que “189 personas usuarias se encuentran institucionalizadas en otros establecimientos de EsSalud, encontrándose en mayor número en el Hospital Edgardo Rebagliati (78 personas usuarias) y en el Hospital Guillermo Almenara (61 personas usuarias). En cuanto al tiempo promedio de permanencia, las personas usuarias del Hospital Almenara son las que registran más días de internamiento (aproximadamente 1569 días)” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 128).

De otro lado, la Defensoría del Pueblo (2018) también evaluó la percepción de las personas usuarias respecto a la calidad de los servicios en salud mental y si consideraban que sus derechos son respetados. Para ello, visitó diversos establecimientos de salud mental y entrevistó a 362 pacientes elegidos aleatoriamente. Resulta interesante considerar la percepción que tiene los pacientes respecto a la no discriminación por motivo de su salud mental.

En el Informe Defensorial N° 180, se reconoce que “de acuerdo a la OMS, las personas con trastornos mentales con frecuencia son víctimas de discriminación por su sola condición, por lo cual enfrentan dificultades para conseguir vivienda, empleo u otros servicios. Esta situación se agudiza por la percepción de que son violentas y no pueden tomar decisiones por sí mismas, generando que sufran situaciones de discriminación. De las 362 personas entrevistadas, 71 señalaron haberse sentido discriminadas y de éstas, 51 indicaron haberse sentido discriminadas por el motivo de ‘tener un problema de salud mental’. De las 51 personas, 36 se atendían en hospitales generales” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 151).

Con relación a este punto, la Defensoría del Pueblo (2018) destaca que “es obligación de los directores de establecimientos de salud mental el capacitar a su personal respecto al buen trato hacia las personas con problemas de salud mental, quienes son más vulnerables debido a los estigmas alrededor de su condición” (p. 152).

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha precisado el concepto de un modelo de atención en salud como la “forma en que los componentes del sistema de servicios de salud son organizados con el objeto de contribuir a su función colectiva” (OMS, 2012). Es, pues, la forma en que se organizan los recursos sanitarios y sociales para enfrentar un problema de salud. Implica juicios y valoraciones, por un lado, del origen, clínica, curso y pronóstico de las enfermedades; y, por otro, de las personas, sus derechos y obligaciones, el orden social, las obligaciones de las personas con la sociedad, etc.

En el campo de la salud mental, Foucault (1967) señala que hacia fines del siglo XIX se consolidó el modelo institucional o asilar y tutelar –que el Tribunal Constitucional denomina modelo intramural– que produjo prácticas de disciplinamiento moral y aislamiento del mundo social. “El hombre alienado es reconocido como incapaz y loco. Esta falta de autonomía, que implica una minoría, se constituye como estatuto jurídico. De esta forma, el sujeto veía restringidos sus derechos civiles, y como sujeto psicológico quedaba librado a la autoridad y prestigio del hombre de razón, en este caso, el médico”. Agrega que, “la conformación de un campo médico estatal de intervención, la asociación entre enfermedad mental y peligrosidad y la implementación de la disciplina como principal terapéutica consolidan un modelo asilar y tutelar que implemetaba la internación prolongada y la restricción de derechos como principal acción” (p. 156).

Frente a esa realidad, desde una postura crítica, se inició una reflexión desde distintos sectores sobre la posibilidad de consolidar un modelo que considere la legitimidad, apoyo y capacidad de proyectos que tengan en cuenta la protección de derechos y su restitución. “Este desafío implica una cuestión ética que interpela al Estado en tanto contribuye al sostén de sistemas de atención tutelares y a los profesionales que allí desarrollan sus prácticas” (Galende & Kraut, 2006, p. 123).

Fue hacia mediados del siglo XX, en la época de posguerra, cuando surgieron distintas propuestas de reforma psiquiátrica. Se inició así un proceso que ponía en primer lugar las necesidades y derechos de los sujetos, y garantizaba el acceso a ellos, la importancia de la atención preservando los vínculos de las personas y el papel del Estado como planificador de políticas públicas integrales. Surge así, el modelo comunitario de atención en salud mental que plantea una atención integral con base en la comunidad que garantice el acceso a derechos. “El modelo comunitario de atención en salud mental propone una integración al sistema general de salud y el desarrollo de una red de servicios basados en la comunidad, utilizando prioritariamente las estrategias de atención primaria de la salud, la promoción y prevención de la salud y la respuesta a las necesidades de internación, rehabilitación e inclusión social de las personas” (Cohen & Natella, 2013, p. 97).

Larban Vera (2010) resume las principales características del modelo comunitario de atención en salud mental:

- Público. Sin excluir la participación privada, pero con garantías y control desde lo público.

- Comunitario. De y en la comunidad y para la comunidad. Participación de la comunidad, a través de las asociaciones de afectados y sus familiares en la planificación, creación y gestión de los recursos y dispositivos asistenciales.

- Racional. Respuesta a las necesidades de los usuarios y NO en función de una oferta de servicios.

- Equitativo. Proporcionalidad respecto al grado de necesidad y NO respecto a criterios meramente políticos o economicistas.

- Atención integral. Biopsicosocial. Equipos multiprofesionales e interdisciplinares.

- Prestaciones terapéuticas, psicoterapéuticas y rehabilitadoras (variedad de prestaciones y orientaciones terapéuticas reconocidas científicamente y con profesionales debidamente formados y acreditados por sociedades científicas).

- Coordinación de los dispositivos de la red asistencial. Trabajo en Red. Continuidad de cuidados. Psiquiatra o terapeuta de referencia.

- Planes terapéuticos y de rehabilitación psicosocial individualizados y estrechamente imbricados entre sí. No separarlos.

- Inserción sociolaboral.

- Atención especializada e integrada en un segundo nivel asistencial dentro del sistema sanitario general.

- Respetar especificidades de formación y labor de los profesionales. Formación continuada. Cuidados del cuidador profesional.

- Trabajo de equipo, interdisciplinar y multiprofesional.

- Responsabilidad asistencial territorializada. Áreas sanitarias. Tener en cuenta la insularidad (pp. 206-207).

En esa línea, el Tribunal Constitucional destaca que, en la Ley N° 30947, Ley de Salud Mental, se haya recogido el modelo de atención comunitaria; que es definido, en el numeral 6 del artículo 5, como “un modelo de atención de la salud mental centrado en la comunidad, que promueve la promoción y protección de la salud mental, así como la continuidad de cuidados de las personas, familias y colectividades con problemas de salud mental, en cada territorio”. En el artículo 21 se señalan las características del modelo de atención comunitaria en salud mental: “1. Se implementa continuamente, según las necesidades. 2. Satisface las necesidades de una población jurisdiccionalmente determinada en una red de servicios de salud. 3. Promueve la participación de la comunidad organizada. 4. Promueve la recuperación total, la inclusión social de las personas con problemas de salud mental, así como la continuidad de los cuidados de la salud de las personas, familias y comunidades”.

De otro lado, Ley N° 30947, Ley de Salud Mental, –en los numerales 5 y 6 del artículo 9–, en el ámbito de la salud mental, reconoce los derechos de toda persona a “acceder a servicios de internamiento u hospitalización como recurso terapéutico de carácter excepcional” y a “acceder a servicios de internamiento u hospitalización en ambientes lo menos restrictivos posibles que correspondan a su necesidad de salud, a fin de garantizar su dignidad y su integridad física”.

Es importante advertir la diferencia conceptual entre los servicios de hospitalización e internamiento que existe en la Ley N° 30947, Ley de Salud Mental. Así, el servicio de hospitalización se define como el “proceso por el cual el paciente es ingresado a un establecimiento de salud para recibir cuidados necesarios con fines de diagnóstico o terapéuticos, que requieran permanencia y necesidad de soporte asistencial por más de doce (12) horas. La hospitalización se realiza en los establecimientos de salud del segundo y tercer nivel de atención”; mientras que, se entiende por el servicio de internamiento al “proceso por el cual el paciente en una situación de emergencia psiquiátrica es ingresado a un establecimiento de salud para recibir atención inmediata y específica por un periodo no mayor de doce (12) horas”.

Con relación al servicio de hospitalización, el artículo 27 de la Ley N° 30947, Ley de Salud Mental, que “la hospitalización es un recurso terapéutico de carácter excepcional, revisable periódicamente, y que solo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos para la persona atendida que el resto de intervenciones posibles. Se realiza por el tiempo estrictamente necesario y en el establecimiento de salud más cercano al domicilio del usuario”.

Coincidentemente, el Tribunal Constitucional también ha precisado que una hospitalización solo debe ser por el tiempo estrictamente necesario y en el establecimiento de salud más cercano al domicilio del paciente y ha señalado los criterios para determinar si resulta necesario la hospitalización o corresponde la atención ambulatoria que incluya el modelo comunitario. Así, indica que se deben considerar los factores siguientes: “en primer lugar, el diagnóstico médico; en segundo término, la necesidad de que a través de una posible hospitalización se garantice la seguridad e integridad del propio usuario y la de terceros (de acuerdo a la intensidad y recurrencia de muestras de agresividad y violencia); en tercer lugar, las características del entorno familiar, lo que incluirá la valoración del aspecto económico y social; y, finalmente, en cuarto lugar, la expresión de voluntad de la persona con discapacidad mental” (STC N° 05048-2016-PA, 2020).

La reflexión bioética realizada en torno a los dos aspectos resaltantes de la STC N° 05048-2016-PA, demuestra la consideración de los principios bioético en los modelos social y de derechos del tratamiento de la discapacidad y el modelo comunitario de atención en salud mental, introducidos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y desarrollados en nuestra legislación por el Decreto Legislativo N° 1384 y la Ley N° 30947, respectivamente; lo que promueve el respeto a la dignidad humana y afianza, más aún, los derechos de las personas con discapacidad mental, potenciando al máximo los beneficios y también, reduciendo al máximo los posibles efectos nocivos de las intervenciones y tratamientos psiquiátricos.

Sin embargo, la situación real en que se encuentran las personas con discapacidad mental exige de una política pública en salud mental que reúna los esfuerzos del Estado, la comunidad y las familias de quienes se encuentran en alguna situación de discapacidad mental, para adecuar sus roles a los enfoques de los referidos modelos instituidos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y desarrollados por la normatividad vigente y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

Conclusiones

1. La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia General de la Unesco el 19 de octubre de 2005, pone en evidencia que los derechos humanos, derechos de todo ser humano que vive, no pueden ser enunciados ni analizados de manera separada de las ciencias de la vida y, en especial, de la bioética. Y, a su vez, que la bioética no tendría razón de ser ni justificación sin relacionarla con los derechos humanos y, en especial, con el primero y fundamental derecho, el derecho a la vida y el derecho a vivir.

2. Los principios bioéticos de autonomía, de beneficencia, de no maleficencia y de justicia se ven expresados y desarrollados en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. En particular, ellos tienen una especial consideración en lo referente a las investigaciones y prácticas médicas en personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento; lo que resulta de especial importancia en el tratamiento jurídico que se dispensa a las personas afectadas en su salud mental por adolecer de esquizofrenia paranoide, trastorno mental considerado grave o severo.

3. La especial protección que se les reconoce a las personas con discapacidad, tanto en la Constitución como en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de su personalidad y la efectividad de los derechos que les han sido reconocidos. A tales derechos les corresponden deberes específicos, vale decir la obligación de garantizar la protección necesaria, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les requiere una mayor participación en caso de desamparo mediante la adopción de medidas para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la función que esta naturalmente tiene a su cargo para brindarles protección.

4. En la STC N° 05048-2016-PA/TC del 18 de agosto de 2020, el Tribunal Constitucional desarrolla dos aspectos resaltantes en el tratamiento jurídico ofrecido a la persona con discapacidad mental (esquizofrenia paranoide): a) el derecho de la persona con discapacidad mental a otorgar su consentimiento informado; y, b) la priorización del modelo de atención comunitario y, en consecuencia, la consideración como ultima ratio del modelo intramural para la atención en salud mental. La reflexión bioética realizada a tales desarrollos ha permitido apreciar los roles que deben asumir el Estado, la comunidad y las familias de quienes se encuentran en alguna situación de discapacidad mental, para que estén acordes a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

5. La valoración de los principios bioéticos en el tratamiento jurídico dispensado a las personas con discapacidad mental contribuye a superar los prejuicios y desconocimientos que se tienen de los indebidamente llamados “locos” o “enajenados”, quienes durante siglos fueron rechazados por sus propias familias, arrojados a la calle, encerrados en manicomios, amarrados o encadenados, considerados los más peligrosos, los que presentaban, a causa de su enfermedad, conductas más agresivas, los que fueron encerrados en cárceles o prisiones y tratados como delincuentes del orden común.

6. La consideración de los principios bioético en los modelos social y de derechos del tratamiento de la discapacidad y el modelo comunitario de atención en salud mental, introducidos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –desarrollados en nuestra legislación por el Decreto Legislativo N° 1384 y la Ley N° 30947, respectivamente–, promueve el respeto de la dignidad humana y afianza, más aún, los derechos de las personas con discapacidad mental, potenciando al máximo los beneficios y también, reduciendo al máximo los posibles efectos nocivos de las intervenciones y tratamientos psiquiátricos.

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STC N° 2313-2009-HC (Tribunal Constitucional 24 de Setiembre de 2009).

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* Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad del Pacífico, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola.

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^[1] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sexagésimo primer periodo de sesiones, mediante Resolución N° 61/106 del 13 de diciembre de 2006; aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 29127 de fecha 30 de octubre del 2007; publicado en el diario oficial EI Peruano el 1 de noviembre del 2007; y ratificada por el presidente de la República, según Decreto Supremo N° 073-2007-RE de fecha 30 de diciembre de 2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2007.

^[2] Así, por ejemplo, en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos se precisa que “persona es todo ser humano”.

^[3] Pronunciamientos anteriores a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han admitido esos criterios, que hoy son desfasados. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo refirió para los menores de 18 años y las personas con discapacidad mental. Señaló que no existe “discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio” (CIDH. Opinión Consultiva OC-4/84 del 11 de enero de 1984. Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Serie A. N° 4, párrafo 56). También ha precisado que “la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de esta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana” (CIDH. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Serie A. N° 17, párrafo 41).

^[4] En este proceso, ninguna de las partes interpuso recurso de apelación. En consecuencia y por haber realizado un control difuso de convencionalidad contra disposiciones legales vigentes, corresponde elevar en consulta la sentencia emitida, de conformidad con el artículo 3 del Código Procesal Constitucional, modificado por la Ley N° 28946, aplicable por analogía.

^[5] Es en el voto singular del magistrado Toledo Toribio en el que se aprecia una completa compresión del contenido del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, que comprende inseparablemente a la “capacidad de goce” y a la “capacidad de ejercicio”, conforme a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Así: “(…) sobre la problemática planteada en la resolución objeto de consulta, se hace la siguiente pregunta ¿Son titulares de derechos humanos las personas con discapacidad? Nadie lo dudaría. ¿Pueden ejercer sus derechos libremente en igualdad de condiciones que los demás? Lamentablemente, todavía subsisten barreras que impiden su pleno ejercicio. Una limitación legal la establece el Código Civil (1984) que “protege” a los “incapaces” –clasificados como “absolutos” y “relativos”– al disponer que ejercen sus derechos a través de sus representantes, previa declaración judicial de interdicción. Este tratamiento legal de los derechos de las personas con discapacidad no supera un estándar de derechos humanos. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, vigente desde el dos mil ocho, les reconoce los mismos derechos sin distinción. Por ello, podemos afirmar que la regulación civil de la discapacidad atenta contra la esencia de una democracia inclusiva y ha devenido en inconstitucional”. Agrega que “en definitiva, el Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro acoge un “modelo rehabilitador” explicable por la época en que fue elaborado y que requiere una reforma sustancial para adecuarlo al “modelo social” previsto por la Convención. Este enfoque, parte de una concepción individualista que asume un determinado “modelo de ser humano” con “cualidades relacionadas con la racionalidad y el lenguaje” donde “la vida en sociedad presupone personas autónomas e independientes, dotadas de capacidad de razonar y de elegir”. Este modelo colisiona con la Convención y la teoría moderna sobre derechos humanos, pues “los seres humanos componemos un abanico muy grande, con gran variedad de capacidades, habilidades y fortalezas, pero también discapacidades, incapacidad y fragilidades”. Concluye: “Los artículos 43, inciso 2 y 44, incisos 2 y 3 del Código Civil contravienen lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, pues mientras los primeros dispositivos legales mencionados consideran que los privados de discernimiento, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, son absoluta y relativamente incapaces, respectivamente, y por ende requieren de un curador para el ejercicio de sus derechos y obligaciones, la segunda de las normas mencionadas es tajante al afirmar que los Estados partes de la Convención, como es el caso del Perú, deben reconocer que las personas con discapacidad (lo que obviamente incluye a los privados de discernimiento, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad) tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás miembros de la sociedad en todos y cada uno de los aspectos de la vida, por lo que no requieren de un curador y tienen pleno derecho a hacer valer sus prerrogativas de forma personalísima, recibiendo del Estado y de quien resulte pertinente las medidas que correspondan para lograr dicho objetivo” (Consulta, 2016).

^[6] Debe destacarse que en la Ley N° 29973 –Ley General de la Persona con Discapacidad– se reconoce el rol de la familia “en la inclusión y participación efectiva en la vida social de la persona con discapacidad. Le presta orientación y capacitación integral sobre la materia, y facilita su acceso a servicios y programas de asistencia social” (artículo 5) y el derecho de la persona con discapacidad “a vivir de forma independiente en la comunidad, en igualdad de condiciones que las demás. El Estado, a través de los distintos sectores y niveles de gobierno, promueve su acceso a servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo en la comunidad para facilitar su inclusión social y evitar su aislamiento y abandono” (artículo 11); además de precisarse la obligación del Estado de “garantiza el acceso a prestaciones de salud integrales de calidad e implementados con infraestructura, equipamiento y recursos humanos capacitados, incluidas la rehabilitación y la salud sexual y reproductiva” (artículo 26). Sin embargo, el desarrollo específico del modelo comunitario de atención en salud mental es realizado por la Ley N° 30947; razón por la cual, se considera esta última en el desarrollo de la presente investigación.

^[7] Los numerales 1 y 2 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, precisan: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (el resaltado es nuestro).

^[8] El numeral 1 del artículo 15 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece: “1. Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento” (el resaltado es nuestro).

^[9] El literal d) del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad señala: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado” (el resaltado es nuestro).

^[10] El apartado 3 del numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 007-2020-SA –Reglamento de la Ley N° 30947, Ley de Salud Mental–, define por emergencia psiquiátrica a “toda condición repentina e inesperada, asociada a un problema de salud mental, que requiere atención inmediata al poner en peligro inminente la vida, la salud o que puede dejar secuelas invalidantes en el(la) usuario(a)”.

^[11] Así, el Comité de los Derechos de la Persona con Discapacidad, resalta que “respetar los derechos de las personas con discapacidad contemplados en el artículo 19 significa que los Estados partes deben eliminar la institucionalización. No pueden construir nuevas instituciones ni pueden renovar las antiguas más allá de las medidas urgentes necesarias para salvaguardar la seguridad física de los residentes. No deben ampliarse las instituciones, no deben entrar nuevos residentes cuando otros las abandonen y no deben establecerse sistemas de vida “satélite” que son una ramificación de las instituciones, es decir, que tienen la apariencia de una forma de vida individual (apartamentos o viviendas individuales) pero que gravitan en torno a las instituciones” (el resaltado es nuestro). Añade, finalmente, que “los Estados partes deben potenciar el papel de los miembros de la familia para que apoyen a los familiares con discapacidad a hacer efectivo su derecho a vivir de forma independiente y a ser incluidos en la comunidad” (Observación general núm. 5 (2017) sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, 2017, p. 11).