En esta entrevista, el profesor Leysser León Hilario analiza el VIII Pleno Casatorio Civil. Así, explica con mayor amplitud su ya conocida tesis a favor de la nulidad en los casos de contravención del artículo 315 del Código Civil, que en su opinión constituye una norma imperativa, inderogable, contra la cual no se puede pactar: una verdadera limitación de la autonomía de los particulares. El profesor León funda su opinión en un estudio de las fuentes históricas del artículo, y de la visión institucional de la familia que revelan las disposiciones del libro III del Código Civil. Asimismo, manifiesta las razones por las cuales no se encuentra de acuerdo con la tesis de la ineficacia, advirtiendo que es consciente, sin embargo, que a pesar de que esta tesis no resultó acogida, es previsible que continúe teniendo vigencia en la jurisprudencia de mérito.

1. La reciente publicación del VIII Pleno Casatorio Civil ha suscitado diversos comentarios: algunos que reclaman por la demora en su expedición, otros que cuestionan la existencia de precedentes vinculantes, y otros que resaltan las bondades del voto en minoría. Profesor León Hilario, ¿cuáles son sus impresiones iniciales?

Este Pleno Casatorio Civil ha sido, sí, muy esperado, por lo que merece la mayor atención por parte de nuestra comunidad jurídica. Lo del retraso de su expedición no tiene por qué llamar la atención, sin embargo, en un país donde las resoluciones judiciales no gozan del atributo de la tempestividad. La sorpresa se debe, en todo caso, a que el tiempo transcurrido –para algunos opinantes– no haya permitido a los magistrados supremos forjar un criterio uniforme, ni evitar exhibir cierto apresuramiento en el voto en mayoría. Como fina y lapidariamente ha comentado el profesor y juez Carlos Calderón Puertas, en alguna red social, recordando una fábula de Ésopo (siglos VII-VI a.C.), el resultado final es calificable como un “parto de los montes” (1847, p. 44). Fedro (siglos I a.C- I d.C.), que, como La Fontaine (1996 [1668]) y Samaniego (1989 [1781]), recreó dicha historia, la remataba de esta forma: “Hoc scriptum est tibi, / Qui, magna cum minaris, extricas nihil”, que Solinas traduce libremente así: “Esto ha sido escrito para ti, de cuyos grandes anuncios no resulta nada” (1992, pp. 108-109).

El cuestionamiento de la jurisprudencia vinculante merece mi aprobación, por otro lado. Es la posición que defiendo desde hace muchos años (León Hilario, 2004, p. 36 y s.; 2019, p. 155). Solo una jurisprudencia naturalmente uniforme, y no alineada por imposición, contribuye a la creación del derecho: una jurisprudencia constante, apta para fundar una costumbre, sobre la base de “un firme convencimiento general o una convicción jurídica” (Rüthers, 2018 [1999], p. 118). Con el VIII Pleno Casatorio Civil ha quedado confirmado, una vez más, que en el Perú no existen los elementos necesarios para construir una cultura de stare decisis et non quieta movere. En el seno de la propia Corte Suprema se han manifestado ostensibles disensos respecto del voto en mayoría. Además, es previsible que el prestigio de los defensores de la posición que no fue acogida, como los profesores Rómulo Morales Hervias (2006, 2011, 2016, entre otras contribuciones) y Gastón Fernández Cruz (2016), dé lugar a una masiva indisposición, entre los jueces de mérito, para seguir la tesis de la nulidad. Preveo que muchos jueces mantendrán fidelidad a la visión desvirtuada en esta sentencia, tal como ha ocurrido en relación con los Plenos Casatorios Civiles anteriores.

Aquel en el que participé como amicus curiae, por ejemplo, el III Pleno Casatorio Civil, a pesar de la votación unánime, fue desconocido, prácticamente, desde el día siguiente de su publicación. Abundan, en contra de sus principales postulados, sentencias de todas las instancias en las que se siguen concediendo, en los casos de separación de hecho, “resarcimientos” por daño al proyecto de vida familiar, sobre la base del artículo 345-A del Código Civil, y no ha ocurrido nada con los “infractores” de las directrices de la Corte Suprema, explícitamente contrarias al reconocimiento de dicha figura. En ninguno de estos pronunciamientos –que he seguido desde el año 2011– se exponen razones, de ningún tipo, para justificar el apartamiento (León Hilario, 2020, p. 19). No sé de qué overruling o distinguishing hablan algunos autores, a quienes uniforma su grave desconocimiento sobre el significado de estas instituciones en el mundo del Common Law, cuya importación ha sido desaconsejada, por su artificialidad, abstracción y arbitrariedad, y por las diversas vías, todas fáciles de seguir, que los jueces tienen para apartarse de los precedentes en todas las experiencias jurídicas del mundo (Mattei, 2004, p. 160). Hace pocos días se conocieron las conclusiones de un Pleno Judicial Distrital de Lima, en materia laboral, donde se rechazan los mal llamados “daños punitivos” introducidos en un Pleno Jurisdiccional vinculante de la Corte Suprema, que muchos criticamos desde el primer día, por su apartarmiento del marco normativo y la vulneración del principio de tipicidad de las sanciones jurídicas. Tampoco en dicho caso los jueces de mérito se sintieron obligados a justificar su votación discrepante: les ha bastado exponer las razones –anticipadas en nuestra doctrina de responsabilidad civil– de la ilegalidad de los punitive damages en nuestro ordenamiento. Mientras más cultura crítica posea un juez, menos dispuesto estará a ceñirse a la “regla burocrática” del stare decisis (Mattei, 2004, p. 148). Un gran historiador del Derecho inglés se ha referido al culto hacia los precedentes judiciales como un “duty of repeating errors”, o sea, un deber de repetir errores (Baker, 2019, p. 211; Mattei, 2004, p. 134).

Finalmente, aunque reconozco los méritos técnicos, de lege ferenda, de la tesis de la ineficacia, su ligazón con un marco legal –el italiano– que jamás ha coincidido con el nuestro, en este punto, me resulta tan evidente que no me explico la insistencia en seguirlo defendiendo, o en hacer de la disputa una cuestión de estado. El silencio de los autores que defendieron siempre la tesis de la nulidad como Carlos Cárdenas Quirós (2002) y Benjamín Aguilar Llanos (2006), y la mesura de Alex Plácido Vilcachagua (2015), son ejemplos dignos de seguir. En el Anteproyecto de Reforma del Código Civil de la Comisión del Ministerio de Justicia presidida por Fernández Cruz, Cárdenas Quirós dejó constancia de su opinión contraria a la tesis de la ineficacia, que los demás integrantes, en cambio, aprobaron, con un esbozo de nuevo artículo 315, tan detallado, que demuestra, por sí solo, que, en el estado de cosas reinante, la tesis de la ineficacia, sin una norma que la ampare, es insostenible:

Artículo 315.- Disposición de los bienes sociales

1. Si uno de los cónyuges dispone o grava un bien social sin la participación del otro, dicho acto es ineficaz.

2. El cónyuge que no participó en el acto de disposición o gravamen puede ratificarlo, en cuyo caso el acto será considerado eficaz desde el momento de su celebración.

3. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición o gravamen que requieran del asentimiento del otro, cuando existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo.

En la norma proyectada se echa de menos la precisión sobre la tutela restitutoria que tiene que acompañar la declaración de ineficacia, y también la expresa legitimación del cónyuge excluido para oponer sus derechos a los terceros, incluso en caso de que estos logren inscribir en su favor la titularidad de los bienes dispuestos en los Registros Públicos.

No puede hablarse, a pesar de todo, de triunfadores ni de vencidos en relación con este pronunciamiento judicial ni con ningún otro. Los magistrados no son los llamados a dirimir contrapuntos doctrinales, o entre docentes universitarios, a pesar de la preocupante incontinencia de su espíritu profesoral. Para lo peor no hay límite, sin embargo. Recordemos, aunque no sea tema de la entrevista, lo ocurrido, pocos días después, con el X Pleno Casatorio Civil y sus más de cuatrocientas notas a pie de página sobre teoría y “filosofía de la prueba”.

2. Ha ganado la tesis de la nulidad; sin embargo, analizando los fundamentos que han servido para llegar a esa conclusión, los lectores de su más reciente obra han recordado que usted había arribado a la misma conclusión, sorprendiéndoles así que no le hayan citado. Ante ello, el profesor Morales Hervias ha manifestado que dicha afirmación no es tan exacta pues si bien usted se fundamentaba en la existencia de violación de una “norma imperativa”, el Pleno habría creado una nueva categoría, pues hace referencia a una “norma imperativa de orden público”. ¿Cómo ha tomado usted estos comentarios?

Sí, el voto en mayoría es literalmente coincidente con la posición adoptada en mi libro sobre la parte general del Derecho Privado (2019: p. 92), aparecido en los últimos meses del año pasado, y en algún escrito anterior (León Hilario, 2018, p. 36). Su fundamentación, sin embargo, no era nueva en nuestra doctrina (Aguilar Llanos, 2016, p. 205).

Lo que anoto en la obra recordada por ustedes, es que la disposición del artículo 315 del Código Civil, que exige la intervención de ambos cónyuges para la disposición de bienes de la sociedad de gananciales, constituye una norma imperativa, inderogable, contra la cual no se puede pactar: una verdadera limitación de la autonomía de los particulares. Ahora bien, aquella interpretación, por las características de mi libro –un texto introductorio a una materia tan compleja como la fenomenología jurídica– no pudo ser desarrollada con amplitud. En esta entrevista sí puedo hacerlo.

Mi opinión se funda en un estudio de las fuentes históricas del artículo, y de la visión institucional de la familia –la del profesor Héctor Cornejo Chávez, como bien se sabe– que revelan las disposiciones del libro III del Código Civil. Decepciona el escaso o nulo esfuerzo de los autores, favorables a la tesis de la ineficacia, que se limitan a repetir el camino trazado por los autores que he mencionado, sin considerar los antecedentes de toda la controversia.

Era absolutamente imposible que un jurista como Cornejo Chávez concibiera un sistema de control de los actos de disposición de bienes de la sociedad conyugal que solamente se limitara a una acción de anulación (impugnabilidad) o declaración de ineficacia. El contexto de elaboración del precepto es fácil de reconstruir. Para comenzar, es clarísimo que ni él ni los demás redactores de los libros del Código Civil buscaron compatibilizar sus anteproyectos con la parte general ni con la teoría general del negocio jurídico, tal como la estaban perfilando, en ese momento, los muchos autores que tuvo el libro II del Código Civil. La tutela negocial restitutoria se limitaba, para él y para todos los juristas de su época, a la invalidez y a sus dos expresiones: la nulidad y la anulación, o, por mejor decir, a la nulidad absoluta y relativa, que, asimismo, podían ser textuales o virtuales, en perfecta línea con la herencia cultural francesa. Así lo demuestra el régimen del matrimonio inválido. Cornejo Chávez tampoco tuvo una noción precisa del significado de la teoría de la representación, que se reglamentaba, por primera vez, en nuestro país. A pesar de estas premisas tan evidentes, tenemos un mar de especulaciones de autores nuestros, sobre el artículo 315, que arriesgan distintas interpretaciones a partir de los postulados de la teoría de la legitimación en los negocios jurídicos, en particular, según las reconstrucciones teóricas de los civilistas italianos, como Pietro Rescigno (1990, p. 320 y s.), o de estudiosos españoles que los siguen, tácitamente (Carrasco Perera, 2017, p. 645). En la bibliografía española se inspira la reciente tesis doctoral zaragozana de la profesora Romina Santillán Santa Cruz (2020b), sobre la disposición de bienes en la sociedad de gananciales. En el origen de estas perspectivas están también las disposiciones del Código Civil alemán (BGB) sobre el régimen patrimonial del matrimonio, que tampoco han sido seguidas por el nuestro, a saber, (i) que uno de los cónyuges puede obligarse a disponer de “su” patrimonio solo si el otro lo consiente (§ 1365.1); (ii) que los contratos celebrados por un cónyuge respecto de “su” patrimonio sin el consentimiento del otro son eficaces si el que no participó lo ratifica; y, esto es lo más importante (§ 1366.1), (iii) que si un cónyuge dispone de “su” patrimonio sin el consentimiento del otro, este puede hacer valer contra los terceros, judicialmente, los derechos derivados de la ineficacia del negocio (§ 1368). Todo esto se ha dispuesto en un ordenamiento en el cual cada cónyuge administra su patrimonio de manera independiente (§ 1364), es decir, semejante a lo que en nuestro Derecho de Familia se llama separación de patrimonios. ¿Les parece a ustedes que estas directrices se puedan postular respecto de un Código Civil como el nuestro? La respuesta, negativa, es obvia.

En Alemania impera un régimen de participación común de los cónyuges en las ganancias de sus patrimonios, diferenciados y autónomamente gestionados: la Zugewinngemeinschaft, fruto de una crucial reforma del BGB, en 1957, destinada a restablecer la igualdad del hombre y la mujer en su vida matrimonial y, más en general, ante el Derecho Privado (en perspectiva comparativa: Leyser, 1958, p. 276 y s.; Kahn-Freund, 1959, p. 253 y s.; Melón Infante, 1959, p. 96 y s.; más recientemente, Scherpe, 2013, pp. 63-64). En Alemania, la meta reivindicatoria se plasmó en la administración autónoma de los bienes de cada cónyuge; en el Perú… Bueno, creímos, y seguimos creyendo, que la igualdad está garantizada por la sociedad de gananciales. ¿En algo debemos diferenciarnos de los alemanes, no les parece? Las premisas son las mismas –igual reconocimiento de derechos a ambos cónyuges–, pero los puntos de llegada son exactamente contrarios. En Alemania, cuando yo hacía mis estudios de posgrado en Europa, subsistía la creencia de que el BGB tenía que volver a ser reformado, para ser aún más igualitario en su tratamiento de las relaciones conyugales (Dethloff, 2001).

Según el texto original del artículo 188 del Código Civil de 1936, el marido era el administrador de los bienes comunes, y podía disponer de ellos a título oneroso. El consentimiento expreso de la mujer solo era necesario, según el artículo 231, para la enajenación o gravamen de los bienes “dotales” no fungibles. Para José León Barandiarán, la infracción de esta exigencia –equivalente a la del actual artículo 315– implicaba la nulidad “virtual” del acto (1991b, p. 362). Los bienes dotales eran, según el artículo 220, los que la mujer llevaba al matrimonio o que se le transferían gratuitamente en su vida de casada.

Este marco legal tan disparejo –que nadie defendería hoy, naturalmente– fue reformado por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, en 1969, mediante el Decreto Ley Nº 17838, donde se dispuso que la “intervención” de la mujer era requerida para “disponer o gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso”. Nótese bien: no se requirió el “consentimiento” ni la “autorización” de la mujer, sino su “intervención”. También el tan ambiguo como tradicional término “enajenar”, que hasta ahora aparece en las normas del Código Civil vigente, cedió su espacio a la palabra “disponer”, con el evidente afán de allanar el camino a los intérpretes, no versados en derecho, del texto legislativo modificado.

Las consideraciones sobre la reforma velasquista brillan por su ausencia en todos los estudios dedicados al artículo 315, sin distinción. En la introducción del Decreto Ley citado se traza el estado de la cuestión. Se lee que “la libre disposición resulta excesiva en la práctica, tratándose de bienes comunes, y su ejercicio por el marido sin consentimiento ni intervención de la mujer, genera situaciones injustas que la Ley debe prever y evitar”. Y que la “limitación de esta facultad irrestricta redundará no solo en el mejor resguardo del patrimonio de la mujer y de los hijos, sino que, además, contribuirá a evitar situaciones que ponen en peligro la estabilidad del matrimonio, institución fundamental cuya integridad debe resguardarse”.

El preámbulo del Decreto Ley Nº 17838 se alineaba a las directrices del llamado Plan Inca, el programa de gobierno velasquista, elaborado en 1968, pero difundido, recién, con el mensaje presidencial a la Nación del 28 de julio de 1974, por el aniversario 153 de la proclamación de nuestra independencia. El numeral 23 del Plan Inca, sobre cuya veracidad se han tejido muchas sospechas (Klarén, 2013 [2004], p. 413), estaba dedicado a la situación de la mujer peruana. Allí constaba, junto con las denuncias del trato injusto e inhumano a la madre soltera, y de la discriminación de la mujer por razón de sexo en la obtención de empleo y en las remuneraciones, el problema de que “el hombre [disponga] de los bienes del matrimonio sin consentimiento de su cónyuge”. La acción política que se debía realizar, con el objetivo de lograr la “efectiva igualdad” de hombres y mujeres, “en derechos y obligaciones”, consistía, ni más ni menos, en “garantizar que los bienes comunes no sean dispuestos por decisión unilateral del esposo” (Velasco Alvarado, 1974, p. 27). Este fue el paso dado con el Decreto Ley Nº 17838.

Leído en su contexto, el reformado artículo 188 del Código Civil de 1936, engendrado en una época que hoy es objeto de importantes y justas relecturas históricas (Neira, 1998), y que Cornejo Chávez mantuvo, como artículo 315, en el Código Civil de 1984, no deja dudas sobre su pertenencia al mundo de las normas imperativas. Y la vulneración de estas acarrea, como se sabe, la nulidad. Cornejo Chávez integraba, por cierto, el Comité de Asesoramiento de la Presidencia (COAP), creado por el propio general Velasco Alvarado (Klarén, 2013 [2004], p. 417).

Ahora bien, en el voto en mayoría del VIII Pleno Casatorio Civil no hay rastro alguno de esta explicación histórica que habría sido fundamental. Se exige la intervención de la mujer para corregir una situación injusta, excluyente, discriminatoria, abusiva, y para salvaguardar valores fundamentales, como la familia y el sustento económico de esta. No se consideró, en absoluto, el interés de los adquirentes, por la sencilla razón de que dicho interés no tenía (ni tiene) posibilidad de prevalecer sobre los de la familia, menos todavía si se ésta era considerada con una óptica tradicional, que hoy también es objeto de audaces replanteamientos o de cerradas reconfirmaciones.

En la exposición de motivos del Código Civil vigente, Cornejo Chávez anotó, sucintamente, que el precepto respondía al reconocimiento constitucional de la igualdad ante la ley del hombre y la mujer (1988, p. 467). Los inconvenientes prácticos de la exigencia legal de la intervención conjunta se superaban, según el codificador, con el otorgamiento de poderes representativos de un cónyuge a otro. Y quedó fuera de los alcances de la intervención conjunta, por otro lado, la adquisición de bienes muebles, en línea con otras normas del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, sobre los negocios jurídicos relativos, por ejemplo, a la constitución de prenda en garantía de créditos otorgados por bancos cuando el gravamen incidía en bienes comunes dedicados a la explotación de la actividad del mutuatario, de acuerdo con el Decreto Ley Nº 18055, del 13 de mayo de 1971. En este último supuesto, se estableció la presunción “de pleno derecho” del consentimiento de la mujer. Es admirable que Cornejo Chávez se haya referido, al concluir su explicación del actual artículo 315, al abuso del derecho como una institución a la que podía recurrirse para completar el sistema de tutela ante la disposición de bienes comunes por uno solo de los cónyuges. Sobre la fórmula original del Código Civil de 1936, escribió: “Era evidente su anacronismo, como lo era la injusticia que propició, sin desearlo, en perjuicio de la mujer, y en abusivo o fraudulento beneficio del marido en un gran número de casos de la vida real” (1999, p. 274). En Italia, esta problemática se analiza, justamente, bajo la premisa de que estos actos de disposición son “abusivos” (Auletta, 2009, p. 166 y s.), por exceder los límites de los llamados atti di straordinaria amministrazione.

La observación de Morales Hervias es severa, pero acertada, porque los avances de la doctrina italiana –una vez más– han escindido el campo, antiguamente común, del orden público y las normas imperativas. Hay normas imperativas que no son de orden público, y normas de orden público que no son imperativas (Espinoza Espinoza, 2008, p. 547). Creo, sin embargo, una precisión doctrinal de ese nivel no puede ser exigida a la magistratura doméstica, a la luz de nuestro Código Civil (Espinoza Espinoza, 2008, p. 535), en la cual se funden la tradición francesa de la nulidad por contravención del orden público, según el artículo V del Título Preliminar, con el modelo controlista (fascista) de la actividad contractual mediante las normas imperativas, según el artículo 1354.

A Morales Hervias (2006 [2005]) hay que reconocerle el enorme mérito de haber sido el primero en haberse interesado, desde el punto de vista de la teoría del negocio jurídico, en descifrar el significado del artículo 315 del Código Civil. Puedo atestiguar, tras casi veinte años de coincidir con él en el dictado de los cursos de parte general del Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la gran acogida que tuvo su interpretación entre los magistrados de Cusco, inicialmente, y la prudencia con que él ha tomado siempre la adhesión a su posición, por masiva que fuere. Al respaldo en la obra del recientemente desaparecido profesor Cesare Massimo Bianca (2001, p. 111), ha sumado, con el tiempo, contribuciones del Derecho Civil portugués, brasileño, argentino, ecuatoriano, y, hace poco, colombiano, en ocasión del debate actual sobre el proyecto de Código Civil del vecino país.

La tesis de la ineficacia –como he dicho en una conferencia reciente– tiene el atractivo, del que es muy difícil escapar, de la elegancia y precisión teóricas. Funciona a la perfección si las nociones de invalidez e ineficacia están bien deslindadas, y si se dispone de un aparato legislativo que permita delinear sus fronteras, aunque se tengan que corregir, desde el formante doctrinal disposiciones carentes de pulimento. No es –lo repito– nuestro caso. Según el Código Civil italiano, donde, por lo demás, coexisten dos modalidades de comunidad de bienes (la legal y la ordinaria), la disposición por uno solo de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, es causal de anulación. Las normas resuelven todos los problemas prácticos. Se admite la convalidación del negocio (no es ratificación), y se establece un plazo anual para la acción invalidante. La doctrina italiana reconoce que el artículo 184 de su Código Civil, que cifra todo esta regulación, al disponer la anulación y no la ineficacia, deroga el régimen general de “los actos celebrados por un sujeto que no es (plenamente) titular del derecho” (Ferrando, 2017, p. 114). Considerar que negocios como estos son anulables significa, naturalmente, reconocerlos como válidos y eficaces, aunque en su celebración, en contra del mandato legal, no se haya contado con el consentimiento de uno de los cónyuges (Paladini, 2010, p. 109).

3. En opinión del profesor Arata Solís, son los hechos del caso examinados en el VIII Pleno los que habrían ocasionado que gane la tesis de la nulidad, pues al no poder demostrarse en el caso concreto la causal de nulidad por fin ilícito, no quedó de otra que admitir la nulidad por transgresión al orden público. ¿Qué opina usted de dicha afirmación?

Me parece fundamental el llamado de Arata Solís a no apartarnos –como muchos han hecho, en cambio– de los hechos del caso elegido para este Pleno Casatorio Civil. Su conjetura sobre el razonamiento adoptado por los magistrados que firmaron el voto en mayoría, nos lleva a poner en entredicho lo acertado o inadecuado de dicha selección, inclusive. Yo opino, sin embargo, que la fuga hacia el orden público y las normas imperativas, a pesar de la confusión conceptual, fue una consecuencia, inevitable, del correcto encuadramiento histórico de la norma, y que fue legítimo, por dos razones: i) por la conocida intersección histórica de los campos de la ilicitud del fin (o de la causa, si se prefiere) y la contravención al orden público; y ii) porque los magistrados tienen la potestad de modificar el fundamento de las pretensiones, pero no el petitorio, en aplicación del principio amonedado en el latinismo iura novit curia.

En su conferencia antes mencionada, Morales Hervias ha revelado que los amicus curiae no recibieron la documentación del caso, y que fueron llamados, simplemente, a defender sus teorizaciones, generales, sobre la situación del acto de disposición de bienes comunes por uno solo de los cónyuges. Es más que probable que los amicus curiae habrían podido reformular sus perspectivas si conocían los antecedentes del litigio que vio enfrentados, por la propiedad de un bien inmueble común, no a los cónyuges, sino a sus descendientes. La demandante demandó que se declare la nulidad de la compraventa celebrada entre su progenitora y la conviviente de su hermano por parte de madre. El negocio fue urdido por este último, aprovechándose de que la vendedora no tenía registrado su estatus de casada, y a un precio irrisorio. En la demanda se invocaron dos causales, contempladas en los incisos 4 y 5 del artículo 219 del Código Civil: el fin ilícito y la simulación absoluta. La parte actora no razonó en función de la nulidad “virtual” que se deduce del artículo 315, que exige legalmente la intervención de ambos cónyuges, porque su padre, el otro titular de la sociedad de gananciales, de la cual formaba parte el inmueble, había fallecido. Quienes defienden la tesis de la ineficacia enfrentan ese escollo, porque la declaración de ineficacia, al configurar una tutela “relativa”, solo la habría podido pretender el cónyuge excluido del acto de disposición. En este caso, la demandante ya había heredado a su padre, era copropietaria del inmueble y había contribuido al financiamiento de sus edificaciones. El camino de la nulidad era el propicio. ¿Era, entonces, un caso idóneo para discutir las consecuencias jurídicas –no precisadas en el Código Civil– de la infracción del mandato contenido en el artículo 315, sobre la intervención conjunta? Por supuesto que no, porque teniendo en cuenta la concreta situación de la demandante, no había ninguna razón que la llevara a tomar el camino, incierto, de la ineficacia en lugar del, por lo menos claro, camino de la nulidad. En nuestro país –admitámoslo– las diferencias entre lo nulo, lo anulable y lo ineficaz, ante la población, son diferencias de grado. Siempre será preferible la nulidad, porque se confía que con ella se puede lograr revertir, inclusive, las ulteriores adquisiciones de terceros.

Ahora bien, demandó nulidad por fin ilícito, es cierto. Históricamente, sin embargo, la nulidad por causa ilícita, que también hemos heredado del modelo francés, abarca la nulidad por contravención del orden público y las buenas costumbres (Capitant, 1927, p. 233 y s.). En el Código Civil de 1936, anticausalista, este supuesto de invalidez, que se deducía del artículo III del Título Preliminar, tenía mucho sentido, porque la ilicitud, como causal de nulidad de los actos jurídicos, estaba referida al objeto, en el inciso 2 del artículo 1123. Esa norma del antiguo Título Preliminar rezaba así: “No se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Para la nulidad por ilicitud o inmoralidad del propósito, nuestros autores que no distinguían la causa del objeto veían en ese precepto el fundamento de una nulidad “virtual” (Cornejo, 1937, t. I, p. 346). Otros consideraban que el artículo III del Título Preliminar regulaba, de suyo, una hipótesis de nulidad (León Barandiarán, 1991a, p. 45). Era claro que se necesitaba un precepto con esos alcances para completar el sistema de nulidades de aquel Código.

En cambio, en el Código Civil de 1984, el mantenimiento de una norma como la del artículo V del Título Preliminar carece de sentido. Crea confusión, más bien, porque su ámbito puede coincidir, atendiendo a las circunstancias, con el de la nulidad por “fin ilícito”, como en el caso de los negocios que tienen origen en delitos, o que se celebran en fraude a la ley.

4. El profesor Plácido Vilcachagua fue el único de los amicus curiae que se encontraba de acuerdo con la tesis de la nulidad; sin embargo, fundamentaba su tesis en la causal de falta de manifestación de la voluntad. En ese sentido, profesor León, siendo conocedores de la tesis sostenida por usted, ¿cuáles son, en su opinión, las razones para no admitir en el caso concreto la causal de falta de manifestación de la voluntad?

La tesis del profesor Plácido Vilcachagua es técnicamente impecable. Y no hay por qué suponer que el camino por él sugerido sea incompatible con el de la nulidad por contravención de normas imperativas o de las leyes que interesan al orden público. Como acabo de explicar, que dos o más causales de nulidad se entrecrucen es una posibilidad a la que tenemos que hacer frente, dadas las gruesas fallas sistemáticas de nuestro Código Civil.

En las conclusiones de la sentencia del VIII Pleno Casatorio Civil se dice que la intervención de ambos cónyuges es “elemento constitutivo para la validez del acto jurídico”. A esa premisa debía subseguir, coherentemente, la nulidad en ausencia de ese “elemento constitutivo”: una nulidad “estructural”, conforme al artículo 219, inciso 1 del Código Civil (Plácido Vilcachagua, 2017, p. 304 y s.). Sin embargo, la conclusión del voto en mayoría, aunque favorable a la nulidad, optó por fundar esta consecuencia en la contravención de una “norma imperativa de orden público”, conforme al artículo V del Título Preliminar.

Entiendo, sin embargo, que se advierta la necesidad lógica de seguir uno de los dos caminos. El negocio de disposición de un bien común por uno solo de los cónyuges es un caso en el que la manifestación de voluntad “conjunta”, exigida por el artículo 315, está ausente. Si es así, no se puede hablar de ilicitud, porque la nada no puede ser calificada de lícita ni de ilícita.

En cambio, el proceder del cónyuge que excluye al otro en la disposición sí admite ser calificado como ilícito. Es un caso –como señalé hace un momento, sobre la base de los aportes de un sector de la doctrina italiana– de “abuso” en la administración de los bienes comunes. Desde este punto de vista, la superposición de las causales es nítida. Y si, como valiosamente se propone en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, el régimen actual del abuso del derecho es variado, para hacer explícitas sus implicancias en el plano de la tutela resarcitoria, inhibitoria y restitutoria, podríamos ver concurrir, próximamente, a una tercera causal de nulidad (fundada en el actuar abusivo del cónyuge excluyente).

Vuestra pregunta me permite evocar lo ocurrido en el V Pleno Casatorio Civil, que, como bien se recuerda, giró en torno a un caso clamoroso de nulidad por falta de manifestación de voluntad (colectiva) de una asociación civil. Sin embargo, la Corte Suprema lo recondujo hacia la falaz figura de la “impugnabilidad” del artículo 92 del Código Civil, que ni siquiera tenía relación con el litigio, porque esa norma, heredada del Código de 1936, se refiere a los acuerdos asociativos contrarios a la ley o al estatuto, y no a los acuerdos “inexistentes”, en el que se registraron votos de personas fallecidas, inclusive.

5. Es importante recordar que a los pocos meses de celebrada la audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil, el profesor Pasco Arauco publicó un post en el cual manifestaba que el artículo 315 del Código Civil es en realidad una norma innecesaria: primero, porque establece una verdad de Perogrullo (solo el propietario puede disponer de sus bienes); y, segundo, porque el remedio para los casos en que dicha regla sea vulnerada ya está regulado en otras normas del Código Civil. En ese sentido, profesor, ¿cuáles serían las razones para afirmar que el artículo 315 del Código Civil no es una norma meramente aclaratoria?

Alan Pasco Arauco es uno de los juristas jóvenes que mejor conoce el Derecho inmobiliario, no solo en sus aspectos teóricos, y en el de la práctica. Concuerdo con él. Las normas de la parte general, del libro II del Código Civil, deberían ser aptas para ser aplicadas a todos los problemas de inexistencia, invalidez e ineficacia negocial, incluido el supuesto del artículo 315. En una futura reforma, las normas de familia, sucesiones, derechos reales, etcétera, que aborden esos mismos problemas, solo podrán considerarse justificadas si establecen excepciones a la regla. No tendrán ninguna utilidad si repiten lo dispuesto en la parte general.

El artículo 315 no tuvo finalidades aclaratorias, sino reformistas e inclusivas, como he explicado. La revolución velasquista, como se lee en un testimonio de época sobre el Plan Inca: “quería la liberación de la mujer estableciendo una inviolable igualdad jurídica de derechos y obligaciones y para ello tendría que propiciar su intervención y participación en todas las actividades y cargos de alto nivel, eliminar cualquier forma de trato discriminatorio hacia ella, promover la educación mixta con el hombre y, en el plano familiar, garantizar que los bienes comunes no pudieran ser unilateralmente dispuestos por el esposo sin su consentimiento” (Zimmermann Zavala, 1969, p. 120). Los valores en que se inspiró el artículo se proyectan en el tiempo y tienen plena vigencia. Los casos más comunes de aplicación de la norma son los de disposición de bienes comunes “como si fueran propios”, es decir, que seguimos afrontando el problema que dio lugar a la reforma del Código Civil de 1936. Subsiste la urgencia de tutelar el interés o núcleo familiar con un remedio que no suscite dudas sobre su efectividad para la plena restitución del bien, como ha enfatizado Aguilar Llanos (2016, p. 205). ¿Cuántas sentencias de “ineficacia” negocial se han emitido en las más de tres décadas de vigencia del Código Civil? Y, de haberlas, ¿cuántas han conseguido verse reflejadas en los asientos registrales? Sospecho que muy pocas, o ninguna.

El parecer de Pasco Arauco tiene, con todo, el mérito de la actualidad, porque, si se considera el marco normativo, la igualdad formal entre hombres y mujeres se ha alcanzado; pero esa igualdad no se refleja en la práctica, como él –gran lector de obras históricas y de ciencias sociales, como me consta– sabe. Un panorama ilustrativo y crítico de esas reformas lo debemos al investigador sanmarquino Marco Barboza Tello (2013).

6. Se han vertido distintas opiniones respecto a la desprotección que acarrea la nulidad para el comprador del bien social. En ese sentido, el profesor Mejorada Chauca ha propuesto como solución la inclusión de una cláusula contractual mediante la cual el vendedor se obliga a título personal a lograr el efecto que busca el negocio. Sin embargo, el profesor Pasco Arauco expone que sería más conveniente la inclusión de una cláusula penal. ¿Se podría decir que estamos siendo espectadores de las ya advertidas “desventajas” de la admisión de la tesis de la nulidad?

La tesis de la nulidad no produce ventajas ni desventajas. Es indiscutible, para mí, que la protagonista del litigio resuelto en el VIII Pleno Casatorio Civil obtuvo, a pesar del tiempo transcurrido, un pronunciamiento justo, que le restableció sus derechos sobre el inmueble común de sus padres, por vía de la nulidad. Dudo, respetuosamente, que en las relaciones contractuales puedan tener espacio pactos expresos sobre la nulidad. Tal vez las entidades financieras y las grandes promotoras inmobiliarias, siempre en busca de predios para desarrollar sus proyectos, estarán interesadas en propuestas como estas, pero porque dichos actores económicos tienen la ventaja de predisponer e imponer, muchas veces abusivamente, las condiciones de los contratos que celebran. ¿Una persona consciente de que está disponiendo de un bien común celebraría un contrato con una cláusula de garantía por invalidez o una penalidad contractual por declaración falsa? Los expertos en análisis económico del Derecho dirían que sí, pero a condición de que las posibilidades de evadir la justicia, y de la aplicación de esos pactos, sean tan atractivos como para correr el riesgo de poner su firma a semejantes acuerdos. Como en nuestro país esas posibilidades son, vergonzosamente, reales, la protección “negociada” propuesta por los profesores Mejorada Chauca y Pasco Arauco, vería seriamente reducida su eficacia.

7. ¿Cuáles son las consecuencias del fallo respecto a los terceros adquirentes de buena fe?

Como ha aclarado el profesor Gunther Gonzales Barrón en sus conferencias sobre el VIII Pleno Casatorio, este fallo, a tenor del litigio resuelto, no debería tener ninguna consecuencia en lo que respecta a los terceros adquirentes. Ha sido emitido en relación con una enajenación simple, declarada nula. La conviviente del hermano político de la demandante, que contrató con la madre de la demandante, ni siquiera se desenvolvió con arreglo a la buena fe, según los hechos del caso.

Lo anterior no quita que puedan presentarse, claro está, otros casos en los que –como suelen hacer las mafias inmobiliarias– los bienes se transfieran sucesivamente. En ese caso, entrarán en conflicto los intereses del cónyuge excluido y del tercero. En mi opinión, deben prevalecer los primeros. Al tercero, siempre que no se trate de un caso de “fraude de la buena fe registral” (Gonzales Barrón, 2015), le quedará el remedio, no menos importante, del resarcimiento contra el transferente fallido.

En Italia no hay contrapunto sobre este tema. Los autores subrayan, al analizar el régimen de la anulación y convalidación del abuso en la administración de los bienes comunes –que en dicha experiencia es expreso, como he recordado–, la atención de su legislador hacia la tutela de los terceros adquirentes, para mantener la eficacia de la transferencia de propiedad, y para aliviarlos de “controles fatigosos del estado civil de la contraparte (si está casada o no), y del régimen patrimonial al que se encuentra sometida” (Auletta, 2008, p. 167). Se ha hablado, en el mismo sentido, de una decisión normativa destinada a no paralizar negocios jurídicos patrimoniales que pueden resultar convenientes para la familia, ni “comprometer la seguridad de la circulación de los bienes” (Ruscello, 2017, p. 125; Sesta, 2019, p. 121).

Ese itinerario ha sido totalmente distinto del seguido en el Perú, donde el origen de la norma ha sido una reivindicación social, y el problema que se sigue enfrentando es el de los despojos propiciados, muchas veces, por la disparidad de fuerzas al interior de la relación matrimonial; un problema que no permite ni siquiera concebir una ponderación de intereses con el de la buena fe de los terceros. En cambio, en el medio italiano se afirma, sin reparo, que, respecto de los bienes inmuebles, el tercero (siempre) “tiene la posibilidad de determinar si el transferente es una persona casada, y cuál es su régimen patrimonial conyugal. Si el transferente es una persona casada, según el régimen de la comunión legal, el tercero es consciente de la posibilidad de que el cónyuge de su contraparte contractual no consienta la celebración del acto, y, por lo tanto, puede pretender que dicho cónyuge participe en el acto de enajenación, o que preste su consentimiento a este. La omisión de dichas cautelas es sancionada por la ley mediante la anulabilidad del acto, a iniciativa del cónyuge excluido” (Paladini, 2010, p. 108).

8. En el Pleno se ha afirmado que el artículo 315 del Código Civil es una norma imperativa en razón de que con ella se protege el “interés familiar”. Ello ha generado opiniones disímiles, tales como: i) Que el “interés familiar” podría presentarse también en la parte compradora si es que esta es una familia y por ello un caso como este podría ser tratado distinto; ii) que en realidad el “interés familiar” solo puede pregonarse del lado de la sociedad de gananciales; y iii) que es poco coherente la admisión del fundamento del “interés familiar” en un país donde no existen iniciativas legislativas para evitar el caso de los “falsos solteros”. ¿Cuál es su opinión respecto a estos diversos comentarios?

Ya me referí al interés familiar, que es el concepto central en la posición de Aguilar Llanos (2016, p. 205), mi profesor de Derecho de Familia. La primera objeción que ustedes comparten conmigo es clamorosamente inexacta. Respecto del tercer adquirente no se protege, en ningún caso, un interés distinto del que recae en la eficacia de la transferencia. El ordenamiento balancea ese interés con el del cónyuge excluido de la manifestación de voluntad dispositiva, y prefiere, como es obvio, este último. De lo contrario, no existiría el artículo 315 del Código Civil. La segunda es acertada, en cambio, y el Anteproyecto de Reforma del Código Civil incluye una mención expresa del interés familiar en su reescritura del artículo 315. La tercera es un decir incongruente: la falsa soltería no guarda relación con la tutela del cónyuge excluido del negocio de disposición de un bien común. No es más que un vehículo o estratagema para engañar al adquirente, que no puede ser “compensada” con un perjuicio al cónyuge que no intervino en la operación.

9. Autores como Moreno More ha manifestado que existe una gran incoherencia en los efectos otorgados a las hipótesis de los precedentes “E” y “F” del Pleno, ya que si bien se afirma que todo acto que contravenga la intervención conjunta de los cónyuges es nulo, entonces cabe preguntarse el por qué se ha catalogado como ineficaz el acto realizado por el cónyuge que excediéndose del poder otorgado por el otro cónyuge dispone del bien social, si al fin y al cabo dicho acto calza también en la hipótesis de la falta de intervención de ambos cónyuges. ¿Qué opinión le merece dicho razonamiento?

Lo que sostiene Moreno More es correcto, según las premisas de su opinión. Lo respalda la normativa del Código Civil sobre el apoderamiento, y los cánones técnico-jurídicos de la teoría de las patologías de la representación.

Empero, no está dicho que la problemática analizada en el VIII Pleno Casatorio Civil se reduzca a los supuestos de irregularidad en el ejercicio de poderes representativos. El caso, mayoritario, ayer y hoy –hasta el punto de haber sido incluido en la agenda reformadora velasquista– es el de la exclusión abusiva del cónyuge en el negocio de disposición del bien común. En esta última hipótesis, la representación voluntaria, la ratificación y la ineficacia quedan totalmente de lado; el cónyuge que actúa en solitario lo hace como si fuera el propietario exclusivo del bien, no como representante del otro titular de la sociedad de gananciales.

En cuanto a las patologías de la representación, por lo demás, el voto en mayoría sí se pronuncia sobre el caso de la extralimitación, y lo hace exactamente: si, como representante de la sociedad de gananciales, un cónyuge excede los alcances del poder representativo otorgado por el otro, el negocio celebrado es ineficaz, y –con la tranquilidad que brinda un soporte legal inequívoco– en virtud de lo dispuesto en el artículo 161 del Código Civil. El único punto del que se podría discrepar es el de dar por sentado que la sociedad de gananciales puede ser “representada”. Lo que se desprende de la redacción de Cornejo Chávez es que el apoderamiento es conferido por un cónyuge en favor del otro, no que uno de los cónyuges represente a la sociedad de gananciales. Este esclarecimiento es una de las tantas contribuciones de la comentada tesis de Santillán Santa Cruz (2020b).

10. ¿Cómo debemos comprender el papel que se le ha asignado a la acción reivindicatoria en el precedente “G” del referido Pleno?

Más que cobrar relevancia técnicamente, lo que los magistrados supremos han querido expresar –me parece– es que la verdadera protección de los cónyuges perjudicados por la exclusión de su intervención en la disposición de bienes comunes, no termina con una mera declaración de nulidad. El remedio efectivo es aquel que garantiza a los excluidos la recuperación –se ha hablado de “reversión” (Aguilar Llanos, 2016, p. 205)– del bien.

El llamado es mucho más importante en nuestro medio, donde no existen reglas precisas sobre el efecto restitutorio de la nulidad ni, mucho menos, de la ineficacia, ni estudios especializados de doctrina, en general, en el muy atractivo campo de las restituciones. Los autores del voto en mayoría dan muestras de haber comprendido que su fallo cae en saco roto –pensemos, una vez más en el caso concretamente analizado, de la demandante despojada– si no se asegura a los perjudicados la recuperación del bien. La fuerza significativa del término “reivindicación”, a pesar del riesgo de confundir esa acción, de naturaleza real, con la restitución como consecuencia de la declaración de nulidad, es uno de los puntos más destacables del fallo. He leído muchas opiniones favorables al voto en minoría, que realzan su calidad expositiva, y la investigación que le sirve de base. Es un juicio objetivo, que no puede rebatirse; pero su más grave falencia, aun si se olvida, por un momento, la disputa entre nulidad e ineficacia, es que no dice absolutamente nada sobre la restitución del bien a la sociedad de gananciales.

Si me limitara a los aspectos conceptuales, y adoptara una perspectiva demoledora del fallo del VIII Pleno Casatorio Civil, a la que tantos están acostumbrados, destacaría, desde luego, que la acción reivindicatoria (real) no es pertinente, porque ninguno de los cónyuges es “propietario” de los bienes de la sociedad conyugal. ¿Acaso se puede culpar a los magistrados de la ausencia de referencias, en el Código Civil, sobre la tutela restitutoria, con la sola excepción del régimen del mal denominado “pago indebido”? ¿Los justiciables habrían entendido un pronunciamiento en términos de restitución, como consecuencia de la declaración de nulidad? No lo creo. Prefiero, a la sutileza terminológica, el realce de la efectividad de la tutela otorgada.

11. Finalmente, profesor, ¿qué destino deben seguir los procesos en trámite, cuyas demandas no adoptaron la tesis que ha resultado vencedora?

En cuanto a este punto la incertidumbre es grande. Y hay también un hecho singular: así como se echa de menos en el voto en minoría todo pronunciamiento sobre la tutela restitutoria, ocurre lo contrario si se trata de la aplicación a los procesos en trámite. El voto en minoría es preciso en mandar una reconducción de las actuaciones hasta el estado de saneamiento del proceso. Una vez ejecutada esta medida, el juez asume un papel fundamental: tiene que exponer a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre un petitorio (declaratoria de ineficacia) distinto del formulado por el demandante (declaratoria de nulidad), y promover el contradictorio y la aportación de las pruebas que se consideren convenientes. No veo por qué este mismo camino no se puede seguir para adecuar a la nulidad las demandas de ineficacia, atendiendo a la postura imperante en la votación de este Pleno Casatorio Civil.

Paradójicamente, entonces, de una consideración global de ambos votos, incompatibles en su pronunciamiento sobre la cuestión fundamental –nulidad contra ineficacia– presentan una armonía perfecta, y se complementan, sumando sus contribuciones, individuales, en materia de restitución y de adecuación, a lo resuelto, de los procedimientos en curso.

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* Profesor y coordinador del Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento (Pisa). Miembro de la World Tort Law Society (Viena-Pekín) y del Grupo Iberoamericano para el Derecho de Daños (Talca-Madrid). Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado y del Instituto Emilio Betti de Ciencia y Teoría del Derecho en la Historia y en la Sociedad (Téramo, Italia). Consultor de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría Abogados.

** Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Fundador del Círculo de Investigación Jurídico Civil de Trujillo. Egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego.