RESUMEN

Los autores expresan una posición discrepante con las reglas adoptadas por la Corte Suprema en el VIII Pleno Casatorio Civil (Casación N° 3006-2015-Junín). Así, advierten que la tesis de la nulidad como remedio para los casos de disposición de los bienes de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges establecida por el Pleno no es la adecuada, más aún cuando afirman que, de los considerandos de la sentencia, se evidencia una deficiente falta de pronunciamiento y motivación para fundamentar aquella decisión. Es así que explican las razones por la cuales, conforme a un análisis crítico y constructivo, en estos casos la solución no debió ser la nulidad, sino la ineficacia.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 315.

Palabras clave: Disposición unilateral de bien social / Nulidad / Ineficacia / Orden público

Recibido : 14/10/2020

Aprobado : 19/10/2020

I. Un Pleno ingrato

Una de las más conocidas fábulas de Samaniego contiene estos versos:

Con varios ademanes horrorosos
Los montes de parir dieron señales;
Consintieron los hombres temerosos
Ver nacer los abortos más fatales.
Después que con bramidos espantosos
Infundieron pavor a los mortales,
Estos montes, que al mundo estremecieron,
Un ratoncillo fue lo que parieron.

Con la misma ansiedad que describen los versos de Esopo, Horacio y Samaniego, casi 57 meses después de la vista de causa, se publicó la sentencia del VIII Pleno Casatorio Civil sobre tema tan controvertido como el de la disposición de los bienes de la sociedad conyugal por parte de uno solo de los cónyuges. Horacio, con absoluta ironía, hubiera dicho: “Parturient montes, nascetur ridiculus mus”; menos clásico, pero igualmente tradicional, habrá que decir que hubo mucho ruido, pero pocas nueces.

Ha sido un Pleno ingrato. Apenas mes y medio después de la vista de causa (22 de diciembre del 2015) fallecía Luis Felipe Almenara Bryson; quizás con su conducción no se hubiera cometido la ligereza de emitir la sentencia y publicar el fallo con tanta demora. Luego, y de manera sucesiva, se jubilaron los magistrados Enrique Mendoza, Valcárcel Saldaña, Huamaní Llamas, Miranda Molina, Del Carpio Rodríguez y Walde Jáuregui. En el interín el juez Cunya Celis regresó a su Sala Superior de origen y quien esto suscribe, Calderón Puertas, fue enviado, primero, a la Sala Civil Transitoria y, luego, a la Primera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. De suerte, que al momento de la publicación del fallo solo la magistrada Cabello Matamala era la única que permanecía en las Salas Civiles de la Corte Suprema, con el agregado que la Sala Civil Transitoria que ella integraba ha sido convertida en la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema con competencia en asuntos laborales privados. Su voto, además, fue a favor de la ineficacia.

Sin embargo, indistintamente de lo que se pueda opinar del Pleno, lo decidido ahí resulta vinculante de manera vertical y horizontal para los jueces de la república. Hay algunos que podrán cuestionar dicha tesis; nosotros no. Discrepamos de lo que allí se expresa, pero en orden a la predictibilidad y a la seguridad jurídicas atendemos lo allí expresado, sin que ello signifique ignorar la crítica, precisar algunos conceptos y utilizar los mecanismos procesales e interpretativos que permitan comprender los alcances de los precedentes.

Como la posición que aquí se sigue es que los negocios jurídicos que motivaron la convocatoria al Pleno debían resolverse bajo la fórmula general de la ineficacia, la estructura del presente artículo pasa, luego de resumir el caso en concreto, por analizar y rechazar los supuestos de nulidad no contemplados en el voto en mayoría, controvertir la tesis central del referido voto (nulidad por infracción a las normas de orden público), indicar por qué una respuesta más adecuada era la tesis de la ineficacia, pronunciarnos sobre los efectos de lo decidido y cuestionar los olvidos en la decisión tomada.

II. El caso

Karina y Johel son medios hermanos. Nolberto y Catalina son los padres de Karina; Johel es hijo de Catalina. A la muerte de la madre, ambos son declarados herederos; al fallecimiento del padre, Karina es declarada heredera. El bien que se hereda es un inmueble de 73 metros cuadrados. Antes de que falleciera Catalina, aparentemente su hijo Johel le hizo transferir el inmueble a favor de Rocío, conviviente de Johel. Rocío, posteriormente, transfiere el inmueble a Martha.

De lo dicho, sigue lo siguiente:

1. La señora Catalina vendió el inmueble sin que interviniera su esposo.

2. La venta fue realizada a favor de la conviviente de su hijo.

3. Hubo una segunda transferencia; esta efectuada a una persona de la que se alega tenía pleno conocimiento de lo que estaba ocurriendo.

4. La venta realizada a Rocío fue efectuada en enero del 2012.

5. La venta a favor de Martha se realizó en setiembre del 2012.

Al enterarse de estos eventos, Karina interpuso demanda solicitando la nulidad de los actos jurídicos, alegando tres causales: simulación absoluta, fin ilícito y contravención a las normas que afectan el orden público y las buenas costumbres.

El juzgado declaró infundada la demanda, señalando que hubo voluntad expresa de transferir el bien, que Catalina estaba separada de su esposo al momento en que adquirió el predio, que no se ha acreditado connivencia alguna ni enfermedad de la transferente y que hubo constancia del pago, siendo irrelevante que se le considere ínfimo. Casi por los mismos supuestos, la Sala Superior confirmó la sentencia.

Interpuesto recurso de casación, la infracción normativa denunciada fue la vulneración del artículo 315 del Código Civil.

El voto en mayoría señala que la controversia pretendía “dilucidar si el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de lo previsto en el artículo 315 del Código Civil”. Agregaba, además, que había que determinar los efectos de la transferencia con respecto a terceros.

Luego de señalar la existencia de dos regímenes patrimoniales en la sociedad de gananciales, esos mismos que precisa el artículo 295 del Código Civil, la sentencia indica:

i) que “el artículo 65 del Código Procesal Civil al indicar que la sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo significa que los bienes de una sociedad de gananciales no pertenecen a ninguno de los cónyuges, ni siquiera a ambos (lo que implicaría copropiedad), sino a la sociedad de gananciales, en su calidad de patrimonio autónomo. En ese sentido, en un patrimonio autónomo no estamos frente a más de una persona titular de una relación jurídica material o derecho discutido, sino que la titularidad y calidad de parte material recae en un ente jurídico distinto a quienes lo conforman y eventualmente lo representan”.

ii) que el interés familiar es el principio rector de la gestión de los bienes conyugales cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor, se sobrepone al interés de los integrantes de la familia y protege el núcleo familiar.

Por ello, concluye que la regla es la “intervención del marido y la mujer” y que ello se sustenta en dos pilares: “primero la protección del interés familiar y, segundo, el principio de igualdad de los cónyuges”. Añade que el artículo 315 del Código Civil es norma imperativa de orden público; que “por norma imperativa se entiende aquella norma insustituible por la voluntad de los particulares y por orden público a los principios esenciales de nuestro ordenamiento social” y que “la inobservancia del requisito previsto en el artículo 315 del Código Civil (intervención conjunta), constituye causal de nulidad, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil, es decir, la consecuencia jurídica aplicable a este supuesto es la nulidad”.

Concluye estableciendo siete precedentes vinculantes cuyo examen realizaremos posteriormente que tienen que ver con el derecho de propiedad, las normas supletorias de copropiedad, las reglas de tutela del derecho de propiedad para impedir el ejercicio abusivo de los derechos inmobiliarios, la regla general de disposición de los bienes de la sociedad conyugal, la nulidad del negocio jurídico cuando solo haya dispuesto uno de los cónyuges por infracción a las normas de orden público, la posible ineficacia del negocio y la acción reivindicatoria.

III. Los posibles supuestos de nulidad no aceptados por el Pleno Casatorio

Ante los supuestos de disposición de los bienes inmuebles por parte de uno de los cónyuges sin autorización del otro, se planteó como posibilidad la nulidad del negocio jurídico de acuerdo a los supuestos contemplados en el artículo 219 del Código Civil, adoptándose, en líneas generales, cuatro diferentes líneas argumentativas que valoran cuatro supuestos diferentes relacionados a la nulidad del acto, siendo estas: la ausencia de manifestación de voluntad, el objeto jurídicamente imposible, el fin ilícito y, finalmente, posición asumida por la mayoría de los magistrados del pleno, la contravención al orden público y las buenas costumbres.

Aquí nos referiremos a las tres primeras razones invocadas, debiendo quedar claro que ellas no han sido objeto de análisis en el voto en mayoría. El examen contemplará el rechazo a dichas justificaciones.

1. Ausencia de manifestación de voluntad

Encuentra su origen normativo en el numeral 1 del artículo 219 del Código Civil, esta postura tiene en consideración que la sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo, de manera que independientemente de los cónyuges que la integran, la sociedad es la verdadera propietaria de los bienes conyugales, no correspondiéndole a uno solo de los cónyuges disponer de los bienes de esta, salvo que tuviera la representación de esta.

La manifestación de voluntad –sostiene esta posición– es que debe existir en el acto que dispone del bien inmueble la manifestación de voluntad de la sociedad de gananciales y no la de uno solo de los cónyuges. La Casación N° 837-97-Lambayeque, pronunciándose sobre el artículo 315 del Código Civil, que exige la participación de ambos cónyuges en la disposición de bienes conyugales, hacía ya la precisión correspondiente a este tema:

Para disponer de los bienes sociales se requiere del consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad (…)^[1].

De esa manera, cuando uno de los cónyuges celebra un acto de disposición sobre los bienes conyugales, no lo puede hacer escudándose en que determinada cuota de los bienes le corresponden, al menos mientras el vínculo matrimonial no se disuelva.

Como bien lo señala Taboada (2000) “la declaración de voluntad exige la unidad entre la voluntad del agente que emite la declaración y la propia declaración emitida, siendo inexistente cuando no exista capacidad del agente para emitir dicha manifestación”, pero no cuando carece de legitimidad para celebrar el acto jurídico.

En síntesis, cuando el agente que emite la declaración de voluntad se presenta como propietario del bien inmueble, obviando la posibilidad de la contraparte contractual de conocer la existencia de la sociedad conyugal (elemento que será analizado más adelante).

Es decir, lo que se examina es la manifestación de la voluntad de las partes que intervinieron en el acuerdo que creó, reguló, modificó o extinguió relaciones jurídicas, para seguir con la tonada del artículo 1351 del Código Civil y como es dicho acuerdo el analizado lo que se tiene en cuenta es la falta de manifestación de voluntad de dichas partes y no de tercero que no forma parte de dicha relación jurídica (Galgano, 1992, p. 258).

En esa perspectiva, Tantaleán (2014), opinando sobre la Casación N° 2117-2001-Lima, ha indicado que cuando el sujeto del acto ha manifestado su designio negocial, presentándose como propietario del bien, no resulta aplicable el supuesto de ausencia de manifestación de voluntad contenido en el artículo 219 del Código Civil, en tanto, esta existe de manera efectiva.

De manera similar, el profesor Gastón Fernández Cruz, como amicus curiae del VIII Pleno, comentó que la tesis que propone la ausencia de manifestación de voluntad como supuesto de nulidad aplicable al caso contiene un grave problema de error conceptual, en tanto no se puede exigir la existencia de la manifestación de voluntad de un sujeto que no ha tenido participación alguna en la celebración del acto, siendo este celebrado por un sujeto que expresa una voluntad, por lo que no habría forma de afirmar la inexistencia de esta^[2].

2. Objeto jurídicamente imposible

La imposibilidad jurídica del acto, contenida como causal de nulidad en el numeral 3 del artículo 219 del Código, se puede definir doctrinariamente como “la posibilidad jurídica o la determinabilidad física del objeto del acto, sea este la transmisión de un derecho real o la ejecución de un hecho personal del deudor” (Taboada, 2000).

En ese contexto, lo que corresponde evaluar respecto de esta tesis sería la posibilidad o imposibilidad jurídica de transferir la propiedad de un bien conyugal en favor de un tercero. La tesis propuesta sobre la base de esta causal define la imposibilidad bajo los siguientes términos:

(…) La ausencia de unos de los cónyuges convierte a la disposición del bien común en un imposible jurídico en razón de que no se ha cumplido la exigencia de la ley para que se perfeccione jurídicamente; por consiguiente, mientras persista esa situación el acto jamás llegará a configurarse, siendo en ese sentido un imposible jurídico respecto del fin que se ha propuesto^[3].

Sin embargo, esta tesis parece obviar la posibilidad contenida en el numeral 2 del artículo 1409 del Código Civil, que desarrolla la posibilidad de que la obligación contractual tenga por objeto un bien ajeno o afectado en garantía o embargado o sujeto a litigio por cualquier otra causa.

Pasco Arauco (2018), haciendo referencia a la Casación N° 353-2015-Lima Norte, considera que en el caso del supuesto de imposibilidad jurídica estaríamos ante hechos diferentes del de disposición del bien conyugal. Caso ejemplo de la imposibilidad jurídica sería el del agente que se adjudica la propiedad de un bien que, independientemente de la condición subjetiva del agente, no puede conformar parte de su esfera patrimonial (como una playa o un monumento público).

De manera similar, como se cita en el voto en minoría, apoyado en lo sostenido por Moreno More (2016), la imposibilidad jurídica deberá ser considerada cuando la titularidad del bien “(…) no pueda ser asignada a los particulares o el objetivo perseguido constituya un sinsentido jurídico (…)”. Este mismo autor sostiene lo contradictorio que es invocar un problema en el objeto del acto jurídico haciendo referencia a problemas en los sujetos (p. 98).

Teniendo en cuenta lo expuesto, la venta de bien ajeno no resulta una imposibilidad jurídica, pudiendo crearse la obligación contractual de transferencia de un bien que no se encuentra en la esfera patrimonial del vendedor, ya sea porque este en realidad pertenece a otra persona, porque este se encuentra sujeto a un régimen de copropiedad, o, en nuestro caso, conforma parte del patrimonio conyugal.

3. Fin ilícito del acto

Esta posición estima, atendiendo a lo prescrito en el numeral 4 del artículo 219 del Código Civil, que la finalidad del acto jurídico ha sido la de engañar y perjudicar al cónyuge que no intervino en el referido negocio, no pudiendo por esa razón recibir tutela del ordenamiento jurídico.

La Casación N° 1438-2017-Lima Norte ha desarrollado previamente los alcances del fin ilícito en un caso similar bajo los siguientes términos:

(…) el fin ilícito, como causal de nulidad del acto jurídico, se configurará cuando la manifestación de voluntad no se dirige a la producción de efectos jurídicos que puedan recibir tutela jurídica, pues la intención evidenciada del o de los celebrantes del acto jurídico es contraria no solamente al ordenamiento jurídico, sino también al orden público y a las buenas costumbres, como ocurrirá por ejemplo si dos sujetos se vinculan por un acto jurídico con la finalidad de que uno de ellos actúe como sicario de la venganza personal de la otra parte respecto a un tercero. En tal sentido, en el presente caso, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, los móviles que han tenido los demandados en la celebración del contrato de transferencia materia de controversia, no están vedados por el ordenamiento jurídico, ni por el orden público ni menos por las buenas costumbres, pues han buscado la producción de un efecto tutelado por el ordenamiento jurídico como es adquirir la propiedad de un bien a cambio del pago del precio respectivo (…)^[4].

El fin del acto celebrado en el caso que nos compete, es el de la transferencia de un bien inmueble a cambio del pago de un precio fijado por las partes. Teniendo en cuenta que el cónyuge que celebra el acto que dispone del bien se presenta como único propietario del bien y la contraparte manifiesta la voluntad de adquirir dicho bien a cambio de una contraprestación, ¿es imposible otorgar tutela jurídica a un acto con estos fines?

En esta línea de razonamiento, Varsi (2020) como amicus curiae del VIII Pleno considera que el supuesto de fin ilícito, entendido como la intención de engañar y perjudicar al cónyuge no participante, exigiría la existencia de colusión entre los agentes que celebran el contrato de compraventa. ¿Cuándo ello no ocurre existe fin ilícito?

Como sostuvo el voto en minoría, importa en el examen de la causa solo “aquellos motivos determinantes de la voluntad del sujeto que han sido manifestados expresa o implícitamente (...) y que por tanto son conocidos o han debido conocerse por las partes” (Torres Vásquez, 2015, p. 327).

Por consiguiente, solo podría hablarse de causa ilícita cuando las dos partes tenían como objetivo sustraerse de sus obligaciones y causar perjuicio a otro. En los demás casos: (i) si el comprador desconocía el motivo de su vendedor no hay fin ilícito; y (ii) si el comprador sabía que el bien era ajeno y no pretendió perjudicar al otro cónyuge, todo se reconduce a la promesa de venta de bien ajeno (artículo 1537 del Código Civil)^[5].

IV. La tesis aceptada: norma imperativa y de orden público

Finalmente, la postura asumida en el voto en mayoría del VIII Pleno fue optar por la causal de nulidad regulada en el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil, que nos remite al artículo V del Título Preliminar.

El voto en mayoría sustenta esta decisión considerando la participación de ambos cónyuges en los actos de disposición del bien social como un elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Al contravenirse una norma imperativa de orden público (el artículo 315 del Código Civil), el acto sería nulo por la causal contenida en el artículo V del Título Preliminar, prescribiendo este que “son nulos los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

La categoría de norma de orden público, a su vez, se sustenta en la idea de que el artículo 315 del Código Civil debe ser interpretado conforme a las normas y principios propios del Derecho de Familia. Según la línea de argumentación seguida por el voto en mayoría, resulta implícita la protección de la familia a través de la gestión de los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal, debiendo disponerse y administrarse estos bienes con la finalidad de contribuir a la consolidación y fortalecimiento de la familia, protegiéndose el interés familiar reconocido en el artículo 4 de la Constitución Política del Perú.

V. Las tesis preteridas: la anulabilidad y la ineficacia

Dos tesis expuestas en los considerandos del voto en mayoría fueron descartadas sin hacerse ninguna alusión a las mismas. Corresponde hacer una breve referencia a ellas.

1. La anulabilidad

Plácido (2003) luego de sostener que en el caso analizado se está ante supuestos de nulidad (ya por falta de manifestación de voluntad, ya por vulnerar el artículo 219.8 del Código Civil), concluye que es posible que el cónyuge afectado no tenga nada que oponer al acto realizado (y) que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad (p. 375).

Es, como se aprecia, una tesis contradictoria y que convierte una exposición teórica sobre la nulidad en un pedido práctico de anulabilidad.

Como es obvio, o es una cosa o la otra, por lo que, en orden a atender estas disquisiciones, es mucho mejor, como hace Almeida Briceño (2008) invocar la intervención del legislador para solucionar este dilema. El referido autor ha sostenido que en atención a que la solución que debe asumir nuestro ordenamiento jurídico debe tener en cuenta, por un lado, las características que son propias del régimen jurídico que gobiernan las relaciones económicas de los cónyuges y, por otro lado, debe ajustarse al ordenamiento jurídico que señala las causales de ineficacia de los actos jurídicos, consideramos que la opción que debe optar el legislador nacional es la anulabilidad de los actos de disposición arbitraria del patrimonio social (p. 216).

2. La ineficacia

El voto en minoría acoge la tesis de la ineficacia partiendo de la idea que se está ante un caso de falta de legitimidad y que esta no forma parte de la estructura del contrato (de lo que sigue que no genera ni nulidad ni anulabilidad). Esta posición es la que acogemos.

No cabe confundir la legitimación con la nulidad; aquí hay un problema de validez; en la legitimación de ineficacia. En efecto, el negocio jurídico existe y vale, pero cuando alguien invade posiciones jurídicas que no tiene lo que se genera es un problema de eficacia del acto, dado que los sujetos deciden por sus propios intereses y no por los ajenos y el contrato es una autorreglamentación de intereses y no una regla heterónoma (Bianca, 2007, p. 87).

Bianca (2007) ha indicado que “la legitimación es un requisito subjetivo de la eficacia del contrato. Por tanto, la falta de legitimación no comporta la invalidez del contrato, sino su ineficacia respecto del objeto del que la parte no es competente para disponer” (p. 86).

Así las cosas, Roppo (2001) señala que cuando un cónyuge dispone de los bienes de la sociedad conyugal, el acto es ineficaz porque se está disponiendo de intereses ajenos (como en el caso del falso procurador) y, por supuesto, no se genera movilización de las posiciones jurídicas de las partes (p. 317).

Salvo que exista ratificación del negocio, lo que es posible porque no se está ante causal de invalidez y porque es posible que al supuesto cónyuge afectado le interese la operación económica que surge del contrato.

Morales Hervias que como amicus curiae intervino a favor de esta tesis en el VIII Pleno Casatorio Civil^[6] ha señalado que el voto en minoría incurre en equívoco cuando admite que a pesar de que el tema es uno de ineficacia, puede surgir un supuesto de nulidad, el que ocurriría cuando se colude el cónyuge vendedor con la parte adquirente. El profesor Morales confunde hipótesis distintas: en un caso, la mera transferencia entre quien vende y adquiere, y en el segundo rubro la colusión de ambos. En todo caso, similar opinión a la asumida por el voto es la de Giovanni Priori, quien en su exposición ante el Pleno indicó que, aunque en el plano general la solución pasaba por declarar el acto ineficaz, habían supuestos que debían ser resueltos de otra forma, como por ejemplo: 1. cuando un cónyuge dispone a título gratuito de un bien que es de la sociedad de gananciales en favor de un tercero de buena fe; 2. cuando un cónyuge dispone a título gratuito de un bien de la sociedad de gananciales en favor de un tercero de mala fe; 3. cuando un cónyuge dispone a título oneroso de un bien que es de la sociedad de gananciales en favor de un tercero de buena fe; 4. cuando un cónyuge dispone a título oneroso de un bien que es de la sociedad de gananciales en favor de un tercero de mala fe; 5. en cualquiera de los casos antes mencionados, cuando el cónyuge teóricamente perjudicado, ha actuado de mala fe o no ha sido diligente respecto a la información que ha dado a Registros Públicos; 6. cuando un cónyuge grava un bien que es de la sociedad de gananciales en provecho propio y 7. cuando un cónyuge grava un bien que es de la sociedad de gananciales pero en provecho de la sociedad conyugal^[7].

VI. Los (discutibles) siete precedentes

Son siete los precedentes estipulados en la sentencia. En principio hay que decir lo que sigue:

(i) Los precedentes a), b), c) y g) no tienen motivación alguna. No hay en la parte argumentativa de la sentencia una sola frase en la que se hable de ellos. (ii) Los precedentes d) y f) son solo una repetición de los artículos 315 y 161 del Código Civil. Parecen, además, contradictorios. (iii) No hay referencia a la sociedad convivencial ni se dice nada en la parte decisoria sobre los efectos a terceros. (iv) Tampoco hay indicación (ni en la parte argumentativa ni en la decisoria) sobre lo que va a suceder con los procesos en trámite en que se ha demandado ineficacia. (v) Los precedentes han querido sostenerse en dos tesis: la propia de nulidad por infracción al orden público y la sostenida por el profesor Gonzales Barrón (reivindicación), sin reparar en los efectos de lo que se sostiene. Paralelamente, incluso, se acepta la posibilidad de que la disposición sea un tema de ineficacia.

En suma, si hubiera que establecer un sistema de reglas surgidos del Pleno estas serían las siguientes:

a. Reglas no motivadas y prescindibles. Precedentes a), b), c) y g).

b. Regla motivada y prescindible. Precedente d).

c. Regla general. Los actos de disposición de los bienes de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges sin la autorización de otro, son actos nulos por infracción a las normas de orden público. Regla e).

d. Regla especial y contradictoria. En el caso anterior si hay exceso de poder el acto jurídico se torna en acto ineficaz. Regla f).

e. Regla especialísima y no motivada. Conjuntamente (eso parece) o de manera autónoma (eso no se sabe) se puede recurrir a la reivindicación. Regla g)

Como una construcción así resulta insostenible, a las reglas vinculantes habrá que dotarlas de contenido coherente, algo así –en los términos de Guastini– para convertirlas de disposición en norma.

1. Las reglas no motivadas y prescindibles

Landoni (2016) menciona que son tres las funciones de la motivación: “(i) pedagógica; (ii) esclarecedora del razonamiento judicial y facilitadora de la eventual impugnación; y (iii) garantizadora del control del ejercicio no arbitrario del Poder Judicial” (p. 86).

En ese orden de ideas expresa que es pedagógica porque explica la justicia del fallo; que es esclarecedora y facilitadora porque pone a las partes en la condición de saber la razón del fallo y por qué debería ser aceptado o impugnado; y es garantizadora porque posibilita el control del ejercicio de poder conferido a los jueces (Landoni, 2016, p. 87).

Taruffo (2006), por su parte, ha señalado que son dos las funciones de la motivación: endoprocesal y extraprocesal. La primera es una función interna que interesa a las partes y al juez, y que se justifica: (i) porque concede a las partes la posibilidad de “examinar la justificación de la decisión”, en torno a si vale la pena impugnar y por qué; y (ii) porque permite al juez superior evaluar las razones justificatorias de la sentencia impugnada. Dado los alcances de esta función, la sentencia tendrá que tener completitud y logicidad en sus argumentos, así como referencia de por qué el juez se remite a determinada norma y cuáles son las razones para la interpretación que le da a esta (pp. 80-81).

Mientras que el control endoprocesal se refiere principalmente a las partes, incluso desde el punto de vista del control por apelación, la posibilidad del control extraprocesal se refiere, principalmente, a una garantía democrática de la Administración de Justicia. Es decir, a la posibilidad de que las personas, en cuyo nombre se administra justicia, tengan la oportunidad de comprobar el fundamento de las decisiones judiciales. (Taruffo, 2006, p. 82)

Es, a través de este mecanismo, como se comprueba si se han aplicado las demás garantías constitucionales, acaba con la autoreferencialidad de la magistratura y la obliga a someterse al escrutinio público.

De lo expuesto, puede concluirse que lo no motivado no está justificado y que la falta de justificación en la decisión constituye una severa patología que genera, para utilizar los conceptos de Landoni, que la decisión judicial se convierta en arbitraria.

Es por eso que a nuestro criterio los precedentes no motivados no lo son porque carecen de la base argumentativa que pueda soportar la decisión que se dicta.

Por consiguiente, estimamos que los precedentes a), b) c) y g) por tener ausencia de motivación, no son reglas vinculantes para el sistema judicial.

a. El derecho de propiedad

El precedente a) indica que el derecho de propiedad es un derecho humano de primera generación. Aunque hubiera sido más conveniente hablar de derecho fundamental, la mayor objeción que se debe hacer sobre este precedente es que nada tiene que ver con la parte argumentativa de la sentencia.

En efecto, a lo largo de los considerandos de la resolución plenaria solo dos veces se menciona la palabra “propiedad”: una es para hacer referencia a los dichos de la demandante y otra para señalar que la sociedad de gananciales difiere de la copropiedad. Luego, el silencio es absoluto. En consecuencia, la parte decisoria no se condice con la considerativa.

Además, la fórmula usada puede representarse en este silogismo: (i) La propiedad es un derecho; (ii) Ese derecho es un derecho humano de primera generación; (iii) “por tanto”; (iv) protege toda afectación de derechos patrimoniales.

Hay aquí errores que son imposibles de sobrellevar.

El inicial es el uso de la expresión “por tanto”. Esta locución adverbial, ya se sabe, encuentra coincidencia con los términos “por lo que” o “en atención a lo cual”. Ello hace presumir que la verdadera razón para declarar nulo el acto jurídico no es la afectación a las normas de orden público ni al interés familiar, sino al derecho de propiedad y ello, al parecer, porque se trata de un derecho humano de primera generación^[8].

De esa conclusión, se desprenden otras: la equivocada idea que se tiene que un “derecho humano de primera generación” se encuentre privilegiado con respecto a otros derechos fundamentales de distinta generación, una concepción decimonónica del artículo 70 de la Constitución que parece sostener que no cabe intervención al referido derecho y, por último, un desconocimiento absoluto de la importancia del mundo obligacional en el derecho y la economía modernas.

Sobre este último tema, Alpa (2017) ha manifestado que “el servicio prevalece sobre la circulación de la propiedad del bien” y que “las formas de goce, traducidas en relaciones contractuales (…) tienden a sustituir la adquisición del bien, no solo por razones de naturaleza fiscal, sino también de conveniencia práctica y económica” (p. 139), mientras que Capobianco (2017) ha referido que si en el estudio de los juristas en la fase precapitalista “eran centrales las instituciones ‘estáticas’ de las situaciones (o derechos reales) (como la propiedad), con el advenimiento del capitalismo, en cambio, se pasó a una fase ‘dinámica’, en la que los agentes económicos establecen relaciones entre sí y, a través del contrato, producen nuevas formas de riqueza” (p. 24).

Desconocer estas nuevas situaciones origina seguir hablando de un “derecho humano” que, a todas luces, si se sigue la tónica del voto en mayoría, tiene un carácter privilegiado.

b. La copropiedad y la sociedad de gananciales

El precedente b) refiere que “las normas que se aplican para la copropiedad (sic) de los bienes resultan ser aplicables” a los bienes de la sociedad de gananciales.

Lo indicado contradice lo que el propio voto en mayoría señala sobre las diferencias entre ambas instituciones^[9]. En efecto, la expresión que utiliza es la siguiente: “una sociedad de gananciales no pertenece a ninguno de los cónyuges, ni siquiera a ambos (lo que implicaría copropiedad), descartando, por ende, que se trate de las mismas instituciones o que su tratamiento se encuentre emparentado. No obstante, por alguna razón desconocida se ha optado por establecer un precedente bastante curioso.

Los derechos del copropietario, incluyendo aquellos que exigen la existencia de cuotas ideales para su aplicación, pueden resumirse de la siguiente manera:

a. Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás. El juez regula el uso del bien en caso de desavenencia.

b. El copropietario que se ve perjudicado por el uso parcial o totalmente siendo excluido tiene derecho a ser indemnizado en la proporción que le corresponda.

c. Cada copropietario tiene derecho de disfrute, estando obligados a reembolsar proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.

d. El copropietario tiene derecho a disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos, pudiendo también gravarlos.

e. La validez del acto que importa la propiedad exclusiva sobre todo o parte del bien estará se condicionará al momento en que se adjudique este bien o la parte a quien practicó el acto.

f. Cualquier copropietario tiene derecho a reivindicar el bien común, promover acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio, aviso de despedida y los demás que determine la ley.

g. Las mejores necesarias y útiles sobre el bien pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos. De la misma manera, respecto a los gastos de conservación, el pago de tributos, cargas y gravámenes sobre el bien estarán obligados a concurrir todos los copropietarios.

h. Los copropietarios están obligados, recíprocamente, al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno.

Del análisis de estos puntos entonces tendríamos que responder a la interrogante de: si los derechos del régimen de copropiedad exigen de la existencia de cuotas ideales, ¿cómo es que estas disposiciones se manifiestan respecto de la sociedad de gananciales donde el patrimonio es autónomo respecto de los cónyuges que la representan?

Desde nuestra perspectiva, resultan inaplicables las disposiciones del régimen de copropiedad de manera supletoria porque la naturaleza de ambos regímenes parte de presupuestos diferentes. Los cónyuges, como se ha mencionado anteriormente, no son propietarios de los bienes de la sociedad conyugal, sino que esta sociedad es propietaria de un patrimonio autónomo, siendo los cónyuges representantes conjuntos de esta sociedad. Incluso cuando se plantea la nulidad, el voto en mayoría no determina cómo interpretar las disposiciones respecto a cuotas ideales, necesarias para determinar los efectos de las disposiciones en el régimen de copropiedad. En los casos en los que obrara uno solo de los cónyuges respecto a la administración del bien, existen, en nuestro Código Civil, disposiciones correspondientes cuando se desarrolla el régimen de sociedad de gananciales, de manera que tampoco correspondería la aplicación de las disposiciones sobre copropiedad.

Martín Mejorada (2020) considera que la ausencia de motivación solo supone una crítica formal y estima que hay una “clarísima decisión (…) que parte de la justificación para considerar que son nulos los actos de disposición de bienes del matrimonio, sin la participación de uno de los cónyuges, se encuentra en las normas de copropiedad del Código Civil.

Opinión importante como la suya presenta, sin embargo, dos gruesas fallas de inicio: la primera, estimar que la inexistencia de motivación es solo “crítica formal”, cuando las sentencias se sostienen precisamente en la argumentación racional que se hace para llegar a determinada conclusión; la segunda, inferir que la respuesta para considerar nulo el acto de disposición de los bienes de la sociedad conyugal por parte de los cónyuges parece encontrar “justificación” en emparentar las reglas de la sociedad de gananciales con la propiedad, pues, precisamente, la carencia de motivación, hace imposible saber si esa fue la intención del juzgador.

Contrario a lo que expone el profesor Mejorada, nada hay de “evidente” en lo que el Pleno ordena; de hecho, no se especifica disposición alguna, no se advierte en ninguna de las consideraciones que de ello haya querido tratar el Pleno, se plantean lineamientos absolutamente generales y solo haciendo un generoso esfuerzo para dar sentido a lo que se manda es que se puede llegar a la conclusión de que lo señalado en el artículo 978 del Código Civil sobre disposición única de la copropiedad puede generar nulidad, lo que, por lo demás, es un despropósito porque se trataría de curiosa nulidad en la que un acto inválido de pronto puede transformarse en uno válido.

c. El ejercicio abusivo del derecho

El precedente c) prescribe que las reglas de tutela del derecho de propiedad están orientadas a evitar el ejercicio abusivo de los derechos inmobiliarios.

También aquí se carece de base argumentativa lo que constituye una grave afectación a lo que se decide y que, además, a pesar de reiterar lo expuesto en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, lo hace de manera deficiente, pues parece restringir los alcances de la negación al ejercicio abusivo del derecho al derecho de propiedad y de este se refiere solo a los “derechos inmobiliarios” como si no se pudiera afectar los derechos mobiliarios.

Por si fuera poco, si lo que se considera es que la disposición de los bienes de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges sin autorización del otro, es nulo por afectar normas de orden público, entonces nada tiene que ver el “ejercicio abusivo del derecho” porque nunca hubo un derecho que ejercer.

En efecto, tal y como refiere Morales Cáceres (2016) la idea de un “ejercicio abusivo del derecho” se sostiene en:

1. La existencia de una norma jurídica que reconozca tal derecho.

2. Este derecho debe ser relativo, es decir, debe tener ciertas limitaciones.

3. Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisión de dicho ejercicio y con ello se afecta el legítimo interés de otro sujeto.

4. Ese ejercicio del derecho, o su omisión no se encuentra limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.

5. La afectación del legítimo interés del otro sujeto no se encuentra tutelado por una norma específica.

6. Se entiende que dicho ejercicio contraviene el principio de buena fe y las normas generales de convivencia social.

Nótese “la necesidad que se reconozca el derecho que se ejerce abusivamente” (Espinoza, 2010, p. 26), situación que siguiendo las pautas del voto en mayoría no acontece aquí; más bien, lo que se sostiene es precisamente lo contrario; la carencia de cualquier situación subjetiva a favor de quien dispone el bien. De lo que sigue que este precedente no solo inmotivado y prescindible, sino también controvierte la tesis del voto en mayoría.

2. La regla motivada y prescindible

La tautología es una fórmula lógica que reitera la misma cláusula de la que partió. Por ello, se dice que:

La presencia o ausencia de tautologías en un conjunto de cláusulas no afecta la condición de satisfacibilidad del conjunto. Un conjunto de cláusulas permanecerá satisfacible independientemente de que se le añadan tautologías. De la misma forma, un conjunto de cláusulas insatisfacible seguirá siendo insatisfacible aunque se eliminen todas sus tautologías. Es posible, por tanto, eliminar las tautologías de un conjunto de cláusulas para que no intervengan en el proceso de búsqueda sin alterar la satisfacibilidad del conjunto. (Labra y Fernández, 1998, p. 17)

En suma, las fórmulas tautológicas ni agregan ni quitan nada.

Eso es lo que sucede con el precedente d) que repite lo que dice el artículo 315 del Código Civil, esto es, que la regla general para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Se trata de disposición absolutamente prescindible. Esto es, pudo no haber estado y no sucedía nada. Está y tampoco ocurre nada.

De otro lado, se olvida que lo mismo pudo decir para la administración de los bienes, en tanto, el artículo 313 del Código Civil prescribe que “corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social”.

3. La regla general: infracción a las normas de orden público

El precedente e) decide que la intervención de ambos cónyuges es la razón de validez del acto jurídico y que se infringen “normas imperativas de orden público” cuando ello no ocurre, lo que ocasiona la nulidad del acto jurídico.

El voto en mayoría acoge la tesis del profesor Gonzales Barrón, si bien, como se desarrollará en otro acápite, dicha posición es la que asumía el referido profesor por descarte, dado que el Pleno se había puesto en la disyunción: nulidad / ineficacia.

En una publicación Gonzales Barrón (25 de mayo del 2019) sostuvo:

la solución pragmática pasa por decretar que la hipótesis del VIII Pleno podría reconducirse a una “nulidad excepcional”, que solo puede instarla el cónyuge perjudicado, y que se construye sobre la base del artículo 4 de la Constitución, concordante con el artículo 219-7 CC, puesto que el principio de “protección de la familia”, que comprende sus aspectos patrimoniales, exigiría una medida radical contra la pretensión de extraer bienes de la sociedad de gananciales mediante la decisión de uno solo de los cónyuges.

La misma idea es la que anima la sentencia casatoria.

León Barandiarán (1985) señalaba que el orden público “trata de las decisiones legales establecidas con carácter cogente, porque consagran y defienden ciertos intereses y fines sociales que el legislador quiere que sean respetados necesariamente” (p. 27). Tal fin social, para el voto en mayoría, corresponde a la defensa de la familia.

Las normas de orden público constituyen un cierre para la autonomía de los particulares, como se desprende de su acogimiento legislativo en el artículo 6 del code: “On ne peut déroger, par des conventions particuliéres, aux lois que intéressent l¨ordre public et les bonnes moeurs”. De dicha disposición se deriva identificar normas imperativas con orden público, y así fue acogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil de 1852: “Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo, es permitido renunciar a los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbres”, disposición que también se recogió en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil de 1936: “No se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

Identificar, sin embargo, el orden público con las normas imperativas serían un error, pues su noción será inútil si fuera la ley “y nada más que la ley^[10]”, con el peligro además que terminaría constituyéndose en una mera positivización legal, con lo que al final orden público sería lo que el legislador considerara.

Acedo Penco (2013) ha referido que sus notas características son la juridicidad, objetividad, ser reflejo de la realidad imperante, su dinamicidad y flexibilidad, ser fijada jurisprudencialmente, su carácter de excepcional y su funcionalidad positiva como promotora de derechos y negativa como límite de la autonomía de la voluntad. Conviene destacar su rasgo excepcional que supone no trivializar el concepto. El autor mencionado sostiene:

Ha de añadirse a lo anterior que la vigencia en nuestro sistema de principio de seguridad jurídica (…) unidad a la realidad del carácter cambiante y dinámico de la noción de orden público (…) hacen que únicamente se permita la intervención de esta noción con carácter de excepción y solo en aquellos supuestos en los que se aprecie de manera nítida y objetiva su violación, huyendo de las fáciles arbitrariedades a las que se presta un improvisado subjetivismo.

De allí que a nuestro concepto la solución tomada no resulte la más adecuada. Por supuesto, nadie está en contra de la defensa de familia (de todas, y no solo de la nuclear como parece sugerir con su silencio el Pleno Casatorio), pero la solución dada resulta controversial, desde que –como hubiera dicho Jiménez de Asúa refiriéndose a la no criminalización del entonces delito de adulterio, sobre el que se decía tutelaba el bien jurídico familia–, tal bien no parece existir cuando se disponen de los inmuebles de la sociedad de gananciales sin autorización del otro cónyuge, de lo que sigue que lo que en realidad se quiere defender es a uno de sus miembros y no a la familia como tal, y si ello es así lo que se atiende es un interés privado y no uno público. Luego, por lo peligroso del razonamiento que termina por desembocar en la idea que cualquier acto jurídico que menoscabe la institución familiar implica un atentado a las normas de orden público y, finalmente, como ha advertido Fort Ninamancco (2020) “porque es posible que se termine defendiendo a una familia (la fracturada) en detrimento de otra que goza de buena salud”.

4. La regla especial y contradictoria: la ineficacia por exceso de poder especial

Habiendo señalado el Pleno que el caso en cuestión se trata de uno nulo por vulneración de norma de orden público, el precedente f), refiere que si la disposición se hace excediéndose del poder especial se está ante un caso de ineficacia, conforme lo prescribe el artículo 161 del Código Civil.

Tal precedente es contradictorio con el anterior, pues si lo que se afirma es que el orden público y el interés familiar es lo que hace el acto nulo, no sería posible que en algunos supuestos se torne ineficaz solo porque hubo un poder, el mismo que no otorgaba facultades para la disposición del bien.

Por consiguiente, si se sigue la lógica del precedente estaríamos ante un acto que es nulo por ofender a las normas de orden público, pero que a veces no es tan nulo como se dijo y, más bien, se torna en ineficaz.

5. La regla especialísima y no motivada: la reivindicación del bien

Mucho más desconcertante es el precedente g). También aquí se carece de justificación argumentativa.

Al parecer lo que se ha seguido es la línea trazada por el profesor Gonzales Barrón, pero mientras las expresiones del referido profesor guardan coherencia interna y lógica argumentativa desde una mirada propia de los Derechos Reales (más allá de las discrepancias que se pueda tener), el Pleno carece de ellas; de hecho, no hay explicación de lo que se decide.

Para Gonzales Barrón (2017) es inútil la discusión entre la nulidad y la ineficacia, pues estamos ante un supuesto diferente. Señala que la disposición de un bien social por uno de los cónyuges no es un acto ineficaz, en tanto el efecto (la transferencia del bien) se suspende no por la ineficacia del acto, si no de la situación que se produce en el campo de los derechos reales, pues se necesita que el enajenante sea propietario para disponer la transferencia de la propiedad en favor del adquirente.

Así, ante un supuesto de compraventa de bien ajeno, es posible que el comprador plantee la rescisión del contrato, requiriéndose para esto sentencia judicial que así lo disponga, no pudiendo ser ineficaz la compraventa antes de la sentencia.

Para Gonzales Barrón, el único efecto suspendido en el contrato es la transferencia de la propiedad, pero eso no importa la ineficacia del acto. Desde esa perspectiva, el comprador, si quisiera regularizar la compraventa, podría optar por la usucapión, pero declarar la nulidad o ineficacia del acto duplicaría el plazo de esta independientemente de su buena fe, además de privarlo de la indemnización contractual y de impedirle aplicar las reglas del saneamiento por evicción al declarar la ineficacia.

En síntesis, la ineficacia que se propuso como alternativa al caso del VIII Pleno, en opinión de Gonzales Barrón, no debería ser tal, pues lo único que no surte efectos es la transmisión de la propiedad, mas no el acto en su totalidad.

Por ello, propuso que la acción más eficiente para este tipo de casos sería la acción declarativa de dominio, pues al propietario no le interesa probar que el vendedor en el acto celebrado no era el propietario, sino que se le reconozca como propietario del bien. En ese sentido, la discusión del VIII Pleno no debería centrarse en el vínculo obligacional entre las partes sino en la propiedad, y cómo se reconoce esta en favor del cónyuge que no ha participado de la compraventa.

Esas fueron las propuestas efectuadas por el profesor Gonzales Barrón en el 2017. Como se advierte es una tesis discordante del tema controvertido al que se sometió el Pleno, circunscrita como se sabe al ámbito obligacional y de familia. Por eso, el referido académico señalaba que puesto en la disyuntiva nulidad e ineficacia (aunque él consideraba que lo propio era la reivindicación) solo cabía invocar como nulidad excepcional el principio de protección de la familia^[11].

En esa oportunidad el referido profesor indicó lo siguiente:

En mi opinión, desde una perspectiva teórica, el acto del cónyuge debería ser válido, pero evidentemente sin producir la transmisión del dominio, en cuyo caso, el cónyuge preterido u omitido en el acto de disposición, no debería intentar una acción contractual, sino, de forma preferente, una acción real, por cuya virtud, el cónyuge no-partícipe tendría que formular una demanda de declaración de propiedad a favor de ambos cónyuges, o de reivindicación, si el bien se encuentra en manos del comprador, pues, la voluntad de uno de ellos no habría producido la transmisión a favor del comprador. Esta solución es preferible incluso a la “inoponibilidad”, que culmina con una sentencia de mera declaración, pero que no resuelve la propiedad, ni la posesión, pues, el bien podría continuar en manos del comprador, por más “inoponible” que sea el acto.

Una lectura del Pleno Casatorio parecería indicar que esa fue la tesis que finalmente aceptó el voto en mayoría, con la particularidad que une las dos posiciones (la contractual y la real), sin argumentar nada en torno a la reivindicación y generando la discusión de si estamos ante regla especialísima, que supone admitir la reivindicación como tutela autónoma, o, si por el contrario, lo único que se ha querido decir es que conjuntamente con la pretensión de nulidad de manera accesoria debe pedirse la restitución del bien.

Como no es posible admitir que el Pleno decida una cosa en su parte argumentativa y otra, distinta, sin motivación alguna, ha de interpretarse que lo que se ordena es que la restitución del bien se demande como pretensión accesoria de la nulidad por infracción al orden público.

VII. Los efectos de la nulidad

Algunos efectos del precedente son los siguientes^[12]:

1. La prescripción adquisitiva

El artículo 950 de nuestro Código Civil establece que la usucapión opera a los cinco años cuando median justo título y buena fe. Aunque no existiera motivo que enervase la buena fe del adquirente, el justo título, entendido como el acto transmisivo de la propiedad que no ha surtido efectos, no podría sustentarse en un acto que ha sido declarado nulo. En ese sentido, el plazo aplicable a la prescripción sería el de 10 años, siendo este el ordinario, donde no se exige la existencia de justo título.

Como medio para regularizar la adquisición poscelebración del acto, la prescripción adquisitiva de dominio sería una alternativa complicada para el adquirente, incluso cuando este hubiere obrado de buena fe.

2. La evicción y saneamiento

El artículo 1491 del Código Civil, refiriéndose al supuesto de saneamiento por evicción, establece que el transferente estará obligado a este cuando el derecho a la propiedad, uso o posesión del bien se viera afectado total o parcialmente por una resolución judicial o administrativa firme por razón de un derecho de tercero necesariamente anterior a la transferencia.

Al respecto, la nulidad como efecto de la sentencia del pleno, si bien privaría al adquirente de la propiedad, el uso o la posesión del bien, establece, por su propia naturaleza, la inexistencia de la transmisión del referido derecho, uso o posesión del bien objeto de litigio. El adquirente, en este escenario, no podría alegar la privación de su derecho, en tanto dicho derecho no habría existido, siendo imposible demandar el valor del bien al momento de la evicción, los intereses legales producto de la evicción y el resto de elementos contenidos en el artículo 1495 del Código.

3. La cuestión probatoria

Que se haya invocado el “orden público” supone, en el campo probatorio, que el o la demandante solo tendría que probar la existencia del matrimonio y que el bien es de la sociedad de gananciales. ¿Qué ocurre si el DNI del vendedor figura como soltero? ¿Si esto mismo sucede en el DNI de quien demanda? ¿Qué pasa si en los Registros Públicos el bien aparece adquirido por soltero?

En los casos señalados, la consecuencia de haber optado por la nulidad por infracción a las normas de orden público es que el acto es nulo y que el adquirente se verá perjudicado en la transferencia realizada. Hay que anotar aquí que la omisión del propio demandante es la que le posibilita propiciar la demanda de nulidad y que así puestas las cosas sería mucho mejor adquirir bienes inmuebles de casados y sospechar de las transferencias con solteros.

4. La colusión de la sociedad conyugal

De otro lado, ¿qué acontece si ha habido connivencia entre los esposos para vender el bien inmueble? Planteándolo en términos prácticos, ¿qué hacemos cuando entre los cónyuges, ambos registrados como solteros, atribuyéndose uno de ellos la propiedad exclusiva del bien, se coluden para que un tercero celebre con uno de ellos el acto que dispone la transferencia de la propiedad del bien para que luego el cónyuge no participante del acto demande la nulidad?

Consideramos que dicho escenario no ha sido considerado por el pleno y, por consiguiente, nada obsta para que el demandado acredite la connivencia de los esposos. Bajo dicho escenario, correspondería al juez aplicar la técnica del “distinguishing”, pudiendo decidir de manera diferente al pleno (aunque en esencia no es así) por encontrarse en un campo distinto al resuelto.

5. La imposibilidad de ratificar el negocio

Siendo un tema de nulidad del acto jurídico, es imposible confirmar (como podría ser si fuera anulabilidad) o ratificar el negocio (como pasaría si fuera ineficacia); sencillamente, el acto es nulo, de forma tal que si la parte supuestamente afectada quiere los efectos del negocio celebrado no podría lograrlo

El punto es espinoso, dado que, si hay un principio de conservación del contrato, lo que impone una interpretación que le dé funcionamiento, y si este además responde a operaciones económicas, no se entiende cómo se termina quitando la posibilidad a la familia, a la que se dice proteger, para que se aproveche del acto de disposición.

6. La posibilidad del comprador de pedir la nulidad

Asunto también curioso es que el propio comprador pueda solicitar la nulidad de la transferencia. Hay que reiterar aquí que se ha decidido por la nulidad por infracción a las normas de orden público, lo que supone, tal como lo expone el artículo 220 del Código Civil, que cualquiera que tenga interés puede solicitar la referida nulidad.

7. El peligro de solicitar autónomamente la reivindicación

La regla precedente “g” establece, como ya hemos revisado anteriormente, que cualquiera de los cónyuges está facultado para demandar la reivindicación del bien transferido en favor del tercero, en caso el acto que dio pie a ello hubiere sido celebrado por solo uno de ellos (se entiende, sin la autorización del otro).

No se ha realizado ninguna precisión respecto a ello, subsistiendo la duda sobre la demanda de reivindicación del bien en términos procesales. ¿Se ha admitido la idea de pretensión autónoma?

Hay que apelar a una interpretación restringida, tanto, porque como hemos indicado, no puede existir precedente sin base argumentativa, como porque sería contradictorio que se resolviera el tema desde la óptica de la nulidad del negocio jurídico para concluir que la reivindicación (que además es imprescriptible) es el camino a seguir.

En tal sentido, una exégesis razonable permitiría concluir que se habla de la restitución del bien como correlato de la demanda de nulidad planteada.

8. Regla contradictoria nulidad e ineficacia

Finalmente, aunque el pleno no lo desarrolla, la nulidad operaría únicamente cuando el cónyuge actuase a título propio. Dicha apreciación se desprende de la regla precedente “f”, aquella que consagra que para los casos en los que el cónyuge dispone de un bien social actuando a nombre de la sociedad de gananciales, excediéndose del poder especial otorgado por el otro cónyuge, el acto de disposición deberá reputarse ineficaz.

Si bien la nulidad será la regla general, se puede interpretar de la regla mencionada que deberá someterse a examen el título bajo el que actúe el cónyuge que dispone del bien, generándose consecuencias diferentes. Sin embargo, dicho examen, como con los fundamentos de las otras reglas mencionadas, deberá ser realizado por el intérprete, al no contarse con una base argumentativa expresa.

VIII. Los (destacables) olvidos

Algunas omisiones en la sentencia casatoria son las siguientes:

1. La sociedad convivencial

El voto en mayoría considera que el tema a discutir es la disposición de los bienes de la sociedad de gananciales por parte de uno de los cónyuges. A diferencia del voto en minoría, nada se dice sobre las uniones de hecho, por lo que se ignora si lo allí decidido corresponde también aplicarlos a dichas sociedades.

Es posible que sea así, pero también que se estime que lo que se está defendiendo es una concepción de familia (la derivada del matrimonio) y que la omisión aquí señalada no es tal; en todo caso, si se tutelara también a la sociedad convivencial se ignora qué es lo que ocurriría si la unión de hecho todavía no hubiera sido reconocida.

Hay que recordar que el voto en minoría sí consideró que “el campo de protección de esta norma se extiende a las uniones de hecho debidamente declaradas. Si la declaración judicial no ha sido aún expresada, las disposiciones que se efectúen de los bienes no podrán afectar a quien efectuó el negocio jurídico con el conviviente, siempre que no le fuera conocido el estado de convivencia o razonablemente no hubiera podido estar en la posibilidad de conocerlo”.

Sin embargo, el voto en minoría es solo eso: voto, sin que represente la decisión del Pleno. Como esta se encuentra en el voto en mayoría y en el texto se habla solo de la familia.

2. Falta de pronunciamiento sobre el tercero

El acápite A.3 del voto en mayoría indica que “el análisis debe comprender las consecuencias del acto jurídico en cuestión y determinar si las mismas son o no oponibles al adquirente, a efectos de establecer la situación de este último frente a la disposición”.

Aunque hay una pequeña mención de este hecho (con respecto al tercero) en el penúltimo párrafo de la parte considerativa de la sentencia que alude a la buena fe contractual y a la buena fe registral, luego, olvidando su propia propuesta, no se hace mención de ello cuando se emite el precedente. Morales Hervias ha advertido el error del voto en minoría de tratar de aplicar el artículo 2014 a un supuesto de ineficacia, pues el mencionado dispositivo circunscribe el principio de buena fe registral a los casos de anulación o rescisión. Por esas mismas razones, si se trataba de proteger a la familia, la transferencia a un tercero, tratándose de un supuesto de nulidad, entrega una defensa casi en vano.

3. ¿Otros supuestos de nulidad / ineficacia?

El voto minoritario expresa: “si bien la discusión del VIII Pleno se reduce a lo señalado en el párrafo anterior, casos similares a los aquí en debate son los regulados en los artículos 161, 315 y 978 del código civil”.

Se trataba de tema relevante, más aún si los precedentes e) y f) de la presente sentencia casatoria se van a referir a los artículos 315 y el 161 del Código Civil sin explicar por qué en un caso se está ante vulneración de norma de orden público y en el otro solo de ineficacia.

Ausencia notoria es que se no haya mencionado nada sobre si el artículo 978 del Código Civil (copropietario que dispone exclusivamente del bien) es un supuesto que puede admitir coincidencias con lo que se dispone en el Pleno.

4. Los casos en trámite

Otra desatención lamentable es que no se haya dispuesto nada con relación a los procesos en trámite. Será creación heroica de los juzgados disponer lo que consideren adecuado. Si la idea era uniformizar lo que se va a decidir, la omisión impedirá esto.

IX. Colofón

Leysser León, en una exposición brindada en el Poder Judicial el 6 de octubre del 2020, ha dicho con énfasis que los casos de disposición de los bienes de la sociedad conyugal, por parte de uno de los cónyuges, son actos “de verdaderos despojos”. Lo son, pero por extraño que parezca a veces los despojados son los adquirentes. Volver al derecho funcional implica también tomar en cuenta esto. Una solución como la ineficacia, no solo desde el plano teórico, sino además práctico permite tutelar los derechos en controversia de manera equitativa para él o la cónyuge perjudicado(a) como al adquirente, por asuntos que tienen que ver con la prescriptibilidad, con la ratificación, con la probanza, con el interés particular protegido; promueve la formalidad y publicidad de los datos personales^[13], y la propia responsabilidad de quien pueda ser afectado.

Cervantes, narrando una de las historias de El Quijote, lo hace defensor del joven Andrés a quien encontró desnudo de la cintura hacia arriba cuando era azotado por su amo. Mientras que este alegaba que Andrés hacía mal su trabajo y perdía las ovejas que le pertenecían, el joven indicaba que eso era nada más un pretexto para no pagarle lo que se le debía. El Quijote intervino en favor de Andrés, tomando el juramento de su amo, quien prometió no azotarlo más y reparar el daño. Habiéndose retirado el hidalgo caballero, Andrés fue nuevamente azotado con la misma o mayor intensidad que al inicio porque como dijo su amo: “quiero acrecentar la deuda por acrecentar la paga”.

De la misma manera que Andrés fue protegido por el Quijote, la decisión del pleno protege al cónyuge no interviniente en el acto de disposición del bien conyugal, otorgándole una salida temporal, un alivio pasajero, pero generando más dificultades que soluciones. Y es que cuando se desfacen agravios apelando solo a lo “ideal” se hace bastante ruido, pero se sacan pocas nueces y lo que se obtiene, más bien, es el parto de los montes.

Referencias bibliográficas

Almeida Briceño, J. (2008). La sociedad de gananciales. Lima: Grijley.

Alpa, G. (2017). ¿Qué es el Derecho Privado? Lima: Zela Grupo Editorial.

Acedo Penco, Á. (2013). Introducción al Derecho Privado. Madrid: Editorial Valencia Ver: file:///C:/Users/pjudicial/Desktop/Dialnet-ElOrdenPublicoActualComoLimiteALaAutonomiaDeLaVolu-119367.pdf.

Bianca, M. (2007). Derecho Civil. 3. El contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Capobianco, E. (2017). Lecciones sobre el contrato. Lima: Zela Grupo Editorial.

Espinoza Espinoza, J. (2010). Abuso del Derecho. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

Galgano, F. (1992). El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia,

Gonzales Barrón, G. (2017) “El acto de disposición unilateral de bienes conyugales, por Gunther Gonzales Barrón”. En: <https://lpderecho.pe/disposicion-unilateral-bienes-conyugales-gunther-gonzales-barron/>.

Gonzales Barrón, G. (2019). “Venta de bien social por parte de un solo cónyuge”. En: <https://lpderecho.pe/venta-bien-social-conyuge-viii-pleno-casatorio-civil-gunther-gonzales-barron/>

Landoni Sousa, Á. (2016). Apuntes sobre las funciones de la motivación. En: Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales. Lima: Palestra editores.

Labra, J. E. y Fernández, A. (1998). Resolución proposicional. En: http://di002.edv.uniovi.es/~labra/FTP/LPROP.pdf.

León Barandiarán, J. (1985). Exposición de Motivos y Comentarios al Título Preliminar. En: Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios. Revoredo De Debarkey, D. (compiladora). Lima.

Leysser León y Morales Hervias (2020). Análisis del VIII Pleno Casatorio Civil. https://www.facebook.com/watch/live/?v=369377514254098&ref=watch_permalink.

Mejorada Chauca, M. (2020) “La copropiedad y el VIII Pleno Civil”. La Ley. En: <https://laley.pe/art/10169/la-copropiedad-y-el-viii-pleno-civil>.

Moreno More, C. (2016). Desvíos (no muy) doctrinales en materia de disposición de bienes sociales por uno solo de los cónyuges. En AA.VV. Los plenos civiles vinculantes de las Cortes Superiores. Lima.

Morales Cáceres, A. (2016). “El abuso de derecho en el Derecho Societario peruano”. En: <http://agnitio.pe/articulo/el-abuso-de-derecho-en-el-derecho-societario peruano/#:~:text=Nuestro%20ordenamiento%20jur%C3%ADdico%20no%20es,omisi%C3%B3n%20abusivos%20de%20un%20derecho.>

Ninamancco Córdova, F. (2020). “Clase gratuita sobre el VIII Pleno Casatorio Civil a cargo de Fort Ninamancco”. En: <https://lpderecho.pe/viii-pleno-casatorio-civil-fort-ninamancco/>

Pasco Araujo, A. (2018). “El Octavo Pleno Casatorio ya fue resuelto… y nadie se ha dado cuenta”. En: <https://lpderecho.pe/octavo-pleno-casatorio-resuelto-alan-pasco/>

Plácido Vilcachagua, A. (2003). Código Civil comentado. Voz: Disposición de los bienes sociales. Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica S.A.

Roppo, V. (2001). El contrato. Lima: Gaceta Jurídica.

Taboada, L. (2000). Nulidad del Acto Jurídico. Lima: Grijley.

Tantaleán Odar, R. (2014). Nulidad del acto jurídico. Problemas casatorios. Lima: Gaceta Jurídica.

Torres Vásquez, A. (2015). Acto jurídico. Volumen I. Lima: Pacífico Editores SAC.

Taruffo, M. (2006). Apuntes sobre las funciones de la motivación. España.

Varsi Rospigliosi, E. (2020) “Lo que dijeron los amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio Civil”. En: <https://laley.pe/art/2995/lo-que-dijeron-los-amicus-curiae-en-el-viii-pleno-casatorio-civil>

____________________

* Magistrado del Poder Judicial. Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

** Bachiller en Derecho por la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

---

^[1] Casación N° 837-97-Lambayeque.

^[2] Expresión contenida en los borradores de su exposición como amicus curiae del VIII Pleno Casatorio Civil.

^[3] Expresión extraída de las consideraciones del voto en mayoría.

^[4] Casación N° 1438-2017-Lima Norte.

^[5] Expresión contenida en el párrafo 59 del voto en minoría del VIII Pleno Casatorio.

^[6] Los dichos fueron expresados en el debate que Morales Hervias sostuvo con el profesor Leysser León, por invitación de la Efaja del Poder Judicial, 12 de octubre 2020. Véase: Leysser León y Morales Hervias (6 de octubre del 2020).

^[7] El profesor Morales también refiere que al hablar de buena y mala fe los amici curiae llevaron a un error a la Corte Suprema.

^[8] Para otra oportunidad la discusión sobre lo sostenido sobre el derecho de propiedad, una concepción decimonónica del artículo 70 de la Constitución, una idea que parece sostener que no cabe intervención al referido derecho y un desconocimiento absoluto de la importancia del mundo obligacional en el Derecho y la economía modernas.

^[9] Como los párrafos del voto en mayoría no están numerados se hace difícil la cita. La expresión que utiliza es la siguiente: “una sociedad de gananciales no pertenece a ninguno de los cónyuges, ni siquiera a ambos (lo que implicaría copropiedad).

^[10] La frase es de Calvo Álvarez: Véase: Acedo Penco, A. (12 de octubre del 2020). El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y la jurisprudencia.

^[11] Véase: Gonzales Barrón (25 de mayo del 2019).

^[12] Se exponen aquí de manera breve para respetar el formato de la revista.

^[13] Mientras esperamos que algún día, de oficio, se puedan vincular los datos del Reniec y de las municipalidades con los del Registro Público.