RESUMEN

El autor refiere que todo acto con fraude incluye la presencia de mala fe, que consiste en la intención de perjudicar a otro, la de eludir la normal aplicación de una ley imperativa o acuerdo contractual. En estos casos, sostiene que el ordenamiento jurídico peruano sanciona la conducta de mala fe, el fraude y el abuso contractual, y por ello permite, bajo el paraguas de la aplicación excepcional de la teoría del levantamiento del velo societario, generar la solidaridad del pago de obligaciones dinerarias. Así, analiza de forma exhaustiva esta institución y su aplicación en los casos que los grupos de empresas utilicen a algunas personas jurídicas para defraudar el interés de terceros.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. II y V del T.P.; 78, 1183, 1351, 1352, 1362, 1438 y 1970.

PALABRAS CLAVE: Levantamiento del velo societario / Buena fe contractual / Fraude / Obligaciones solidarias / Convenio arbitral / Responsabilidad limitada

Recibido : 01/10/2020

Aprobado : 12/10/2020

Introducción

Con la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1993, el mercado peruano ha mantenido un notable crecimiento en diferentes rubros empresariales tradicionales (minería, hidrocarburos, pesca, alimentos, bebidas, banca y construcción) y no tradicionales (cosméticos, restaurantes, papelería, hotelería y turismo). Así, hasta antes de la crisis generada por el COVID-19, las bonanzas económicas permitieron que algunos grupos empresariales familiares ingresen al ranking de la revista Forbes^[1] y, en general, el Perú se ha constituido como un mercado frecuente para adquisición de empresas y negocios (mediante las fusiones y adquisiciones), siendo muy usual la constitución de compañías, sedes, filiales, subsidiarias, agencias, consorcios u oficinas comerciales de empresas extranjeras en territorio nacional e incluso con optimismo se observa que algunos grupos empresariales de capitales peruanos han logrado extenderse en diversos países de la región y en otros continentes.

Toda la dinámica empresarial, respaldada por altos montos de facturación (contratación de bienes y servicios), han logrado generar que las empresas puedan presentarse en sociedad en forma orgánica o comercial bajo las denominaciones de “grupo de empresas”, “grupo empresarial” o “la corporación”, generando esta distinguida imagen corporativa como sinónimo de confianza, prestigio, respaldo, solidez, fiabilidad, honestidad, trayectoria y peruanidad que permiten ejercer relaciones comerciales y negocios bajo el paraguas de la buena fe contractual.

Sin embargo, la buena fe y su relación con la confianza (en la negociación, celebración y ejecución de los negocios o contratos), generada bajo la expectativa y apariencia de que se estaría contratando con el respaldo del “grupo empresarial” o la “empresa principal”, no siempre culmina con el cumplimiento de las prestaciones dinerarias comprometidas por los beneficiarios de alguna prestación y sucede algo inimaginable: la contraparte contractual actúa con rechazo, dilatando o huyendo del pago de la deuda. Esta conducta de mala fe involucra el inicio de una larga cadena de reuniones y gestiones a fin de que la empresa principal o alguna vinculada, de buena fe, honre su compromiso (contratación) de cumplir con el pago de las facturas u órdenes de compras, ejerciendo el deudor o sus vinculadas “grupo de empresas” argumentos que se podrían resumir bajos las siguientes interrogantes: ¿Usted tiene conocimiento que cada empresa mantiene una estructura societaria independiente? ¿Ustedes contrataron con un colaborador comercial que no conforma parte del grupo? ¿Tienen conocimiento que la empresa que deberán requerir el pago mantiene otra sede y domicilio en el extranjero? ¿Sabía usted que el señor Pérez no forma parte del grupo empresarial familiar? ¿Los funcionarios mantenían facultades para contratar? ¿Por qué no cobra a la empresa XSK a quien le brindó el servicio, pues solo fuimos intermediarios?

Como bien señala López y Cesano (2000), otra forma de ejercer un abuso y con presencia de mala fe usualmente se genera en la estructura del accionariado bajo “amplia mayoría” en una sociedad o empresa, que podrían surgir por el mal manejo y posición dominante de una mayoría del accionariado o del socio mayoritario, que abusa de su poder y dispone del patrimonio (compraventa, donación, permuta, cesión, dación en pago, transacción extrajudicial, mutuo, superficie y otros) de la empresa con ánimo de quiebra, engaño o defraudación a sus acreedores, a fin de no pagar deudas derivadas de contratos o servicios correspondientes a proveedores, consorciados, locadores, obligaciones de derechos laborales e incluso logrando perjudicar a la autoridad administrativa (tributaria, laboral o ambiental) respecto de la imposición del pago de multas (p. 163).

En las próximas líneas analizaremos la figura del levantamiento del velo societario, iniciando con una reseña histórica, explicando su incidencia en el sistema jurídico peruano, bajo los principios de la buena fe contractual y la prohibición (fraude y abuso) a fin de permitir de manera excepcional al juzgador u árbitro, vía levantamiento de velo societario, extender la responsabilidad dineraria al deudor que rehúye de su obligación dineraria y finalmente aterrizaremos con un relato de casos prácticos ante un escenario de litigio corporativo judicial o arbitral.

I. Nociones generales

El Código Civil peruano y la Ley General de Sociedades mantienen el criterio unificado respecto a que las personas naturales que conforman una persona jurídica, con fines o sin fines de lucro, mantienen responsabilidades separadas o ajenas correspondientes de la persona jurídica, como regla general, siendo esta una pauta que no merece mayor discusión en la comunidad jurídica peruana.

La sociedad es pues una persona distinta y separada de los accionistas, inclusive cuando se trata de un único accionista. En este sentido, sobre la base de la responsabilidad limitada de las personas jurídicas, los accionistas responden por las deudas de su empresa hasta el valor de su inversión, no siendo responsables por dichas deudas con su patrimonio personal^[2] (Chang Yong, 2014, p. 69 y ss.).

Al respecto, Sztajn (2011) afirma que la persona jurídica es distinta a sus socios, y titular de derechos y obligaciones respecto de un patrimonio autónomo, el cual no se puede confundir con el de los miembros. La persona jurídica puede contratar, estar en juicio y su existencia se conoce por la publicidad del registro, con lo cual se otorga mayor garantía a los intereses de terceros que establecen relaciones comerciales con dichas organizaciones^[3] (pp. 1357-1365).

Este mecanismo de responsabilidad limitada del que gozan las personas jurídicas constituye un incentivo para que los accionistas inviertan, facilitando el desarrollo de las actividades de las empresas en el mercado. Sin duda hoy en día resultaría difícil, por no decir imposible, por las consecuencias que ello implica, imaginarnos una sociedad sin responsabilidad limitada (Chang Yong, 2014, p. 71).

Ahora bien, como señala Chang Yong (2014), esta responsabilidad limitada, que ha permitido el pleno desarrollo de las empresas en el mercado, es justamente lo que ha dado lugar a una serie de situaciones en las cuales se ha cuestionado si la valla entre el patrimonio de las empresas y de los accionistas deberá siempre ser respetada (p. 71).

En efecto, la multiplicación de situaciones de fraude y el sentido de justicia hicieron que se apreciase la necesidad de encontrar una herramienta que permitiera operar sobre el tema del abuso o del fraude cometido mediante la utilización de la personalidad jurídica de las empresas, produciéndose, como consecuencia, una importante reacción a nivel doctrinal y jurisprudencial (López y Cesano, 2000, p. 102).

Sztajn (2011) explica que fue en Inglaterra, en el año 1897, que por primera vez se planteó la posibilidad de aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario. Hagamos una breve reseña del famoso caso Salomón v. Salomón & Co. Ltd. Salomón era un comerciante de cuero, que conformó una sociedad anónima con sus esposa e hijos; en fecha posterior, Salomón transfirió su negocio a la sociedad (acciones y clientes) y, posteriormente, otorgó un préstamo a la empresa, obteniendo una garantía. La sociedad se volvió insolvente, en ese momento Salomón ejerció sus derechos de obligaciones contra la empresa, con lo que los demás acreedores dejaron de pagar. Finalmente, el juez interpretó que la sociedad estaba confundida con Salomón y que su crédito no debía ser privilegiado. La sentencia fue reformada por la Cámara de Lores, bajo el argumento de que las formalidades legales para la constitución de la sociedad se habían cumplido y que Salomón y la empresa eran personas absolutamente distintas. Si bien el juez de primera instancia y el Tribunal de Apelación aplicaron la doctrina del levantamiento del velo societario, paradójicamente, la Cámara de los Lores revocó por unanimidad los fallos, sosteniendo que Salomón no era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, ratificando de esta manera el hermetismo de la persona jurídica.

“Serían las cortes de los Estados Unidos de América las que, sobre la base de la equidad”^[4] (Boldó, 1997, p. 239), desarrollaron y aplicaron la denominada doctrina del disregard of the legal entity o piercing the corporate veil^[5]. Luego, mediante la famosa obra de Serick “Rechtform und Realitat Juristischen Personen”, se divulgó dicha doctrina en Europa, para más tarde llegar a Latinoamérica, siendo recogida jurisprudencialmente y luego, en algunos países, positivizada (Chang Yong, 2006 p. 72).

Sin embargo, tal como refiere Schall (2016), de retorno al Caso Salomón se desarrolló la teoría de la perforación de los criterios de: a) agencia, b) unidad económica exclusiva y c) perforación del velo bajo presencia de fraude.

Respecto a la teoría de la “agencia”, según Hunter y García (2012) se entiende “cuando se incluye a cualquier relación por la cual una persona actúa como representante de otra” (pp. 215-229).

Existe relación de agencia cuando [entre uno de] los signatarios y los no signatarios existe una relación de representación –inclusive mandato sin representación– de la cual se puede inferir que la participación de los signatarios vincula activamente a los no signatarios dentro del negocio, convirtiéndoles en los verdaderos titulares de los intereses que conforman el centro de la relación económica-jurídica subyacente al negocio jurídico (García, 2013, p. 159 y ss.).

Es muy usual la representación comercial que realizan entre empresas nacionales y extranjeras a fin de iniciar negociaciones, concluirlas y ejecutarlas respecto a negocios e inversiones bajo la confianza que la persona natural o la compañía, mediante la representación “agencia” personifica la voluntad y los intereses de su vinculado o beneficiario.

En una sociedad golpeada por la crisis económica, generada por el COVID-19 y conforme a la dinámica empresarial, es muy latente el riesgo del incumplimiento de las prestaciones establecidas en un contrato, sobre todo en aquellas prestaciones dinerarias, generadas por un contrato de mutuo u el otorgamiento de una línea de crédito (bienes y servicios). Ante el impago de las deudas dinerarias, el acreedor deberá de iniciar el cobro mediante demandas judiciales o arbitrales con pretensiones sencillas (obligación de dar suma de dinero o ejecución de una garantía) o pretensiones complejas (reconocimiento de la relación contractual, resarcimiento por daño emergente o lucro cesante y el enriquecimiento sin causa); pretensiones encaminadas al cumplimiento o el pago de una obligación dineraria.

Sin embargo, las acciones judiciales o arbitrales, ante el impago de la obligación dineraria generada por el deudor, en reiteradas oportunidades se encuentran vinculadas a un ejercicio grosero de prácticas ligadas con el engaño, fraude, abuso, perjuicio, falsedad y aprovechamiento, figuras rechazadas por dos principios del Derecho Civil peruano, como la prohibición del ejercicio abusivo del derecho y la vigencia de la buena fe contractual; sin embargo, en el ejercicio del derecho societario o corporativo, la figura del levantamiento del velo societario ya mantiene una importante permanencia.

En sede peruana, la doctrina de levantamiento de velo societario no mantiene una regulación expresa en la legislación, como sucede en Brasil^[6] (abuso de derecho, infracción de la ley, violación de estatutos), pero, sin embargo, en la judicatura laboral sí se aplica ante el planteamiento de la pretensión del levantamiento del velo, a fin de reconocer y proteger los derechos laborales. Así, ante la presencia de una conducta fraudulenta con finalidad de perjudicar a los trabajadores y sus derechos económicos, se permite extender el velo y con ello la responsabilidad solidaria a las otras empresas del grupo empresarial, con el sustento legal de permitir el reconocimiento de los derechos y, con ello, el pago de los adeudos laborales (Souza, 2015, p. 230).

En el Perú, el caso más destacado en litigios corporativos se encuentra en el caso arbitral “Las pesqueras”, el cual hasta la fecha representa el litigio más notorio, pues se presentaron las figuras del levantamiento de velo societario y la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios. Este litigio luego fue derivado al fuero judicial con el expediente de anulación 451-2009^[7], entre las empresas TSG, Caleta Dorada y Harinas Especiales, vinculadas por un contrato de prestación de servicios, en el cual Harinas Especiales se obligaba a producir harina de pescado con insumo (pescado) proporcionado por TSG. Harinas Especiales arrendaba una de las plantas de fabricación de la harina, terreno de propiedad de Caleta Dorada; en fecha posterior Harinas Especiales cedió su posición contractual a Chicama y los terrenos donde se encontraban las plantas fueron otorgados en garantía a favor de TSG. Luego de una serie de modificaciones contractuales, Chicama resolvió el contrato porque TSG no le habría pagado la obligación dineraria. TSG también resolvió el contrato porque Chicama habría incumplido una obligación valorizada en más de un millón de dólares^[8] (Cantuarias, 2014, p. 173 y ss.).

En este arbitraje, TSG demandó a Chicama y sus vinculadas (Caleta Dorada, Libertad, Procesadora del Campo y Katamarán), con la pretensión respecto a la resolución contractual y el pago de una indemnización. Para sustentar la demanda arbitral contra empresas que no habían suscrito el convenio arbitral, TSG alegó que entre todas ellas existía una vinculación económica y habían participado en una serie de acciones fraudulentas de transferencia de activos, con la finalidad de burlar la deuda existente a favor TSG. A partir de la prueba aportada en el arbitraje y en aplicación de la teoría del corrimiento del velo societario, el tribunal arbitral arribó a la conclusión que las demandadas efectivamente se encontraban vinculadas y respondían a una misma voluntad común, puesto que se trataba de empresas que aparecen y desaparecen constantemente, con el objeto de circular los bienes de unas a otras lo que claramente conlleva el perjuicio de las terceras empresas con las que han contratado, las cuales se encuentran con empresas “de fachada” y carentes de patrimonio, ya que el mismo ha sido transferido a una nueva empresa formalmente independiente pero que en realidad responde a una misma voluntad.

Resulta destacable que el tribunal arbitral haya resaltado lo siguiente: “Habiéndose concluido que sí existen indicios suficientes para acreditar la vinculación entre las empresas emplazadas, Chicama, Caleta Dorada, Procesadora del Campo, Katamarán y Libertad, este colegiado concluye también que, de conformidad con lo establecido en el marco conceptual desarrollado previamente, sí resulta de aplicación al presente proceso arbitral la teoría del develamiento del velo societario”. Y, por la misma razón, todas las empresas demandadas conformaron una misma parte del convenio arbitral. Por último, el tribunal arbitral encontró que existía responsabilidad solidaria entre todas las demandadas por ser una misma voluntad común y declaró resuelto el contrato, ordenando el pago una indemnización a favor de Chicama por más de 1,000.000.00 de dólares.

Recordemos que, conforme al Derecho de las Obligaciones, la solidaridad deviene en una regla excepcional y se genera por mandato de ley o acuerdo de las partes, sin embargo, se deja sin efecto la excepción bajo la tutela del levantamiento de velo societario, amparado bajo una probanza amplia y acreditada, como lo fuera en el arbitraje del caso las pesqueras que llegó hasta la Corte Suprema de la República en vía anulación de laudo^[9].

Según esta doctrina, en aquellos supuestos en los que el intérprete del derecho llegue a la apreciación de que la persona jurídica se ha constituido con el ánimo de defraudar a la ley o a los intereses de terceros, o cuando –no como objeto, sino como resultado– la utilización de la cobertura formal en que la persona jurídica consiste conduce a los mismos efectos defraudatorios, se despoja a la persona jurídica de su vestidura formal para comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla o, lo que es lo mismo, desarrollar los razonamientos jurídicos como si dicha persona jurídica no existiese (Torre Muñoz, 2003, p. 39).

II. Buena fe contractual

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1351 de nuestro Código Civil, el contrato implica el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Esta definición es sencilla e implica la onerosidad incondicional de los diferentes contratos típicos regulados en el Código Civil.

A su vez, el artículo 1362 establece las tres fases contractuales (negociación, celebración y ejecución) con aplicación absoluta del principio de buena fe contractual como estándar de comportamiento debido y recíproco, que es analizado en fase contractual y litigiosa. En consecuencia, el artículo 1402 establece: “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.

El contrato representa la fuente más importante de vinculación económica recurrida entre los privados y la sociedad (incluso el Estado) con protección de carácter constitucional y del Código Civil, bajo la tutela de los principios de autonomía privada, equilibrio económico-financiero, fuerza obligatoria, consentimiento y buena fe.

Según Troncoso y Álvarez (2014), fuera de la función económica, el contrato cumple una función social. No solo sirve para la satisfacción de necesidades individuales. Además, es medio de cooperación o colaboración entre hombres. Desde un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona directamente con el principio de buena fe, el cual impone a cada parte el deber de lealtad y corrección frente a la otra durante todo el trayecto contractual.

El artículo 1352 del Código Civil peruano establece: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.

A partir de lo mencionado, resulta esencial remitirnos a la libertad contractual que constituye base para la expresión del consentimiento.

En nuestra legislación, la libertad contractual encuentra sus límites en el artículo 1354 donde se establece que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. El principio de limitación excepcional de la libertad contractual está conectado con la institución de la nulidad virtual regulada en el artículo V del título preliminar del Código Civil peruano^[10].

El contrato deja de concebirse únicamente como un instrumento creador de derechos y obligaciones (artículo 1438 del Código Civil); hoy se impone una noción más realista que atiende sobre todo al interés de las partes. El contrato debe ser entendido no simplemente como un mecanismo de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas –aunque también le cabe ese cometido– sino también como algo más complejo y de más amplio alcance: como un medio con el cual los particulares organizan sus intereses (Vidal, 2018, p. 462).

Consideramos que la autonomía privada representa la libertad más importante concedida por el Estado a la persona natural o jurídica, con este pleno poder absoluto, bajo los límites excepcionales fijados por la ley. Con amplia libertad se ejercita la libertad de vincularse con diferentes personas, negociar las condiciones o cláusulas y, finalmente, conservar intacto el derecho (con justa razón) de retirarse de alguna negociación o culminar un contrato conforme al marco contractual lícito.

Así mismo, los postulados sobre la buena fe se encuentran vinculados a la libertad contractual y al contrato en sí en nuestra legislación. Volvemos a acotar que en el artículo 1362 se establece que: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Aquí nos remitiremos a una serie de planteamientos respecto a qué debemos entender por buena fe.

Actualmente, de nuestra legislación se desprende que la buena fe debe estar presente en la etapa precontractual, en la celebración del contrato y en su ejecución.

En ese sentido, Espinoza Espinoza (2017) hace una distinción entre buena fe y diligencia, afirmando que la buena fe como la diligencia son standards de comportamiento. Así, hace la precisión que el ámbito de aplicación de la buena fe excede el comportamiento de las partes dentro de una relación jurídica. La diligencia (que, en algunos casos, comprende la pericia), en cambio, se limita a esta (p. 141).

La reciprocidad contractual implica la colaboración en sentido amplio y bajo la observancia de la buena fe absoluta, que deberá ser ejercida por los contratantes (acreedor y deudor) con el fin de brindar la cooperación y lograr la ejecución idónea del contrato y, con ella, obtener el máximo beneficio económico según el marco contractual establecido.

García Long (2017), citando al comparatista holandés Hesselink respecto al civil law, señala que “(…) la buena fe es vista a menudo como la norma más alta del derecho de contratos, o del derecho de obligaciones o incluso de todo el derecho privado” (p. 120).

La buena fe contractual representa un cimiento importante del contrato y deberá ser interpretada con amplitud y especialidad, según la etapa contractual y el tipo de contrato (tradicional o moderno). Los conceptos de lealtad, fidelidad, veracidad, diligencia, prudencia y confianza siempre están estrechamente establecidos y podrán ser interpretados en un primer momento por las partes contratantes, y ante una eventual controversia, conforme al daño contractual o a la cláusula litigiosa, esta competencia de interpretación será trasladada a los jueces o árbitros (Vidal, 2020).

El profesor argentino Alferillo (2020) incide: “La recepción en el ámbito jurídico de dichas conductas lleva inexorablemente a otra asociación como es equiparar el comportamiento de buena fe con el marco de la licitud. Y, en sentido inverso, a la mala fe con una conducta reprochable, ilícita y, por tanto, punible”^[11]. Concordamos con su reflexión final: “Todo por cuanto no se podrá consolidar el imperio de la buena fe en la sociedad si no se describen adecuadamente las conductas de mala fe, tanto con una conceptualización general y en los casos puntuales, para definir cuál es la sanción aplicable”.

La buena fe contractual implica negociar y ejecutar los contratos sin ejercicio de conductas fraudulentas y de engaño, que generen el incumplimiento grosero del pago de obligaciones dinerarias. En una economía globalizada, la práctica contractual permite que empresas peruanas y extranjeras, sin formalizar contratos y con la presencia de órdenes de compra, puedan contratar (bienes y servicios) bajo el ámbito de la confianza y reciprocidad, que se extiende a las empresas vinculadas o que conforman parte del “grupo empresarial o económico”, generándose en algunas ocasiones relaciones comerciales con menor formalidad y bajo la presencia de una excelente reputación e imagen corporativa de la empresa líder o “hermano mayor”. Sin embargo, al momento de la ejecución del pago (prestación dineraria), el contratante fiel ingresará al inicio de un camino muy largo, donde ante el requerimiento de pago, la respuesta será mediante negativa, rechazo e incluso de un silencio absoluto, marcando el inicio de un largo camino del litigio a fin de rechazar el ejercicio de abuso y fraude en contra del pago de obligaciones dinerarios lícitas.

El profesor Trazegnies (2014) establece que otro de los campos de aplicación de tal doctrina es en las relaciones entre principales y subsidiarias. Si bien no toda subsidiaria puede ser considerada simplemente una agente de la principal, los conceptos clásicos (e insoslayables para el Derecho) de equidad, buena fe, fairness, etcétera, hacen que el carácter formalmente independiente de la subsidiaria se pierda si a través de ella se pretende hacer algo que va contra el espíritu del pacto societario. La situación puede presentarse no solo en el interior de una sociedad sino en las relaciones de una sociedad perteneciente a un grupo frente a terceros vinculados contractualmente con alguna de las otras sociedades del grupo. El velo societario puede ser utilizado para que la sociedad responsable frente al tercero en un contrato de obra sea aquella a la que es más difícil emplazar judicialmente o aquella que menor patrimonio tiene para responder por el daño causado en la defectuosa ejecución o en la inejecución del contrato (p. 13).

En el Perú, la doctrina del descorrimiento del velo societario y de las implicancias jurídicas de que exista un grupo económico detrás de la sociedad, ha sido acogida tanto por los tratadistas como por jueces nacionales y tribunales arbitrales en sus sentencias y laudos. Dentro de la legislación civil peruana, los conceptos de buena fe y de abuso del derecho, que forman parte del ordenamiento positivo vigente, permiten adelantar por el camino de la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad y pasar más allá de ella, apoyados estrictamente en la ley (Trazegnies, 2014, p. 14).

Es necesario establecer que la buena fe contractual guarda relación absoluta con la teoría del levantamiento del velo societario. La buena fe permite perseguir, sancionar y ejecutar la carga económica ante el contratante infiel que, bajo abuso y engaño, se aprovechó del beneficio de una prestación, sin haber pagado la contraprestación. Bajo la función punitiva y limitativa, la buena fe permite al juzgador o árbitro rasgar el velo societario no de oficio, en forma excepcional a pedido de parte (pretensión) a fin de recuperar la licitud y atribuir responsabilidad ante el impago de obligaciones dinerarias.

III. Prohibición del abuso del derecho y del fraude

La figura del abuso del derecho regulada en el artículo II del título preliminar del Código Civil^[12] peruano, prohíbe y sanciona todo acto o conducta contractual ejercitada con un abuso del derecho y establece las consecuencias del abuso del derecho. En primer lugar, el abuso del derecho no es amparado por la ley. Evidentemente que aquí el legislador se refiere no a las leyes formales, sino al sistema jurídico, en general (Vidal, 2014, p. 68).

Según Rubio (1998), el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica (p. 22 y ss.).

Es decir, que la norma equivale a decir que, en el derecho, el abuso de los derechos no resulta amparado. Es así, una norma que trasciende el campo civil para regular a todo el sistema jurídico (Rubio, 1998, p. 31).

En referencia respecto del fraude –cuya expresión proviene del latín fraus, fraudis, y significa engaño, abuso de confianza que produce un daño– (...) consiste en la enajenación de bienes, a título oneroso o gratuito que realiza el deudor para evitar que su acreedor pueda ejecutarlo (Vidal, 1985, p. 313).

La prohibición del fraude como institución que sanciona la deslealtad contractual, en el Derecho Civil peruano está regulado en el artículo 195 del Código Civil^[13] como “fraude a los acreedores o la acción pauliana” y bajo el principio de la prohibición del fraude la ley, que consiste en burlar (conducta voluntaria) la aplicación de una norma imperativa desfavorable, obteniendo que otra disposición favorable sea la que se aplique.

La relación del fraude y la acción pauliana en el Código Civil peruano mantiene por finalidad entender la presencia de un mal deudor, que ejercita una conducta desleal, pues nuestra codificación señala que se presume la existencia de perjuicio, cuando el acto del deudor origina: 1) La imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida; o 2) Se dificulta la posibilidad de cobro (Rojas y Vidal, 2016, p. 90).

La profesora Guerra (2008) sostiene que, por razones de técnica jurídica, se separó el fraude a los acreedores del fraude a la ley; en cuanto al primero, debemos destacar que está caracterizado por el perjuicio que se causa a un particular, que es el sujeto activo en la relación jurídica creditoria, mientras que en el caso del fraude a la ley se causa perjuicio a intereses superiores de la comunidad, el dañado no es un particular sino la comunidad personificada por el Estado (pp. 421-422).

Tal y como refiere Mori (2013), cabe diferenciar los actos contra la ley de los negocios en fraude a la ley. Los primeros atentan contra la norma objetiva y suponen un ilícito típico; mientras los negocios en fraude a la ley se caracterizan por el uso de rodeos, evitando el choque directo del negocio con la ley. En síntesis, al igual que en el caso del ejercicio abusivo del derecho, en el fraude a la ley el criterio más adecuado para determinar si nos encontramos ante una conducta fraudulenta es el objetivo que se presenta cuando se pretende burlar la finalidad social, económica o política por la que fue promulgada una norma legal. A tal efecto, no importará el conocimiento o no de las partes acerca de los fines de la norma, pues estos, al igual que la norma misma, se deben presumir conocidos por todos (p. 18).

Es el juez quien al resolver debe aplicar las reglas que hayan sido burladas mediante el acto defraudatorio, según cada caso específico. Ahora bien, debe quedar en claro que la norma transgredida debe ser de obligatorio cumplimiento, es decir, una ley de carácter imperativo, pues no cabe hablar de fraude a la ley tratándose de una norma declarativa o dispositiva, que establezca los alcances de una figura jurídica o que pueda ser variada por la autonomía de la voluntad de las partes. Esta característica que, como se verá más adelante, es de fundamental importancia, tiene su razón central en la protección del orden público y las buenas costumbres (Guerra, 2008, p. 421).

En el ejercicio del derecho y sus actividades comerciales de las corporaciones, la profesora Guerra Cerrón (2008) establece: “En efecto, la sociedad de manera directa e inmediata puede actuar antijurídicamente, por ejemplo, abusando de la autonomía negocial con la que cuenta para regular sus relaciones obligacionales frente a terceros, pero cuando actúan directa e inmediatamente serán de aplicación las reglas de responsabilidad civil contractual o extracontractual, el problema está cuando los accionistas obtienen un resultado por el abuso de la personería jurídica” (p. 422).

Al respecto, Rosembuj (1999) señala cinco sectores en los que la reacción del ordenamiento propicia la penetración de la persona jurídica, estos son: la nacionalidad ficticia de la persona jurídica en materia de evasión fiscal; fraude fiscal por abuso de la forma de la personalidad jurídica; sociedad unipersonal o sometida a la tiranía del socio único; grupos de sociedades y relaciones entre sociedades matrices y filiales; y, limitación de la concurrencia o extensión de la quiebra, siempre que se busque la simulación, el fraude a la ley o el perjuicio de terceros (p. 259).

Las empresas en liquidación y su incapacidad de reembolsar a sus acreedores, representa un ejemplo de cómo los grupos de empresas también pueden abusar de la forma societaria, en aspectos cuando la sociedad matriz posea subsidiariamente el capital y genera el abuso de su posición. El líder del grupo es responsable de alguna forma (De Gioia, 2019, pp. 396-397).

Por otro lado, como afirma Waincymer (2012), es usual vincular al control societario o del grupo empresarial con un ánimo de fraude, sin embargo, la relación de control en sí misma no justifica el levantamiento del velo corporativo, pues se hace necesario que ese control sea usado para cometer fraude o abuso del derecho a limitar la responsabilidad a partir de la creación de una persona jurídica (Bridas SAPIC c. Gobierno de Turkmenistán) siendo una pauta establecida en las Cortes de Estados Unidos la presencia del fraude y su acreditación para ingresar a levantar el velo corporativo (Freeman c. Complex Computing, Interocean Shipping c. National Shipping).

La prohibición del abuso del derecho y del fraude representan dos pilares en el ordenamiento jurídico peruano, que permiten la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario y extender la responsabilidad “solidaridad” a las empresas vinculadas o las que deberán de asumir el pago de obligaciones dinerarias rechazadas ante un evidente acto de mala fe contractual.

IV. Obligaciones solidarias

Las obligaciones solidarias, conforme a la teoría general del derecho de las obligaciones, permite extender el cumplimiento de la prestación a cualquiera de los codeudores o quien, de ellos, mantenga el suficiente patrimonio a fin de cumplir con el pago de la prestación dineraria (en especial la que nos interesa).

La solidaridad mantiene dos fuentes que logran establecer su nacimiento negocial, la primera virtud del acuerdo contractual establecido en ejercicio de la autonomía entre deudor y acreedor y el segundo por imposición de la ley. Estas son las dos únicas fuentes exclusivas que permiten la solidaridad contractual.

El profesor italiano Gallo (2019), conforme a la doctrina generalizada y las codificaciones más destacadas, indica que la obligación puede ser considerada solidariamente solo si está prevista expresamente en la ley o el título (p. 22), supuesto regulado expresamente en el artículo 1183 del Código Civil peruano: “La solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa”.

Conforme al Código Civil de Brasil, el profesor Tartuce (2017) establece: “De acuerdo con el principio de operatividad, en el sentido de simplicidad o facilitación, el artículo 264 del CC establece que hay solidaridad cuando en la misma obligación concurra más de un acreedor, o más de un deudor, cada uno con derecho u obligación de la totalidad de la deuda. Así, en la responsabilidad solidaria, cualquiera de los acreedores puede exigir la totalidad de la obligación, la deuda puede ser pagada por cualquiera de los deudores (p. 102).

A fin de mantener la línea de asignación de solidaridad de uno o varios “deudores del grupo empresarial”, es esencial destacar que la solidaridad se generará bajo la extensión de la responsabilidad civil contractual, por impago de prestaciones dinerarias, que podrían ser requeridas conforme a las pretensiones de dar suma de dinero o resarcimiento por lucro cesante o daño emergente.

La solidaridad representa el máximo grado de atribución de responsabilidad del pago de una prestación económica derivada del incumplimiento de un contrato (y daños consecuentes) e incorpora una fuente de resarcimiento en aplicación de la teoría del riesgo creado, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual conforme al artículo 1970 del Código Civil peruano.

Es así que Gallo (2019)^[14] sostiene que en materia de responsabilidad civil el hecho lesivo es imputable a más personas y, en consecuencia, están obligadas a pagar los daños (artículo 2011 del Código Civil italiano) y que la jurisprudencia opera la misma solidaridad en el contexto contractual cuando el daño se generó en consecuencia del incumplimiento de una pluralidad de contratos (p. 22).

Por su parte, Tartuce (2017)^[15] señala que la solidaridad prevista en el código brasilero es de carácter obligatorio y se relaciona con la responsabilidad civil contractual y no deberá confundirse con la responsabilidad civil aquiliana. Es necesario establecer que la responsabilidad extracontractual en el Derecho peruano se puede extender vía solidaridad ante la causalidad de daños ambientales o accidentes de trabajo, bajo la teoría del riesgo creado la solidaridad incluso se puede extender a los funcionarios y grupo de empresas, con el pago de resarcimiento e incluido multas administrativas (p. 102).

Es ineludible, a fin de mantener la oportunidad de recuperar las prestaciones dinerarias, establecer la solidaridad del pago, vía levantamiento del velo societario, contra los accionistas, socios o directores, a todo el grupo económico o a la casa matriz, de la responsabilidad de solventar los créditos impagos. De esta forma se logra desgarrar el velo, a fin de no permitir que el engaño, fraude y mala fe contractual perjudiquen en su conjunto a la sociedad y el mercado.

Siguiendo la teoría de la responsabilidad limitada de las personas jurídicas, respecto del patrimonio individual de sus socios, De Gioggia (2019) sostiene: “La responsabilidad limitada, referido al estatus legal que asume la empresa, en ocasiones parece actuar más como instrumento que permite la tendencia de riqueza en un núcleo muy limitado de sujetos, a veces simplemente familiares o individual, en lugar de un modelo legal de creación de valor para la comunidad” (p. 395)

Una forma de entender el rascamiento del velo corporativo se presenta en el supuesto de la segregación de los activos de la empresa y de los accionistas. Esta disminución o fuga de capitales, con actos fraudulentos, logrará que la responsabilidad se extienda a los directores y funcionarios^[16] a fin de asumir económicamente los daños generados en perjuicio de los socios perjudicados o compañías amparadas en una relación contractual o comercial.

Tal y como señala Díaz (2010), la posibilidad de extender la responsabilidad a los accionistas se encuentra en la figura de El Disregard of the Legal Entity, proporcionado por el Common Law, que se aplica excepcionalmente para considerar a una persona jurídica como ficción y a los socios como verdaderos responsables de los casos de fraude e ilegitimidad cometidos por la compañía (p. 46).

“En el Derecho brasilero, el desconocimiento de la personalidad jurídica se encuentra considerado en el Código Civil brasilero, pero expresa una regla excepcional y no general, será utilizada en caso de simulación, fraude, confusión patrimonial y abuso de la personalidad jurídica (Martinz, 2008, pp. 127-132), a su vez su aplicación corporativa cobra presencia notoria, conforme a lo siguiente: “Sua aplicação é mais do que válida para as pessoas jurídicas onde o patrimônio da empresa se confunde com o patrimônio dos sócios. Certamente não é o caso de grandes empresas, principalmente as companhias abertas, isto é aquelas que têm os valores mobiliários (ações e debêntures, por exemplo) por ela emitidos negociados em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado. Para essas é exigido um grau de transparência muito superior àquele que é exigido para as empresas fechadas, aquelas cujos valores mobiliários que emitem não são negociados em bolsa ou no balcão”.

La solidaridad, que se generará en favor de los socios o empresas perjudicadas por actos en ejecución contractual (engaño, fraude y mala fe,) permitirán que se extienda la responsabilidad del pago de obligaciones dinerarias, mediante la incorporación al proceso judicial o arbitral de la pretensión de vía levantamiento de velo societario, debiendo el juzgador imponer al deudor en solidaridad que cumpla con pagar la prestación dineraria e intereses. Esta solidaridad deberá de ser solicitada y aceptada por el juzgador en forma excepcional y ante la presencia grosera de actos que dañan la buena fe, como son el fraude y el abuso contractual.

V. Grupo de empresas

Según Broseta (1978), el grupo de empresas, conforme progresan, se extienden y se hacen más potentes, en las diversas formas societarias, también aparecen fenómenos que les son propios cada día con mayor fuerza, el grupo actúa internamente como una unidad, en la que el mando y control corresponden a la sociedad o al órgano dominante, de modo que las sociedades dominadas, formalmente personas jurídicas independientes, son meros instrumentos que siguen las órdenes de aquellas; el grupo se manifiesta externamente y actúa como tal unidad, de modo que el tercero que contrata con una sociedad del grupo ha contratado formalmente con una sociedad autónoma, pero que en tal realidad actúa en interés del grupo. Finalmente, en muchas ocasiones, el patrimonio de una sociedad queda de tal forma condicionado por el de la sociedad dominante o por el grupo, que puede ocurrir que quede vacío de contenido frente a los terceros cuando estos quieran ejercitar contra ella sus garantías patrimoniales (p. 567).

Con relación a los grupos de sociedades, Spisso (2004) refiere que “(...) esta doctrina ha sido empleada especialmente en materia de sociedades vinculadas cuando la apariencia jurídica oculta subordinación económica o financiera. Esto, en Derecho alemán, se conoce con el nombre de “teoría del órgano”, según la cual, cuando existe dependencia económica, financiera u orgánica se considera que la entidad dominada es un órgano de la dominante, con la cual se integra en un solo ente orgánico” (p. 242).

Boldó (1997) manifiesta al respecto que “(...) la integración de un grupo por parte de una sociedad puede dar lugar a que se produzca actuaciones que tengan como consecuencia una desviación del patrimonio de la sociedad dominada hacia la sociedad dominante. Esto puede perjudicar gravemente los intereses de los acreedores de la primera, que solo cuentan con el patrimonio social como garantía a sus créditos”. De esta manera, la autora indica que la posible responsabilidad entre sociedades pertenecientes al mismo grupo queda en manos de la jurisprudencia, como uno de los posibles efectos de la aplicación del levantamiento del velo societario (pp. 407-413).

Mori y Galluccio (2016) afirman: “En el presente caso nos encontramos ante la presencia de sociedades que conforman un mismo grupo económico, pero que a su vez actúan como una única sociedad, con una sola voluntad de fraude. Es decir, es la propia formación o utilización de sociedades vinculadas, con el fin de evadir las obligaciones contractuales” (p. 141).

Uno de los casos más conocidos –que en alguna medida puede considerarse el origen de la doctrina francesa del grupo de sociedades– es el caso Dow Chemical vs. Isover Gobain, arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional (Núñez, 2019, pp. 94-95).

En el caso, el tribunal arbitral aceptó la legitimación para participar en el juicio arbitral (como demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow, no signatarias del acuerdo arbitral, bajo el argumento de que la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral.

Cuando se le pregunta a algún especialista dónde es posible encontrar el consentimiento en la teoría del grupo de sociedades, suelen argumentar que se le encuentran precisamente en el hecho de que las no signatarias habrían participado activamente en la celebración, ejecución y terminación de los contratos^[17] (Núñez, 2019, p. 96).

Conforme lo establece Ramírez (2016), la teoría del grupo de compañías ya ha sido ampliamente reconocida dentro de la práctica arbitral. El caso hito para su aplicación es Dow Chemical c. Isober Saint-Gobain, donde se establecieron los siguientes elementos para su configuración: i) la existencia de un grupo de compañías o personalidades jurídicas vista como una sola realidad económica; y, ii) la adopción de comportamientos o declaraciones de las partes, que permitan concluir objetivamente y de buena fe que la común intención de las partes era contratar con el grupo en su totalidad - ICC 4131 de 1982 (pp. 202-203).

La jurisprudencia ha establecido indicios para determinar la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, siendo las siguientes pautas: i) ambas entidades tienen una administración común; ii) una ejerce control sobre otra; iii) mezcla de activos entre las entidades; y, iv) participación activa en las transacciones de la otra (Sonora Diamond Corp. c. Superior Court).

En efecto, tal y como refiere Jiménez (2015), es posible perforar el velo societario cuando una empresa o compañía domina o controla a sus filiales, subsidiarias u otras empresas. Esto (presencia de empresas vinculadas que formen parte de un mismo grupo económico) ha sido denominado por la doctrina como requisito objetivo para la aplicación del levantamiento del velo^[18] (p. 32).

Según Villalobos (2013), “la teoría de grupo de contratos permite extender la cláusula arbitral de un contrato a otro que no lo contiene. Es aplicable únicamente cuando entre ellos constituyan una unidad económica indisoluble” (p. 33). A nuestro criterio, la unidad económica indisoluble se expresa en la relación sólida surgida entre las empresas del grupo que mantienen vínculos generados por las inversiones, consorcios y contratos coligados que permiten mantener una estructura sólida y vinculada que, según el contrato y alcance, permitirá extender el convenio arbitral al grupo de empresas.

Conforme al Derecho Laboral, la jurisprudencia peruana es uniforme en establecer la teoría del levantamiento del velo societario en diferentes materias. Al respecto, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 4871-2015-Lima (Indemnización por Daños y Perjuicios), estableció que: “Existe solidaridad en las obligaciones laborales, no solamente cuando se configuren los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”.

Por lo que, en el ámbito del derecho del trabajo, la responsabilidad solidaria es el efecto jurídico o la consecuencia que se deriva de las obligaciones contraídas por algunos de los miembros de los “grupos de empresas” o de las empresas vinculadas. No existe responsabilidad solidaria por el solo hecho de ser parte del “grupo de empresas” o por estar vinculadas económicamente con otra. La responsabilidad solidaria debe tener una razón o justificación, como por ejemplo que se acredite el fraude, entendido como el ánimo de ocultarse bajo otra personalidad jurídica para evitar cumplir con sus obligaciones, o que una de las empresas, la que trabaja directamente con el trabajador, no tenga la suficiente capacidad económica para responder por las obligaciones, sobre todo, de índole laboral que contrajo con el trabajador. En este supuesto es evidente que las empresas que conforman el “grupo de empresas” o que se encuentren vinculadas económicamente deben responder porque, así como se beneficiaron con la labor del trabajador es justo que respondan ante él.

La Superintendencia de Banca y Seguros, en la Resolución N° 445-2000, sobre vinculación y grupo económico, señala en su artículo 8 que “se entiende por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión”.

En esta línea, la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, en el artículo 8 de las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico (Resolución SBS Nº 5780-2015), establece que: “Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas y/o entes jurídicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos integrantes, cuando alguno de ellos ejerce control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre las personas jurídicas y/o entes jurídicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan de manera conjunta como una unidad de decisión”.

Al respecto también se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casación N° 474-2003-Lima, publicada en El Peruano del 3 de noviembre del 2004, al señalar que: “(…) finalmente respecto del pago solidario ordenado, se debe precisar que esta solidaridad no es de naturaleza contractual y que si bien la solidaridad conforme lo determina el artículo 1183 del Código Civil debe ser establecida en forma expresa, también es cierto que conforme ha quedado establecido en el considerando precedente la obligación de pago es procesal y está dada por una sentencia atendiendo a la conexidad de las demandadas (…) y no por el carácter solidario de la obligación, se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero (…) (sic)”.

También, la Superintendencia de Mercado de Valores a través de su Resolución N° 090-2005-EF-94.10, de fecha 28 de diciembre de 2005, modificada por Resolución Conasev N° 005-2006-EF-94.10, define a la vinculación como “(…) aquella relación entre dos personas, naturales o jurídicas, que conlleva a un comportamiento sistemáticamente concertado, salvo prueba en contrario (…)”.

Indica, asimismo, que se presume la existencia de vinculación entre personas jurídicas cuando forman parte del mismo grupo económico, tal como se define en el artículo 7 de dicha norma, el cual establece que “(…) grupo económico es el conjunto de personas jurídicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales”. Asimismo, por excepción, se considera que “el control lo ejerce una persona jurídica cuando, por la dispersión accionaria y de los derechos de voto de dicha persona jurídica, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales ostente más del 30 % de los derechos de voto ni la capacidad para designar a más del 50 % de los miembros del directorio”.

Estos presupuestos han sido también recogido por la Superintendencia de Banca y Seguros en su Resolución N° 5780-2015, que aprueba las nuevas Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, cuando refiere, en su artículo 8, que “entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas y/o entes jurídicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos integrantes, cuando alguno de ellos ejerce control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre las personas jurídicas y/o entes jurídicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan de manera conjunta como una unidad de decisión. Los grupos económicos se clasifican en conglomerado financiero, conglomerado mixto y conglomerado no financiero”.

En este orden de ideas, en cuanto al control, se establece en el artículo 9 que: “Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica u órganos que cumplan la misma finalidad en el caso de un ente jurídico. El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona o ente jurídico ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica, y en el caso de entes jurídicos en los órganos que resulten similares. El control es indirecto cuando una persona o ente jurídico tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, para aprobar las políticas operativas y/o financieras, para aprobar las decisiones sobre dividendos y otras distribuciones, para designar, remover o vetar al gerente general en el caso de personas jurídicas, o del gestor quien se encuentra facultado para el manejo de los fondos en el caso de entes jurídicos; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica, y en el caso de entes jurídicos en los órganos que resulten similares (…)”.

VI. Doctrina del levantamiento del velo societario

La doctrina del levantamiento del velo societario tiene como núcleo y punto de común la premisa según la cual la relación entre dos o más sujetos de derecho (personas jurídicas, corporaciones generalmente) está marcada porque una de ellas ostenta un profundo control y dominación sobre el actuar de la otra, control que usa de forma fraudulenta o dolosa, abusando de la separación de personalidades jurídicas para actuar en el tráfico mercantil a través de su controlada, escudándose en el velo corporativo para evadir la responsabilidad ante terceros contratantes (Ramírez, 2016, pp. 262-263).

Como bien hace alusión Ramírez (2016), es por el uso fraudulento que, en aras de evitar un resultado inequitativo para los acreedores, se hace una excepción al principio de separación de personalidades jurídicas, desestimándose la existencia separada e independiente que por la ley tiene la sociedad y su alter ego, levantando el velo corporativo y teniendo al sujeto controlante como el centro de imputación de intereses y responsabilidad (pp. 262-263).

Así también podemos señalar que tiene por objeto que el juzgador verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo societario con el objeto que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos. De lo que se trata es de superar todos aquellos actos negativos generados por todas las conductas abusivas y fraudulentas que efectúan los socios en nombre de la sociedad, cuando incluso se invoque o ampare, para la realización de dichos actos fraudulentos, en la regulación establecida en nuestro ordenamiento jurídico. Con esta doctrina, lo que se vendría a obtener es un resultado justo aplicado obtenido por equidad (García, 2003, p. 43).

La ficción de la personalidad jurídica de la sociedad también es muchas veces empleada “para generar situaciones de abuso de derecho y fraude. Frente a ello, las prácticas judiciales desde sistemas como el anglosajón encontraron una salida: Destruir esta ficción en casos concretos. Dicha técnica, denominada el levantamiento del velo societario, ha sido importada a sistemas como el nuestro y se ha venido aplicando en distintas ramas” (Hernández, 2020).

Asimismo, Hernández (2020) ha señalado que la doctrina del levantamiento del velo tiene como finalidad desescudar a quienes se encuentran detrás el formalismo jurídico de la sociedad, por haber hecho daño a terceros, debiendo tenerse en cuenta las actuaciones de buena fe.

“Hernández (2020) menciona también que “se desarrolla en el derecho americano el concepto en palabras de Mauricio Bello: ʻ(…) is an equitable remedy where a court may disregard the separate existence of an insolvent corporation for the purpose of imposing liability upon its shareholders for corporate indebtedness [es un remedio equitativo donde un tribunal puede ignorar la existencia separada de una sociedad insolvente para el propósito de imponer responsabilidad a sus accionistas por los daños y perjuicios causados] (2008: p. 618)ʼ. No queda duda de que la aplicación de esta doctrina implica destruir la ficción jurídica otorgada por la ley para perseguir a las personas que están detrás de las personas jurídicas”.

El levantamiento del velo societario puede ser analizado en diferentes supuestos, como cuando los activos de la compañía se encuentran representados de manera incorrecta en los estados financieros para el momento en el que suscriben las obligaciones; o cuando el reconocimiento de la personalidad jurídica independiente viola el orden público o tiene el efecto de proteger a alguien de responsabilidad criminal. Asimismo, es posible analizar situaciones como el incumplimiento de formalidades societarias; inadecuada capitalización; confusión de patrimonios; superposición de dueños, directores y personal; el grado de discrecionalidad que muestra la sociedad controlante; el funcionamiento como unidades de negocios o de ganancias conjuntas y el establecimiento de garantías por parte de la controlante respecto a deudas de la subsidiaria.

En la misma línea, cierta doctrina peruana señala como supuestos de aplicación del levantamiento de velo societario “cuando se detecta un control pleno de la sociedad, por otra entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares, de manera tal que su autonomía jurídica no tuviera realidad significativa” (Hundkskopf, 2001, p. 135).

Si bien toda persona jurídica cuenta con una barrera legal que es la limitación de responsabilidad civil frente a terceros, ella no puede ser aprovechada para hacer un uso indebido de la persona jurídica o cometer fraude a la ley. En esos supuestos, corresponderá la aplicación del levantamiento de velo societario.

La doctrina peruana e internacional coincide que, bajo la figura del levantamiento del velo societario, se debe permitir a la judicatura que no ampare el fraude ni el desvío de los derechos hacia fines abusivos o antisociales; se busca siempre proteger la buena fe creencia (de quien contrata creyendo en la apariencia ofrecida por la contraparte) y persigue que se cumpla la buena fe lealtad (la obligación de actuar de buena fe, con transparencia y rectitud y no propiciar engaños en detrimento de otros).

La mala práctica corporativa se podría presentar al iniciar relaciones contractuales y ejecutarlas bajo una tercera empresa de su dominio, ocultar información “estado de insolvencia” de su “hermano menor” (práctica muy usual por algunas compañías), bajo la figura del “grupo de empresas”, se beneficia de una prestación, luego de ser recibida y consumida, existe la negativa de ejecutar el pago de la contraprestación; esta conducta de impago, es distante de los estándares del ejercicio de la buena fe y cumplimiento lícito del contrato. La expresa negativa al cumplir con pago dinerario se podría graficar en el siguiente supuesto:

- Petra es una empresa con espaldas financieras anchas, prestigio y trayectoria en el mercado español.

- Petra es dueña de Corpla y controla a Corpla.

- Petra y Corpla negocian y participan en el acercamiento, tratativas contractuales, celebración y ejecución del contrato con Z Azules.

- Corpla y Z Azules inician la relación comercial y contractual

- Petra y Corpla participan en la ejecución del contrato.

- Z Azules no recibe ningún pago y Petra le indica que debe cobrar a Corpla.

- Corpla resulta insolvente y en quiebra, información ocultada desde las negociaciones.

Conforme al planteamiento, la empresa Corpla sería el caballo de troya que logra ingresar a mantener vínculo contractual con Z Azules, a fin de obtener la prestación en favor de su matriz Petra (su controladora^[19]), y con absoluto desfachatez ejerce fraude y mala fe contractual, no cumpliendo con realizar el pago de la contraprestación en favor de Z Azules.

VII. Casos prácticos

Caso “Aplicativo legal”

Tres abogados (Juan, Pedro y Matías) formaron una empresa Legal Teach Peruvian (en adelante LTP) bajo la modalidad de la sociedad anónima cerrada. Los socios, durante el 2018-2019, contrataron a una empresa SC Tecnología (en adelante SCT) para la creación de un aplicativo “Abogados por horas” que permitiría vía on line a cualquier persona natural o empresas con tarifas reducidas (desde S/ 5.00 o planes mensuales desde S/ 10.00) acceder a realizar consultas legales y ser atendidas en el plazo máximo de una hora. El monto inicial de inversión para el aplicativo fue de US$ 30,000.00 (treinta mil dólares americanos) de los cuales solo se pagaron el 10 % debido a que Matías forma parte de la empresa SCT (con el 60 % de acciones).

Desde el mes de julio del 2019, los socios de LTP se reunieron con Ciclope, quien ejerce el cargo de gerente legal en una empresa textil, a quien le propusieron que ingrese como socio a la empresa y le informaron de la importante idea del negocio y su rentabilidad, pero se informó que era necesario inyectar capital al proyecto, generando un nuevo abono a la empresa SCT a fin de culminar la última etapa del aplicativo.

Ciclope, muy confiado de la gran oportunidad de negocio, decidió retirar los $ 80,000.00 de sus ahorros, para ser utilizados en el siguiente orden:

a) El depósito de US$ 40.000.00 a la cuenta bancaria de la empresa SCT como cancelación del servicio para culminar el aplicativo.

b) El depósito de US$ 40.000.00 a la cuenta de la persona natural (Pedro), quien ingresaría este dinero a la empresa LTP como aporte y aumento de capital correspondientes a Ciclope.

Desde el mes de agosto a noviembre del 2019, Ciclope solicitó a sus socios (Juan, Pedro y Matías) formalizar el acuerdo de su ingreso mediante una junta general de accionistas, su incorporación al libro de matrícula de acciones y las fechas para suscribir en notaría pública la escritura pública pertinente. Ante lo cual la respuesta de los socios, en diversos correos y mensajes de WhatsApp, fue que el negocio de la “aplicación de servicios legales” habría fracasado por los altos costos incurridos, en las diferentes versiones del aplicativo y por existir una denuncia por infracción de derechos de propiedad intelectual, bajo responsabilidad de la empresa SCT, finalmente recomendaron a Ciclope que cualquier tipo de reclamo lo debería de encaminar contra la empresa SCT, con el mensaje final “Ciclope, lamentablemente en las fases de conversaciones se estableció del riesgo de pérdida de invertir en estos negocios, todos los socios sufrieron pérdidas mayores y fueron asumidas en forma individual, tus aportes formaron parte del riesgo de la pérdida del negocio”.

A fin de brindar conceptos prácticos, nos vamos a enfocar a los siguientes aspectos jurídicos:

La buena fe contractual en las negociaciones impone la obligatoriedad de informar con amplios detalles los aspectos financieros y de riesgos del contrato a fin de evaluar ingresar a un negocio, fuera del sentido común y diligencia que deberá de asumir cada inversionista o contratante, es necesario que los “beneficiarios” o “gestores” de la inversión, brinden en el ámbito de la buena fe: los esquemas, estructuras de costos, lista de funcionarios o asesores, lista de clientes y proveedores, calendario del negocio, contratos o acuerdos con terceros, el ocultamiento de esta información o la falta de entrega ante el requerimiento, solo podrá acreditar la mala fe contractual.

Los socios de LTP ocultaron a Ciclope la amplia información descrita en el párrafo anterior, un hecho relevante, se presentó en haber ocultado la condición de socio por parte de Matías de la empresa TLP y SCT (con el 60 % de acciones) ser juez y parte, empresa que se benefició del pago de US$ 40,000.00 y conducta de la mala fe que se grafica en haber ordenado a Ciclope que el monto del aumento del capital ($ 40,000.00) fuera depositado a la cuenta de Pedro, y no a la cuenta de la empresa LTP.

Con relación al grupo de empresas, de un análisis sencillo se puede identificar que existe vinculación entre la empresa LTP y la empresa SCT. La vinculación surge en principio por el accionista “Matías” con presencia en las dos empresas y con un dominio (60 % acciones) en la empresa que se benefició con el pago de US$ 40,000.00, si bien al caso reseñado se podría agregar la presentación comercial de las dos empresas en sociedad o el mercado, es relevante analizar la estructura de accionariado, la condición de vinculados y la relación de los contratos coligados que se generan con el ánimo de perjudicar a Ciclope.

Caso: Contratación por grupo de empresas

El Grupo Pérez S.A. constituye uno de los grupos empresariales más importantes de Argentina, mantiene su estructura bajo las siguientes razones sociales y rubros: a) TT Construcción S.A. (construcción obras públicas y privadas); b) Cemento Azul S.A.A. (fabricación); c) MZ Materiales S.A. (suministro de construcción); d) Transportes 2000 S.A. (traslado y logística); y, e) Pulpin S.A. (fabricación de cartones y maderas).

La empresa Pulpin, a fin de extender sus negocios, inicio negociaciones con la empresa Vida Verde, con sede en Bolivia, compañía que mantiene el liderazgo en el rubro forestal y la manufactura de productos maderables. Dos funcionarios de Pulpin mantuvieron una reunión en la sede de Vida Verde (Cochabamba) habiendo sustentado la solidez financiera y comercial del Grupo Pérez S.A. a fin de garantizar una línea de crédito de US$ 4,000.000.00 (Cuatro millones de dólares americanos) en favor de Pulpin como parte integrante del conglomerado empresarial argentino.

Las negociaciones culminaron el 10 de mayo del 2019. Mediante un acuerdo comercial se estableció el cronograma de entrega de los productos maderables y maquinarias, entre los meses de junio a diciembre del 2019, las órdenes de compra fueron emitidas a la razón social de las empresas Pulpin y de Grupo Pérez (en un 70 %), fueron finalmente consignadas y entregadas en los almacenes de la empresa Grupo Pérez S.A. en la ciudad fronteriza de Aguas Blancas.

El acuerdo comercial estableció que los pagos dinerarios por la compraventa de los productos deberían ser cancelados por Pulpin y Grupo Pérez en seis cuotas, hasta cancelar el monto total del acuerdo comercial. Pero, sucedió que durante toda la ejecución del contrato Pulpin no cumplió con el pago, justificando que su matriz Grupo Pérez, por auditorias y compliance, estaban demorando con la aprobación del pago. Todo esto se extendió hasta el 30 de abril del 2020, cuando la empresa Pulpin remite un correo a los funcionarios de Vida Verde e indican que desde el 2005 se encuentra en un procedimiento concursal y que, a raíz de la crisis económica generada por el COVID-19 surgió la imposibilidad por “fuerza mayor” de pagar la deuda en favor de Vida Verde.

Considerando que Vida Verde accedió a brindar la línea de crédito a la empresa Pulpin, por el respaldo y solidez del Grupo Pérez, se notificó con una carta notarial requiriendo el pago de la deuda por haberse beneficiado de la entrega de las prestaciones en sus almacenes de Aguas Blancas. Grupo Pérez responde indicando que son empresas independientes y que la imagen del grupo empresarial solo representa una alianza comercial ya concluida y que deberán de cobrar su deuda en el procedimiento concursal; asimismo señaló que los funcionarios que participaron de las negociaciones no mantenían facultades otorgadas por el directorio a fin de contratar por montos elevados y que no existió validación de su gerencia legal para asumir estas obligaciones.

A modo de reflexión, como se advierte del caso hipotético, esto grafica una realidad muy usual: un contratante que colaboró de buena fe en beneficio de la compañía respaldada por el grupo de empresas ingresa a la condición de víctima contractual, pues al haber llegado el “momento de la verdad, para el pago de la contraprestación”, con abuso, fraude y mala fe contractual, la contraparte se niega el pago licito generado por la entrega de las prestaciones ejecutadas; resultando como único amparo contractual, requerir al juzgador excepcionalmente el ingreso y desgarro del levantamiento del velo societario a fin de solicitar el pago de la deuda o el resarcimiento en forma solidaria a la persona jurídica que asumirá la responsabilidad dineraria por su evidente conducta desleal. No existe asidero legal de justificación de la independencia societaria de las compañías, por lo que resulta necesario sancionar estas nocivas prácticas contractuales realizadas por algunas compañías.

Conclusiones

- A fin de interpretar que una persona natural o jurídica se encuentra ante un supuesto aplicable de la teoría del levantamiento del velo societario, a manera de diagnóstico, resulta imperativo formular las siguientes interrogantes: ¿Usted tiene conocimiento que cada empresa mantiene una estructura societaria independiente? ¿Ustedes contrataron con un colaborador comercial que no conforma parte del grupo? ¿Tienen conocimiento que la empresa que deberán requerir el pago mantiene otra sede y domicilio en el extranjero? ¿Conoció usted que el señor Pérez no formó parte del grupo empresarial familiar? ¿Los funcionarios no mantenían facultades para contratar? ¿Por qué no cobra a la empresa XSK a quién le brindó el servicio, pues solo fuimos intermediarios?

- La buena fe contractual implica negociar y ejecutar los contratos sin la presencia de conductas fraudulentas y de engaño que generen el incumplimiento grosero del pago. En una economía globalizada, la práctica contractual permite que empresas peruanas y extranjeras, sin formalizar contratos y con la presencia de órdenes de compra, puedan contratar (bienes y servicios) bajo el ámbito de la confianza y reciprocidad, la misma que se extiende a las empresas vinculadas o del “grupo empresarial o económico”, generándose en algunas ocasiones relaciones comerciales con menor formalidad y respaldado por la presencia de una excelente reputación e imagen corporativa de la empresa líder o “hermano mayor”. Sin embargo, al momento de la ejecución del pago (prestación dineraria), el contratante fiel ingresaría al inicio de un camino muy largo, donde ante el requerimiento de pago, la respuesta será la negativa, rechazo e incluso de un silencio absoluto, marcando el inicio de un largo camino del litigio a fin de rechazar el ejercicio de abuso y fraude en contra del pago de obligaciones dinerarias lícitas.

- La práctica contractual de la buena fe guarda relación absoluta con la teoría del levantamiento del velo societario. La buena fe permite perseguir y sancionar al contratante infiel trasladándole la carga económica a quien se aprovechó del beneficio de una prestación, sin haber pagado la contraprestación; bajo la función punitiva y limitativa, la buena fe permite al juzgador o árbitro rasgar el velo societario (nunca de oficio), a pedido de parte (pretensión) a fin de recuperar la licitud y atribuir responsabilidad ante el impago de obligaciones dinerarias.

- Todo acto con fraude incluye la presencia de mala fe, que consiste en la intención de perjudicar a otro, la de eludir la normal aplicación de una ley imperativa o acuerdo contractual. El ordenamiento jurídico peruano sanciona (la conducta de mala fe, el fraude y el abuso contractual) y permite, bajo el paragua de la aplicación excepcional de la teoría del levantamiento del velo societario, generar la solidaridad del pago de obligaciones dinerarias.

- Las acciones procesales judiciales o arbitrales, ante el impago de la obligación dineraria generada por el deudor, en reiteradas oportunidades se encuentran referidas a un ejercicio grosero de prácticas ligadas con el engaño, fraude, abuso, perjuicio, falsedad y aprovechamiento, figuras rechazadas por dos principios del derecho civil peruano, como la prohibición del ejercicio abusivo del derecho y la vigencia de la buena fe contractual. Dentro del ejercicio del derecho societario o corporativo, la figura del levantamiento del velo societario ya mantiene una importante aplicación en el sistema jurídico peruano.

Referencias bibliográficas

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* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Magíster en Derecho Civil y Comercial y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor en la UNMSM y en la Universidad de San Martín de Porres. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil. Fundador del Estudio Vidal Abogados y árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales.

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^[1] Estos son los peruanos en la lista de los más ricos de Forbes. En: Gestión del 6 de marzo del 2019.

^[2] De acuerdo al artículo 78 del Código Civil peruano, “la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.

^[3] A pessoa jurídica é distinta de seus sócios, é titular de direitos e obrigações, tem patrimônio próprio, que não se confunde com o dos membros, pode contratar, estar em juízo, e é de todos conhecida sua existência pela publicidade que decorre do registro, com o que se dá maior garantia a interesses de terceiros que com tais organizações estabeleçam relações negociais.

^[4] La equidad consiste en complementar el régimen de Derecho introduciendo en él matices de elasticidad que lo hagan sensible a la cambiante realidad a la que debe ser aplicado. En palabras de Boldó Roda, “la equidad ayuda al intérprete a superar las dudas, decidiéndose por la solución más adecuada a las circunstancias del caso (...) se convierte en un criterio general de carácter moral en la aplicación del Derecho”. Véase en: Boldó, R (1997, p. 239).

^[5] En la jurisprudencia de dicho país, la doctrina del levantamiento del velo societario ha sido aplicada en innumerables ocasiones, siendo que hoy en día, inclusive, se ha desarrollado lo que se denomina el “reverse veil-piercing theory” (teoría del levantamiento del velo revertido). En efecto, en un caso en el cual el internal Revenue Service (IRS) había demandado que las deudas tributarias de Thomas Bridges sean pagadas por las empresas respecto de las cuales este era accionista por considerar que dichas empresas meran el alter ego (instrumento o agente) de Bridges, el Décimo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América estableció que en este caso se presenta el fenómeno que se denomina “reverse veil-piercing theory”, por cuanto el IRS busca levantar el velo de una de las empresas de Bridges y usar los activos de dicha empresa para satisfacer las obligaciones individuales del accionista. No obstante, la Corte desestimo la solicitud del IRS, señalando que, si bien en la práctica de la tributación federal se ha aplicado esta teoría en diversos supuestos, no puede aplicarse cuando terceros se vean perjudicados. Véase en: Chang Yong, C. (2006).

^[6] Ver: A Lei 12.529/2011 (“Lei Antitruste”) também prevê a desconsideração em seu art. 34, O incidente de desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas no novo CPC Página 3 ao dispor que “a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”. Há ainda a Lei 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”), que, em seu art. 14, estabelece que “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta (…)”. Véase en: (Souza, 2015).

^[7] Primera Sala Comercial de Lima. El tribunal arbitral estuvo conformado por Alfredo Bullard González (presidente), Rafael Montoya Álvarez y Alberto Montezuma Chirinos, en la controversia surgida entre TSG Perú S.A.C., de una parte, y de la otra: Pesquera Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamaran.

^[8] Cantuarias Salaverry, Fernando (Lima Arbitration N° 6 - 2014). Mayor amplitud ver: Cantuarias Salaberry, F. (2014). El levantamiento del velo societario en el Perú: comentarios al caso TSG.

^[9] Casación N° 4624-2010 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 19 de diciembre de 2011: “NOVENO.- Conforme a los argumentos expuestos se evidencia el error de la Sala Superior, al haber colocado a la jurisdicción arbitral en un estado de inferioridad a la jurisdicción ordinaria, inferioridad para no poder pronunciarse sobre determinadas situaciones tales como los grupos de sociedades, situaciones de fraude, y develamiento del velo societario, elemento último sobre el que la doctrina nacional ha elaborado sendos estudios, basta con recordar los de juristas tales como Juan Morales Godo, y Juan Espinoza Espinoza, y la reconducción de tal tópico a figuras tales como el abuso del derecho, y el fraude a la ley; esto último se menciona solo a manera de ilustración”.

^[10] Código Civil

Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico.

Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

^[11] Alferillo, Pascual Eduardo (Lima, 2020).

^[12] Código Civil

Artículo II.- Ejercicio abusivo del derecho.

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

^[13] El acreedor, aunque el crédito este sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

^[14] In materia di responsabilità civile se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno (art. 2055 c.c.) La giurisprudenza precisa che la medesima solidarietà opera in ambito contrattuale quando il danno sia la conseguenza dell’inadempimento di una pluralità di contratti, nonché nei casi in cui taluno debba rispondere a titolo di responsabilità contrattuale ed altri delittuale. Véase: Gallo (2019).

^[15] Muito importante apontar que a solidariedade prevista no dispositivo em análise é a solidariedade de natureza obrigacional e relacionada com a responsabilidade civil contratual, que não se confunde com aquela advinda da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, tratada pelo art. 942, parágrafo único, da lei privada, pelo qual “são solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”. Véase: Tartuce. Flavio (2017).

^[16] The definition of veil-piercing as involving ignoring or an exception to separate legal personality is expedient for those who consider that the doctrine permits the extension of liability from an insolvent subsidiary to any of the companies in a group (including co-subsidiaries)11 or, indeed, to directors, corporate officers, and agents. However, this usage elides two distinct issues. First, the existence of the company as an ‘artificial’ legal person requires rules about ownership and the use of assets. The term ‘corporate veil’ properly refers to the segregation of company assets from the assets of shareholders and others. Ver: R. Kraakman et al. (2009, p..6).

^[17] Concordamos en este extremo con la siguiente premisa: “A criterio fue un caso típico de consentimiento implícito. De cualquier otra manera, el tribunal arbitral habría aplicado dicha teoría. Esa fue la razón por la que se tuvo que agregar un elemento adicional: que las empresas pertenezcan al mismo grupo de sociedades (lo que, en mi opinión, es absolutamente irrelevante). El consentimiento, pues, se encontraba absolutamente difuminado”. Véase en Núñez (2019).

^[18] Por tanto, no extender responsabilidad civil a la empresa principal significaría legalizar actos abusivos en relación al uso de la figura de la persona jurídica, con lo que finalmente se estaría legalizando la infracción al principio buena fe, desnaturalizándose la razón de ser de la limitación de la responsabilidad de las sociedades y distorsionándose para cruzar las fronteras del abuso del Derecho. Véase en: Jiménez (2015).

^[19] Véase: (Couto, 2000, pp. 731-746; Couto, 2000, pp. 47-58). Se a controladora não mantiver separação clara entre os negócios da controladora e controlada, poderá ser considerada responsável pelas obrigações. Entretanto, se a controladora mantém essa separação de suas controladas, ela não será responsável, mesmo que possuam administradores e diretores em comum, ou que tenham escritório em comum, desde que, de maneira racional, mantenham separada uma entidade da outra, enfim, tudo que comprove que são sociedades distintas (Hamilton, 1992, p. 207).