RESUMEN

Para el autor, el X Pleno Casatorio Civil se ha construido sobre una visión diferente a la de cómo el Código Procesal Civil edificó la iniciativa probatoria oficiosa. Así, señala que el reciente pronunciamiento de la Suprema tiene una visión más participativa del juez con los hechos interpretada desde una postura epistemológica, lo que trae como consecuencia reglas que no necesariamente condicen con el texto del código. De esta manera, al analizar cada una de las reglas del Pleno, considera que algunas de estas son meramente enunciativas, mientras que otras se contradicen (regla tres con la seis) e incluso otras van más allá de lo que significa una prueba de oficio (reglas diez, once y doce). Por ello, considera que este es otro pleno casatorio que resulta polémico y que podría traer más problemas que soluciones en la práctica forense.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: art. 194.

PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba de oficio / Pleno casatorio civil / Precedente judicial vinculante

Recibido : 19/10/2020

Aprobado : 29/10/2020

1. El Décimo Pleno Casatorio en materia civil ya ha sido publicado, y como era de esperarse un tema tan polémico como la iniciativa probatoria del juez o prueba de oficio ha generado posiciones encontradas. Nuestro comentario al pleno está orientado a las reglas que este desarrolla y de las cuales tenemos posiciones a favor y en contra. Para ello, vamos a compartir con los lectores nuestra posición personal previo al comentario, con la finalidad que se nos comprenda el porqué de nuestra resistencia en algunos puntos. El tema es discutible y, de hecho, lo seguirá siendo, pues este pleno no calmará la discusión.

2. A estas alturas, venir a discutir sobre la procedencia o no de la prueba de oficio en el Perú, reviviendo la añeja discusión entre “activistas” y “garantistas” resulta inútil y estéril. Nosotros, desde que tenemos un código encargado de regular la actividad procesal contamos con disposición legal que permite expresamente a los jueces utilizar la prueba de oficio, de hecho, esto también es conocido como “iniciativa probatoria oficiosa”.

En efecto, y para confirmar nuestra afirmación, basta con recordar nuestros dispositivos procesales de ayer y hoy. El Código de Enjuiciamiento en materia civil de 1852 en su artículo 670 establecía:

[l]os jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia; fijando un término breve y perentorio, si se decreta después de vencido el ordinario. Exceptúese la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio.

En nuestro antiguo Código de Procedimientos Civiles de 1912, esta actividad probatoria oficiosa se encontraba regulada en el artículo 340 el cual a la letra establecía:

Los jueces, en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio.

Es inapelable el auto en que el juez ordena una prueba de oficio.

Inclusive, encontraremos que, en el anteproyecto del Código Procesal Civil, publicado en el año de 1992 establecía:

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

Más tarde, el Código Procesal Civil de 1993, haciendo algunos ajustes al proyecto, estableció en su artículo 194:

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

Esta fórmula, la cual trajo mil y un problemas en la práctica, no fue modificada sino hasta el año del 2014, con el texto que hoy conocemos y que sirvió de base para el pleno, el cual tiene la siguiente redacción:

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso.

Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este articulado.

En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de pruebas de oficio.

El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

3. Sin embargo, actualmente, la iniciativa probatoria oficiosa no solo constituye una norma aislada e inconexa al ordenamiento procesal, sino que el modelo del mismo se encuentra ajustado a dicho poder probatorio. Por un lado, el código prevé en su artículo 189 “los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes (…)”, pero luego, en el artículo 51, nos explicamos: inciso 2, fija que “Los jueces están facultados para: (…) ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (…)”, adicionalmente, en su (actual) artículo 194 establece “Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertenecientes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia (…)”.

Como vemos, no podemos hablar de que nuestro código asuma ni de una tendencia liberal y mucho menos autoritaria. Tenemos un modelo híbrido. Nuestro código consagra un principio dispositivo en sentido material, pero un principio inquisitivo en sentido procesal. Como bien refiere Picó I Junoy (2015) son notas esenciales del principio dispositivo: a) el inicio del proceso a instancia de partes; b) la determinación del objeto del proceso únicamente por los litigantes; c) la congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones de las partes; d) la finalización de la actividad jurisdiccional por voluntad exclusive de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto de la res in iudicium deductae –mediante la renuncia, el allanamiento o la transacción– como de la continuación del proceso –a través del desistimiento o la caducidad de la instancia. (p. 123). Por su parte un modelo inquisitivo procesal, delega en el juez la responsabilidad y protagonismo de la dirección e impulso del proceso.

Conforme vemos en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, “el proceso se promueve solo a iniciativa de partes (…)”, asimismo el artículo 188 prevé que “los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes (…)”, inclusive en el propio artículo 194 se prohíbe al juez incorporar “fuentes” no aportada por las partes y en el mismo sentido, prohíbe reemplazar a las partes en su carga probatoria. Todas ellas manifestaciones de un principio dispositivo. Sin embargo, nadie puede cuestionar –a estas alturas– que nuestro código le delegó la dirección e impulso del proceso al juez (art. II del Título Preliminar del Código Procesal Civil), además conferirle diversos poderes al juez para el cumplimiento de su función (véase entre otros, los artículos 50 al 53 del Código Procesal Civil). En pocas palabras, el inicio del proceso y el objeto del mismo le pertenecen a las partes, pero el protagonismo en la conducción del proceso (como método de resolución del conflicto) le pertenece al juez.

Es más, y para cerrar la idea, en nuestro país la prueba de oficio o iniciativa probatoria oficiosa del juez se encuentra muy enraizada, al punto que inclusive en el proyecto de reforma del Código Procesal Civil, mantiene esta iniciativa en su artículo 194 (con algunos ajustes) con el siguiente texto:

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes no sean suficientes para probar los hechos controvertidos, el juez de primera o de segunda instancia puede incorporar medios probatorios de oficio siempre que la existencia de los mismo haya sido invocada en alguna fuente de prueba citada en el proceso.

Para tales efectos, el juez debe informar previamente a las partes la necesidad de incorporar un medio probatorio sobre algún hecho que a su juicio no estaría probado, debiendo las partes absolver lo indicado por el juez en un plazo de seis días, pudiendo ofrecer el medio probatorio necesario.

Con la absolución o sin ella, el juez decide la incorporación de oficio o no del medio de prueba.

En caso la decisión sea la de incorporar el medio probatorio, el juez otorga a las partes un plazo adicional de seis días para que puedan ejercer su derecho de defensa respecto de él, pudiendo ofrecer nuevos medios probatorios si fuera el caso.

En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la incorporación de oficio de medios probatorios.

4. Antes de comentar el pleno, queremos exponer nuestra posición respecto a la iniciativa probatoria oficiosa, o pruebas de oficio, la cual servirá para entender los motivos que justifican nuestra opinión. Partamos por recordar que el proceso es un concepto funcional con relación al de jurisdicción, pues queda claro que la función jurisdiccional se ejerce únicamente a través del proceso, juzgando y haciendo cumplir lo juzgado. No nos imaginamos ejerciendo la “función jurisdiccional” alejada del proceso, de hecho, a través de este, se protegerá y reconocerá derechos.

Si tenemos en consideración lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que a la letra dice: “el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”, podemos comprender, en primer lugar, el “doble” enfoque que le podemos dar al proceso: por un lado como aquel instrumento que utilizan aquellos investidos de jurisdicción para ejercer su función; y por otro lado, como aquel instrumento que todos los “sujetos de derecho” utilizamos para conseguir la tutela de nuestros derechos e intereses objetivos y subjetivos.

Una segunda idea que se desprende del artículo antes comentado es el valor “justicia” que el proceso pretende reivindicar. Bajo este entendido, y si lo que se busca a través del proceso es hacer “justicia”, constituirá un imperativo para los operadores jurisdiccionales evitar una conducción mecánica del proceso, que pueda frustrar la obtención de la verdad de los hechos^[1], más aún si consideramos que el juez tiene a su cargo la dirección e impulso del proceso (art. II del Título Preliminar del Código Procesal Civil) en busca de la finalidad concreta y abstracta del mismo (art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil) y, por otro lado, es necesario que sus decisiones sean “objetivas” y materialmente “justas”^[2], debiéndose proscribir de la actividad jurisdiccional, la emisión de resoluciones basadas en simples y cómodos silogismos alejados de la verdad de los hechos, que vulneren el derecho de todo justiciable a una “efectiva” tutela jurisdiccional de sus derechos (art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil y art. 139, inciso 3 de nuestra Constitución).

En resumen, a nuestro modo de ver, y armonizando el precepto constitucional (art. 139, inciso 3 de nuestra Constitución) con el legal (Código Procesal Civil): Constituye un deber del juez el velar por la efectiva tutela de los derechos discutidos al interior del proceso para lograr la justicia, como objetivo final de la función jurisdiccional.

5. Este pleno demoró casi dos años en su maduración, y podemos empezar por precisar que tiene como base ciertas ideas ejes que fueron desarrolladas por los amicus curiae, en su momento, en la audiencia pública.

En primer lugar, y en palabras del propio pleno, “se parte de un modelo de proceso híbrido que busque un equilibrio entre la acostumbrada iniciativa probatoria atribuible a las partes y los poderes probatorios del juez, en aras de la obtención de una adecuada decisión judicial”, y con esta afirmación sirve de preámbulo para luego sostener que (…) un Estado Constitucional demanda que la función jurisdiccional se logre a través de la aplicación y consolidación del ordenamiento normativo material. Lo que significa, entre otras cosas, que una decisión judicial que aspire a ser justa debe tener como premisa básica el conocimiento de los hechos que pueda calificarse como verdadero, a partir de la búsqueda del equilibrio entre la búsqueda del valor de verdad y la efectividad de las situaciones jurídicas sustantivas. (…)” y terminar afirmando: “(...) la posición mas compatible con los cánones constitucionales es aquella que sostiene que solo puede realizarse la justicia material, cuya búsqueda hace parte de la esencia del Estado constitucional, cuando el proceso se dirige a encontrar la verdad (…)”. Con esto, podemos ver que la ideología que viene tras este pleno, busca justificar la actividad oficiosa del juez en aras de encontrar (cándidamente a nuestro modo de ver) la verdad de los hechos.

Esta primera idea viene secundada por un enfoque “epistemológico”. Con esto, se redondea la intención deliberada de potenciar los poderes probatorios del juez^[3] en la búsqueda de la verdad de los hechos expuestos por las partes. Con lo cual, todo el pleno tendrá esta ideología detrás de cada una de sus premisas. Sin embargo, y como un comentario, podemos insinuar que esta metodología utilizada en el pleno, para justificar sus reglas, no necesariamente se ajustan el texto del Código Procesal Civil, con lo cual tenemos ante nosotros, un nuevo pleno casatorio que más que ayudarnos a entender la adecuada aplicación del derecho objetivo y uniformizar la jurisprudencia, fijan antinomias que podrían generar más problemas que soluciones.

6. Este décimo Pleno Casatorio en materia civil introduce doce reglas, las cuales –según redacción expresa de la sentencia– constituyen “precedente judicial vinculante”. Queremos hacer un comentario breve respecto a cada una de ellas:

a) Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”.

Según el pleno, la iniciativa probatoria de oficio complementa la iniciativa de las partes, teniendo la primera un carácter meramente facultativo, eventual y limitado, pero haciendo la precisión de que constituye una facultad “excepcional” o “extraordinaria”.

Esta primera regla, la cual algunos profesores consideran de una simple “enunciación”, ha traído a la doctrina y jurisprudencia nacional dividida durante mucho tiempo, conforme a continuación detallaremos.

Ledesma (2017) es de la posición que “la denominada prueba de oficio se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal como una facultad del juez y no, así como una obligación de este; por consiguiente, el no uso de dicho mecanismo no constituye vicio ni error, evidenciándose por el contrario que lo realmente pretendido por el recurrente es que el juez sustituya la actividad probatoria que pesaba sobre la prueba de oficio, lo que es inadmisible dada su condición de tercero imparcial” (p. 34). Por su parte, Alfaro (2017) comenta que “si bien es cierto la terminología utilizada por el legislador es manifiestamente entendible, pues enuncia la expresión “puede”, lo que significa que definitivamente la iniciativa probatoria no se constituye en una obligación o deber del juez, sino en una llana facultad o potestad que “puede” o “no puede” ser ejercida por el juzgador” (p. 73).

En un sentido diferente, Bustamante (2015) es de la opinión que:

[n]o debe pensarse que el deber de los jueces de admitir, practicar y valorar debidamente los medios probatorios derivados únicamente del derecho a probar de las partes, pues en el caso de los procesos modernos adscritos al sistema publicístico, y, por lo tanto, que recogen el principio inquisitivo (en virtud del cual el juez investiga los hechos por propia iniciativa hasta el punto de poder ordenar de oficio la incorporación al proceso de los medios probatorios que crea conveniente y su posterior actuación), dicho deber deriva directamente –en nuestra opinión– de los principios y valores que fundan el ordenamiento jurídica e inspiran la Constitución y la Ley. Siendo más precisos, consideramos que se trata de un poder-deber proveniente de la propia función jurisdiccional pues, pese a que la carga de probar corresponde a las partes, el juez no puede ejercer eficazmente su función si no cuenta con las facultades o potestades suficientes que le permitan investigar la verdad de los hechos que las partes afirmen en oposición, y teniendo en cuenta que hay un interés público en que el resultado del proceso sea justo y conforme a derecho, tal facultad o poder se convierte en un deber del juez para su realización. (pp. 68-69)

En sede judicial, la jurisprudencia tampoco es uniforme, sin embargo resulta interesante comentar que nuestro Tribunal Constitucional en el caso N° 3572-2012-PA/TC, f. 8, fue de la opinión de que la iniciativa probatoria del juez constituía un “deber” como a continuación se detalla: “tiene el inexcusable e ineludible deber de decretar oficiosamente las pruebas necesarias para la verificación de los hechos que se discuten, integrar el contradictorio, castigar la mala fe de los litigantes, así como disponer de las medidas necesarias para resolver la causa de manera celebre”.

Aunque nos queda ser tolerantes con lo resuelto por el pleno, nosotros somos de la opinión que la “iniciativa probatoria del juez”, a como se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Civil, constituye un deber y no una facultad, como a continuación procedemos a explicar:

1. No vamos a intentar hacer una interpretación literal, pues cuando el ex artículo 194 hacía referencia a que el juez “puede” y aún se mantiene el texto del artículo 51 se hace referencia a esta iniciativa como una “facultad genérica” no hay que entenderlo literalmente. Cuando se habla de “puede” o “facultad” se debe de entender como una “atribución” conferida por el ordenamiento para realizar algo cuando ciertas circunstancias concurren en un caso concreto. Si se quisiera pensar en que los jueces tienen la discrecionalidad para ejercer sus atribuciones, caeríamos en la conclusión que estos pueden realizar o no un acto sin mayor criterio que su libre voluntad, lo cual podría ser tildado de “arbitrario”. Las facultades que el código confiere a los jueces, y que vemos regulados en los artículos 51 a 53 significan la imposición de un “debe hacer” en tanto que objetivamente concurran las circunstancias que la norma exige para su ejercicio. Es en ese entendido, que esta “atribución”, “poder” o “facultad” sale de la esfera arbitraria y se convierte en un deber que todo órgano jurisdiccional debe realizar llegado el caso.

2. El juez tiene como deber el atender a la finalidad –tanto concreta como abstracta– del proceso, inspirado en el valor justicia, para lo cual deberá procurar alcanzar la verdad de los hechos (en lo que le sea posible o quizá deberíamos expresarnos con mayor propiedad en sentido que deben buscar la verdad “más probable”) para poder emitir un pronunciamiento sobre el fondo que resuelva de manera objetiva y justa el conflicto de intereses o elimine la incertidumbre jurídica.

Para poder cumplir semejante tarea, el código con un principio inquisitivo en sentido procesal, le ha conferido diversas atribuciones para que ejerza correctamente su función jurisdiccional, desde tener la dirección e impulso del proceso, como otorgarle una “atenuada” iniciativa probatoria e inclusive una activa participación en el procedimiento probatorio, pues hay veces en que el juez interviene en el desarrollo del medio de prueba como por ejemplo haciendo preguntas –no propuestas por las partes– en la declaración de parte o testimoniales.

Como ya lo habíamos adelantado: Constituye un deber del juez el velar por la efectiva tutela de los derechos discutidos al interior del proceso para lograr la justicia, como objetivo final de la función jurisdiccional. Es por ello que la iniciativa probatoria del juez, en aquellos casos en donde concurran los supuestos de hecho regulado en el artículo 194 del Código Procesal Civil, constituirá (a nuestro modo de ver) un deber en aras de cumplir con su función jurisdiccional.

b) Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”.

En este punto, se está recogiendo la sugerencia del profesor Renzo Cavani, quien en la audiencia pública del Pleno acotó este tema, el cual constituye una constante en la judicatura (como regla general). Estamos de acuerdo con la regla fijada, pues consideramos que la idea de fijar correctamente los puntos (o sería mejor decir “hechos”) controvertidos con precisión y exhaustividad contribuye –por economía procesal– con el proceso, al poder cernirse de mejor manera los medios de prueba pertinentes para los temas en discusión, realizándose de esa manera un correcto saneamiento probatorio.

c) Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad, b) pertinencia; c) fuentes de prueba; d) motivación; e) el contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”.

Que el poder probatorio del juez pueda ser controlado, no constituye una debilidad del sistema, sino muy por el contrario un reforzamiento del mismo por la garantía que otorga. Siempre se ha cuestionado, en la prueba de oficio, la eventual falta de parcialidad del juez. Sin embargo, es una apreciación muy ligera, si consideramos que el juez al momento de incorporar un medio probatorio de oficio, aún no ha realizado una valoración conjunta. Lo que hace en estos casos con la prueba de oficio, no es reemplazar la premisa fáctica, pues esto sí importaría un desequilibrio procesal. Lo que se busca con este poder probatorio es reconstruir el indicador de la premisa fáctica, lo cual es diferente. Cuando se confirma un hecho, este hecho no necesariamente determina el resultado final. Es probable que haga una valoración individual, pero esta no será lo determinante para resolver. El juez realizará una valoración conjunta y como tal recién se deberá resolver. El juez que piense diferente, no podría ser juez.

Es por eso que los límites descritos en el pleno, y que en su mayoría son enunciativos del artículo 194 son saludables para el proceso. Sin embargo, en este punto, hay que hacer necesariamente un alto, y hasta cierto punto hacer un acto de reflexión. Las pruebas de oficio, hasta antes de la modificación del 2014 eran inimpugnables. Por ende, los abogados no estaban acostumbrados a cuestionar el mandato judicial. Seis años después de la modificación, pocos son los letrados que son conscientes de este control. Hoy en día, y el pleno así lo ratifica las partes sí pueden controlar la decisión judicial a través del recurso de apelación, claro está, en los casos expresamente permitidos por el código.

Los límites descritos en la tercera regla, como ya adelantamos, se desprenden (en su mayoría) del propio artículo. De hecho, cuando hablamos de la “excepcionalidad”, recordemos que el texto del artículo dice “excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción (…)”. La doctrina nacional y la jurisprudencia han sido uniformes en aceptar que la iniciativa probatoria del juez no es la regla general. De hecho, y como hemos visto, la iniciativa probatoria –según lo dispuesto por el artículo 189, concordado con el 196 del Código Procesal Civil– y consecuente “carga probatoria” les corresponde a las partes, y solamente ejercerá el juez esta “técnica procesal” en tanto que las circunstancias regladas por el artículo 194 concurran.

La “pertinencia” busca recordarle al juez que si bien es cierto él puede utilizar esta “técnica procesal”, eso no quita que dicho medio de prueba debe ser necesariamente “pertinente” al “tema de prueba”. Recordemos que se entiende por “tema de prueba” a aquellos hechos que son materia de controversia, es decir, que las partes no han admitido y que son necesarias para estructurar la causa de pedir del proceso. Con esto vemos que la “prueba de oficio” no se trata de un medio de prueba “privilegiado”, el cual tendrá requisitos “especiales” o “excepcionales” para su actuación y valoración. Es un medio de prueba más en el proceso, con la única diferencia que en este caso la introdujo –dentro de los parámetros legales– el juez, y como tal la regla del artículo 190 del Código Procesal Civil^[4] también le alcanza.

Cuando se habla de “fuente de prueba”, hay que recordar que ya el artículo 194 del Código Procesal Civil limita la iniciativa probatoria del juez a que el medio de prueba a introducirse en el proceso deba referirse necesariamente a una fuente citada por las partes en el proceso. Para aclarar este punto, debemos de recordar que se entiende por “fuente de prueba” a todo aquel elemento que existe en la realidad y que ha capturado la ocurrencia del hecho afirmado por las partes, y para la confirmación de este, tendrá que ser incorporado al proceso a través de un “medio de prueba”. En este sentido, y de acuerdo con lo expuesto por Martel (2015) “son las partes quienes deben remitirse a la fuente de prueba para ofrecer sus medios probatorios. Si la fuente de prueba ha sido citada en el proceso por lo menos por una de las partes, sin haberla ofrecido como medio de prueba, el juez sí está autorizado a ordenar su actuación de oficio” (p.131). Este límite garantiza la imparcialidad del juez, en sentido que no tiene la posibilidad “ilimitada” de introducir su conocimiento privado del caso. En sentido similar, el profesor Pico I Junoy (2015) expresa “es necesario que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tiene lugar la posterior actividad probatoria del juez (así, por ejemplo, la identidad del testigo que deberá declarar). Solo de esta forma se evita que el juez actúe inquisitivamente o utilice su “conocimiento privado” al margen de los resultados que figuran en los autos. Este límite tiende a garantizar la debía imparcialidad del juzgador, en la medida en que su actuación se restringe únicamente a las fuentes probatorias que ya constan en los autos y nunca a investigar nuevas fuentes. Al margen del uso de estas fuentes probatorias, entiendo que el juez no puede tener iniciativa probatoria, pues sería incontrolable su fuente de conocimiento respecto de los elementos probatorios por él utilizados, lo que puede comprometer la debida confianza que objetivamente el juez debe merecer al justiciable” (p. 137).

El pleno ratifica –lo que la norma ya decía– en sentido que el juez tiene el deber de motivar su resolución (la cual ordena la práctica de un medio de prueba oficioso). En el artículo 194 del Código Procesal Civil, se agregó: “La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este articulado”. Los días están contados para aquellas resoluciones escuetas, de aparente motivación, que antecedían a dicha técnica procesal: “para mejor resolver (…)”; “no siendo suficiente los medios probatorios”. Una debida motivación deberá justificar cuál es el hecho pertinente que no ha quedado probado y cuya fuente ha sido incorporada por las partes que resulta necesaria para la confirmación del hecho.

Cuando se expresa que el juez no puede suplir a las partes, nos queda recordar que el artículo 194 ya contenía dicha regla cuando establece que “(…) Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria (…)”, y con esto el mensaje que da el código es: “el juez no debe de hacer por las partes, lo que ellas no hacen por sí mismas”.

En la modificación (2014) se introdujo este párrafo, entendemos nosotros inspirado en el artículo 385, inciso 2, parte final del Código Procesal Penal, el cual establece que “(…) el juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Con esto se refuerza la posibilidad de evitar el mal uso de esta técnica, evitando que el juez rompa su “imparcialidad”.

Por último, se expresa –lo que en ningún lado del código dice– que la prueba de oficio debe de realizarse en “una sola oportunidad”. Si partimos de la premisa que la prueba de oficio aparece luego de la valoración de los medios de prueba y antes de la sentencia, el hecho de que se precise en una sola oportunidad tendría sentido si acto seguido (a la actuación oficiosa) se emite sentencia. Pero en la práctica se dan casos en donde se reemplaza jueces o se retrocede el proceso por alguna resolución que se pronuncia por apelaciones sin efecto. Fue innecesario limitar a “una sola oportunidad”, esta frase se debió suprimir en aras a una correcta administración de justicia y la “ideología epistemológica” que profesa el pleno.

d) Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo la naturaleza del proceso”.

El contradictorio ha sido referido como uno de los límites de la actividad probatoria oficiosa, sin embargo, hemos preferido comentarla en esta regla, más que en la anterior. No sorprende la inclusión del derecho de contradicción probatoria a los medios de prueba introducidos al proceso por la iniciativa probatoria del juez, de hecho, esta ya estaba regulada (en forma implícita) en el artículo 51, inciso 2 del Código Procesal Civil, cuando se establecía que “Los jueces están facultados para (…) 2) ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (…)”.

Posiblemente lo “novedoso” en este punto podría ser las diversas posturas que se formulan respecto a la oportunidad y desarrollo del derecho de contradicción probatoria. Por un lado, Alfaro (2017) sostiene que se debe realizarse “previo” a la inclusión del medio de prueba oficioso. Argumenta que “hablar de contradicción de la prueba quiere decir que la resolución que se emita para actuar una “prueba de oficio” debe presuponer el respeto a este principio de manera previa; desde esta perspectiva, el juez debe propiciar un espacio de debate y diálogo previo como presupuesto básico antes de tomar la decisión, como ciertamente acontece de manera ordinaria en gran parte del Derecho comparado” (p. 200). Tengamos presente que la Comisión de Reforma del Código Procesal Civil, ya consideraba este modelo. Por otro lado, Martel (2015) nos deja entrever que el contradictorio es posterior al mandato del juez, teniendo inclusive las partes la posibilidad de “controlarlas” (p. 135).

Aunque el pleno dejó abiertas ambas posibilidades, nosotros nos adherimos a la postura del contradictorio posterior y justificamos nuestra posición en lo siguiente: En primer lugar, no hay vulneración al contradictorio en sentido que el mismo existe, posterior a la emisión. Con lo cual no significa que “no” exista contradictorio, solo que se otorga en forma “diferida” si se quiere decir. En segundo lugar, la posibilidad del contradictorio previo colisiona con el principio de oportunidad en el ofrecimiento de los medios de prueba (art. 189 del Código Procesal Civil), pues al no ser un “hecho nuevo” habría “precluido” la oportunidad para que “las partes” ofrezcan un medio de prueba, que pudieron ofrecerlo en su oportunidad. En tercer lugar, vulneraría los principios de celeridad y economía procesal, pues proponer la “cooperación de las partes” para proponer medios de prueba que no lo hicieron en su oportunidad, inclusive propiciando a una audiencia para ello, retarda –en tiempos actuales– en demasía la resolución de la controversia.

Es por ello, ratificamos nuestra postura de que el contradictorio probatorio debería de ser posterior a la emisión del auto que incorpora el medio de prueba oficioso, a fin de que las partes puedan ejercer válidamente su derecho a controlar dicho medio de prueba. Pues es perfectamente válido que se controle su eficacia a través de las “tachas” u “oposiciones”, como por ejemplo si se ordenase la incorporación de un documento “falso”. No se puede insinuar que la tacha es improcedente por extemporánea, pues tengamos en cuenta que los plazos fijados en el código para estos casos, se hizo pensados en los medios de prueba que las partes “oportunamente” ofrecieran, no las que el juez “posteriormente” incorpore.

e) Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.

Esta regla intenta fijar el momento en el que el juez puede utilizar su “facultad”. Sin embargo, como quiera que esta atribución debe de realizarse previo a la sentencia y luego de la valoración de los medios de prueba, consideramos innecesaria esta regla. Indistintamente, de la estructura procedimental, este medio de prueba oficioso, debería decretarse después de la actuación de los medios de prueba y antes de la sentencia.

f) Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por declaración de rebeldía, el juez de primera o segunda instancia deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa, al mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”.

Esta regla trata de responder, no a las inquietudes que surgieron en el mismo pleno, sino las que se formularon en el Encuentro Nacional de Jueces Civiles del año pasado, realizado en la ciudad de Piura el 20 y 21 de junio. En dicho evento surgió la siguiente inquietud: ¿es posible apelar a dicho mecanismo (entiéndase la prueba de oficio) cuando el demandado se encuentra en condición de rebelde? En este el pleno pretende responder a la inquietud, y particularmente, nosotros nos encontramos en total desacuerdo con la brindada.

Se estaría violando no solo su propia regla tercera en su vertiente de suplir a la parte en su actividad probatoria, sino a la preclusión procesal. Un medio de prueba extemporáneo (a excepción de medios de prueba sobre hechos nuevos) o no admitido por ser rebelde (por haber precluido su oportunidad) no puede ser introducido al proceso, salvo que los hechos hubieran sido fijados por las partes en su oportunidad. Se debe de respetar los límites fijados en la tercera regla, y esta sexta regla lo omite inexplicablemente, pues al final el juez incorporará al proceso el medio de prueba que en su oportunidad las partes negligentemente no lo hicieron.

g) Séptima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”.

Esa evaluación, aunque no lo diga el pleno debe ser coherente con el Código Procesal, y respetando (necesariamente) los límites que la prueba de oficio tiene (véase la tercera regla). Solo así tendría una lectura constitucional.

h) Octava regla: “La Sala superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor antigüedad”.

Esta regla diagrama un eventual procedimiento para la prueba de oficio en instancia Superior. En estos casos está utilizando la técnica del contradictorio previo. Lo que, si nos parece loable, es el intento de no alargar más el proceso y que su procedimiento sea célere.

i) Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”.

Esta regla fija los medios de impugnación que se pueden utilizar contra la resolución que ordena la prueba de oficio. Sin embargo, es interesante hacerse la pregunta, qué sucede cuando la prueba de oficio se actúa –en segunda instancia– ante un juez civil, pues el a quo era el juez de paz letrado. ¿Cómo se impugnará? o ¿dicho vacío la hace inimpugnable?

j) Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”.

k) Undécima regla: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”.

l) Duodécima regla: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, víctimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”.

En estas tres últimas reglas se utiliza un común denominador: Se sugiere los medios de prueba que en cada tipo de pretensión debería de encontrarse en el expediente. Es una suerte de “prueba legal” que se está imponiendo, más que una prueba de oficio. En teoría, estas tres categorías deben de encontrarse alineadas con los límites que esta prueba de oficio tiene. En tanto supere los límites que prevé el Código Procesal Civil, y la regla Tercera del presente precedente, no se romperá el equilibrio en esta actuación procesal.

7. Este décimo pleno se construye sobre una visión diferente, a como el Código Procesal Civil edificó la iniciativa probatoria oficiosa. Una visión más participativa del juez con los hechos interpretada desde una postura epistemológica, lo que trae como consecuencia reglas que no necesariamente condicen con el texto del código. De esta manera, se ha gestado reglas que en algunos casos son netamente enunciativas y en otros (como ya advertimos) contradice sus propias reglas (véase la regla tres con la seis) y en otras va más allá de lo que significa una prueba de oficio (véase la reglas diez, once y doce). Este es otro pleno Casatorio que resultará polémico en la comunidad académica y que esperamos no traiga más problemas que soluciones en la práctica forense.

Referencias bibliográficas

Alfaro, L. (2017). La iniciativa probatoria del juez: Racionalidad de la prueba de oficio. Lima: Grijley.

Bustamante, R. (2015). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo (2ª Ed.). Lima: ARA Editores.

Ledesma, M. (2017). La prueba en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica.

Martel, R. (2015). Pruebas de oficio en el proceso civil. Lima: Instituto Pacífico.

Picó I Junoy, J. (2015). El juez civil y la prueba: Una historia mal contada. En: Cavani Brain, R. & De Paula Ramos, V. (Coordinadores). Prueba y proceso judicial. Lima: Instituto Pacifico.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de pregrado en la Universidad Tecnológica del Perú y en la USMP. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la PUCP y de la USMP. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

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^[1] Un punto que siempre es debatible es el relacionado a que “verdad” es la que se debe buscar en un proceso judicial: ¿Verdad material o verdad formal? Entendemos por “verdad material” a aquella que se refiere a los hechos verdaderamente acaecidos y “formal” a lo que resulta luego del iter procesal. Nosotros somos de la posición que la verdad formal es la única válida, aunque sea distinta de lo realmente sucedido, pues el juez al final del proceso deberá emitir su decisión sobre el fondo de la controversia fundado en los hechos afirmados y probados en el proceso (indistintamente de quien sea quien aporte los medios de prueba). No obstante, se procura encontrar la verdad jurídica objetiva, pues el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, en cuyo caso se lesionaría la tutela de los derechos expuestos a discusión. Sin embargo, la verdad formal, la que surge del proceso debidamente llevado, es la que viene blindada por la cosa juzgada, que cierra la indagación sobre el hecho, pues la verdad absoluta se convertiría en una “ilusión”, que pocas en algunas oportunidades puede ser alcanzada. Véase que, en nuestro caso, si concluido el proceso se descubriera que la “verdad” era otra, lo resuelto es “inmutable” y “definitivo”, pues en materia civil solo hay recursos extraordinarios para corregir el fraude procesal (Nulidad de cosa juzgada fraudulenta) y la vulneración de un derecho fundamental o constitucional (Amparo contra resolución judicial). Es por eso, que para lograr llegar a la “verdad en el proceso” se exigirá una real correspondencia entre las preposiciones y los hechos afirmados por las partes para la emisión de una sentencia “justa”. He aquí en donde la actividad probatoria toma gran importancia, exigiéndose el mayor celo posible, en la reconstrucción de los hechos afirmados por las partes para una decisión jurisdiccional.

^[2] Para Bustamante (2015) la búsqueda de la “verdad jurídica objetiva” es un imperativo que se deriva del derecho fundamental a un proceso justo (pp. 46-48).

^[3] El propio pleno se encarga de referirse a estos poderes probatorios del juez, tales como: a) la potestad de admitir o inadmisible las pruebas propuestas por las partes; b) la capacidad de intervenir en la práctica de la prueba, especialmente por lo que hace a las pruebas personales; c) la capacidad de indicar a las partes lagunas probatorias que estas deberían integrar; d) la capacidad de disponer la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes; e) la capacidad de alterar durante el desarrollo del proceso la carga de la prueba y f) el deber de decidir qué hipótesis fácticas se consideran probadas.

^[4] Código Procesal Civil

Artículo 190.- Pertinencia e improcedencia:

Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad serán declarados improcedentes por el juez.

(…).