Doctrina

Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 89 - Articulo Numero 6 - Mes-Ano: 11_2020Gaceta Civil_89_6_11_2020

El X Pleno Casatorio Civil sobre prueba de oficio. Posición intramuros de las reglas jurídicas vinculantes

Martín Alejandro HURTADO REYES*

El autor, integrante del tribunal que emitió el X Pleno Casatorio, comenta las reglas jurídicas vinculantes generadas con el referido pleno. Así, expone que el poder probatorio, concedido al juez mediante el artículo 194 del Código Procesal Civil, permite actuar la prueba de oficio siempre que se respeten los límites establecidos en la misma norma procesal. De esta manera, afirma que la prueba de oficio debe ejercerse de forma excepcional, cuando algún extremo de la controversia presente insuficiencia probatoria que no permita resolver el caso de manera más adecuada. Expresa también que la prueba de oficio no funciona de la misma forma en los procesos escriturados que en los procesos orales, por lo cual la naturaleza de cada proceso debe perfilar el ejercicio adecuado del contradictorio, a fin de que las partes puedan ejercitar adecuadamente sus derechos fundamentales de naturaleza procesal.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: art. 194.

PALABRAS CLAVE: Medios probatorios / Prueba de oficio / Pleno Casatorio Civil / Precedente judicial vinculante / Procesos escriturados / Procesos orales

Recibido : 23/10/2020

Aprobado : 29/10/2020

Introducción

En octubre de 2018 se realizó la vista de la causa que generó el X Pleno Casatorio Civil, esta vez con un tema procesal referido a la llamada prueba de oficio o poderes probatorios del juez, concretamente se refiere a la actividad del juez a partir del contenido del artículo 194 del CPC. Pasó más de un año sin la emisión de la resolución, lo que se vio extendido y con mayor dificultad por el inicio de la pandemia del COVID-19 desde el 16 de marzo de 2020 según Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, hasta que vio la luz el texto del citado Pleno Casatorio.

En esta actividad judicial participaron los abogados de la causa que informaron respecto del caso referido a una pretensión de reivindicación de un bien inmueble en el que destacó la falta de determinación o identificación plena del bien inmueble materia del conflicto que llevó a declarar infundada la demanda por no haberse determinado correctamente el bien objeto de reivindicación. Es decir, la falta de identificación plena del inmueble dio lugar a la infundabilidad de la pretensión.

Además, este evento contó con la destacada labor de los Amigos del Tribunal, quienes dieron su punto de vista respecto de la temática que se desarrollara en la decisión que se emita.

Creemos que la Corte Suprema en la especialidad civil ya tiene –algo de– experiencia en materia de Plenos Casatorios, pues ya se programaron nueve anteriores, y se acaban de publicar casi de forma simultánea el VIII y el X Plenos Casatorios Civiles, por lo que entendemos el foro jurídico, debe en estos momentos estar revisando y comentando, como siempre a favor y en contra de lo que se expresa en los Plenos Casatorios.

Observando la realidad desde la interna, considero que el mayor problema que han presentado los Plenos Casatorios es el retardo en emitir la resolución que resuelve el caso, por lo que se debería unificar esfuerzos para emitirse los mismos en el más breve plazo, aunque como toda tarea compleja, presenta un conjunto de imponderables que generan –normalmente– la demora: Es un trabajo adicional a las tareas cotidianas del juez, se requiere acopiar información bibliográfica y jurisprudencial, se presentan diversas reuniones de trabajo en Colegiado, asignación de tareas, elaboración del texto, se busca establecer las reglas jurídicas, se toman las decisiones en Colegiado (por mayoría o unanimidad), se hacen votos singulares, pueden haber votos en discordia, se votan las reglas jurídicas que integraran el Pleno Casatorio y en muchos casos no hay acuerdo pleno, se revisa el texto final (se necesita de la revisión de un corrector experto en textos), se toman las firmas, cesan algunos integrantes del Tribunal Supremo, en otros casos fallecen, otros jueces cesan por límite de edad, entre otras situaciones que generan dilación en su emisión.

Es decir, desde la interna la óptica de los Plenos Casatorios es complicada, por el conjunto de imponderables que se presentan, siendo estos los que de alguna manera generan la demora en presentar el resultado final. Aunque admitimos que el tiempo en emitir la resolución no es la más adecuado.

De otro lado, no se puede evitar muchas veces que los precedentes judiciales sean un tratado jurídico respecto del tema teórico (situación que no es incorrecta, aunque muchas veces se cuestiona por la academia), pero, también, se requiere que sea una decisión útil y práctica, con reglas jurídicas claras y que sirvan para una mejor aplicación de la disposición material o procesal, en el caso del X Pleno Casatorio, aquellas que regulan la actividad oficiosa del juez en materia probatoria y la posición que deben asumir las partes respecto de la misma.

Las reglas jurídicas de un Pleno Casatorio se estructuran, se estudian críticamente, se discuten y finalmente en sesión del Pleno se debaten y se votan, dando las razones que sustentan su inclusión en la resolución o su exclusión. Obviamente, en el camino se van reestructurando contenidos que finalmente, pueden ser consensuados o no.

Como vemos, son muchos los problemas que se presentan en la emisión de un precedente judicial en la Corte Suprema, lo que pone en evidencia que no se trata de una tarea fácil, como muchos podrían pensar. En este caso, el suscrito participó en la emisión de este Pleno Casatorio y me consta el esfuerzo que se necesita para lograr la emisión de la resolución final. Pero, aun con tantos imponderables, se logró el objetivo, aunque hubo un atraso adicional por la situación que se presentó por el COVID-19 que no permitió una emisión célere al empezar el año 2020.

Lo que se pretende con el presente artículo es comentar –desde la óptica de quien integró el tribunal que emitió este Pleno Casatorio– las reglas jurídicas vinculantes generadas con el X Pleno Casatorio, tratando de justificar su formulación en la resolución emitida, dando una descripción del por qué se generó la emisión de las reglas producidas, partiendo siempre de las experiencias vividas directamente en el tratamiento de casos en la judicatura y la necesidad de desarrollar el contenido del artículo 194 del CPC, más con la participación muy cercana que tuvimos en este último Pleno Casatorio.

Aunque como toda obra humana, debe tener muchos errores o situaciones perfectibles, nos da la satisfacción ponerlo a disposición de la academia, quien se encargará de realizar los comentarios –negativos y positivos– respecto de su contenido. Esperamos de todo, buenos y malos comentarios. Pero, lo importante es que nace un nuevo precedente judicial en materia civil.

Aunque en realidad, si hubiera comentarios negativos de este Pleno Casatorio Civil (lo cual, esperemos que suceda), solo deben considerarse con seriedad a aquellos que buscan mejorar el sistema de precedentes en la Corte Suprema, no aquellos que buscan atacar de manera personal a los que participamos en el mismo por alguna cuestión mezquina. No las falacias argumentativas ad hominem.

I. Reglas jurídicas del Pleno Casatorio

La verdad es que el tema de los poderes probatorios del juez desde la óptica teórica es complejo, dada las posiciones divergentes (muchas beligerantes) que existen en este plano; por un lado, con una tesis a favor de la actividad probatoria oficiosa del juez y otra en contra de cualquier tipo de actividad del juez, negando esa posibilidad en cualquier circunstancia del proceso. Otras tesis más permisivas y eclécticas.

Por ello es que el X Pleno Casatorio debió tomar posición al respecto, si necesitamos un juez comprometido con el resultado del caso, con posibilidad de ejercer aquellos poderes probatorios que le brinda el artículo 194 del CPC y solucionar con mayor objetividad el caso, algunos prefieren decir, con justicia, decisión justa.

Tal vez solo requerimos de un juez que no se comprometa con esta actividad probatoria oficiosa, porque la actividad probatoria es solo de la parte y el juez debe resolver el caso con los medios de prueba proporcionados por las partes, para esta tesis el resultado del caso es la consecuencia de la prueba aportada por las partes. La solución del caso debe responder a la prueba aportada por las partes, no interesa cuál sea el resultado, vale.

No cabe duda de que el X Pleno Casatorio Civil adoptó de alguna forma una posición publicística del proceso y sostiene la tesis de la búsqueda de la verdad en el proceso a través de la prueba, lo cual, no cabe duda, va a generar diversas posiciones críticas de la academia, probablemente las más ácidas. Pero no debemos perder de vista que el juez peruano siempre apuntó a reflejar la figura del juez activista, esto es, comprometido con resolver de forma correcta y justa el proceso. Por ello, nos atrevemos a decir, que, en el Poder Judicial, es difícil encontrar un juez que no haya hecho uso de la facultad contenida en el artículo 194 del CPC.

Tampoco debe perderse de vista que, en esta materia, las posiciones en nuestro medio se encuentran absolutamente divididas y la mayor crítica, nos imaginamos nacerá de aquellos que consideran que el juez en ningún caso se debe involucrar en la prueba. Los que consideran al juez como un simple tercero que debe resolver la controversia con la prueba aportada por las partes, aunque ello nos lleve a un resultado incorrecto, en algunos casos injusto y hasta arbitrario.

En medio de la discusión teórica que generará este Pleno se dictaron las siguientes reglas jurídicas vinculantes, las que comentaremos una a una:

Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”.

Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”.

Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”.

Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”.

Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.

Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”.

Sétima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”.

Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor antigüedad”.

Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”.

Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en: a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por la Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”.

Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”.

Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, víctimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”.

II. Comentarios a las reglas jurídicas dictadas

1. Primera regla

En esta regla se reconoce a la prueba de oficio como un poder probatorio reglado en el CPC, es decir, que no se puede negar en nuestro medio que el juez tenga la posibilidad de realizar prueba de oficio, siempre que cumpla y respete los límites establecidos en la disposición normativa. Pese a la discusión teórica sobre la materia, no cabe duda de que en nuestro medio el legislador apuntó a la concesión de este poder probatorio al juez en el proceso civil. Pese a los cuestionamientos que hace la academia respecto de la actividad probatoria oficiosa del juez, no queda duda que el artículo 194 del CPC habilita al juez a realizar la misma.

Se trata de un poder probatorio concedido expresamente por la ley procesal al juez, para usarlo en determinadas circunstancias.

Adicionalmente, se fija posición respecto de la vieja discusión, si la prueba de oficio reglada en el artículo 194 del CPC establecía una facultad para el juez o se trata en realidad de una obligación que le impone el deber de ordenar la prueba de oficio. Estableciendo que se trata de una facultad, es decir, de una situación jurídica procesal que le permite al juez a tomar la decisión de forma autónoma. No impulsada por las partes ni sugerida.

En la práctica, muchas veces las partes que por alguna razón no ofrecieron un medio de prueba relevante para acreditar los hechos controvertidos le piden expresamente al juez que realice prueba de oficio, estos pedidos normalmente son rechazados de forma liminar por la judicatura, pero le dejan la posibilidad al juez para evaluar si es relevante el elemento de prueba a que se refieren las partes.

La idea de la prueba de oficio como facultad, es que el juez, una vez que revisó el material probatorio y encuentre insuficiencia probatoria, dedica de forma autónoma (sin requerir pedido de parte) si realiza actividad probatoria ex officio.

Aunque no debe perderse de vista que esta actividad siempre debe ser excepcional, ya que la aportación del material probatorio debe correr normalmente a cargo de las partes. Esta actividad además de excepcional debe hacerse siempre respectando los límites establecidos por el legislador. Que son los establecidos en el artículo 194 del CPC.

Debe quedar aclarado que esta regla del X Pleno Casatorio Civil, no ha modificado ninguna otra regla jurídica dictada en algún Pleno Casatorio Civil anterior a este. Si algún Pleno anterior dispuso que el juez debía realizar determinada actividad con relación a la prueba para comprobar algún aspecto central de la controversia, esta regla del X Pleno Casatorio Civil, no lo ha modificado, ni siquiera de forma implícita. Por lo que, no existe ningún overruling implícito que haya generado esta regla, con alguna regla anterior dictada por determinado Pleno Casatorio Civil.

2. Segunda regla

Muchos se preguntarán qué relación tiene la prueba de oficio con los hechos o puntos controvertidos (la doctrina prefiere referirse a los hechos controvertidos, en cambio nuestra legislación procesal los refiere como “puntos” controvertidos), pues habrá que decir, que se encuentran plenamente vinculados, ya que la prueba de oficio (de ser ordenada) debe estar directamente relacionada con los hechos relevantes del caso, por ello, se exige que los elementos de prueba que el juez decida introducir al proceso, deben cumplir con el criterio de pertinencia, esto es que el medio de prueba se vincule directamente con la controversia. Algunos prefieren referirse a la relevancia, que se puede entender como sinónimo de pertinencia.

Esto resulta necesario, en razón de que muchas veces los jueces ordenan prueba de oficio que finalmente no le brinda ninguna utilidad para la controversia, se dispone un conjunto de medios de prueba de oficio que no sirve para resolver la controversia, el reflejo de ello es la decisión final, en la que se puede apreciar que lo ordenado, no sirvió de base para decidir en determinado sentido, ya que ni siquiera se mencionaron en la decisión. Lo que implica un innecesario desgaste de tiempo en realizar actividad probatoria que no sirvió para nada.

Por ello, es que la máxima en estos casos debe ser, que la prueba de oficio que se ordene en el proceso debe ser siempre pertinente, es decir, relacionada con los hechos controvertidos, lo que implica, que cumplan con el criterio de relevancia o pertinencia. Por ello, el juez debe tomar sus precauciones al ordenar los elementos de prueba de oficio, siempre que cumplan con este parámetro.

La otra situación rescatable en esta regla, y me parece oportuna, es que se trata de corregir una práctica nociva y reiterada pese a que el CPC tiene más de 26 años de vigencia, es la referida a la fijación de puntos o hechos controvertidos.

Se trata de fijar como regla jurídica vinculante que los puntos controvertidos se fijen de forma precisa y exhaustiva, que no se realice –como es común ver– una mera descripción de las pretensiones postuladas en la demanda y en la reconvención.

Esta práctica errada debe ser erradicada, pues el juez revisando la posición de las partes con relación a la controversia debe fijar los hechos controvertidos, fijando solo aquellos en los que existe contraposición o posturas opuestas o contradictorias entre las partes, siempre que se relacionen con la pretensión postulada en la demanda o reconvención.

Las pretensiones postuladas y su descripción no son los hechos o puntos controvertidos, se trata más bien de los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes, respecto de las cuales existe contraposición, posiciones contrapuestas o controversia. No es un trabajo sencillo, pero el juez debe darse su tiempo para establecer respecto de la controversia en cuáles hechos las partes no presentan acuerdo o concordancia, sino más posiciones encontradas. Una niega el hecho y la otra lo acepta.

Aun cuando no exista contestación de demanda, los puntos controvertidos en estos casos, deben ser los hechos que presentan dificultad para que el juez resuelva la controversia, no siempre que el demandado dejó de contestar la demanda, la pretensión deba ser estimada. Ya que lo que se debe probar en estos casos, son los hechos afirmados por la parte demandante.

Esto significa que en casos de rebeldía técnicamente no habrían hechos controvertidos, ya que no se conoce formalmente la posición de la parte demandada para contrastarla con la del actor, pero si es necesario que el juez en estos casos señale como hechos a probar los que sustentan la pretensión contenida en la demanda.

Lo que veo con esta regla, es que, el juez debe realizar un trabajo más prolijo respecto de los hechos controvertidos, sin olvidar que estos serán materia de prueba y decisión al momento de emitir la resolución que resuelve el caso.

Aunque no debe dejar de lado los hechos admitidos, que pese a no anotarse como controvertidos, sirven para resolver la controversia en determinado sentido y deben merecer expreso pronunciamiento por el juez al decidir el caso.

En suma, esta regla brinda una pauta expresa al juez para que mejore en la práctica, la etapa de fijación de los hechos controvertidos, dejando de lado la nociva tendencia de enumerar o describir las pretensiones postuladas o señalando expresiones genéricas de los que se debe probar en el proceso.

3. Tercera regla

En esta regla se han establecido los límites que tiene el juez para hacer uso adecuado del artículo 194 del CPC, ratificando el X Pleno Casatorio que la idea de prueba de oficio no es una actividad meramente discrecional, sino que se encuentra sujeta a parámetros que se deben seguir para evitar que su práctica se convierta en arbitraria.

Creo que uno de los principales problemas de la prueba de oficio, no es que se haya otorgado como facultad para el juez, sino que más bien, que esta facultad cuenta con límites o parámetros que el juez debe tener en consideración al ordenarla.

Aun cuando estos límites aparecen establecidos en el artículo 194 del CPC, desde su modificatoria, en la práctica no se toman en cuenta, por ello, hace bien este Pleno en establecer los límites vinculados a esta actividad del juez con relación a la prueba como regla jurídica vinculante, sabiendo, además, que su incumplimiento hace nula la actividad procesal por estar establecido así en el mismo contenido del citado artículo.

Así tenemos, en la práctica, que una de las principales deficiencias e incumplimiento a estos límites y parámetros establecidos, lo encontramos en la motivación o justificación. En ningún caso, los jueces ordenan prueba de oficio motivando o justificando su decisión, la prueba de oficio, resulta un simple mandato imperativo del juez para la práctica de un medio de prueba y las partes quedan sometidas a esta orden, sin ninguna justificación o contenido.

Decisiones de esta naturaleza deben dejarse de lado: “Puestos los autos para sentenciar, se dispone (…)”. Ya que esta es una decisión inmotivada, porque no justifica lo decidido, no expresa las razones necesarias para hacer uso del poder probatorio concedido por el legislador.

Como veremos en la práctica, no se indica en la decisión judicial qué ordena la prueba de oficio, en qué consistiría la insuficiencia probatoria, qué hecho relevante de la controversia no se encontraría probado y, por tanto, necesitaría de prueba de oficio, igualmente no se precisa la fuente de prueba y dónde aparece indicada por las partes. Esta justificación mínima y necesaria, no se precisa por los jueces y tribunales que ordenan la prueba de oficio. La prueba de oficio no es una facultad discrecional, debe sujetarse a lo señalado en esta tercera regla vinculante, de lo contrario la decisión se encontrará afectada de nulidad, por no encontrarse motivada o justificada (artículo 139.5 de la Constitución y artículo 50 del CPC).

Otra situación importante que suele dejarse de lado es esta materia, es el tema del contradictorio. Una práctica nociva se ve cuando el juez ordena la incorporación de una prueba documental, se recaba la misma y se logra introducir al caso, y de inmediato se dispone poner los autos para emitir sentencia. Esta es una práctica recurrente y peligrosa, ya que se hizo actividad probatoria sin someterla al contradictorio. En estos casos, el primer argumento de la apelación o de la casación, es la afectación al debido proceso, por haber afectado el derecho de defensa al no dar oportunidad para ejercitar el contradictorio ^{^[1]}.

El contradictorio en el proceso es un elemento esencial, mucho más cuando se trata de prueba de oficio, puesto que las partes deben tener la oportunidad de debatir y discutir sobre los alcances y contenido del medio de prueba ordenado por el juez, ello implica la posibilidad de hacer contraprueba, de impugnación, etc. Del contradictorio se hará un comentario más concreto en la regla IV, a la que nos remitimos.

Otra mala práctica en cuanto a la prueba de oficio es que el juez no hace uso de esta actividad en una sola oportunidad, sino que muchas veces el uso de esta facultad se hace de forma progresiva, es decir, se ordena una prueba de oficio, luego otra y así sucesivamente.

Este límite no se encuentra reglado en el artículo 194 del CPC, pero, ahora lo considera el X Pleno Casatorio, al establecer que la prueba de oficio se debe “realizar en una sola oportunidad, en primera o segunda instancia”, esperemos que este poder probatorio se ejerza por el juez en una sola oportunidad, con criterio de unidad y no de progresividad, ya que de lo contrario se desnaturaliza esta facultad concedida al juez. Esta regla establecida en el Pleno Casatorio debe ser cumplida a cabalidad por los jueces, ya que le dará más orden y seriedad al proceso judicial, pues si la prueba de oficio se hace de forma fraccionada, se debe entender que el juez no tomó en cuenta algunas circunstancias concretas del caso, lo cual, le estaría restando seriedad al trabajo del juez en cuanto a la prueba.

El criterio de pertinencia o relevancia del medio de prueba que se incorpora de oficio debe estar presente siempre –como ya lo hemos señalado–, pese a que esto no aparece como parámetro en el artículo 194 del CPC el juez debe tenerlo siempre presente, para que no se produzca la incorporación de medios de prueba que no se relacionan con la controversia, sobre todo con los hechos controvertidos, resultando muchas veces inútiles para la solución del caso y en otros casos, ni se mencionan en la decisión final. La pertinencia o relevancia del medio de prueba no solo se relaciona con los medios de prueba aportados por las partes, sino por las que ordene el juez de forma oficiosa.

La pertinencia o relevancia es una regla clave en la actividad probatoria cuando la prueba la aportan las partes, ya que el juez puede rechazar los medios de prueba ofrecidos si estos no tienen relación con los hechos controvertidos. Lo mismo debe suceder cuando el juez incorpora de oficio los elementos de prueba, ya que esta debe cumplir con el mismo criterio. La prueba de oficio cuando es ordenada por el juez debe ser pertinente, esto es, debe estar vinculada a la controversia, de lo contrario se abre la posibilidad de impugnación para que esta situación deba ser corregida con la apelación.

Sobre la fuente de prueba a que se refiere el artículo 194 del CPC, debemos indicar que la disposición procesal refiere que “la fuente de prueba debe ser citado por la parte”.

Como sabemos, la información relevante para el proceso se encuentra en las “fuentes de prueba”, y los mecanismos de los que se valen las partes y el juez –en su momento– para incorporar dicha información al proceso, se denominan “medios de prueba”.

La fuente de prueba contiene información sobre hechos vinculados al proceso y que resultan relevantes para el propósito de las partes, en la tarea de probar al juez respecto de la veracidad de sus afirmaciones, no obstante, esta información se encuentra fuera del proceso, por lo que se dice que la fuente es preprocesal, porque existe antes del proceso y además es extraprocesal, debido a que se encuentra fuera del proceso.

Es Sentis Melendo, citado por Falcón (2005), quien expresa magistralmente la idea de fuente de prueba y medio de prueba: “Todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba, la fuente es el documento, el medio es su aportación a los autos, la fuente es el conocimiento que tiene el testigo, el medio es la declaración que preste, la fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio de este examen juntamente con el dictamen pericial” (pp.113-130).

Por ello, cuando se refiere el CPC a que “la fuente de prueba debe ser citada por la parte”, debe entenderse que cualquier actividad probatoria oficiosa, no debe ser el producto de un invento del juez, respecto que existe información fuera del proceso que debería ser introducida al proceso, sino que el juez debe realizar esta actividad oficiosa, a partir de la información que brindan las partes sobre la existencia de alguna fuente de prueba que se quedó fuera del proceso, pero que tiene información relevante.

Si la parte no invoca la fuente de prueba, el juez estará prohibido de hacer prueba de oficio, porque en este caso, estaría supliendo de forma grosera a las partes, por ello es que se aconseja que en la resolución que ordena prueba de oficio, el juez indique con precisión en qué escrito o alegación las partes indicaron la fuente de prueba, de la que se puede obtener información valiosa para el caso, pero que no fue introducida por ningún medio de prueba aportado por las partes.

De esta manera, se estaría cumpliendo con uno de los límites impuestos por la legislación procesal para la actividad probatoria oficiosa. La cual como vemos fue considerada por el Pleno Casatorio como una regla de cumplimiento obligatorio.

Otro de los puntos más complejos y además que es materia de cuestionamiento por la academia, es que con la prueba de oficio el juez no debe suplir a las partes, así lo establece el artículo 194 del CPC y lo ratifica como límite este Pleno Casatorio en la tercera regla aprobada.

Aquí tenemos la posición que parte de la idea que el juez al realizar prueba de oficio, suple a las partes en la carga de probar o de corroboración, ya que no se debe vulnerar la carga probatoria de las partes, estableciéndose como una prohibición el reemplazar a las partes en este tipo de carga. Por lo que siendo imposible pasar esta barrera inexpugnable establecida en el artículo 194 del CPC se propone, por un lado, hacer uso del control difuso de esta disposición normativa; por otro lado, se sostiene la existencia de inseguridad jurídica y quebrantamiento del deber de imparcialidad del juez, por lo que se hace viable realizar actividad probatoria en la fijación de hechos controvertidos.

Entendemos que técnicamente se presenta un gran obstáculo formal para que el juez pueda hacer prueba de oficio invadiendo de hecho la carga probatoria de las partes (no necesariamente del actor), ya que existe una especie de prohibición, sobre este particular en el artículo 194 del CPC, pero, como hemos señalado en líneas precedentes, el poder probatorio otorgado al juez por esta disposición normativa está reglado en este artículo, con lo que tenemos que no cabe duda de que existe esta facultad para que el juez, en determinadas circunstancias, pueda ordenar prueba de oficio.

Por lo que entendemos, que si el legislador puso este límite lo hizo para que este poder probatorio lo use el juez de forma excepcional, cuando exista insuficiencia probatoria y buscando que la actividad probatoria oficiosa sea un elemento complementario a la actividad probatoria de las partes. De otra forma, con esta “prohibición” impuesta simplemente, desde el punto de vista técnico, el juez en ningún caso podría hacerlo, puesto que estaría afectando la carga de probar de las partes.

Por lo que considero que no debería asumirse una posición extrema, en el sentido de que la actividad probatoria reglada a favor del juez, sea necesariamente una situación que vulnera la carga de probar de las partes, porque como se ha señalado en el precedente judicial en casos de insuficiencia probatoria el juez debe asumir un rol activo, para evitar sentencias que linden con la prohibición de non liquet, buscando siempre establecer la verdad de los hechos afirmados por las partes (la finalidad de la prueba: la búsqueda de la verdad).

La idea de que el juez resuelva en todos los casos solo con los medios de prueba aportados por las partes, no me parece correcta si algo más pudo hacer el juez para resolver de forma correcta la controversia, ya que se pueden generar inequidades y claros supuestos de injusticia. La práctica judicial me parece que supera la posición teórica en este extremo, ya que muchas veces la causa resuelta con los medios aportados por las partes resulta un despropósito que deja vivo el conflicto o lo difiere.

Por ello es que consideramos que si bien este poder probatorio está reglado, el límite de no invadir la carga de probar de las partes debe ser puesto en una balanza con otros elementos: i) resolver de forma adecuada la controversia, no dejar vivo el conflicto o diferirlo; ii) solo debe usarse este poder probatorio en casos de insuficiencia probatoria, lo que habilita a un juez más activo en materia probatoria; iii) que no se resuelva la causa de forma incorrecta, pese a que existe en el caso fuente de prueba que nos lleva a un resultado diferente; iv) se debe considerar la búsqueda de la verdad como objeto de la prueba.

Aun con la defensa efectuada, considero que este será uno de los puntos más críticos y ácidos, en los comentarios que se vienen sobre el X Pleno Casatorio Civil,

4. Cuarta regla

Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”.

El contradictorio debe ser una regla corriente y necesaria en el proceso, con él se asegura el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y derecho al debido proceso. Si no se produce el contradictorio el proceso tendrá falencias que pueden terminar con la nulidad de la actividad procesal desarrollada.

En la actividad probatoria el derecho a ejercer el contradictorio resulta también imprescindible, ya que permite a las partes poner de manifiesto su derecho de defensa, ofreciendo prueba, haciendo contraprueba, formulando oposición, tacha, impugnando, etc.

Con relación a la prueba de oficio, no cabe duda de que siendo una actividad que pone de manifiesto la actividad del juez para el uso de una facultad reglada en el CPC, que las partes deben siempre tener expedito el derecho a ejercitar el contradictorio ante la decisión judicial que importe actividad probatoria oficiosa.

El contradictorio en la prueba de oficio presenta una complejidad especial, ya que existen diferentes formas de hacerlo posible: 1) contradictorio previo; 2) contradictorio posterior; 3) que sea oralizado y en audiencia; 4) que no sea en audiencia y por escrito.

El contradictorio previo implica que el juez antes de ordenar prueba de oficio, pone de manifiesto esa intención a las partes para que expresen su posición sobre la posibilidad de incorporar algún medio de prueba al proceso. Solo se ordenará la prueba de oficio, si las partes tomaron conocimiento de esta posibilidad antes que esta se produzca.

Una modalidad de contradictorio previo es cuando el juez ordena la realización de una audiencia especial en la que se verá la posibilidad de ordenar prueba de oficio, previamente escuchando oralmente a las partes y luego tomando decisión sobre tal propósito (oral o por escrito). De hecho, en los procesos orales actualmente se realiza esta actividad en los procesos civiles, en primer y segundo grado, aunque la audiencia preliminar no solo es con este objetivo. En los procesos escriturados es un poco difícil esta posibilidad, pero no hay nada que lo pueda impedir, solo que toma su tiempo y eso es lo que más retrasa la decisión final.

Otra forma de contradictorio previo, es que el juez “corra traslado” a las partes por escrito de la posibilidad de realizar prueba de oficio, les conceda un plazo a las partes para que expresen lo conveniente y luego de recibir el escrito con la posición de las partes, decida.

El contradictorio posterior, por el contrario, permite que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, después que el juez haya ordenado la prueba de oficio, en ese momento las partes pueden realizar la actividad que fuera necesaria para cautelar sus intereses en el proceso. Con esta posición al parecer no existe una participación de las partes antes de la toma de la decisión, su participación, se limita a aceptar la prueba de oficio y a partir de allí realizar su derecho de defensa, cuestionando los medios de prueba admitidos oficiosamente o haciendo contraprueba.

La complejidad de la prueba de oficio hace difícil elegir un solo mecanismo de contradictorio, ya que señalar audiencia solo para ver la prueba de oficio en los procesos escriturados sería generar una dilación muy importante del proceso.

En los procesos orales, más bien si es viable, porque en la audiencia preliminar o antes de la audiencia de prueba, es posible ordenar la prueba de oficio con participación directa de las partes y sus abogados.

Igualmente, el “traslado” de la posibilidad o potencial uso de prueba de oficio para que las partes por escrito hagan llegar su posición al juez resulta igualmente dilatorio, si sabemos que, en el proceso judicial, los “traslados” y su absolución detienen por un buen tiempo (muchas veces prolongado) el proceso, más si la carga procesal de los despachos judiciales hace más lento el trámite de los expedientes.

Por ello, es que la cuarta regla, no decide hacer uso de una sola forma de contradictorio, dejando al juez que utilice el contradictorio que sea el más beneficioso para evitar la dilación del proceso y garantizar que las partes a su vez puedan ejercer sin restricciones su derecho de defensa y enfrentar de forma solvente la orden judicial de incorporar oficiosamente medios de prueba. Me parece que la idea de esta regla es que en la actividad de la prueba de oficio nunca se encuentre ausente el contradictorio, pero le deja al juez la posibilidad de usarlo de la forma que sea más conveniente para que las partes no se vean perjudicadas con una decisión a sus espaldas y puedan ejercer el derecho de defensa en toda su magnitud.

Si vamos camino al proceso civil sujeto a oralidad, me parece que la prueba de oficio, tanto en primer como en segundo grado, tendrá garantizado el contradictorio, con la presencia de las partes y los abogados. El sistema oral, bajo esta óptica, es el que mejor garantiza el desarrollo de un contradictorio previo.

Aunque, hay que tener cuidado con el contradictorio, que puede tener momentos diferentes, dada su complejidad, por ejemplo, cuando el juez comunica y discute con las partes la posibilidad de la prueba de oficio, se ordena la prueba de oficio por el juez sabiendo de la posición previa de las partes. Se ordena que se incorpore al proceso una prueba documental, se ordena que las partes o un tercero remitan la misma, llega la documental y se incorpora al proceso. Nos preguntamos si luego de incorporada, las partes pueden ejercer nuevamente el contradictorio. La respuesta es positiva. Se puede hacer contraprueba, se puede tachar la documental, entre otras actividades de defensa. Lo mismo debe ocurrir cuando el juez ordena que se realice una prueba pericial o cualquier otra actividad probatoria oficiosa que se difiere en el tiempo.

En este último caso, vemos la complejidad del contradictorio, por ello, me parece que hace bien el X Pleno Casatorio en no fijar una regla rígida sobre el mismo, sino más bien una regla bastante flexible.

Dejando aclarado más bien, que el contradictorio resulta esencial siempre en la prueba de oficio. Nunca debe faltar en esta actividad la posibilidad de defensa de las partes.

5. Quinta regla

En esta regla el X Pleno Casatorio se ha señalado en qué momento se debe realizar la prueba de oficio, tanto en primer grado como en segundo grado. A lo que muchos en la práctica le llaman, en primera instancia y en segunda instancia.

En primer grado, si el proceso es escriturado, pueden existir varios momentos en los que se podría inclinar el juez para realizar actividad probatorio oficiosa: 1) después de fijar los hechos o puntos controvertidos; 2) después de admitir los medios de prueba de las partes; 3) al culminar la actuación de los medios de prueba admitidos a las partes; 4) antes de emitir sentencia o decisión final.

En segundo grado, normalmente hay tres momentos: 1) antes de señalar la vista de la causa; 2) en la vista de la causa; 3) antes de absolver el grado.

En los procesos orales, tenemos que, en primer grado, la prueba de oficio debe ordenarse necesariamente en la audiencia preliminar; si ello no fuera posible, al finalizar la audiencia de pruebas. En segundo grado, me parece que debe ser durante la vista de la causa, para que esta no sea simplemente un informe oral de los abogados, con preguntas del Colegiado, sino que se deba realizar un debate entre el Colegiado y los abogados, respecto de la posibilidad de ordenar prueba de oficio.

Así, en los procesos escriturados, me parece que el momento natural para realizar esta actividad debe ser al culminar la actuación de los medios de prueba de las partes, ya que en ese momento el juez puede evaluar si existen hechos controvertidos o relevantes, hechos esenciales de la controversia, que no están probados, excepcionalmente, debe hacerse antes de emitir sentencia.

Pero me parece que un juez acucioso debería tener clara la situación respecto de hechos que no aparecen probados por insuficiencia probatoria, luego de que termina la actuación de la prueba. Por ello, el rótulo de excepcional, la actividad probatoria oficiosa antes de emitir sentencia.

En los procesos orales el estadio natural para la prueba de oficio siempre será la audiencia preliminar, en esta se debe producir el debate y discusión entre el juez y los abogados de las partes para definir la posibilidad que el juez ordene prueba de oficio. Es la mejor fórmula para hacer viable el contradictorio y tener un debate pleno sobre este particular, aunque se debe aclarar que no es la única tarea que se realiza en esta audiencia, como todos sabemos. Si ello no fuera posible, después de culminar la audiencia de prueba, el juez podría decidir esta posibilidad, pero sin olvidar que en esta etapa igualmente se debe respetar el contradictorio.

Aunque entiendo, sobre este punto, respecto del momento en que se debe hacer uso de la facultad establecida en el artículo 194 del CPC no existe consenso en la doctrina, ya que la regla fija de que el juez lo hacía solo antes de emitir la sentencia, quedó superada en este momento, más si corren nuevos vientos en el proceso civil, entre ellos, la oralidad.

El tema de cómo establecer el contradictorio en la prueba de oficio, considero será un punto importante en los debates que se pueden generar en la academia, pero igualmente, la posición que asumió el Pleno dada la complejidad del tema, resulta neutra, ya que le deja al juez la posibilidad de utilizar la forma de defensa de las partes que sea más óptima y no perjudicar de esta forma su derecho al debido proceso.

6. Sexta regla

Se trata de los medios de prueba que normalmente son pertinentes o relevantes para resolver la controversia, están íntimamente vinculados a los hechos controvertidos, pero no entran al caudal probatorio debido a una situación determinada: 1) fueron ofrecidos fuera del plazo, es decir, son extemporáneos y no tuvieron un pronunciamiento concreto por parte del juez; 2) fueron ofrecidos por la parte en el escrito de contestación de demanda, pero esta parte es rebelde; y 3) fueron ofrecidos por la parte y el juez los declaró improcedentes con resolución expresa y la decisión no fue impugnada.

En el primer caso suele suceder que los jueces al recibir un escrito con medios de prueba que son claramente extemporáneos, dada la estructura de nuestro CPC, emiten un decreto que señala “téngase presente en su oportunidad”. La pregunta aquí es, si esta decisión implica ¿una admisión implícita? o ¿debemos entender que no se admitieron?

Me parece que la admisión de cualquier medio de prueba, aun cuando fuera extemporáneo, debe ser siempre expresa. Si se da cuenta del escrito con un “téngase presente en su oportunidad”, las partes pueden entender que se admitieron los mismos, lo cual no es correcto. Por ello, el juez debe decidir en estos casos si se admiten o no los mismos. Más si la estructura del proceso civil permite el ofrecimiento de los medios de prueba en determinado momento, esto es, en la etapa postulatoria.

Por lo que, de presentarse esta situación los medios de prueba ofrecidos deberían ser rechazados de forma liminar y con decisión expresa sobre el particular. Pero normalmente esto no sucede y se recurre al famoso decreto: “Téngase presente en su oportunidad”, lo cual, resulta incorrecto.

Pero si estos medios de prueba con la respuesta indicada por la judicatura, fueran relevantes para resolver la controversia, el juez podría evaluar la posibilidad de realizar actividad probatoria oficiosa respetando los límites establecidos en la Tercera Regla del X Pleno Casatorio.

Es decir, que puede que el juez haya rechazado liminarmente y de forma expresa los medios de prueba ofrecidos de forma extemporánea; pero, al revisarlos de forma minuciosa antes de emitir pronunciamiento final, considera que se vinculan directamente con la controversia y tienen incidencia en los hechos esenciales del caso, podría echar mano a la facultad establecida en el artículo 194 del CPC, claro está tomando en cuenta los límites establecidos en la misma disposición normativa. No estamos diciendo que el juez debe admitirlo, sino que el juez debe evaluar la posibilidad de ejercer el poder probatorio oficioso contenido en la ley procesal.

Lo que no debe hacerse –en mi opinión– es valorar este material probatorio (no admitido formalmente con el mencionado decreto de téngase presente en su oportunidad) al momento de decidir la controversia, ya que se estaría contando con medios de prueba que no fueron ofrecidos, admitidos formalmente ni actuados de manera adecuada. Aunque en la práctica muchas veces suceden estas situaciones que vulneran del derecho a probar de las partes.

El segundo supuesto es la rebeldía del demandado. Este caso muchas veces en la práctica resulta clamoroso, ya que los medios de prueba que le dan la razón al demandado –es posible– se encuentran en el ofrecimiento de prueba que no se pudo admitir por no haberse ofrecido en la oportunidad establecida en el CPC, pero por pura formalidad no se admitieron y se termina decidiendo la controversia de forma incorrecta. Nos preguntamos, si el resultado del caso es diferente, con los medios de prueba no admitidos que fueron ofrecidos por el rebelde, ¿debemos aceptar una situación así de injusta? ¿Debemos meter la cabeza en el hoyo y desconocer la realidad?

También es posible que algún extremo importante de la controversia se encuentre acreditado con los medios de prueba que no fueron admitidos por rebeldía, sin embargo, por su no admisión y por lógica por no ser valorados, se decide en determinado sentido. A esto le llamamos, “cuando el juez resuelve con una venda en los ojos”, porque el demandado, por ejemplo, es considerado en la sentencia como un ocupante precario, pese a que acredita con los medios probatorios que no fueron admitidos, que en realidad no es precario, pero se le terminó considerando precario a la fuerza. Una decisión en este sentido resulta arbitraria e injusta. La solución en estos casos, no es otra que la prueba de oficio.

Por ello considero importante esta regla que le permite al juez –de alguna manera– reevaluar la prueba no admitida del rebelde, en el sentido de que podría servirle para resolver correctamente la controversia.

En el tercer caso, debe cuidarse mucho que el medio de prueba extemporáneo no haya sido controlado a través de la impugnación (apelación normalmente), si ello ocurrió en el proceso, me parece que no es posible hacer prueba de oficio, sobre todo cuando la resolución que desestimó por extemporáneo el medio de prueba fue confirmada por el órgano de revisión. A esto de manera incorrecta algunos le denominan cosa juzgada formal. Lo cierto, es que, si hubo decisión confirmando la denegación del medio de prueba, ha precluido cualquier posibilidad de revisión de esta incidencia procesal.

De lo contrario, es decir, cuando no media apelación y nueva decisión del órgano jurisdiccional de apelación, quedaría abierta la posibilidad de evaluación por parte del juez para definir si lo incorpora como medio de prueba de oficio, haciendo un control de su propia decisión, siempre que este elemento de prueba sea pertinente y tenga relación directa con algún hecho no probado que ayude a resolver el conflicto.

Esta parece una situación muy extrema, porque el juez ya evalúo la improcedencia del medio de prueba ofrecido, pero entiendo que es por la oportunidad (preclusión), no propiamente por su relación con la materia controvertida. Resulta, por cierto, polémica la posición del pleno, pero si surge en los procesos judiciales, estoy seguro de que puede ayudar a que el juez evalúe la posibilidad de realizar actividad probatoria oficiosa.

Admitimos que los tres supuestos resultan altamente polémicos, ya que se podría sostener la idea de perdida de imparcialidad del juez; pero el lector debería entender que muchas veces el sentido de la decisión en los casos reales (no por cierto en la teoría) se encuentran en la prueba extemporánea, la no admitida del rebelde o la rechazada formalmente por alguna razón. Por ello, es que sosteníamos la idea de la “reevaluación” por parte del juez de lo ya decidido, ya que si la prueba busca la verdad de los hechos del proceso, esta podría ser una fórmula para lograrla.

Aunque admitimos igualmente que la posición de que el objeto de la prueba es la búsqueda de la verdad, sigue siendo polémica, aun cuando resulte defendida por ilustres cultores de esta materia como Taruffo y Jordi Ferrer, entre otros. Debemos recordar siempre que nada está escrito en piedra mis queridos lectores y los detractores de estas ideas no deben caer en manos de la llamada verifobia.

7. Sétima regla

Esta regla se refiere a los procesos judiciales o procedimientos administrativos vinculados, relacionados, en trámite o concluidos que tenga directa incidencia en el resultado del caso.

Después de la interposición de una demanda, pueden nacer varios nuevos procesos o procedimientos, aunque pueden ser igualmente preexistentes, pero que pueden tener relación directa con lo que se discute en determinado proceso.

En materia civil, es común encontrar procesos relacionados, el resultado de uno puede tener incidencia en el otro y viceversa.

Por ejemplo, los procesos de desalojo por precario y los de prescripción adquisitiva de un inmueble común. El proceso de reivindicación de inmueble con un proceso de prescripción adquisitiva del mismo bien. Un proceso de ejecución con un proceso de nulidad de acto jurídico en el que se discute la nulidad del título. Un proceso de nulidad de acto jurídico con otros procesos de nulidad de acto jurídico del mismo negocio jurídico. Un proceso de reivindicación con un proceso de nulidad de acto jurídico, cuando en este segundo proceso se discute la validez del negocio jurídico que se utiliza para acreditar la propiedad del inmueble. Un proceso de reivindicación en trámite, un proceso de desalojo por precario concluido y otro por prescripción adquisitiva. Procesos de divorcios paralelos. Desalojo por precario y un procedimiento administrativo en Cofopri por prescripción adquisitiva. La existencia de procesos penales derivados de conductas que podría tener contenido penal que se relacionen con el proceso civil. Entre otros.

Tener en cuenta los procesos judiciales o administrativos vinculados es muy importante, ya que se pueden prevenir la emisión de resoluciones contradictorias y en algunos casos injustas o incorrectas. El juez debe estar alerta que las partes no estén o hayan discutido la misma pretensión en otro proceso o que exista un proceso paralelo o concluido que pueda tener incidencia directa en lo que se va a resolver. También puede existir un proceso constitucional con clara incidencia en el resultado del caso.

Por ello, destaco esta regla del Pleno Casatorio, porque le permite al juez evaluar la pertinencia de pedir como prueba de oficio (sin que esto tenga un mero ánimo dilatorio) las copias certificadas física o virtuales para resolver adecuadamente el caso, siempre sometiendo al contradictorio esta posibilidad.

La regla para evaluar la posibilidad de prueba de oficio debe ser siempre que el proceso vinculado tenga directa relación con el resultado del caso en el que se hará actividad probatoria oficiosa, para ello el juez debe evaluar rigurosamente este aspecto a fin de que no se trate de una actividad meramente dilatoria y que perjudique la secuencia regular del proceso.

La experiencia en campo, nos permite afirmar que esta tarea de forma cotidiana le permite al juez estimar o desestimar la pretensión contenida en la demanda, tomando en cuenta lo que sucede o sucedió en un proceso vinculado, en trámite o concluido, judicial o administrativo. Resultando por ello, una regla importante la que se incorpora en este X Pleno Casatorio.

La idea en estos casos es recurrir a la copia certificada física o en soporte electrónico, de esta forma, no se entorpece el proceso paralelo, si este se encuentra en trámite o en la etapa de ejecución. Lo adecuado es que el juez y las partes tomen conocimiento de su contenido a través del contradictorio, realicen los actos de defensa necesario y se resuelva tomando en cuenta la información que arroja esta fuente de prueba, la cual, normalmente aparece citada por las partes en sus escritos.

Para hacer uso de esta regla, el juez debe tener citada la fuente de prueba por alguna de las partes, esto es, que la información de la existencia de un proceso concluido o en trámite, al que le llamamos vinculado (por su relación directa con lo que se va a resolver) haya sido citado por alguna parte, en los actos postulatorios de las partes o en algún alegato oral o escrito.

Los procesos vinculados pueden ser evaluados por el juez para su incorporación en el proceso como medios de prueba de oficio, siempre y cuando esta información aparezca citada por las partes en el proceso, es decir siempre que existe fuente de prueba invocada por las partes en el proceso.

8. Octava regla

En esta regla destaca la llamada prueba de oficio “en segunda instancia”, es decir, la posibilidad y oportunidad de realizar prueba de oficio por el órgano superior que revisará la sentencia, es la prueba de oficio en segundo grado.

En el proceso escriturado no hay una regla fija para este efecto, ya que el trámite que tiene el proceso no lo permite. Normalmente, la prueba de oficio en los procesos escriturados se hace antes o después de la vista de la causa, porque esta última solo sirve para recibir el informe oral de los abogados. A diferencia de los procesos sujetos a oralidad, donde la prueba de oficio (entre otros aspectos) se discute durante la vista de la causa.

Me parece que esta podría ser una fórmula adecuada para debatir y decidir sobre la prueba de oficio, participo de la idea que la vista de la causa sea en realidad una audiencia, que no solo sirva para informe oral de los abogados, sino para limpiar cualquier situación que impida resolver el fondo (entre ellos la nulidad manifiesta), para evitar que se produzca la nulidad de la decisión apelada.

Esta regla vinculante resulta importante ya que en la práctica las Salas Superiores no tienen mucho apego por hacer prueba de oficio y simplemente anulan la decisión para que sea el juez de primer grado, quien la pueda realizar, dándole las pautas necesarias.

Esta situación siempre fue vista como una mala praxis y creo que se trató de corregir con la modificatoria del artículo 194 del CPC, pero no se produjo ningún cambio, creo que, con esta regla vinculante, las cosas pueden cambiar, pues se establece un momento específico para discutir y tomar la decisión sobre la prueba de oficio, inclusive quién debe realizar la práctica de la prueba si es de actuación, en caso de órganos colegiados.

Esperemos que esta regla vinculante corrija lo que viene sucediendo en las Salas Superiores (y a los jueces que actúan en segundo grado) y se asuma que no solo es la disposición procesal, sino que el X Pleno Casatorio autoriza a estos órganos colegiados (o unipersonales) a realizar prueba de oficio, propiciando que en los procesos escriturados se vayan dando algunos toques de oralidad.

Más si la propia disposición normativa desde hace buen tiempo autorizó a los jueces que hacen de segundo grado a realizar prueba de oficio, el problema es que no se dijo cómo se haría y tuvieron que improvisar en este sentido para lograrlo, claro está, en los casos en que se animaron a realizar. Porque como se ha sostenido, en la práctica judicial existe mucha resistencia para la prueba de oficio en segundo grado.

Con esta regla vinculante, no habrá posibilidad de anular decisiones, si es posible actuar prueba de oficio por los órganos colegiados o unipersonales que hacen de segundo grado.

9. Novena regla

Muchos piensan que la resolución que ordena prueba de oficio es inimpugnable, lo cual no es cierto. La resolución que dispone prueba de oficio, sino cumple con los límites y presupuestos establecidos en el artículo 194 del CPC, si es pasible de apelación, en caso de que se produzca esta en primer grado.

Lo que no se dice en el artículo 194 del CPC es, cuál es el efecto en caso se postule una apelación. Por ello, es que el X Pleno Casatorio dispone que el efecto de la impugnación en estos casos debe ser sin efecto suspensivo y con calidad de diferida.

Esta posición resulta plausible, ya que la orden de prueba de oficio y su impugnación, en primer grado, no permitirá ningún tipo de dilación o trámite adicional. Ya que la discusión de la prueba de oficio, vía impugnación, quedará reservada para el momento en que se decida la controversia, se resolverá conjuntamente con la sentencia o decisión que ponga fin al proceso.

Entonces, con esta regla se establece un régimen impugnatorio que se había omitido al modificar el artículo 194 del CPC. Aunque existen disposiciones normativas procesales que podrían aconsejar que el efecto sea sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida (elevando un cuadernillo con copias certificadas), sobre todo en los procesos de conocimiento y abreviado, me parece que diferir la prueba de oficio para que se vea conjuntamente con la decisión final, resulta ser lo más aconsejable.

En caso de la prueba de oficio cuando el segundo grado lo realice la Sala Superior, resulta obvio que no es posible la apelación, pues la Corte Suprema en materia civil no conoce recursos de apelación. Ninguna decisión de Sala Superior se puede impugnar a través del recurso de apelación (salvo en los procesos contenciosos administrativos que se inician en Sala Superior). Menos se podrá cuando sea el juez especializado quien conoce en segundo grado, pues la discusión acaba con su pronunciamiento, ya no queda ningún otro recurso en sentido vertical.

Es por ello que si la parte pretende cuestionar la prueba de oficio ordenada por la Sala Superior al no encontrarse de acuerdo con ella, deberá postular su postura en contra de la orden de prueba de oficio como agravio del recurso de casación. Ello permitirá que la Sala Suprema al resolver el recurso de casación pueda controlar vía impugnación la decisión relacionada a este aspecto.

El problema se presenta cuando el segundo grado sea el juez especializado respecto de la decisión del juez de paz letrado. Aquí no procede recurso de apelación ni de casación. Por lo que buscando una alternativa que le brinde a las partes, la posibilidad de cuestionar la resolución que ordena la prueba de oficio, podría ser la nulidad procesal. La que debe ser postulada ante el mismo juez que dictó la decisión y contra lo resuelto no cabe recurso alguno.

La idea de esta regla es crear un régimen impugnativo específico y reglado concretamente para la actividad probatoria oficiosa del juez, ello ante el vacío normativo del artículo 194 del CPC. Además, es una regla vinculante que deben seguir los jueces en casos en los que la orden de prueba de oficio merezca impugnación.

10. Décima regla

Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”.

La mayor cantidad de problemas sobre la posibilidad de prueba de oficio se presentan en los casos en los que se discuten pretensiones de naturaleza real: reivindicación, desalojo por ocupante precario, mejor derecho de propiedad, interdictos, etc.

Ya que los casos se resuelven muchas veces sin tomar en cuenta que no se logró probar hechos que resultan esenciales para el caso. Hemos tenido oportunidad de verificar que las pretensiones postuladas se desestiman con la sentencia, simplemente porque el inmueble materia de la controversia no fue debidamente identificado.

En algunos casos se define en la sentencia que el inmueble que ocupa el demandado es uno distinto al del demandante, existe duplicidad de partidas registrales, la porción que ocupa el demandado no pertenece al inmueble del actor, no existen definidas las medidas perimétricas ni los linderos del bien, entre otros supuestos que le permiten al juez declarar infundada la pretensión postulada.

Todo hasta aquí parecería correcto, pero no lo es porque en el proceso (con este resultado) ninguna de las partes postuló como medio de prueba la inspección judicial, menos que esta se realice con el apoyo técnico de peritos que deban emitir un informe pericial.

Entonces, el juez resolvió solo con los documentos presentados y la posición de las partes, nunca visitó el inmueble, no sabe ni dónde se ubica siquiera para darse una idea de lo que pasa con el mismo. Entonces, cómo pudo llegar a esa conclusión. Solo analizando documentos y la postura de las partes.

Esta situación es la razón de ser de este X Pleno Casatorio, ya que en el caso que permitió la emisión de este Pleno, como se podrá apreciar se desestimó la pretensión por la falta de identificación del inmueble, lo que resulta –bajo mi punto de vista– inaceptable, pues el juez –entiendo– algo más pudo hacer para evitar un pronunciamiento de esta naturaleza.

Es por ello que, con esta regla, se pretende que el juez antes de resolver casos que tengan pretensiones de naturaleza real, evalúe si es posible ordenar prueba de oficio, a fin de evitar las sentencias inhibitorias o desestimarlas de forma injustificada.

La idea no es resolver de cualquier forma la controversia con el simple propósito de mejorar las estadísticas y dejando insatisfechas a las partes, se trata de que el juez resuelva el caso, con la mayor objetividad posible, permitiendo que con la prueba de oficio se puedan probar hechos relevantes que por insuficiencia probatoria no lo fueron por las partes, incidiendo sobre todo en lo relacionado a la ubicación, colindancias, numeración, superposición, etc.

Por estas situaciones que mucho lindan con aspectos técnicos, que puede no están al alcance de las partes ni que el juez tenga un vasto conocimiento, deben ser dilucidadas siempre con una inspección judicial con apoyo de peritos especializados.

De tal forma que el juez pueda verificar personalmente la situación que se encuentra con determinada insuficiencia probatoria y la pude definir con mayor precisión con el apoyo de dos peritos especializados que le indiquen en una pericia cualquier situación técnica que debe tomar en cuenta al resolver. En otras oportunidades, contar con un informe técnico emitido por alguna entidad especializada, le puede ayudar al juez, a resolver con mayor objetividad el caso.

La idea con esta regla es que los aspectos técnicos para resolver el caso no impidan que el juez tome una decisión judicial adecuada.

11. Regla undécima

En esta regla destaca, la prueba de oficio en los casos en los que se discute la situación relativa a la nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil.

La nulidad manifiesta del negocio jurídico, como sabemos, no proviene de una pretensión postulada por las partes, es una situación potencial de nulidad de negocio jurídico que descubre el juez al revisar la postura y los medios de prueba ofrecidos por los litigantes. Por ello es que no es posible –normalmente– encontrar medios de prueba referidos a esta situación tan particular en el proceso. Se trata en realidad de una nulidad oficiosa de determinado negocio que se vincula directamente con el resultado de la controversia.

El juez al descubrir esta situación presuntamente anómala que lo pone en alerta respecto de una posible nulidad manifiesta del acto jurídico que sirve de base para resolver la controversia, no tiene en el proceso ningún medio de prueba (ofrecido por las partes) que le permita acreditar la nulidad manifiesta del negocio jurídico detectado, salvo que sea el mismo negocio jurídico, normalmente contenido en un documento: contrato, minuta o escritura pública y que de su propio contenido se pueda definir la nulidad manifiesta puesta de manifiesto.

Esto podría ser entendido normalmente como el supuesto más claro de nulidad manifiesta, aquella que se puede determinar de su contenido (falta de formalidad solemne, por ejemplo), aquella que no necesita ningún elemento probatorio complementario que la defina, basta con analizar el contenido del documento en el que se encuentre el negocio jurídico para definir la nulidad.

En los casos en los que el juez necesite elementos adicionales de prueba (supuesto de nulidad manifiesta más amplio, asumido inclusive por el IX Pleno Casatorio) que le puedan ayudar a dilucidar si se presenta la posibilidad de una nulidad manifiesta, debería evaluar si es necesario ejercitar los poderes probatorios que le otorga la ley procesal, considerando la posibilidad de prueba de oficio.

Si la nulidad manifiesta se desprende del mismo documento en el que se encuentra contenido el negocio jurídico (la más comunes, la donación en documento privado, hipoteca no inscrita), esta actividad no será necesaria, pero cuando necesite corroborarla con otros elementos probatorios adicionales debería echar mano al artículo 194 del CPC.

Con ello podrá definir y decidir sin dejar lugar a dudas que la nulidad manifiesta que puso de manifiesto el juez a las partes (ver la oportunidad, para que las partes sepan que el juez se va a pronunciar sobre una nulidad manifiesta en la sentencia y puedan defenderse) y sometió al contradictorio (esto será necesario para evitar la afectación al debido proceso), existe o no.

Aunque queda claro que el juez debe cuidar que la nulidad manifiesta que se pretende no haya sido decidida ya en otro proceso (cosa juzgada) o en un proceso paralelo, aún se encuentra discutiendo la nulidad del mismo negocio jurídico (litispendencia), igualmente que la decisión no afecte derechos de terceros vinculados con el negocio jurídico que tiene nulidad manifiesta. Habrá que ver, además, si la parte perjudicada puede oponer al juez la excepción de prescripción extintiva, al haber superado el plazo previsto en el artículo 2001.1 del Código Civil.

Si hace uso de este poder probatorio y ordena prueba de oficio que le permitan corroborar la nulidad manifiesta, no debe olvidar el juez que las partes pueden ejercer el derecho de defensa para hacer contraprueba y postular sus defensas.

Por ejemplo, será necesaria la prueba de oficio, si el negocio jurídico lo celebró un solo cónyuge, sin la participación del otro y no aparece la partida de matrimonio en autos, o se trata de un bien de la sociedad de gananciales derivada de un reconocimiento de unión de hecho declarada por sentencia judicial y la sentencia firme sobre el particular no está en el proceso. Si la persona que firmó el contrato había fallecido al momento de la firma del mismo, pero no aparece la partida de defunción del contratante.

No debemos olvidar que el IX Pleno Casatorio asumió una posición amplia de nulidad manifiesta que considera que puede ser declarada por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 219 del Código Civil. Con ello se abre la posibilidad de que la nulidad manifiesta pueda ser determinada con elementos de prueba complementarios al contenido mismo del documento en el que aparece el negocio jurídico^{^[2]}.

La nulidad manifiesta fue ya abordada por otros Plenos Casatorios (IV de precario y IX de otorgamiento de escritura pública), pero no se había desarrollado la actividad probatoria para definirla, es por ello que en este caso la regla jurídica lanzada con este Pleno Casatorio resulta adecuada.

12. Regla décima segunda

Esta regla bajo comento, más allá de establecer criterios de naturaleza material y procesal, es de suma importancia porque pone de relieve a las personas en condición de vulnerabilidad que se encuentren vinculadas a un proceso judicial.

Es una regla tuitiva que regula la prueba de oficio en los procesos en los que se encuentren involucradas personas en condición de vulnerabilidad por alguna razón.

Esta regla tiene sentido ya que muchas veces la desigualdad procesal aparece en estos procesos, en los que las partes son personas en condición de vulnerabilidad que por alguna razón no tienen una adecuada defensa técnica.

Es probable que las personas en condición de vulnerabilidad que, por alguna razón objetiva muchas veces no puedan ejercer plenamente su derecho de defensa en el proceso; entonces, la regla de Pleno Casatorio me parece generar una regla tuitiva que lleva al juez a considerar como una posibilidad el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 194 del CPC.

Conclusiones

- El X Pleno Casatorio Civil contiene un conjunto de reglas vinculantes que desarrollan el contenido del artículo 194 del CPC, algunas reglas con contenido bastante polémico, debido a que los integrantes tuvieron que tomar partido por alguna posición teórica que existe en la temática de la prueba de oficio, aun sabiendo de las posiciones contrapuestas que existen en la doctrina.

- El poder probatorio concedido al juez con el artículo 194 del CPC le concede la posibilidad de hacer prueba de oficio, siempre que se respeten los límites establecidos en la misma norma procesal. Es un poder reglado.

- El poder probatorio del juez concedido por la norma procesal para realizar prueba de oficio debe ejercerse de forma excepcional, siempre que aparezca algún extremo de la controversia con alguna insuficiencia probatoria que no permite resolver el caso de manera más adecuada.

- La prueba de oficio no funciona de la misma forma en los procesos escriturados que en los procesos orales, por lo cual, la naturaleza de cada proceso debe perfilar el ejercicio adecuado del contradictorio, a fin de permitir que la decisión de hacer prueba de oficio le pueda permitir a las partes ejercitar adecuadamente sus derechos fundamentales de naturaleza procesal. El ejercicio del contradictorio es vital en la prueba de oficio.

- En la interna se vive con mayor intensidad la gestación y el resultado de un Pleno Casatorio, desde ahí se conoce con mayor detalle los problemas que generan la demora en su emisión y la manera cómo se va gestando y desarrollando paulatinamente, hasta verlo publicado, con mil errores que son producto de la obra humana.

Referencia bibliográfica

Falcón, E. M. (2005). La recolección probatoria en el proceso civil. Revista de Derecho Procesal dirigido por Rolando Arazi (2005-I: Prueba, T. I), pp.113 a 130.

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* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de San Martín de Porres. Juez de la Corte Suprema de Justicia.

^{^[1]} Se suele entender por subsanado el contradictorio con la notificación que les llega a las partes respecto de la introducción de determinado medio de prueba al proceso y si no dijeron nada sobre el particular, no formularon observación, cuestionamiento u otra posición que haga saber qué posición asumen la parte respecto del medio de prueba incorporado, se entiende que sabiendo y no lo hicieron, no hay afectación al contradictorio ni al debido proceso. Pero, entendemos siempre que la posibilidad del contradictorio debe ser expresado por el juez en una resolución con un plazo pertinente, no debe inferirse de determinada actividad procesal.

^{^[2]} Esta regla me parece guarda consonancia con el numeral 41 del IX Pleno Casatorio, al señalar que la nulidad manifiesta “(…) es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso” (resaltado nuestro).

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