¿Aún un irritante legal? La experiencia peruana sobre los daños punitivos
Sergio GARCÍA LONG*
RESUMEN
El autor reflexiona sobre la experiencia peruana de pretender incorporar a los daños punitivos a través de plenos jurisdiccionales. Sobre el particular, sostiene que debemos comprender realmente a los daños punitivos antes de intentar un trasplante legal. Solo así quedará claro que, dada su naturaleza de sanción híbrida, la importación de los daños punitivos debe materializarse a través de una ley. Por otro lado, refiere que si somos conscientes de los beneficios que pueden aportar los daños punitivos, entonces es momento de analizar cuál es el mejor modelo de daños punitivos para el sistema jurídico peruano y proceder con su reconocimiento expreso por ley.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: art. 1969 y ss.
PALABRAS CLAVE: Daños punitivos / Resarcimiento / Función punitiva / Función disuasoria / Función preventiva / Función compensatoria
Recibido : 03/12/2020
Aprobado : 07/12/2020
I. Los daños punitivos a la peruana
En oportunidades previas he podido pronunciarme ampliamente sobre los daños punitivos[1] con ocasión del V y VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, ambos del 2017, el primero sobre casos de despido incausado y fraudulento, y el segundo para accidentes de trabajo. Con ocasión de tales Plenos, la doctrina peruana empezó a estudiar con mayor atención en general a los punitive damages y en específico a los daños punitivos a la peruana.
Recientemente en octubre de 2020 se emitieron las Conclusiones del II Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral y Procesal Laboral de Lima, en donde se indicó que no es legal –entiéndase, constitucional– otorgar daños punitivos para los casos de despido incausado y fraudulento a menos que se encuentren reconocidos por una norma expresa –entiéndase, una ley. De manera clara, se indicó lo siguiente, y subrayamos las secciones que merecen especial comentario:
Tema Nº 1: La validez constitucional del daño punitivo del proceso ordinario laboral
¿Se puede admitir la aplicación de la figura denominada “daño punitivo” en los procesos correspondientes a indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido incausado o fraudulento de conformidad con lo establecido en el V Acuerdo Plenario expedido por la Corte Suprema de Justicia de la República?
Ponencia ganadora: No es posible legalmente implementar el reconocimiento de daños punitivos derivados de indemnizaciones por daños y perjuicios sujetos a los despidos incausados y fraudulentos, pues se impone a una modalidad de daños no solo ajeno a la regulación legal sino que la constituye una figura jurídica nueva, por lo que la misma debió ser regulada por norma expresa que determine sus alcances.
A continuación, desarrollamos los dos puntos más importantes del citado pronunciamiento.
1. ¿Legalidad o constitucionalidad?
Siempre se dice –a pesar de la redundancia– que debemos empezar por lo primero. A pesar de ello, cuando se refiere a los daños punitivos, en la experiencia peruana se terminó por lo que debió ser el inicio, dado que primero se incorporó a los daños punitivos y lo último que se hizo fue entenderlos realmente.
Los daños punitivos obtienen su nombre de una traducción literal del término punitive damages, el cual, no consiste en un tipo de daño resarcible sino que se trata de una sanción. En el lenguaje inglés común, damage es el plural de damages, significando “daño” y “daños” respectivamente. Pero en el inglés legal, damage se refiere al daño fáctico mientras que damages al monto dinerario (damages awards) que se otorga en favor de la víctima y con ocasión de la violación de un derecho. Si dicha suma dineraria tiene una función resarcitoria, entonces estaremos ante los compensatory damages, sin embargo, también pueden existir otras sumas dinerarias que se otorgan en favor del demandante y que no cumplen una función resarcitoria, como es el caso de los nominal damages (una suma simbólica que se otorga cuando se viola un derecho pero no ocurre un daño efectivo) y los punitive damages (una sanción que se otorga para disuadir y castigar al causante de un daño efectivo cometido con especial reprochabilidad).
Entonces, cuando se habla de “daños punitivos”, no estamos ante un tipo de daño resarcible, sino ante una sanción que se otorga con ocasión de la comisión de un daño resarcible. Así, se paga a la víctima dos montos dinerarios, uno que es el equivalente económico del daño fáctico y que sirve para mantenerlo indemne, y otro por encima de tal equivalente económico y que tiene la función de disuadir al dañador y a cualquier tercero para que no se vuelva a repetir la conducta dañina, así como castigar particularmente al dañador.
Ahora, esta sanción no es una estrictamente privada. Los daños punitivos tradicionalmente se otorgan en un proceso civil en donde se discute la responsabilidad civil del demandado, con el fin de proteger el interés privado del demandante de no sufrir daños en su patrimonio y su integridad psicofísica. Como tal, en principio, se considera que no se encuentra involucrado algún interés más allá del privado. Muestra de ello es la experiencia americana.
La Corte Suprema de los Estados Unidos de América tiene una rica historia jurisprudencial de nueve casos desde 1989 hasta el 2008 en donde se ha pronunciado sobre los punitive damages[2], siendo el primero de ellos el caso Browning-Ferris Industries of Vermont v. Kelko Disposal Inc. (1989). En dicho caso la Corte Suprema discutió sobre la aplicación a los punitive damages del Excessive Fine Clause (Cláusula de Sanciones Excesivas) de la 8th Amendment, concluyendo que a los punitive damages no le eran aplicables tal restricción constitucional desde que esta fue pensaba para el Derecho Público, mientras que para otorgar punitive damages no tiene que estar involucrado el Estado como parte ni mucho menos se paga la condena punitiva en favor del Estado o algún otro destino vinculado a un interés público. En otras palabras, los punitive damages tendrían naturaleza privada.
Sin embargo, debemos recordar que tal pronunciamiento de la Corte Suprema es uno de 1989. A la fecha, los punitive damages han ido y siguen evolucionando. Primero, para evitar el incentivo perverso de demandar de manera oportunista con el único objetivo de obtener una suma dineraria millonaria, en diversos estados americanos se crearon mecanismos de distribución de la condena punitiva (split-recovery mechanisms), en virtud de las cuales, en general, una gran parte de la condena se paga en favor del Estado o un fondo de compensación, y sola una porción menor en favor de la víctima[3].
Segundo, se percató que los punitive damages no tienen una visión exclusivamente individualista. Cuando un demandado es condenado al pago de una alta suma punitiva, se cumple una función sancionadora individual, y claramente una función disuasiva. Pero esta disuasión no se enfoca exclusivamente en el demandado, sino que también tiene el objetivo de prevenir futuros actos similares por parte de cualquier persona. Entonces, también se cumple una función disuasiva social[4], que va más allá de disuadir al demandado para lograr la prevención de los accidentes. De allí que Koenig y Rustad (1998) hayan propuesto el término crimtort para explicar la función pública que ha sido ganando la responsabilidad civil con el paso de los daños, en donde a través de un juicio privado se logra el cumplimiento de objetivo públicos, como en las demandas por daños ambientales en donde se protege el interés privado del demandado de no sufrir daños pero también se busca la protección del medio ambiente, lo cual representa un enforcement de la normativa ambiental de carácter público.
Esta distinción entre lo privado y lo público, lo civil y lo penal, lo resarcitorio y lo punitivo, cada vez se hace más borrosa. Esto es algo que ha sido ampliamente discutido en el Common Law para explicar cómo el Derecho Penal se va encogiendo en favor del Derecho Civil para permitir que este adquiera mayor protagonismo punitivo y, en consecuencia, existan más sanciones civiles punitivas (punitive civil sanctions)[5]. Con relación a los punitive damages, mientras que un civilista es muy respetuoso de esta distinción entre lo público/privado, un americano no se haría problema con ello y no se atrevería a invocar esta distinción para señalar que la responsabilidad civil no puede ser punitiva[6].
Habiéndose producido esta evolución, actualmente es indiscutible la naturaleza híbrida de los daños punitivos al ser cuasicriminal, pues consiste en una sanción privada que sirve para defender intereses privados en una controversia privada pero que también protege intereses públicos. Los daños punitivos son parte del crimtort.
Dada esta naturaleza, en parte privada y en parte pública, se discute si los principios constitucionales que regulan a las penas, sobre todo a las públicas del Derecho Penal y sancionador, son también aplicables a los daños punitivos, que no son completamente públicas. Al respecto, la regla debe ser que tales principios constitucionales deben aplicarse, según sea posible, a todo tipo de pena. Si bien es cierto que algunos principios constitucionales deberán aplicarse con ciertos matices, otros no y este es el caso del principio de legalidad. Toda pena, para que exista, debe ser reconocida por ley (nulla poena sine lege), conforme al artículo 2(24)(d) de la Constitución Política del Perú. Los jueces del Civil Law no tienen el poder para crear sanciones con sus pronunciamientos o acuerdos.
Entonces, lo que se indica en las conclusiones del II Pleno es correcto, aunque se debió haber empezado por lo primero, y no esperar a tocar lo primero al final de la historia. A pesar de que tal pronunciamiento solo hace referencia a los casos de despido incausado y fraudulento conforme al V Pleno[7], debe entenderse que lo mismo aplica también al VI Pleno sobre accidentes de trabajo: solo pueden crearse sanciones por ley, sean privadas, públicas o híbridas, entre ellas, los daños punitivos. En conclusión, los daños punitivos deben ingresar al Perú por ley, como ya lo había indicado la doctrina peruana al criticar a los daños punitivos laborales[8].
Adicionalmente a la necesidad de que las sanciones sean creadas por ley para que tengan validez constitucional, la misma norma debe definir a la conducta sancionable (nullum crimen sine lege), también reconocida en el artículo 2(24)(d) de la Constitución Política del Perú. Acá entramos a la verdadera complicación del tema pues el cumplimiento del principio de legalidad solo te dice, por un lado, que los daños punitivos deben ser reconocidos por ley, pero nada dice, por el otro, sobre cuál debe ser su ámbito de aplicación. Esto dependerá de la política legislativa de la jurisdicción en cuestión. El modelo americano de punitive damages no es el único modelo que existe. Por ejemplo, frente al modelo general americano se contrapone el modelo restringido del Derecho inglés[9] que solo reconoce el otorgamiento de exemplary damages (la denominación inglesa de los punitive damages)[10] ante casos taxativos[11]. A su vez, los países que han incorporado por ley a los daños punitivos (como Argentina en el derecho de consumo) o que han presentado propuestas de reforma para incorporarlos (como Francia para combatir a la faute lucrative), pensaron en el modelo de daños punitivos que más se adecuaría a su realidad jurídica y sus necesidades. Ello otorga la oportunidad de corregir las deficiencias e ineficiencias que se puedan advertir del modelo americano y su experiencia. No se trata de realizar un trasplante ciego, sino de tomar la figura jurídica y adecuarla a las necesidades de la jurisdicción receptora[12].
En general, lo que se debe discutir al momento de definir cómo regular a los daños punitivos en el Perú y en cualquier jurisdicción civilista, es lo siguiente: (1) en qué supuestos se pueden otorgar daños punitivos, (2) cuáles son los criterios a tomar en cuenta para decidir si corresponde o no otorgar daños punitivos, (3) cómo se calculan los daños punitivos, (4) a quién o quiénes se pagan los daños punitivos, (5) cuáles son las funciones que se reconocen a los daños punitivos, y (6) cuáles son los límites generales al otorgamiento de los daños punitivos[13].
Nuevamente, fue correcto que en las Conclusiones del II Pleno se haya dicho que no es correcto otorgar daños punitivos mientras no hayan sido reconocidos por norma expresa, entiéndase, por una de rango de ley. Pero habiéndose aclarado ello, ahora viene la parte más complicada, que consiste en definir cuál es el modelo de daños punitivos que necesitamos para el Derecho peruano. Por ejemplo, en el Perú se necesitan daños punitivos en materia de daños ambientales, sobre todo ante casos de daños irreparables, en donde la cuantía punitiva tenga como referencia el patrimonio del demandado, y que parte de la condena se pague en favor de un fondo de compensación destinado a remediar, en lo posible, el medio ambiente. Otro supuesto a tomar en cuenta son las controversias que surgen de un contrato de arrendamiento y el famoso poseedor precario.
2. ¿Una figura ajena y nueva para el Civil Law?
Cuando se habla sobre los daños punitivos debemos percatarnos en qué año nos encontramos de la historia jurídica. No es lo mismo hablar de los daños punitivos en los años 80 o 90, que hacerlo a finales de los 90 e inicios del 2000. Hace 40 o 30 años, cuando se discutía sobre las funciones de la responsabilidad civil, no era necesario dedicarle tanto tiempo a la función punitiva, asumiendo que era mencionada en principio. La función punitiva era una clara excentricidad del Derecho americano, y como tal, era señalada para enunciar lo que no tenemos, lo que era ajeno a nosotros. Era invocada con fines excluyentes. Sin embargo, desde hace 20 años, Europa empezó a tomar en serio a los daños punitivos al darse cuenta y reconocer que la función punitiva había evolucionado, de un rechazo hacia una bienvenida.
Este cambio se produjo por los siguientes acontecimientos: (a) la percepción de los beneficios de la función punitiva, (b) la existencia de instituciones legales que cumplen una función punitiva, (c) la formulación de proyectos de reforma que intentaron incorporar a los daños punitivos en la codificación civil, (d) el reconocimiento expreso de los daños punitivos en algunas jurisdicciones nacionales, y (e) el exequátur en jurisdicciones civilistas de sentencias extranjeras que otorgaron punitive damages.
a) Los beneficios de la función punitiva
Como decía René Demogue (1918, p. 597): “The theory of compensatory indemnity is sufficiently strong to survive, but too weak to rule alone”. La compensación siempre ha sido la principal función de la responsabilidad civil. El problema está en pensar que por principal deba entenderse única o excluyente. La función punitiva fue expresamente reconocida por los anglosajones, mientras fue vista con recelo por los civilistas. Pero estas épocas han quedado atrás por mérito mismo de la función punitiva.
Existen muchos casos en donde la función compensatoria se muestra como insuficiente, y ante ello, es necesario reforzar a la responsabilidad civil a través de la función punitiva, caso contrario, todo el instituto de la responsabilidad civil corre el riesgo de convertirse en un simple costo que será internalizado en el mercado, en donde cualquiera podrá decidir por interferir en el derecho del otro, causarle un daño y pagar voluntariamente la suma compensatoria que sea liquidada por un juez o árbitro[14]. Como explicaban Calabresi y Melamed (1972), el problema se presenta cuando las reglas que deben ser de propiedad (property rules) –cuyo efecto debe ser la exclusión– se convierten en reglas de responsabilidad (liability rules).
Al respecto, urge pensar en el reforzamiento de la función disuasiva y preventiva de la responsabilidad. Al inicio, los defensores de la estricta y única función compensatoria de la responsabilidad civil consideraban que la función disuasiva y preventiva ya se encontraba presente como una función secundaria pero derivada de la función compensatoria. Desde que el dañador preferirá por cometer el daño y no pagarlo, en lugar de asumir tal costo económico, el hecho de que sea condenado al pago de un resarcimiento también generará un efecto disuasivo y preventivo. Esto es cierto. Sin embargo, se trata aún de una débil función disuasiva y preventiva desde que la misma no se traduce en un incremento de la condena total por daños. Quien sufre un daño fáctico por 100 solo puede recibir 100 en dinero. Esta condena estrictamente compensatoria puede ser disuasiva en algunos casos, pero no en otras. Para reforzar la disuasión es necesario incrementar la cuantía de la condena dineraria. Cuando dicha condena supere el monto que correspondería por los daños efectivos, estaremos ante una condena extracompensatoria o de naturaleza punitiva. De esta manera, solo cuando se reconoce a la función punitiva y se permite otorgar un monto por encima de los daños efectivos, es que se logra una verdadera función disuasiva y preventiva.
Un ejemplo claro está en los casos en donde el dañador, con la comisión del daño, obtiene un lucro superior al monto que correspondería pagar por resarcimiento. Acá no estamos ante los casos tradicionales de enriquecimiento sin causa sino ante supuestos en donde el dañador busca directamente la obtención de un lucro con la comisión de un daño, y como tal, comete el daño de manera intencional y sabiendo que incluso fuera condenado a pagar los daños, mantendrá un lucro superior. Para combatir este tipo de casos, en el Derecho americano existen el disgorgement (extirpación), que consiste en condenar al dañador al pago de un monto dinerario calculado sobre la base del beneficio ilícito obtenido, de manera que se logre degollar toda la ganancia del dañador. Como dicen los anglosajones, a “tort must not pay”. Así, este remedio se enfoca en el beneficio obtenido con el daño (gain-based remedy) y no está vinculado a un respectivo empobrecimiento de la contraparte (como tradicionalmente sucede con el enriquecimiento sin causa). Este tipo de cálculo de la condena dineraria con base en el beneficio ilícito ya se encontraba presente en el Derecho Penal y ha sido importado al ámbito privado. Vale mencionar que este problema ha sido ampliamente estudiado en Francia a través de la faute lucrative (culpa lucrativa), y al respecto, se propusieron daños punitivos.
Otro caso importante es la de los daños en masa. Un fabricante que coloca un producto defectuoso en el mercado puede ocasionar daños por 100 a 10 víctimas. Si no existieran los costos de litigio, todas las víctimas demandarían. Sin embargo, ello no es así. No todas pueden demandar, y las que demandan, no necesariamente ganarán. Si suponemos que, de las 10 víctimas, 7 demandan, de las cuales 2 transan por un monto menor a los daños sufridos, mientras que solo 5 logran seguir adelante en el juicio y vencer al demandado obteniendo plena compensación, al final el fabricante solo habrá asumido un poco más de la mitad de la totalidad de los daños ocasionados. En otras palabras, no todo el costo social es internalizado. En casos como este, ¿cómo se corrige esta situación de subcompensación (under-compensation)? Una solución es la imposición de daños punitivos que hagan que el dañador internalice todo el costo social. Fíjese que en estos supuestos los daños punitivos realmente no serían punitivos sino compensatorios. Ante la deficiencia del sistema compensatorio, los daños punitivos entran al rescate. Esta ha sido una práctica habitual en la experiencia americana y uno de los argumentos de por qué no se debe tener miedo a los daños punitivos a pesar de su etiqueta desde que en ciertos casos cumplen más una función compensatoria que una verdadera función punitiva.
Lo anterior es evidencia de la falta de comprensión de los daños punitivos en ciertas jurisdicciones civilistas pues se piensa que porque se trata de daños “punitivos” entonces solo deben cumplir una función punitiva, cuando la experiencia americana ha demostrado que los daños punitivos pueden cumplir diversas funciones más allá de la simple punición. Nuevamente, pueden existir diversos modelos de daños punitivos y cada jurisdicción puede evaluar cuál es el mejor modelo para su derecho nacional, lo cual incluye qué función o funciones cumplirán.
Casos como los mencionados demuestran la utilidad de la función punitiva y de la urgencia de reconocer a los daños punitivos. Estos beneficios han sido advertidos por la doctrina y materializados por las cortes. Solo falta el voto favorable del legislador.
b) Instituciones legales punitivas
En el Civil Law ya existen instituciones legales de carácter punitivo que se asimilan a los daños punitivos. Por ello, desde hace años se denuncia una hipocresía legal presente en Europa[15], ya que, por un lado, los civilistas se sienten cómodos con las instituciones punitivas que ya existen en sus jurisdicciones, pero, por el otro, siguen negando la compatibilidad de los daños punitivos con su derecho nacional y tradición civilista, en donde –supuestamente– la responsabilidad civil es estrictamente compensatoria, quedando la función punitiva como parte del Derecho Público, y debiendo permanecer allí.
Sin embargo, lo cierto es que en Europa ya existen instituciones punitivas que permiten otorgar, en favor de la víctima, un monto dinerario por encima de lo que correspondería por resarcimiento: (1) la cláusula penal, (2) el daño moral y derechos de la personalidad, (3) la responsabilidad contractual, (4) el disgorgement, y (5) las medidas procesales.
Primero, mientras que en el Derecho americano se distingue entre liquidated damages y penalties, en el Civil Law existe una sola institución conocida como cláusula penal o penalidad. La distinción americana se justifica porque se considera a las penalties como nulas al ser in terrorem y cumplir una función disuasiva y preventiva, siendo solo válidas las liquidated damages al cumplir con el principio de compensación, mientras que en el Civil Law no existe inconveniente en reconocer que los privados pueden acordar y liquidar sumas dinerarias punitivas para disuadir y evitar el incumplimiento contractual. Por ello, para los civilistas no existe la distinción entre liquidated damages y penalties desde que está reconocida la función punitiva de la cláusula penal, que le permite al acreedor pactar y cobrar un monto dinerario por encima del resarcimiento[16].
Segundo, el daño moral, aunque en teoría es compensatorio, es punitivo en la práctica cuando no existen parámetros claros que permitan su cuantificación. Esto es más evidente cuando se trata de la violación de derechos de la personalidad como la intimidad o la imagen. En estos casos, los jueces, cuyas jurisdicciones reconocen un amplio concepto de daño moral –como el francés– y que admiten utilizar a la equidad para estimar la cuantía de los daños –como el peruano–, han tenido carta libre para otorgar daño moral y definir su cuantía sin tener que dar explicaciones. El resultado fue la imposición de altas cuantías dinerarias destinadas a castigar a los demandantes. Se utilizó al daño moral como una oportunidad para castigar a los dañadores ante la indefinición misma del concepto. Ello no ocurre en otros tipos de daños como los pecuniarios, los cuales sí suelen contar con referentes objetivos para definir el gasto que sufre la víctima (daño emergente) o la utilidad dejada de percibir (lucro cesante).
Tercero, en el Derecho Comparado se puede observar una regla en la responsabilidad contractual que vincula la cuantía del daño al nivel de culpa incurrido por el dañador. Quien incumple el contrato con culpa leve no puede responder de los mismos daños que quien incumple con dolo. Entonces, se reguló que quien comete daños por culpa leve solo responda por los daños previsibles, mientras que quien lo haga con dolo responda hasta por los daños imprevisibles. En otras palabras, quien sea más malvado deberá asumir una mayor condena. Aunque en este caso el monto dinerario aún se encuentra limitado a los daños efectivos, sean previsibles o imprevisibles pero siempre directos, y se sigue cumpliendo con el principio de compensación, de igual manera en tal regla se encuentra presente una filosofía retributiva que exige ser más riguroso con aquel que se comporta peor.
Cuarto, el disgorgement como tal no existe en el Civil Law[17]. Sin embargo, sí existen figuras similares. Por ejemplo, tanto en Alemania[18], Holanda[19], Francia[20] e Italia[21] existe la regla, en los daños ocasionados a la propiedad intelectual, de que la víctima pueda optar por solicitar una compensación que sea calculada en virtud del beneficio ilícito obtenido por el dañador, en lugar de probar los daños efectivos o solicitar el pago de la regalía hipotética. Ello también se encuentra reconocido en el artículo 13(1) de la Directive 2004/48 on the enforcement on intellectuall property rights, y el artículo 6:101(4) del Draft Common Frame of Reference.
Lo anterior se justifica en la dificultad probatoria inherente en la afectación de bienes intangibles. Si la víctima no puede probar los daños efectivos bajo las reglas tradicionales de la responsabilidad civil, se dispuso como alternativa que pueda solicitar el monto de la regalía que hubiera cobrado si el infractor hubiera negociado previamente con él (license fee damages). Sin embargo, dado que muchos infractores vulneraban los derechos de propiedad intelectual de manera intencional con el objetivo de obtener un lucro, se reconoció otro criterio de cuantificación que permitiera calcular la compensación en virtud del beneficio ilícito obtenido por el infractor (disgorgement damages). A pesar de que dicho criterio pretende ser en teoría compensatorio, lo cierto es que en la práctica permite que los jueces otorguen montos dinerarios por encima de lo que correspondería por resarcimiento, surgiendo así la función punitiva.
Quinto, en el Derecho Procesal también existen instituciones de carácter punitivo. Por el lado de Francia tenemos a las astreintes que consisten en un monto dinerario destinado a compeler la ejecución de una condena y que se paga en favor de la parte ganadora, mientras que en Italia existe el danno da lite temeraria, el cual funciona como unos daños punitivos procesales que se otorgan para castigar a quien demanda o se defiende en juicio de manera oportunista.
A nivel de instrumentos de uniformización, téngase en cuenta lo dispuesto en el artículo 7.2.4 de los UNIDROIT PICC, el cual regula la posibilidad de que las cortes o árbitros impongan penas ante el incumplimiento de una orden y que tal cuantía sea pagada en favor de la contraparte:
ARTICLE 7.2.4
(Judicial penalty)
(1) Where the court orders a party to perform, it may also direct that this party pay a penalty if it does not comply with the order.
(2) The penalty shall be paid to the aggrieved party unless mandatory provisions of the law of the forum provide otherwise. Payment of the penalty to the aggrieved party does not exclude any claim for damages.
Estas instituciones punitivas existen en Europa, y el Perú no es ajeno a ello pues a lo largo del Código Civil y otras leyes existen diversas disposiciones que recogen a la función punitiva de diferentes maneras y matices, dando lugar a instituciones jurídicas con características muy similares a los punitive damages. A estos efectos, la etiqueta es lo de menos si en la práctica permiten el pago de un monto dinerario mayor al resarcimiento.
Respecto al Derecho Civil peruano, el artículo 1321 del Código Civil señala que quien incumple por culpa leve responde por los daños previsibles mientras que quien lo hace por culpa grave o dolo responde también por los daños imprevisibles. Vale precisar que el Código Civil de 1936 solo hacía responsable por los daños imprevisibles a quien incumplía con dolo, conforme a su artículo 1323.
El daño moral se encuentra reconocido en los artículos 1322, 1984 y 1985 del Código Civil, y aunque del texto de tales artículos no se desprenda la función punitiva, el artículo 1332 señala que los daños de difícil probanza pueden estimarse usando la equidad, dando como resultado que los jueces puedan definir el monto del daño moral según su propio criterio y puedan allí tomar ciertas consideraciones como la necesidad de castigar al demandante aumentando la cuantía de la condena.
La cláusula penal se encuentra reconocida en el artículo 1341 del Código Civil, en concreto, la penalidad por incumplimiento total, en el cual, no se puede acumular el cumplimiento específico del contrato con el pago de la penalidad pues la regla es que la segunda reemplaza a la primera, salvo que se pacte una penalidad por retraso, en el cual, sí es posible acumular el cumplimiento específico con el pago de la penalidad mientras el deudor permanezca en mora. El artículo 1342 regula a la penalidad por retraso, pero también a una penalidad particular –que usualmente pasamos por alto, sobre todo en la práctica– que es aquella en seguridad de un pacto determinado. En este caso, la penalidad también puede acumularse al cumplimiento específico pero la misma no está destinada a resarcir la mora sino –como su nombre lo dice– a asegurar un pacto determinado. La intención de esta penalidad es generar un óptimo efecto disuasivo frente al incumplimiento, de manera que el deudor no tenga la posibilidad de elegir entre incumplir y pagar voluntariamente la penalidad. Dicha opción se elimina pactado un alto monto por concepto de penalidad, lo cual puede justificarse para asegurar ciertos pactos que deban mantenerse inalienables como la confidencialidad, exclusividad, no competencia, entre otros. Por ello, la penalidad en seguridad de un pacto determinado tiene un especial carácter punitivo a diferencia de la penalidad por incumplimiento total o por retraso[22]. Vale precisar que en tales casos, si el deudor solicitase la reducción judicial de la penalidad, el juez deberá tener en cuenta el especial carácter punitivo de la penalidad en seguridad de un pacto determinado, de manera que no podrá reducirla hasta el monto que correspondería por resarcimiento desde que tal penalidad permite pagar –precisamente– un monto por encima del resarcimiento.
El artículo 1479 del Código Civil que regula a las arras confirmatorias permite que la parte fiel pueda renunciar a las arras para someterse a las reglas generales de la responsabilidad civil, lo cual será una alternativa atractiva para la parte fiel cuando el monto pactado por arras sea inferior al monto de los daños efectivos, a contrario sensu, mediante pacto podría liquidar un monto por encima de lo que correspondería por resarcimiento y dicho monto se pagará en su totalidad. Al respecto, recuérdese que para las arras no está reconocida legalmente la reducción judicial, a diferencia de la cláusula penal[23].
Finalmente, el artículo 1983 del Código Civil señala que, si son varios los causantes del daño, responderán de manera solidaria. Si uno de ellos paga la totalidad del daño, este tendrá derecho a repetir contra los co-causantes, correspondiendo al juez fijar la proporción en virtud de la gravedad de la conducta de cada uno de ellos. En otras palabras, se asume que el más malvado habrá ocasionado un daño mayor. Si bien en este caso no se paga un monto superior al resarcimiento, aún está presente la vinculación entre la extensión del daño y el nivel de culpa, el cual tiene un carácter punitivo.
Respecto al derecho societario peruano, la Ley General de Sociedades (LGS) contiene tres normas societarias que usualmente son omitidas cuando se discute sobre la función punitiva en el Derecho Privado. En el Derecho Societario existen derechos en favor de los accionistas o acreedores de una sociedad que les permiten cuestionar la ejecución de ciertos actos societarios, hasta el punto de poder llegar a afectar el correcto funcionamiento de la sociedad. Por ello, como contrapartida al reconocimiento de tales derechos, la ley societaria regula una especie de “daños punitivos societarios” para disuadir el ejercicio de mala fe de tales derechos.
Con relación a los accionistas, se reconoce el derecho de impugnar judicialmente los acuerdos de junta general de accionistas que sean contrarios a la ley, el estatuto o el pacto social, o que lesione los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Como contrapartida al tal derecho, el artículo 149 de la LGS señala lo siguiente:
Artículo 149.- Sanción para el demandante de mala fe
Cuando la impugnación se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
La norma societaria regula una sanción privada que se otorga ante el ejercicio de mala fe o sin fundamento del demandante y que se paga en favor de la sociedad afectada con la impugnación, en donde la penalidad se calculará teniendo en cuenta la gravedad de la conducta del demandante, pagándose también el resarcimiento respectivo.
Con relación a los acreedores, la ley societaria reconoce el derecho de oposición frente a la ejecución de ciertas reorganizaciones societarias como la fusión y la escisión en caso el crédito se vea afectado con el acto societario respectivo, siendo que el derecho de oposición podría llegar a suspender la ejecución de la reorganización societaria hasta que se pague el crédito o sea garantizado a satisfacción del juez. Como contrapartida, la LGS señala en sus artículos 360 (fusión) y 384 (escisión) lo siguiente:
Artículo 360.- Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento
Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Artículo 384.- Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento
Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Nuevamente, la penalidad se otorga por haber demandado la oposición de mala fe o con falta de fundamento ante un acuerdo de fusión o escisión, se paga en favor de la sociedad afectada y la cuantía de la condena tendrá en cuenta la gravedad de la conducta. Además, se pagarán los daños ocurridos.
Respecto al Derecho Procesal peruano, si bien no existe una figura idéntica a las astreintes o el danno da lite temeraria, existen figuras procesales similares y de un claro componente punitivo destinadas a disuadir y evitar conductas procesales de mala fe, sin perjuicio de la discusión doctrinaria en torno al correcto encuadramiento legal de tales instituciones. Al respecto, en el proceso civil téngase en cuenta al artículo IV del Título Preliminar y los artículos 52, 53, 109 y 715 del Código Procesal Civil, mientras que en el proceso constitucional al artículo 22 del Código Procesal Constitucional[24].
Entonces, existiendo diversas instituciones punitivas en el Derecho peruano, ¿se puede considerar que los daños punitivos son extraños y que su incorporación representaría importar una figura nueva en el Perú? La respuesta es negativa desde que la función punitiva ya existe en el Perú, siempre existió y ahora con mayor fuerza. Tal vez aún no nos hayamos percatado de su presencia, o de haberlo hecho, hayamos preferido por quedarnos callados y seguir viviendo atados a una tradición que se encuentra divorciada de la realidad y sus necesidades prácticas. Pero lo cierto es que en el Perú la función punitiva se encuentra reconocida no solo en la doctrina, sino también en la ley, y al estar reconocida por ley, ha permitido que los jueces puedan otorgar montos dinerarios por encima del resarcimiento, aunque los punitive damages como tal no estén aun reconocidos expresamente por ley.
Al respecto, resulta pertinente resaltar el intento de la Primera Sala Especializada en lo Civil de Trujillo de reconocer expresamente a la función punitiva dentro de la responsabilidad civil conforme a la Sentencia de Vista contenida en la Resolución N° 39 de fecha 26 de julio de 2017 sobre la demanda interpuesta por Rosario Del Pilar Sedamanos Jordán (“demandante”) contra Scotiabank Perú SAA (“demandado”).
El demandante solicitó el pago de la suma ascendente a S/ 300,000.00 por concepto de daño moral y daño a la persona, así como la suma de US$ 23,480.00 por lucro cesante, por los daños ocasionados por el demandado al haberlo reportado ante la central de riesgos por deudas que ya estaban canceladas. La Sentencia de Primera Instancia declaró fundada en parte la demanda con relación al daño moral y estimó su cuantía vía equidad en la suma de S/ 20,000.00, mientras que rechazó el resarcimiento del lucro cesante y el daño a la persona.
En apelación, la Sentencia de Vista revocó el extremo que declaró infundado el daño a la persona y el extremo que otorgó la suma de S/ 20,000.00 por daño moral, y concedió por concepto de daño moral y daño a la persona la suma global, total y aumentada de S/ 200,000.00. Lo interesante del caso es que como fundamento del aumento de la cuantía dineraria por resarcimiento se enunció expresamente a la función punitiva de la responsabilidad civil:
4.5.4. Asimismo, debe tenerse en cuenta que si bien la función principal de la responsabilidad es resarcitoria, también en ciertos casos puede ser sancionatoria y disuasoria, pues no solo busca el resarcimiento o reparación del daño sino que además busca sancionar al autor de la conducta por la realización del ilícito y desincentivar su comisión. Por lo que, estando a lo señalado en el considerando precedente, en el caso de autos, este Colegiado considera que la cuantificación de la indemnización no solo debe adoptar un criterio resarcitorio, sino también sancionatorio, en la medida que la entidad demandada ha seguido renuente a señalar ante la central de riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con su entidad. En ese sentido, esta Sala Revisora tiene a bien estimar el quantum indemnizatorio por conceptos de daño moral y daño a la persona en la suma de S/ 200,000.00 (Doscientos mil con 00/100 soles). (Énfasis agregado)
Lamentablemente, la Sentencia de Vista no superó a la Casación N° 464-2018-La Libertad[25], aunque legalmente ello fue lo correcto desde que la Sentencia de Vista otorgó daños punitivos a través del daño moral y daño a la persona, y fue esto lo que atacó el demandado.
El demandado presentó recurso de casación contra la Sentencia de Vista por las siguientes causales: (1) falta de motivación, (a) por haber emitido una sentencia extra petita pues se demandó el daño moral y daño a la persona, y no un daño punitivo, (b) por haber otorgado una suma global y no haber precisado el monto específico que corresponde al daño moral, daño a la persona y daño punitivo, (c) por no existir sustento sobre cómo se llega a la suma de S/ 200,000.00 o cómo se varía el monto de S/ 20,000.00 a S/ 200,000.00, (d) por haber condenado dos veces a pagar el mismo daño pues señaló en sus considerandos que el daño moral se había convertido en un daño a la persona, y (e) por no analizar cómo el cuadro de estrés, depresión y similares sufridos por el demandante habrían sido ocasionados por el demandado; (2) vulneración del derecho de defensa, por haber condenado al pago de daños punitivos sin que hayan sido materia del proceso ni haber sido considerados como punto controvertido; e (3) infracción normativa de los artículos 1321, 1322 y 1985 del Código Civil, desde que en tales norma se reconocen como daños resarcibles al daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral, y no a los daños punitivos u otro tipo de sanción.
Al respecto, la Casación declaró nula la Sentencia de Vista al señalar, entre otros fundamentos, que la función punitiva no existe en la responsabilidad civil peruana:
Noveno.- Cuando la Sala de mérito, considera que la cuantificación de la indemnización no solo debe involucrar un criterio resarcitorio sino también sancionatorio disponiendo que la entidad financiera emplazada debe cancelar a la actora la suma ascendente a S/ 200,000.00, al haber sido esta renuente a señalar ante la Central de Riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con ella, no es menos cierto que dicho razonamiento contraviene los supuestos contenidos en el principio de congruencia y regulados por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda vez que atendiendo la pretensión invocada en la demanda donde se solicitó el pago de una indemnización por daño moral a la persona, y a lo regulado por nuestro sistema judicial, debió ordenarse el resarcimiento por el daño que se considere la Sala Superior se hubiere causado, mas no debió sustentar su fallo bajo los alcances o consideraciones de una indemnización con carácter sancionador en principio porque el mismo por tener carácter punitivo está prohibido en nuestra legislación y, en segundo lugar, porque dicha consideración tampoco ha sido invocada por la demandante. Asimismo, existe vulneración a la debida motivación de las resoluciones judiciales, en razón a que del razonamiento expuesto por el órgano de mérito, no se observa con claridad, las razones que individualicen la acreditación de cada uno de los componentes de los daños invocados en la demanda y como estos justificarían el pago del monto que se ha dispuesto pagar, generando la emisión de una decisión aparente que transgrede el artículo 139, numeral 5) de la Constitución Política del Estado, por lo que debe ampararse el recurso de casación y disponer que la Sala de mérito emita nueva decisión.
(…)
Décimo Cuarto.- Siendo esto así y teniendo presente lo alegado, es de apreciarse que la Sala Superior al disponer el pago de los S/ 200,000.00 a favor de la demandante por contener un criterio sancionatorio afecta el derecho al contradictorio al que todo ciudadano tiene, pues al no haber sido demandado no ha sido materia de controversia en la presente causa, por lo que la parte recurrente no estaba en posibilidad de conocer los aspectos a fin de ejercer su defensa, nuevamente afectando dicha decisión a la debida motivación de las resoluciones consagradas por el artículo 139, numeral 5) de la Constitución Política del Estado, por lo que el recurso de casación también debe ampararse al haberse afectado el derecho de defensa, debiendo nulificarse la decisión recurrida y disponerse nuevo fallo. (Énfasis agregado)
La Casación emite un acertado pronunciamiento sobre los daños punitivos partiendo de la premisa que los mismos no están expresamente reconocidos en la responsabilidad civil peruana, y así brinda mayores luces en comparación a lo acordado por los jueces laborales. Sin perjuicio del correcto análisis legal y sobre todo procesal, la función punitiva sí existe en el Perú como lo demuestra la doctrina y la jurisprudencia cuando permite el pago de montos dinerarios extra-compensatorios a través de instituciones legales similares a los daños punitivos. Solo queda pendiente el voto favorable del legislador para admitir de manera específica a los daños punitivos en el Perú, una jurisdicción que ya es punitiva.
c) Proyectos de reforma sobre daños punitivos
Han existido proyectos de reforma para introducir a los daños punitivos en la codificación civil, siendo el ejemplo más importante el de Francia por su gran influencia en el Civil Law y el Derecho Comparado. El día que finalmente se reconozca a los daños punitivos en el Code Civil, no solo será una victoria para la función punitiva, sino que ello generará un impacto favorable en otras jurisdicciones afrancesadas que puedan seguir el mismo camino. Por ejemplo, el Proyecto Catala, aunque quedó en proyecto, influenció la incorporación de los daños punitivos en el Código Civil de Quebec.
En Francia se han presentado hasta cuatro proyectos para incorporar a los daños punitivos en el Code Civil para combatir a la faute lucrative (culpa lucrativa), la versión francesa del disgorgement americano, desde que los franceses mostraron una particular preocupación por los casos de comisión intencional de daños con el objetivo de obtener un lucro superior a tales daños. La solución para disuadir tales conductas fue el intento de reconocimiento de los daños punitivos. Al respecto, téngase en cuenta el artículo 1371 del Proyecto Catala (2005), el artículo 1386-25 del Proyecto Béteille (2010), los artículos 54 y 69 del Proyecto Terré (2011), y el artículo 1266-1 del Projet de Réforme de la Responsabilité Civile (2017).
Al principio se utilizó la denominación expresa dommages et intérêts punitifs (daños punitivos) (Proyectos Catala y Béteille) o réparation exemplaire (reparación ejemplar) (Proyecto Terré). Sin embargo, luego se prefirió por canalizar la solución a través de la ya conocida amende civile (multa civil) (Projet de Réforme de la Responsabilité Civile). Como la denominación dommages et intérêts punitifs representa la importación de una figura anglosajona de carácter punitivo, aún considerada como ajena por cierta doctrina francesa, se prefirió por la amende civile al tener una denominación más amigable, pero en realidad, solo se trató de un camuflaje pues lo que importa es cómo funciona la institución en la práctica sin perjuicio de su etiqueta. Por ello, la estrategia fue cambiar la etiqueta de la institución, pero no su funcionalidad.
Algo interesante de los franceses es el modelo de daños punitivos que propusieron: (1) se enfocaron en los casos donde quien comete el daño lo hace de manera intencional para obtener un lucro mayor al resarcimiento, (2) el juez debe motivar especialmente su decisión, y (3) parte de la condena se puede pagar en favor de un fondo de compensación o el tesoro público.
d) Daños punitivos en codificaciones civiles
Algunas jurisdicciones ya han incorporado por ley a los daños punitivos en su derecho interno. En el caso de Argentina, desde el 2008 se encuentra vigente el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, el cual señala lo siguiente:
Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se impongan no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.
Posteriormente, el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 pretendió introducir a los daños punitivos en el Código Civil argentino bajo la denominación “sanción pecuniaria disuasiva” y conforme a los artículos 1714 y 1715 de tal proyecto. Tales propuestas de normas pretendieron mejorar el modelo de daño punitivo del artículo 52 bis ante los malos pronunciamientos de las cortes argentinas en virtud de tal habilitación legal. Sin embargo, los artículos 1714 y 1715 no fueron aprobados.
Por otro lado, el Código Civil de Quebec reconoce en su artículo 1621 la posibilidad de otorgar daños punitivos ante casos específicos según ley:
Cuando la ley establezca la concesión de daños y perjuicios punitivos, lo mismos no pueden exceder, en valor, lo que sea suficiente para garantizar su función preventiva. Se evalúan teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, incluyendo la gravedad en la culpa del deudor, su situación patrimonial, o el alcance de la reparación a la que está obligada ante el acreedor, así como, de ser el caso, del hecho que el pago de la reparación sea, en todo o en parte, asumida por un tercero.
Entre los casos específicos reconocidos por el Código Civil de Quebec en donde es posible otorgar daños punitivos, se encuentran los siguientes: (a) cuando el arrendador se niega a suscribir un arrendamiento o a mantener al arrendatario en sus derechos o le impone condiciones más onerosas por el simple hecho de tratarse de una mujer embarazada o con varios hijos, conforme al artículo 1899; (b) cuando el arrendador u otra persona hostiga al arrendatario hasta el punto de limitar su derecho al uso pacífico del inmueble o incluso a inducirlo a desocuparlo, conforme al artículo 1902; y (c) en caso de desalojo de mala fe, conforme al artículo 1968.
Junto con Argentina y Quebec se podría considerar a la experiencia peruana con los daños punitivo laborales, aunque al no haberse cumplido con el principio de legalidad, tales daños punitivos a la peruana nacieron muertos. En el mejor de los casos, el caso peruano sirve como antecedente de la necesidad de reconocer a los daños punitivos en jurisdicciones civilistas, y de cómo deben trasplantarse correctamente.
e) El exequátur de daños punitivos
Desde 1989 hasta el 2017 se han reportado casos en donde jurisdicciones europeas han reconocido la ejecución en sus territorios de sentencias extranjeras que otorgaron daños punitivos. Este es un interesante fenómeno pues, aunque los jueces europeos no pueden otorgar daños punitivos en litigios nacionales por la simple razón de que los mismos no están reconocidos en su derecho interno, esto no fue obstáculo para que los mismos jueces analizaran en serio a la función punitiva con ocasión de los pedidos de exequatur y señalaran que los daños punitivos eran compatibles con su orden público (nacional o internacional). En otras palabras, si bien los jueces europeos no podían otorgar daños punitivos por sí mismos en sus propias jurisdicciones, sí estaban de acuerdo con ejecutar en sus territorios daños punitivos que vinieron del extranjero. Entonces, si los jueces europeos no otorgan daños punitivos es simplemente porque no están reconocidos por ley, caso contrario, no tendrían ningún inconveniente con utilizarlos para sancionar a los demandados cuando corresponda. Existe la intención, solo falta la habilitación legal.
En la jurisprudencia internacional, véase en Suiza el caso Trans Container Services (T.C.S.) AG v. Security Forwarders (S.F.) Inc. (1989), en Grecia la Sesión Plenaria 17/1999 de la Corte Suprema, en España el caso Miller Import Corp. v. Alabastres Alfredo (2001), en Francia el caso Schlenzka v. Fountaine Pajot (2010) y en Italia la Sentencia N° 16601-2017 de la Sesión Unida. En todos estos casos se argumentó en favor de la compatibilidad de la función punitiva de la responsabilidad civil y los daños punitivos con el orden público (nacional o internacional); en otras palabras, que la función punitiva sí existe en la responsabilidad civil europea[26].
En conclusión, y teniendo en cuenta toda esta evidencia en el Derecho Comparado y el peruano, parece claro que los daños punitivos no son ni una figura extraña ni una nueva para el Civil Law y el Perú. Como decía Ponzanelli (2017, p. 1126), en los albores del siglo XXI los daños punitivos ya no son monstruos alienígenas. Siendo el Perú terreno fértil para recibir a los daños punitivos, solo es necesario de una ley expresa que los reconozca. Quedamos a la espera del voto favorable del legislador peruano.
II. Lo bueno
Magnus (2010, p. 104) decía que en Europa se teme a los daños punitivos como el diablo teme al bautizo. Con el tiempo, este temor ha ido desapareciendo, y esto permite que los daños punitivos sean estudiados como algo que es parte de la tradición civilista y no como una extrañeza que solo se estudia para saber de qué no tenemos que preocuparnos.
En el Perú, y con ocasión de los pronunciamientos de las cortes laborales, lo bueno es que por fin se toma en serio a los daños punitivos. En los años 80 y 90, los daños punitivos eran estudiados por los civilistas como una rareza del Common Law, en específico, del Derecho americano.
Los daños punitivos llamaban la atención de los civilistas por sus altas cuantías, que podían incluso ocasionar que el demandante buscara la protección del derecho de bancarrotas como lo hizo Texaco ante la condena de daños punitivos por US$ 3 mil millones, adicionales a los US$ 10.53 mil millones en daños compensatorios en favor de Pennzoil en 1987. Pero no solo las altas cuantías ocasionaban escalofríos en los civilistas, sino también la falta de predictibilidad en su otorgamiento, lo cual se agravaba por el hecho de que los daños punitivos suelen ser otorgados por jurados, quienes pueden no medir sus emociones al momento de castigar a los demandantes y definir la cuantía de la condena punitiva[27].
A ello debe agregarse ciertas particularidades del Derecho americano que complementan a los daños punitivos y que lo hacen incluso más extravagantes para los civilistas. En la experiencia americana existe una cultura litigiosa alimentada por la existencia de diversos instrumentos de private enforcement que reducen los costos de litigio e incluso incentivan la interposición de demandas[28]. Los abogados pueden financiar los litigios a través de los acuerdos de contingent fees, en donde cobran recién con la sentencia y sobre la base de un porcentaje de la misma, siendo más atractivo financiar demandas millonarias (como aquellas en donde se puede solicitar el pago de daños punitivos). Igualmente, para casos más sofisticados, existen otras fuentes alternativas de financiamiento y más complejas como los third-party funding litigations. Y si ello no fuera poco, las víctimas pueden reunirse y demandar en grupo a través de una class action. Todos estos instrumentos legales se complementan en una perfecta armonía con los daños punitivos. La víctima, los abogados y el fondo inversionista, tienen incentivos para demandar si es posible obtener una cuantía millonaria por encima del monto que corresponde a los daños efectivos, de manera que los daños nunca son un límite de lo que se puede solicitar.
Este arsenal legal del Derecho americano manda un claro mensaje al mercado: quienes causen un daño hoy serán demandados mañana. Esta filosofía del private enforcement es distinta al enfoque de public enforcement de la tradición del Civil Law, en donde se presta más atención al reconocimiento formal de los derechos en una norma en el papel, que a su efectividad práctica.
Hace 40 años la experiencia americana podía ser tomada en cuenta solo a fines informativos, como quien disfruta una película. Sin embargo, en la actualidad, esta película se ha vuelto realidad. Los daños punitivos deben ser tomados en serio pues su incorporación es urgente para reforzar la responsabilidad civil. Solo su verdadero estudio permitirá definir cuál es el modelo de daños punitivos que mejor se acomoda a nuestra jurisdicción. El intento fallido de trasplante legal por las cortes laborales ha servido a la experiencia peruana para que los daños punitivos dejen de ser considerados como una figura nueva y extraña a nuestra tradición civilista.
III. Lo malo
Lo malo es cómo se pretendió su incorporación en el Derecho peruano. Los daños punitivos deben ser reconocidos por ley y no pueden ser creados por las cortes. Esto ya ha ido explicado y corregido por las mismas cortes laborales en octubre de 2020 con las conclusiones del II Pleno.
Ahora, ¿por qué se empezó por el final? ¿Por qué primero se intentó incorporar a una figura anglosajona sin conocerla para luego corregir la forma cómo se intentó su incorporación? En un país civilista como el Perú en donde la doctrina tiene la responsabilidad de informar a las cortes, el error cometido por las cortes laborales fue –en realidad– consecuencia de la falta de activismo de la doctrina peruana, la cual no estuvo ni atenta ni actualizada frente a un tema de tanta relevancia como los daños punitivos, que en otras jurisdicciones ha dado lugar a una explosión de comentarios por parte de los académicos desde todos los ángulos.
Antes de que se publicara el V y VI Pleno en el 2017, la doctrina peruana no se había pronunciado de manera específica sobre los daños punitivos. A mi conocimiento, salvo el trabajo de Chinchay (2010), antes de la publicación de los Plenos en el 2017 no se encontraba alguna publicación en el Derecho peruano que en su título hiciera expresa referencia a los daños punitivos. Por el contrario, solo existían referencias en algunos tratados de responsabilidad civil o artículos sobre las funciones de la responsabilidad civil. Por ejemplo, en el conocido tratado del profesor Fernando de Trazegnies (1988) se dedica una sección a la indemnización punitiva en el Derecho Comparado, mientras que en el tratado del profesor Leysser León (2007) se hace mención a los daños punitivos cuando se discute sobre el daño moral punitivo. El profesor Espinoza (2013) también discute sobre la función punitiva en su tratado con ocasión de las funciones de la responsabilidad civil. Por otro lado, destaca el trabajo del profesor Gastón Fernández (2001) sobre las funciones diádicas y sistémicas de la responsabilidad civil según el Civil Law y el Common Law. Otros profesores también se han pronunciado sobre la función punitiva de la responsabilidad civil desde diferentes ángulos como Jiménez (2005), Chinchay (2009), Merino (2010), Morales (2011), Chang (2013) y Linares (2017).
Aparte de estos pronunciamientos generales por parte de la doctrina peruana, no existieron estudios específicos sobre los daños punitivos que ilustren a los jueces laborales nacionales. Esto explica por qué, cuando el V Pleno desarrolla a los daños punitivos, cita a dos artículos de profesores extranjeros (el trabajo individual del Flórez Fernández del 2001 y el trabajo en coautoría de García Matamoros y Herrera Lozano del 2010) y solo a uno nacional (el de Chang del 2013). Al final, y a pesar de los sustentos doctrinarios citados, no se comprendió a los daños punitivos, caso contrario, no se habría intentado incorporarlos mediante un pleno jurisdiccional. ¿A quién debemos culpar? ¿A los jueces laborales o a la doctrina nacional? Por un lado, si al 2017 no existían en el Perú estudios específicos sobre los daños punitivos salvo el de Chinchay (2010), se puede entender que los jueces laborales tuvieran que buscar doctrina extranjera y por ello hayan citado a los profesores Flórez Fernández, García Matamoros y Herrera Lozano. Por otro lado, una investigación más profunda por parte de las cortes laborales les hubiera permitido tomar en cuenta, además del trabajo del profesor Chang (2013), los trabajos de los profesores De Trazegnies (1988), Fernández Cruz (2001), León (2007), Jiménez (2005), Chinchay (2009 y 2010), Merino (2010), Morales (2011), Espinoza (2013) y Linares (2017).
Si bien las cortes laborales pudieron haber realizado una investigación más profunda, lo cierto es que la doctrina peruana estuvo por mucho tiempo desatendida de los daños punitivos. Es recién con ocasión del V y VI Pleno que se empezaron a publicar estudios específicos sobre los daños punitivos[29]. Esto es bueno, pero también da lugar a publicaciones oportunistas. A veces, para aprovecharse de la novedad y temas de actualidad, la doctrina nacional se apura en pronunciarse sin haber realizado una profunda y seria investigación. No basta con leer un par de trabajos para sentirse legitimado para comentar sobre un tema legal y así olvidarse de la responsabilidad ética que uno asume cuando aporta desde la doctrina. El objetivo es informar correctamente a los operadores del Derecho, sobre todo a los jueces, quienes necesitan de herramientas legales claras para resolver correctamente los casos del día a día. Si la doctrina no cumple su labor y, por el contrario, desinforma a la comunidad jurídica, ocurrirán más situaciones como las protagonizadas por las cortes laborales. Los primeros en criticar a los Plenos fueron los profesores de derecho, cuando son ellos los primeros quienes deberían ser los criticados.
Algo similar ha sido denunciado recientemente por los profesores Claudio Scognamiglio (2020) en Italia, Ángel Carrasco Perera (2020) en España y Leysser León Hilario (2020) en Perú con ocasión del derecho civil en tiempos de pandemia. El estudio del cambio de circunstancias en el derecho de contratos también estuvo en descanso por mucho tiempo, y fue recién con la pandemia del COVID-19 que el tema volvió a tomar actualidad. Lo curioso de ello es que con la pandemia empezaron a aparecer y proliferar “expertos” en fuerza mayor, excesiva onerosidad y frustración, quienes publicaron sobre el tema solo por la novedad y sin tener mayor conocimiento sobre la materia. Muestra de ello es la diversidad de posiciones contrarias que se empezaron a emitir, en lugar de generar un consenso respecto a cómo debe interpretarse el derecho civil frente a una pandemia. En el Perú, el último libro publicado sobre el tema fue en 1990 por Eduardo Benavides sobre la excesiva onerosidad de la prestación, y con ocasión de ello, también sobre la frustración del propósito. Tuvieron que pasar 30 años y una pandemia para que la doctrina peruana volviera a tomar en serio al cambio de circunstancias. Lamentablemente, muchos actuaron de manera oportunista, y al final del día, se dijo de todo y nada a la vez[30].
Las novedades no pueden ser tratadas de esta manera. Si hay un tema interesante, entonces la doctrina debe estudiarla e informar a los operadores jurídicos de forma previa y preventiva, de manera que tales temas legales, que ya se discutían en teoría, puedan ser concretizados por cortes que estén debidamente informadas.
Los daños punitivos han demostrado las cosas malas de la doctrina peruana y la pandemia incluso lo peor. Aprendamos de estas experiencias para que lo mismo no vuelva a ocurrir en el futuro.
IV. Lo feo
Lo feo es que a pesar de todo, ya se escucha y lee comentarios por parte de la doctrina en donde se confunde o malinterpreta lo señalado en las conclusiones del II Pleno, y ello se debe a que aún no se ha entendido correctamente a los daños punitivos.
Las Conclusiones del II Pleno buscan corregir un error, que consistió en haber intentado incorporar a los daños punitivos vía pleno jurisdiccional, pero esto no quiere decir que se esté rechazando a los daños punitivos o se haya indicado que sean incompatibles con el Derecho peruano. El pronunciamiento es claro: los daños punitivos deben estar reconocidos por norma expresa, entiéndase, una de rango de ley. Nada más. Las cortes laborales entendieron mejor a los daños punitivos y han precisado que los mismos solo deben ser reconocidos por ley.
En las conclusiones del II Pleno no existe algún juicio negativo sobre los daños punitivos o que los mismos sean inútiles o incompatibles con el Derecho peruano. Entonces, tal pronunciamiento no puede considerarse como un retroceso de los daños punitivos en el Perú. Simplemente se corrigió un error, o para ser más gráfico, se confirmó la muerte de algo que ya estaba muerto. Al haberse creado los daños punitivos vía pleno, los mismos incumplieron con el requisito de legalidad. Adicionalmente, al haberse señalado que podían ser otorgados de oficio, también se vulneraba el derecho de defensa. Estas violaciones constitucionales significaron que los daños punitivos hayan nacido muertos. En otras palabras, los daños punitivos a la peruana nunca fueron realmente efectivos. Lo que hicieron las cortes laborales fue reconfirmar los resultados de la autopsia.
De esta manera, habiéndose precisado que los daños punitivos deben cumplir con la formalidad de ser reconocidos por ley, lo que toca a continuación es –precisamente– que sean reconocidos, sobre todo si tenemos en cuenta los beneficios de los mismos. Será cuestión de tiempo para contar con el voto favorable del legislador. En el último Anteproyecto de Reforma del Código Civil (2019) no se incluyeron a los daños punitivos, lo cual era de esperarse por la conocida posición tradicional y compensatoria del profesor Gastón Fernández Cruz, Presidente de la Reforma. Como en la política, todo depende del líder del momento. Ya llegará un líder en favor de la punición y que defienda la incorporación de los daños punitivos en el Código Civil peruano o una ley especial. Por el momento, sigamos estudiando.
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[1]* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su actividad profesional y académica se enfoca en Derecho de Contratos, Societario, Fusiones & Adquisiciones, Financiamientos y Arbitraje. Asociado en Vargas Pareja Abogados.
Véase García Long (2019a); García Long (2019b); García Long (2019c); García Long (2019d).
[2] Browning-Ferris Industries of Vermont v. Kelko Disposal Inc. (1989); Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip (1991); TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp. (1993); Honda Motor Co. v. Oberg (1994); BMW of North of America v. Gore (1996); Cooper Industries Inc. v. Leatherman Tool Group Inc. (2001); State Farm Mutual Automobile Inc. Co. Campbell (2003); Phillip Morris Inc. v. Williams (2007); Exxon Shipping v. Baker (2008).
[3] Véase Missouri, Alaska, California, Illinois, Indiana, Iowa, Utah y Oregon.
[4] Véase Calabresi (1970); Sharkey (2003).
[5] De manera general, véase Cheh (1991); Mann (1992); Zimring (1992); Coffee (1992); Robinson (1993); Heriot (1996). En el Perú, véase a Campos Bermúdez (2020). De manera general, véase los trabajos publicados en los siguientes especiales: (1) “Symposium: Punishment” de The Yale Law Journal, Vol. 101, No. 8, 1992; (2) “The Civil-Criminal Distinction” en Journl of Contemporary Legal Issues, Vol. 7, No. 1, 1996; y (3) “Symposium” en Boston University Law Review, Vol. 76, No. 1, 1996.
[6] Véase la discusión entre Koziol (2008) y Wells (2010).
[7] Sobre el V Pleno, véase Campos García (2019b).
[8] Espinoza (2017, p. 17): “(...) los daños punitivos (o multas civiles por comportamientos desaprensivos), entendidos como una voz autónoma de daño solo podrán ser introducidos en nuestro sistema por una ley (para ser claros: no por un pleno jurisdiccional)”; Campos García (2019a, p. 3): “(...) dado que el reconocimiento de la indemnización punitiva no se está realizando como parte de la responsabilidad civil, sino como un mecanismo sancionatorio autónomo, entonces al estar ante una sanción punitiva, para su validez, esta requiere ser determinada previamente por una disposición normativa legal, en estricto cumplimiento del principio de legalidad”; García Long (2019b, pp. 378-379): “El art. 2, numeral 24, inciso d) de la Constitución Política del Perú reconoce a nivel constitucional el principio nulla poena sine lege y nulla crimen sine lege: Toda persona tiene derecho: (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado como pena no prevista en la ley. Tanto el nulla poena sine lege como el nulla crimen sine lege derivan del principio de legalidad que regula a las sanciones penales, la cual indica que la conducta punible debe estar previamente identificada de manera clara, como la pena al respecto. Si las cortes laborales han utilizado expresamente la etiqueta “daños punitivos”, los cuales son conocidos por tener una naturaleza cuasicriminal, sin perjuicio de imponerse en un litigio privado, creemos que cualquier empleador podría cuestionar la constitucionalidad de la imposición en su contra de “daños punitivos” en virtud del nulla poena sine lege, pues los punitive damages no se encuentran reconocidos en alguna ley, sino que han sido creados por plenos jurisdiccionales»; Domínguez (2020, pp. 389-390): “(...) los punitive damages a la peruana introducidos de contrabando a través del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional del 2 de agosto de 2017 y el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional de fecha 21 de diciembre de 2017”; Campos Bermúdez (2020, p. 442): “Hoy, como sabemos, nada escapa al control constitucional; por esta razón, sostenemos hoy no debería imponerse una sanción por más ínfima que sea, sino se respeta el debido proceso, y si no se cumplen los principios de legalidad, proporcionalidad, entre otros, que son inherentes a cualquier procedimiento que busque establecerla”.
[9] Para un análisis comparado sobre los modelos de punitive damages, véase Robin (2004).
[10] Véase Brooke (2009).
[11] Véase sobre el derecho inglés, McGregor (1965); Wilcox (2009).
[12] Al respecto, véase Cappelletti (2019) sobre las perspectivas instrumentalista e interpersonal de la punición en la responsabilidad civil, y que explica los diferentes modelos de punitive damages propuestos en Estados Unidos de América, Inglaterra y Francia.
[13] Véase García Long (2019b).
[14] Véase Ripstein (2016).
[15] Véase Berch (2010, p. 78); Koch (2011, p. 28); Englard (2012, p. 6); Nagy (2012, p. 11); Cappelletti (2015, p. 802); Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta (2016, p. 139); Vanleenhove (2017, p. 89-90); Vanleenhove (2018, p. 678); Franzoni (2018, p. 269); García Long (2019a, p. 162).
[16] Esta ha sido una discusión bastante curiosa en el Civil Law pues a pesar de que la cláusula penal lleva enunciada en su nombre a la función punitiva, algunos aún consideran que la cláusula penal es más compensatoria que realmente punitiva, cuando en realidad todo depende de la relación entre los daños efectivos y el monto liquidado por las partes, lo cual recién podrá ser evaluado al momento del incumplimiento. Si las partes pactaron una penalidad por 100 ante un caso de incumplimiento, en efecto se produce tal incumplimiento, pero solo se produce un daño por 40, entonces la penalidad será punitiva pues le permitirá al acreedor cobrar 60 por encima de los daños efectivos. Por el contrario, si los daños ascienden a 120, entonces la penalidad será compensatoria, en estricto, subcompensatoria. Entonces, la penalidad podrá ser tanto compensatoria o punitiva, y ello solo podrá ser verificado al momento del incumplimiento, incluso aunque las partes hayan pactado a la penalidad como expresamente punitiva.
[17] Véase el estudio comparado dirigido por Hondius & Janssen (2015)
[18] Artículo 97(2) del Urheberrechtsgesetz.
[19] Artículo 27(a) del Auteurswet y artículo 70(5) del Rijksoctrooiwet.
[20] Artículo L. 331-1-3 del Code de propieté intellectuelle.
[21] Artículo 125 del Codice della Propietà Industriale.
[22] Véase Fernández (2017); García Long (2019b); Osterling y García Long (2019, pp. 156-157).
[23] El Anteproyecto de Reforma del Código Civil (2019), liderado por profesores de influencia italiana, proponen que las arras puedan ser reducidas e incluso de oficio conforme a su propuesta de artículo 1478, siguiendo una tendencia de la jurisprudencia italiana, lo cual es una preocupación. Véase García Long (2019e, pp. 103-104).
[24] Agradecemos al profesor Renzo Cavani por las ilustrativas lecciones sobre Derecho Procesal y función punitiva.
[25] Para un comentario sobre la casación y el daño moral punitivo, véase Moreno (2019).
[26] Véase García Long (2019b).
[27] Para una discusión general sobre la psicología involucrada en los jurados al momento de otorgar punitive damages, véase de manera general Greene (1989); Kahneman, Schkade y Sunstein (1998); Hastie, Schkade y Payne (1999); Sunstein, Hastie, Payne, Schkade y Viscusi (2002); Greene y Bornstein (2003).
[28] Véase Carrascosa (2013); García Long y Villanueva (2020).
[29] Véase los trabajos publicados en el Nº 57 del 2017 de Gaceta Civil & Procesal Civil.
[30] Una excepción se puede encontrar en el libro “Derecho de los Desastres: COVID-19” (2020) de la PUCP que estuvo bajo mi dirección, en el cual se exigió a sus autores investigar sobre un tema legal relacionado a la pandemia, y así, contribuir con un trabajo serio.