RESUMEN

Un reciente pronunciamiento de un juzgado penal niega asidero legal al daño al proyecto de vida considerándolo incluso inconstitucional. En ese contexto, el autor expone su postura a favor del resarcimiento de dicho daño, manifestando que, contrariamente a lo señalado por dicha sentencia, el reconocimiento del daño al proyecto de vida no ocasiona una contravención de la igualdad consagrada por la Constitución ya que es esta la que plasma el derecho a la identidad y al libre desarrollo. El autor aprovecha también para exponer sus argumentos contra las posturas que señalan que el daño al proyecto de vida es una imitación del daño existencial de la experiencia italiana, considerando que dicha afirmación es inexacta.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 2.

Código Civil: art. 1985.

PALABRAS CLAVE: Daño al proyecto de vida / Daño a la persona / Daño moral / Derecho al libre desarrollo

Recibido : 10/02/2020

Aprobado : 10/02/2020

I. Un fallo fuera del curso de la doctrina y de la jurisprudencia

Una sentencia del 18 de julio de 2019, proveniente de un juzgado penal colegiado permanente (recaída en la causa Nº 75-2018-4-0901-SP-PE-01), relativa al caso Arlette Conteras, no solo deniega a la agraviada el resarcimiento por daño al proyecto de vida (no cuestiono si procedía en este proceso) sino que, además, señala que nuestro ordenamiento jurídico no contempla dicho resarcimiento y que reconocerlo sería inconstitucional.

Para no faltar a la realidad, transcribiré los argumentos de fondo de la decisión sobre este extremo. Dejo constancia –por lo demás– que no solo no expondré el caso, que es bastante mediático; tampoco abogaré por el reconocimiento efectivo de la agraviada en cuanto atañe a una eventual frustración de su proyecto de vida como abogada. Solo me detendré a citar las frases del fallo que muestran, en mi opinión, una mayúscula orfandad de conocimiento de un tema que –a mi juicio– no puede entenderse ajeno a los jueces penales pues son estos quienes deben decidir, en la mayoría de los casos, si corresponde ordenar el pago de la reparación civil para lo cual deben valerse de las herramientas (principios, normas y conceptos) que ofrece la responsabilidad civil. A ello debo añadir que la sentencia también revela una toma de posición con respecto a la relación entre daño a la persona y daño moral que es ajena no solo a nuestro sistema sino también, al día de hoy, a la experiencia jurídica italiana pues, como veremos, en ese medio (a cuya doctrina algunos civilistas recurren) el daño “no” patrimonial se disuelve en tres voces: (i) daño moral, (ii) daño biológico y (iii) daño existencial. No se puede, entonces, pretender meter todo en el mismo canasto (que todo sea calificado o asumido como daño moral) salvo que se quiera olvidar las inocultables diferencias que existe entre dichas categorías, como luego veremos. Salta a la vista, así, una toma de posición, por los jueces, sin haber recorrido o revisado tanto lo resuelto por sus colegas civilistas de la Corte Suprema y la doctrina tan ampliamente difundida y conocida de Carlos Fernández Sessarego, quien desarrolló la noción de daño a la persona y de cuyas ideas se nutre este ensayo.

Para ser estricto en las citas o ideas que quisiera someter a escrutinio, transcribo las aseveraciones del fallo que me interesan:

“9.3 Sobre el alegado ‘daño al proyecto de vida’ se deben señalar dos cuestiones: primero, lo argumentado por la defensa de la víctima no se condice con lo que un sector de la doctrina reconoce como ‘daño al proyecto de vida’; segundo, dicho daño no tiene reconocimiento legal (además de otros fundados cuestionamientos), por lo que este colegiado considera que no resulta amparable tal extremo de la pretensión.

(…)

9.4 Tal como lo habíamos adelantado, el llamado ‘daño al proyecto de vida’ no es de acogida por este colegiado toda vez que no tiene reconocimiento legal, atendiendo a lo señalado en el artículo 1985 del Código Civil, donde se contemplan el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. No se contempla ningún daño al ‘proyecto de vida’, siendo un sector de la doctrina quien reconoce tal categoría. Además, tanto nuestra jurisprudencia civil como penal, han reconocido la clasificación de daños establecida en el citado artículo del Código Civil. Es así que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se ha decantado por la clasificación del daño consecuencia en daño emergente, lucro cesante y daño moral. Asimismo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema también ha reconocido la clasificación expuesta en el artículo 1985 del Código Civil, donde se clasifica el daño en daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral.

9.5 El ‘daño al proyecto de vida’ colisiona con la constitución que en su artículo 2.2 señala que ‘Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole’. Ello se evidencia en aquellos casos en los que ante un mismo evento, resultan dañadas varias personas y a una de ellas se le fija un monto resarcitorio muy superior a las demás víctimas en razón a que ‘se le frustró su proyecto de vida de destacado deportista’. Este ejemplo evidencia cómo es que, en razón de una profesión se puede discriminar –al momento de fijar el resarcimiento– a otras víctimas que no tienen un título o profesión”.

Creo que esta cita bastará.

No puedo dejar de advertir que este ensayo se basa, en una parte, en un trabajo que escribí sobre la materia hace menos de un año. Simplemente he querido aprovechar y afinar las ideas expuestas en el mismo.

II. El surgimiento de la voz “daño a la persona” y su impacto en la doctrina nacional

Aun cuando se sostiene que el concepto de daño a la persona nació en Francia, Italia se convirtió en una plaza de debate de especial interés en la que las discusiones en torno al daño no patrimonial –para cuya reparación se requería de un asidero legal específico, básicamente la ley penal– aparecen, curiosamente, en un momento en que Carlos Fernández Sessarego residía en aquel país.

Debo señalar, como dato que permitirá entender las líneas que siguen, que la reflexión profunda y singularizada sobre la situación de la persona concreta, individual, que se rehúsa a ser “compendiada en conceptos abstractos”, aparece en el horizonte jurídico como la natural consecuencia de la concepción del ser humano como un ser libertad (no tener libertad como algo que se toma de afuera), acontecimiento que se difunde en la primera mitad del siglo XX como aporte de la filosofía de la existencia, que es una corriente de “entreguerras”; que despoja a la filosofía de la pasividad de las reflexiones metafísicas para dirigir la mirada al ser que conoce, restándole –transitoriamente– importancia a los objetos que son entes que viven fuera del hombre, al que encuentra “arrojado entre las cosas y los demás”. Luego profundizaré sobre la necesaria comprensión del ser humano y su libertad para sustentar las críticas al fallo del juzgado penal que niega la existencia del daño al proyecto de vida.

En aquella época de cambios en Italia a la que me refería (que se produjeron entre los años 70 y 80 del siglo pasado) asomaba en la experiencia de ese país (entre otras) las voces de “daño biológico” y (¿o?) “daño a la salud”, en el afán de los juristas por encontrar el adecuado sustento en el ordenamiento jurídico positivo italiano y para sortear, simultáneamente, la limitación impuesta por el artículo 2059 del Codice civile e commerciale que disponía la indemnización del daño extrapatrimonial solo en los casos previstos por la ley, es decir, en los casos en que existiera delito^[1].

Algunas iniciales obras, por esa razón, buscaron una válvula de escape a la limitación del Código y encontraron en el derecho a la salud, protegido constitucionalmente (art. 32 de la Constitución italiana), una nueva apoyatura. Allí están los ensayos dirigidos por Francesco D. Busnelli y Umberto Breccia (1979) bajo el título de Il diritto alla salute, el libro de Fulvio Mastropaolo (1983) Il risarcimento del danno alla salute, el trabajo de Gennaro Giannini (1986) Il danno alla persona come danno biológico y la obra de Guido Alpa (1987) Il danno biológico, de Massimo Paradiso (Il danno alla persona, Milano, 1981), Maria de Giorgi (Danno alla persona, en “Rivista di Diritto Civile”, II, 1982) y de nuevo (otro) de Gennaro Giannini (Il risarcimento del danno alla persona, Milano, Giuffré Editore, 1991), quienes, en 1981, 1982 y 1991, respectivamente, escribieron connotados aportes a toda la problemática bajo la voz “daño a la persona”.

Estas contribuciones en un tema de alta importancia para los juristas más sensibles incidirían –luego– en el ponente del Libro de Personas del código civil, sobre cuyas bases elaboró un andamiaje filosófico y conceptual que dio lugar, en nuestro medio, a las categorías del daño a la persona y al daño al proyecto de vida, con matices propios y diferenciados de lo que hoy acontece en Italia^[2].

La aparición de aquellas ideas abrió trocha para un mayor reconocimiento de la reparación a los daños sufridos por la persona dado que intentaban superar su enfoque limitado a su capacidad de generar rédito buscándose, al mismo tiempo, ampliar el campo de la indemnización a la persona y a sus derechos más allá de la reducida compensación del tradicional pretium doloris. Se trataba, sin dudas, de signos precursores, al interior de la doctrina, que mostraban una mejor comprensión del ser de la persona y de una necesitada protección integral de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. Y, si se quiere, de una inicialmente inconsciente constitucionalización del Derecho Civil en una de sus provincias, aquella de la responsabilidad civil, en la que reinaba una concepción patrimonialista del Derecho.

Este nuevo enfoque, no privado de disidencias, críticas, y carente de unanimidad, claro está, ejerció un interesante influjo sobre Carlos Fernández Sessarego, dado su enorme y consabido interés en la persona y la protección de su libertad como razón del derecho.

Para Fernández Sessaego, el ser humano no es solo una unidad psicosomática racional. No. Lo que lo diferencia de las demás especies animales (y de las cosas) es “su” libertad, la libertad en la que consiste, no la que tiene pues ella no es externa ni le viene dada desde fuera. El ser humano es libertad y el derecho debe protegerla o liberarla de todo obstáculo o impedimento. Y reaccionar dando satisfacciones cuando se la agrede.

Su especial predilección por la filosofía del Derecho y el derecho de las personas calzaron, de una manera armoniosa, para sentar las bases de una institución que ha cobrado arraigo en nuestra doctrina y jurisprudencia más allá de lo que hoy acontezca en otros medios. Sin embargo, no puede desconocerse que fue el impacto de las discusiones en torno al daño a la persona que se produjeron en Italia las que potenciaron las inconmensurables ideas aportadas por Fernández Sessarego sobre el daño a la persona y el daño al proyecto de vida como su expresión radical.

III. La consagración del daño a la persona en el Código civil de 1984 y la delimitación de los conceptos de daño al proyecto de vida y daño moral

Quizás el aporte más importante de Fernández Sessarego en relación con el Código Civil de 1984, de entre los muchos que hoy se le reconoce, es haber incorporado al código el daño a la persona sin limitación alguna en cuanto a su indemnización (como ocurrió con el daño extrapatrimonial en la experiencia italiana sucesiva a la promulgación del Codice civile). La institución ha sido –luego– reconocida en diversos países latinoamericanos gracias a la difusión de la obra de nuestro jurista.

El reconocimiento del daño a la persona es un cambio revolucionario que hizo girar el eje del Derecho pasando de una visión patrimonialista hacia un horizonte que privilegia y protege la dignidad y la libertad de la persona humana por sobre todo, en tanto creadora, protagonista y destinataria de las normas jurídicas.

Este cambio también se dejó sentir en el campo de la responsabilidad civil. No solo se pasó de la era de “caza de brujas” (persiguiendo al culpable) en la que la responsabilidad civil –que era entendida como un débito a cargo del agente– migra hacia una etapa en la que se concibe como un crédito a favor de la víctima (tal como lo hizo notar la profesora francesa Yvonne Lambert Fevre), sino que, además, se cuestionó la poca gravitación que se había otorgado a los daños personales por sobre los daños a las cosas y el escaso espacio que existía para la reparación de daños no patrimoniales bajo la excusa de que el ser humano no tiene un valor de mercado, o que el conceder una indemnización ante un evento lesivo terminaría “monetizando” la personalidad humana o los derechos que no tienen contenido económico. Bajo ese argumento el único espacio que se reconocía a un daño personal se había asignado al llamado daño “moral”, calificado de esa manera porque parecía imposible atribuirle una adjetivación crematística.

Mosset Iturraspe ha remarcado esta cuestión cuando sostiene que: “Creemos que hasta bien entrada la década del 70 (del siglo XX), esos eran los únicos daños que la doctrina y la jurisprudencia ‘visualizaban’ cuando aludían a la persona humana”^[3]. Por supuesto, las indemnizaciones por daño moral tampoco han sido, como regla, generosas, precisamente por la particularidad del daño moral o pretium doloris. Lo que me interesa remarcar es que el golpe de timón en la concepción del derecho de daños permitió la incorporación de nuevos daños que se despojaron de estas limitaciones y se fue ampliando el espectro de voces de los perjuicios causados a la persona y a sus derechos.

No fue tarea fácil el que los juristas de cuño tradicional, en un primer momento, admitieran la aparición del “daño a la persona”, y por ello intentaron demostrar que bastaba el concepto de “daño moral” para alojar todos los daños que se pudieran causar a la persona. Esta tesis de defensa de la suficiencia del daño moral (hace algunos años difundida en el Perú) ha ido desdibujándose con el tiempo, pues cada vez es notoriamente mayoritario el sector de juristas locales (y de la jurisprudencia) que reconoce la amplitud genérica de la noción de “daño a la persona” y la limitación del llamado “daño moral”, que solo comprende un daño psíquico no patológico. Es decir, se trata de uno de los tantos daños que se puede causar a la persona.

En la actualidad se reconoce –como desde antiguo lo propuso Fernández Sessarego– que el concepto “daño a la persona” incluye todos los daños –sin excepción– que se puedan infligir al ser humano, preponderadamente en su dimensión psicosomática o a su libertad fenoménica. No existe daño al ser humano (incluido el daño moral) que no sea un “daño a la persona”. Una de las fuentes de inspiración de Fernández Sessarego, que descubrió en la doctrina italiana, fue la crítica de Cesare Gerin (La valutazione medico-legale del danno alla persona in responsbilitá civile, Milano, Giuffré, 1987), quien advirtió la necesidad de reparar los daños personales más allá de una acostumbrada limitación a la esfera afectiva a través del denominado “daño moral” quien, además, abogó por la indemnización de los daños que ocasionaban lesiones al ser de la persona, a su estructura somática y a la incidencia del perjuicio en su vida de relación.

Posiblemente por esa necesidad de afrontar la incidencia de los menoscabos en las diferentes facetas de la persona, el daño a la persona se atomizó en una serie de voces y expresiones tales como daño estético, daño a la vida de relación, daño a la vida sexual, etc. A ello se añadió la diferenciación entre daño biológico y daño a la salud de los años 80 formulada por los juristas italianos y la posterior aparición de muchas voces que se agruparon como expresiones de la inagotable etiqueta del daño “existencial” que, como diría Fernández Sessarego, se asemeja más al daño a la salud, al bienestar o a la vida de relación en todas sus posibles manifestaciones.

Es claro, entonces, que lo que se postula como daño a la persona es, en general, el daño infligido a cualesquiera de los derechos de la persona que no tienen vinculación con el daño al patrimonio e independientemente de que las consecuencias o efectos del menoscabo puedan tener naturaleza patrimonial o no. Se trata, en concreto, de la violación o de la transgresión de alguna prerrogativa de orden personal que afecta un derecho fundamental o de la persona.

Uno de los mayores aportes de Fernández Sessarego en esta materia aparecería cuando analizó el perjuicio que trunca el plan vital de una persona como expresión radical del daño a la persona al que bautizó como “daño al proyecto de vida” o “daño a la libertad fenoménica^[4]”. Debe tenerse en cuenta que en tanto se trata de un perjuicio de connotaciones trascendentes no todo daño a la persona debe ser asumido como un daño al proyecto de vida en tanto no afecte la actividad habitual (por lo demás redituable) que realice el sujeto afectado. Y en ello vale la pena no dejar de afirmar que cuando un daño radical como aquel que afecta el libre desarrollo de la personalidad (asumido como plan vital) tiene una inocultable incidencia tanto de orden patrimonial como no patrimonial: si ese daño impide que el sujeto dañado realice la actividad habitual que además lo identifica en el medio, amén de golpear su capacidad de generar rédito, entonces el menoscabo tendrá consecuencias funestas a nivel anímico, emocional y quizá psíquico, que exigirán desplegar técnicas de reparación o indemnización que no se agoten en indemnizar las implicancias económicas de los tratamientos médicos, psicológicos y psiquiátricos pues además se deberá reparar y compensar la frustración de no poder seguir desplegando el proyecto de vida. Y, aunque parezca frío o frívolo, el dinero del resarcimiento no curará ese resultado, pero ofrecerá a la víctima medios que le permitan diluir el resultado, disipar el dolor y buscar vías alternativas de satisfacción. Quién sabe si hasta edificar un nuevo proyecto vital. A ello, como señalaba, habrá de sumase el resarcimiento de las consecuencias monetizables.

En el año 1985, con ocasión de un congreso internacional celebrado en Lima para discutir el nuevo Código Civil peruano de 1984, Fernández Sessarego expuso la posición asumida por el Código civil sobre la reparación del “daño a la persona”, cuyos alcances fueron también comentados en el ensayo aparecido el mismo año en el libro homenaje a José León Barandiarán titulado El daño a la persona en el Código Civil de 1984^[5] que trascendería las fronteras del país^[6].

Si bien la primera formulación se concibió en la década de los años 80 del siglo XX, en un artículo publicado en la Revista Cuadernos de Derecho, N° 3, Universidad de Lima, 1993 titulado Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, Fernández Sessarego se planteó la necesidad de abandonar la clasificación de los daños en “patrimonial” y “extrapatrimonial” y clasificó los daños en función del ente al cual se daña y en función de los efectos que produce el hecho lesivo. Si el daño se causa al ser humano propuso calificarlo como daño “subjetivo” (para comprender al concebido que aún no es, formalmente, persona)^[7], en tanto que si el daño se produce sobre las cosas la expresión que sugirió fue la de daño “objetivo”. En cuanto a las consecuencias, Fernández Sessarego señaló que las consecuencias podían ser patrimoniales o extrapatrimoniales en ambos casos. De esa manera postuló aquello que en otras latitudes se ha diferenciado como daño evento y daño consecuencia. Esta distinción tiene, además, directa relación con las técnicas de las que debe disponer cualquier ordenamiento para reparar los menoscabos pues estas deben adecuarse al ente que sufre el daño.

Las consecuencias del evento dañoso (o la naturaleza de ellas) dependen del ente al cual se inflige la lesión y, como todo parece indicar, en el caso de los daños objetivos es usual que el perjuicio pueda traducirse, como regla, en un equivalente en dinero o, simplemente, que tenga un valor en el mercado. Así, las pérdidas dentro del patrimonio del titular del bien, o los gastos que deba asumir para reparar o sustituir la cosa, se identifican con el llamado daño emergente, en tanto que la frustración de un ingreso o ganancia que aún no se ha materializado pero que con cierto (alto) nivel de probabilidad ingresaría al patrimonio del sujeto se indemniza como lucro cesante. Sin embargo, un daño objetivo también puede causar consecuencias no patrimoniales. El conocido ejemplo (utilizado por Fernández Sessarego) de la única foto de un ser querido que es destruida exhibe un claro caso de un bien que carece de valor de cambio (o de mercado) pero con un altísimo valor de uso; un bien que no tiene traducción en dinero y si la tiene es insignificante, pero sí produce, la pérdida del mismo, dolor, pena, aflicción que genera secuelas no patrimoniales que tienen poca posibilidad de merecer una reparación significativa.

Del mismo modo, en el caso de causarse un daño subjetivo, este puede hacer estallar consecuencias patrimoniales y efectos no patrimoniales. Tomemos como ejemplo un daño a la integridad psicosomática. Fernández Sessarego siempre postuló que el ser humano es una unidad inescindible de “psique” y “soma” que es libertad (y no solo un ser racional como decía Boecio). Este daño puede tener varias expresiones: (a) el daño somático o “daño biológico”, que consiste en la lesión en sí misma, y (b) el daño al bienestar o a la salud, que tiene que ver con el daño a la calidad de vida, a la existencia cotidiana de la persona. Usualmente, la segunda expresión mencionada es una repercusión de la primera. Es extremadamente difícil imaginar un caso en el que se lesione a alguien, se le cause una herida, algún nivel de disfunción y ella no incida en el bienestar de la víctima. Y, por supuesto, esa afectación también puede generar sufrimiento (el clásico daño moral). En este ejemplo, el daño obligará a tratar la lesión y su incidencia sobre la salud y demandará atención médica, medicamentos, tratamientos de distinta naturaleza y similares que afectarán el patrimonio de la víctima; tales gastos deben ser resarcidos al indemnizarse el llamado daño emergente. Pero si la víctima también deja de percibir ingresos como producto de ese evento, entonces también tendrá derecho a que se le compense esa pérdida de ingresos o lucro cesante. Son, claramente, consecuencias patrimoniales. Al lado de estas secuelas que tienen una traducción en dinero, existen otras que no tienen un valor de mercado como son la afectación del bienestar o la salud, el sufrimiento, el dolor y que, como veremos, que podrían, en casos extremos, frustrar el proyecto de vida de la víctima.

Cualquiera de esas consecuencias no debe dejar de ser reparada o atendida por el Derecho, pero las técnicas indemnizatorias deben ajustarse al ente dañado y a la necesidad de encontrar algún mecanismo sino de compensación, al menos (como sostenía Fernández Sessarego) de satisfacción o mitigación. Por tanto, el daño a la salud y el daño moral también deben ser objeto de reparación pese a que (a diferencia de los daños corporales que, a partir de la experiencia en el derecho laboral y por un indispensable y necesario trato igualitario, pueden ser tasados o incluirse en tablas de baremos) no puedan tener una exacta traducción en dinero ni ser tarifados. Los montos serán dejados a la evaluación que corresponde al juez.

El “daño al proyecto de vida” ha de merecer otro tratamiento. La referencia al plan vital aparecía ya en su tesis de bachiller del año 1957, Bosquejo para una determinación ontológica del derecho. No es, pues, nueva en tanto –para nuestro autor– el ser humano, además de libre, es proyectivo, lábil, “temporalizado”, “historializado”; que se hace a sí mismo, entre los demás, entre las cosas y gracias y pese a la coexistencia con los demás, pues además de ser un individuo idéntico a sí mismo, tiene una vertiente social que le sirve de apoyatura y que da lugar, precisamente, al nacimiento del derecho para proteger las libertades en concurso.

El ser humano se abre al mundo, recurre a las instancias de su libertad metafísica (o interna) para forjar su voluntad y luego hace uso de las oportunidades que le ofrecen las circunstancias para hacer realizar “su” libertad en el mundo. Estas ideas –que nos recuerdan a Hayek– nos permiten entender que cuando se hace uso de los medios de los que se dispone usualmente se recurre a ellos para que las decisiones adoptadas en el fuero interno se ejecuten. Ello solo es posible si el ser humano, por lo menos en las decisiones trascendentes, elabora un plan de vida, decide qué hacer o cómo proyectar su existencia en el plano de la coexistencialidad.

No quiero llegar al extremo de afirmar que todos los seres humanos forjamos de manera planificada y libre un proyecto de vida; posiblemente algunas personas no lo tienen o no son conscientes en su elección y estructuración en su deseo de realizarse a través de un específico programa, pero muchas personas sí lo tienen, lo deciden y luchan y bregan por su plasmación.

El ser humano se construye a sí mismo, escribe su biografía, no es –como las cosas– un ser compacto, finito, acabo y definido de una vez y para siempre. No, ello va en contra de su naturaleza libre, de su deseo de expresarse y explayarse en el medio¸ de su afán por realizar sus sueños y colmar sus expectativas sin despreciar las condicionantes que provienen de su hábitat pues ninguna persona es autárquica.

Solo el desconocer esta especial nota característica de lo que somos los seres humanos puede conducir a un juez a decir que el proyecto de vida es intrascendente. Solo una profunda ignorancia de los principios y normas constitucionales y de los tratados de derechos fundamentales puede permitir el lujo de no reconocer la libertad de cada persona al libre y pleno desarrollo de su personalidad y su derecho a la identidad. Solo una carencia intolerable de formación y conocimiento ha de llevar a un magistrado, que ejerce la más excelsa de las funciones públicas que se erige como cláusula de cierre de la defensa de la constitucionalidad de un Estado y de los derechos fundamentales, a plantarse ante la comunidad y afirmar que un proyecto de vida (el libre desarrollo de la persona) es indiferente a un orden jurídico.

Fernández Sessarego diferenciaba la libertad “fenoménica” de la libertad en que consiste el ser humano, a la cual llamaba “ontológica”. La expresión “fenoménica” la adopta en cuanto el “proyecto de vida” es un fenómeno que, según su raíz griega, es aquello que aparece, que luce, que brilla en la realidad. Es decir, lo que tenemos ante nuestra vista como actos o conductas en las que consiste la realización de la persona como ser libre.

La libertad, según lo expone Fernández Sessarego, es una –al igual que las caras de una moneda– pero posee dos vertientes, es decir, como ser del hombre y como su exteriorización en la realidad, como “proyecto de vida”. La libertad ontológica, en que consiste el ser del hombre, se pierde solo con la muerte.

La libertad fenoménica o “proyecto de vida” es susceptible de sufrir un daño, aparejando su frustración, su menoscabo o su retardo. Son innumerables los ejemplos que se pueden poner sobre la mesa (o sobre el escritorio de algunos jueces penales). Así, el accidente de tránsito producto de la imprudencia del conductor que arrolla a un futbolista al causar graves lesiones a sus piernas o la pérdida de una de ella; el perjuicio causado en sus manos a un famoso pianista; la pérdida de la vista por una intervención quirúrgica negligente que arrebata al narrador de encuentros de deporte la posibilidad de poder mantener su oficio; etc.

Dado que el “daño al proyecto de vida” ataca de raíz la elección libre de un proyecto (la libertad “ontológica” en su concepción, elección y diseño y la libertad “fenoménica en su ejecución), Fernández Sessarego lo llama, de modo similar, “daño a la libertad fenoménica”: afecta la razón de vida del sujeto, lo que la persona es en la “coexistencialidad”, el núcleo de sus intereses corporales y espirituales proyectado al mundo exterior o un “daño a la identidad personal” al acabar con la “verdad” o “mismidad” de la persona, con lo que ella es.

El “daño al proyecto de vida” es (o debe ser) un dato objetivo basado (i) en lo que la persona hacía antes del evento dañoso de manera permanente como su actividad principal, que la caracteriza, que la distingue, que la diferencia, que le da un perfil, una historia, una identidad y, (ii) en la imposibilidad comprobada de poder seguir haciendo lo mismo luego del perjuicio. El llamado daño “moral”, en cambio –y como veremos– es subjetivo, transitorio, limitado, dependiente de la incidencia del menoscabo sobre sus afectos y, por lo tanto, difícil de evaluar.

Aquí hallaremos otro de los aportes de Fernández Sessarego al delimitar el denominado daño “moral” de una manera apropiada por medio de diversos ensayos en los que intentó (y logró) distanciarlo de un daño de matices patológicos. Y aquí me debo detener delimitando el daño moral como un daño a la esfera emocional o a los sentimientos de la persona que le produce turbación, dolor, sufrimiento, angustia, sensación de pérdida, de ausencia, etc., esto, que incide sobre los afectos. Usualmente, este daño es transitorio, temporal, de vida relativamente corta o, si no lo es, superable con el transcurso del tiempo que ayuda a convertir o transformar el dolor en un recuerdo grato, algunas veces.

El daño moral puede provenir de distintas agresiones, del ataque o la violación de un determinado derecho y me atrevería a decir que, casi siempre, es producto o consecuencia de un daño a otro derecho.

Tomemos por unos instantes las implicancias de un daño sicosomático que es, en línea de principio, un daño a la persona o al derecho a la integridad psicofísica. Las consecuencias de una lesión sobre la psique pueden tener dos manifestaciones.

Así, y en primer lugar, si el daño “psíquico” es patológico entonces estamos ante un perjuicio que posiblemente sea prolongado o quizá permanente (provoca un trauma o una enfermedad); es deducible de ello que requerirá tratamientos de orden médico (por lo demás, diagnosticable). Pero si ese daño agrede únicamente –casi como efecto secundario o per ricochet– los sentimientos y es transitorio entonces nos encontramos ante el tantas veces mencionado daño moral.

En breve, y pese a que no me atrevería a definir la “psique”, el daño moral es un daño psíquico (a las esfera afectiva del sujeto) que no es patológico, que es temporal, altamente subjetivo y en gran parte dependiente de una lesión que le sirve de causa y que a su vez tiene otra causa: el evento dañoso. Bajo esta perspectiva, parece que el “daño moral” podría ser asumido, en un buen número de casos, como consecuencia indirecta de otro perjuicio. Hasta donde llega mi limitado entendimiento, el dolor, el padecimiento, la angustia, la turbación, en tanto aparezca y se haga realidad se encuentra condicionada a que quien lo sufra atraviese por una situación generada por la presencia de un evento dañoso que atacó alguna faceta de la persona. No encuentro, precisamente por la limitación a la que aludo, un caso en el que solo se cause daño a los sentimientos sin que se haya causado algún otro daño (a un derecho cualquiera) de manera conjunta o precedente. Ya sea que se cause un daño “objetivo” o a los bienes (como el famoso caso de la única fotografía de mi ser querido sin valor de mercado que me provoca un profundo dolor, pasajero) o un daño “subjetivo” o a la persona (psicosomático, a la imagen, al trabajo, p.ej.), todo sigue apuntando a su dependencia de un daño “antecedente”. Quizá el dolor por la pérdida de un ser querido sea un caso claro en el que el daño moral no depende de un daño a la persona.

Este daño no supone trastornos de comportamiento que conduzcan a tipologías propias de una enfermedad. Un daño psíquico patológico (ya no el daño moral) tiene una sintomatología y un tratamiento diferente. Aun cuando el padecimiento, el dolor, la angustia, que caracterizan al daño moral requieran (no siempre) de algún alivio ofrecido por la medicina, su temperamento temporal ratifica que se trata de una perturbación que no tiene consecuencias a nivel clínico.

No quisiera cerrar esta parte sin añadir algunas apreciaciones.

Primero, debo dejar expresa constancia de que las ideas expuestas en el presente ensayo pertenecen (la mayor parte de ellas) a los trabajos de Fernández Sessarego sobre el tema relativo al “daño a la persona”, que son cuantiosos. Entre ellos se cuentan Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código civil peruano^[8]; El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984^[9]; El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984 y el Código civil italiano de 1942^[10]; Il danno alla salute nel Codice Civile Peruviano^[11]; Tutela jurídica de la persona^[12]; el libro Protección jurídica de la persona, 1992^[13]; Hacia una nueva sistematización del daño a la persona^[14]; Protección de la persona^[15]; Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico^[16]; Precisiones preliminares sobre el daño a la persona^[17]; Reparación del daño a la persona^[18]; ¿Existe un daño al proyecto de vida?^[19]; Daño a la identidad personal^[20]; El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos^[21]; Daño psíquico^[22]; Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual^[23]; Daño al proyecto de vida^[24]; Daño moral y daño al proyecto de vida^[25]; Apuntes sobre el daño a la persona^[26]; Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida^[27]; El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto Constitucional^[28]; Deslinde conceptual entre el “daño a la persona”, el “daño al proyecto de vida” y el “daño moral”^[29]; El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos^[30]; Libertad, Constitución y Derechos Humanos^[31]; El Derecho de Daños en el umbral de un nuevo milenio^[32]; Recientes decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos: reparación del “daño al proyecto de vida”^[33]; El “daño a la libertad fenoménica” o “daño al proyecto de vida” en el escenario jurídico contemporáneo^[34]; Aproximación al escenario jurídico contemporáneo^[35]; Los jueces y la reparación del “daño al proyecto de vida”^[36]; ¿Es posible proteger jurídicamente el “Proyecto de Vida”?^[37] y El “daño al proyecto de vida” en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas^{[38] [39]}.

En segundo lugar, debo anotar que, si bien en la mayor parte de los últimos ensayos escritos por Fernández Sessarego nuestro autor desplegó sus mayores esfuerzos por delimitar el sentido y alcances de los daños de naturaleza psicosomática y de los daños a la libertad, el daño a la persona como categoría omnicomprensiva comprende (tal como lo acuñó en sus trabajos iniciales sobre la materia) el perjuicio causado a cualesquiera de los derechos personalísimos.

Lo que sucede, y he aquí una tercera precisión, que no todos los daños a la persona están asociados (pese a ser una inescindible unidad psicosomática) a un daño biológico, a un daño anátomo-funcional que altere la salud [verificable por la ciencia médica] o el bienestar y que, además, cause algún tipo de afectación a los sentimientos o principios morales de la persona.

Algunos daños pueden agredir otros atributos, otros valores, otras facetas que se alejan de una base somática. Me refiero, por ejemplo, al caso de violarse el derecho a la intimidad revelando actos que pertenecen al núcleo más reservado de una persona y que han sido objeto de hurgamiento y divulgación. Posiblemente este supuesto genere incomodidad, malestar, quizá sufrimiento. Puede desencadenar alguna consecuencia que no tenga visos de un perjuicio permanente o que pueda convertirse en patológico y no descarto que también provoque pérdidas de orden económico.

Al lado de estas agresiones a un derecho de la persona que, en principio, no tiene base biológica, puede infligirse otras a través del desconocimiento de un derecho de la persona que, sin embargo, podría no tener repercusiones psicosomáticas y ni siquiera un efecto adverso sobre los afectos. Imagino el caso de un futbolista que es contratado por un equipo español de segunda división pero que aparece en las noticias como contratado por un equipo “rankeado” en la primera división. La noticia alteró la verdad personal, lo que es la persona en su historia individual. Se ha afectado el derecho a la identidad personal, aun cuando no medie dolo. En estos casos, ¿es posible derivar del hecho mismo de la variación de la verdad personal una afectación a la identidad personal y además un daño moral? Lo primero, sin duda; lo segundo no lo creo. Es un evento lesivo con consecuencias de poca consideración.

IV. El daño existencial no es daño al proyecto de vida necesariamente

De las ideas expuestas en precedencia nos queda claro que el daño a la persona puede comprender dentro de su seno al daño a los afectos o daño moral, cualquier otro perjuicio a un derecho fundamental y el daño al proyecto de vida como expresión radical del perjuicio al libre desarrollo de la personalidad y a aquello en que consiste cada persona, esto es, a su verdad personal o identidad y, por tanto, a su libertad en la medida en que el proyecto vital o plan de vida es una elección libre de cada ser humano.

He tenido ocasión de advertir que algunos críticos del daño a la persona pretenden que este sea asimilado al daño moral. Creo que con ello se recortaría, innecesariamente, el verdadero significado y alcance del daño a la persona y se desconocería que se trata de una voz expresamente consagrada legalmente y acogida en la jurisprudencia nacional.

También he tenido ocasión de leer posturas que señalan que el daño al proyecto de vida es una supuesta imitación del daño existencial de la experiencia italiana. No hay nada más inexacto.

Así, y en primer lugar, luego de una permanente lucha por superar las barreras de la redacción original del artículo 2059 del Codice civile, y gracias a los esfuerzos de la escuela de Padua, hoy en Italia, con varios reconocimientos expresos de la Corte Constitucional y de la Corte de Casación en pronunciamientos que se iniciaron en el año 2003^[40], la jurisprudencia de ese país entiende que el daño no patrimonial comprende tres voces o expresiones: (i) el daño moral en el sentido del consabido pretium doloris (tal como lo hemos explicado); (ii) el daño biológico que es verificable a través de la medicina y que expresa una afectación anatomo-funcional y (iii) el daño existencial.

Todas estas voces son indemnizables de manera autónoma. La propia Corte de casación italiana ha ido moldeando su recepción y dejando de lado las iniciales limitaciones sobre la reparación de todos los daños en la medida que no se indemnice dos veces el mismo perjuicio, pero he aquí un campo en el cual se ha afinado la percepción para diferenciar las diversas voces y sus alcances.

Sin dejar de ceñir el daño moral al pretium doloris, el daño biológico es un daño sujeto a evaluación clínica, verificable, que incide sobre la capacidad generadora de rédito de la persona y que afecta la salud de la misma (no siempre mensurable en dinero, aspecto que genera –en mi opinión sin necesidad– perplejidad y dudas en la experiencia italiana sobre el carácter patrimonial de este perjuicio que, valgan verdades, tiene esa connotación como también efectos no crematístico) y que se distingue del daño existencial por no ser un daño a la salud que afecta las actividades no productivas que altera la vida de relación al no permitir la práctica de quehaceres habituales no redituables como puede ser el practicar un deporte de modo no profesional, un hobby, un divertimento, etc.^[41]. Así, a título ejemplificativo, si se causa un menoscabo que impedirá que alguien juegue tenis como distracción, o si se realiza un mala vasectomía o un deficiente tratamiento para impedir nuevos embarazos en una mujer, estos casos, más allá que no golpeen la generación de ingresos, y que no tengan una implicancia de orden anatómica validable por un test clínico (que tampoco descarto en el ámbito psicológico o psiquiátrico, pero al no considerarlas me ajusto a la experiencia italiana) nos encontraremos ante un supuesto de lo que la doctrina y jurisprudencia de esa país tipifica como daño existencial, para el cual se postula una reparación equitativa dado que no es posible mensurar aritméticamente el perjuicio ni su indemnización. Si seguimos, entonces, la lógica de la clasificación de la jurisprudencia italiana, es fácilmente advertible que el daño al proyecto de vida no se podría equiparar al daño existencial pues este se refiere a actividades no productivas y recae sobre las amenities of life o aspectos ajenos a la ocupación de la víctima pero que alteran la vida de relación radicalmente^[42]. Y dado que no se pueden equiparar, no es viable –en nuestro medio– propugnar que una de esas voces de sustituya con la otra pues un daño existencial no siempre (yo diría que nunca tal como está planteado) será un daño al plan vital^[43]. Me parece que mejor resultado se obtiene con el uso de la figura del daño a la persona –cualquier daño a un derecho fundamental– así como el recurso al daño al proyecto de vida pues en ambos casos, si acogemos la clasificación de daños que propuso Fernández Sessarego en su ensayo del año 1993 (publicado en la Revista Cuadernos de Derecho, N° 3, Universidad de Lima, Hacia una nueva sistematización del daño a la persona), los dos eventos podrán generar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales sin plantear las dudas que se han suscitado en la experiencia italiana, sobre todo con relación al daño biológico que, en mi opinión, es capaz de producir los dos efectos dependiendo de cada caso. Por lo demás, toda la problemática de la consagración del daño existencial en Italia no ha tenido impacto en nuestro medio. Si sumo mis reservas sobre una neta separación entre el daño biológico o a la salud y algunos casos de daño existencial que me parecen podrían asimilarse al primero o presentar barreras un tanto confusas (como causar lesiones para jugar tenis), solo me queda insistir en las ventajas de las voces que usamos en el medio.

Por ello, y sin perjuicio de los notabilísimos saltos de calidad de la doctrina y jurisprudencia italianas, creo que el anclarse a la distinción entre daño patrimonial y daño no patrimonial todavía ejerce un influjo no del todo conveniente.

De ese modo, reconoceremos que algunos daños a la persona, inclusive el daño moral, podrá generar consecuencias económicas ya sea a nivel de daño emergente (primeros auxilios, atención médica, descarte de patologías, etc.) o de lucro cesante (o ganancias frustradas) que, en nuestra clasificación (de daño a la persona y daño moral) se hace mucho más evidente y menos problemática cuando se afecta cualquier derecho personal y cuando alcanza al proyecto de vida.

En una tendencia inclusive mucho más radical podríamos afirmar que todo daño es daño a la persona pues los menoscabos a las cosas golpean los intereses que aquellas colocan sobre los bienes instrumentales, pero no es mi intención formular una teoría egológica de los daños.

La distinción a nivel del tipo de perjuicio y de los efectos que genera, adicionalmente, autoriza a que las indemnizaciones sean ajustadas a cada caso. Es más, inclusive las consecuencias patrimoniales derivadas de un evento dañoso son determinadas case by case y el resarcimiento es ad hoc. Si ello es verdad, con mayor razón, entonces, la reparación de las consecuencias no económicas debe responder a una decisión equitativa, en una adecuadísima aplicación del concepto aristotélico de la justicia del caso. Por ello, llama la atención que la sentencia del juzgado penal aluda a una contravención de la igualdad consagrada por la Constitución cuando es esta la que plasma el derecho a la identidad y al libre desarrollo. No entiendo qué lectura tuvieron los jueces al citar la Constitución.

V. Ideas finales

Estoy más que convencido de que los errores del fallo del juzgado penal corporativo que motiva estas líneas no pasan de ser una anécdota.

Tanto el Tercer Pleno Casatorio Civil (Casación N° 4664-2010-Puno) y los distintos pronunciamientos de la Corte Suprema en los cuales se reconoce –no sin dudas y contradicciones– el resarcimiento del daño al proyecto de vida (p. ej. la Cas. Nº 4921-2008-Lima y la Cas. Nº 3915-2015-Lima Norte)^[44] son, al lado de la doctrina sentada por Fernández Sessarego, los mejores aliados para rechazar decisiones que pecan de ligeras, apresuradas y, especialmente, de una extrema inepcia.

Pese a ello, la crítica a las referencias que contiene la sentencia en cuestión ha permitido generar un nuevo debate sobre un tema que requiere de una mejor atención por parte de la doctrina.

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* Profesor honorario de la Universidad Católica Santa María (Arequipa).

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^[1] Articolo 2059.- Danni non patrimoniali.- Il danno non patrimoniale debe essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.

^[2] Vega Mere, Y. (2008). Carlos Fernández Sessarego: el hombre y su obra. Semblanza en homenaje a un auténtico humanista. En: Calderón Puertas, C., Zapata Jaén, M. y Agurto Gonzales, C. (coordinadores). Persona, Derecho y libertad, Nuevas Perspectiva, Escrito en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima: Motivensa, pp. 27 ss; especialmente 61 ss., han sido ampliadas (y de allí las también las tomo) en el trabajo de Fernandez Sessarego, C. (2009). El “daño al proyecto de vida” en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas. Revista Jurídica del Perú, (100), p. 19 ss.

^[3] Mosset Iturraspe, J. (1992). El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. Revista de Derecho Privado y Comunitario (1), nota 1, p.14.

^[4] Para Fernández Sessarego, la persona, que es libertad, decide internamente lo que quiere [siempre dentro de los condicionamientos propios de la “coexistencia”] y esa libertad (“ontológica” porque es de su esencia) se convierte en acto cuando lleva adelante o despliega los esfuerzos necesarios para la realización de ese plan o proyecto (la llamada libertad “fenoménica” o que se expresa en el medio). Sin duda, en esta explicación se advierte la influencia de Husserl y sus famosas Investigaciones Lógicas (fenomenología).

^[5] Fernández Sessarego, C. (1985). El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984. En: AA. VV. Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima: Editorial Cultural Cuzco S.A.

^[6] Mosset Iturraspe (1992) al referirse al acontecimiento de que en el Perú se expuso, en 1985, por primera vez a nivel latinoamericano, el concepto, alcances y sistematización del daño a la persona, ha expresado lo siguiente: “La idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea, el profesor de la Universidad de Lima, don Carlos Fernández Sessarego, y de allí se extendió a toda América”. (pp. 22-23)

Muchos años después, Pinto Oliveros expone y comenta la teoría del “daño al proyecto de vida”. Así, en su trabajo, Pinto Oliveros (2005) manifiesta que: “Un estudio de la experiencia latinoamericana del daño a la persona no puede prescindir de una referencia a la obra de un jurista a quien le está atribuida la paternidad de la teoría del daño a la persona en América Latina, ni de la experiencia de su país. Y es así que, sin pretensión de agotar el tema, proponemos algunos trazos acerca de la propuesta presentada por Carlos Fernández Sessarego, para presentar la experiencia peruana”. Con este propósito, el autor nos presenta un resumen de la teoría de Fernández Sessarego sobre el ser humano, del “daño a la persona” en sus diversas modalidades y, en especial, del daño a la libertad fenoménica o “daño al proyecto de vida” Líneas después añade, como conclusión de su comentario sobre la experiencia peruana en cuanto al “daño a la persona” y sobre el “daño al proyecto de vida”, que: “es indudable que las reflexiones de Fernández Sessarego han influenciado el sistema previsto en el Código Civil peruano de 1984 en el cual se reconoce expresamente el daño a la persona como daño resarcible”. Por lo demás, manifiesta “resulta inconfundible la reparación del daño a la persona en el ordenamiento jurídico peruano, sin ningún tipo de limitación”, así como “análogamente la Corte Suprema ha reconocido el resarcimiento del daño al proyecto de vida” (p. 125)

^[7] Que fue una idea planteada por Cárdenas Quirós, C. (1989). Apuntes sobre el denominado daño a la persona. Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Lima: UNMSM. No estoy seguro si esta fue la primera revista en que Cárdenas Quirós publicó este trabajo. En lo personal no me convence la etiqueta de “daño subjetivo” pues no pocos la equiparan al daño moral.

^[8] La primera edición por la Librería Studium, Lima, 1985; otras ediciones posteriores por Cultural Cuzco y Grigley, Lima, y la última décima edición por esta misma editorial en el 2007.

^[9] Se publicó en el Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima: Cultural Cuzco, 1985, y reproducido en el libro del autor Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Lima: Universidad de Lima, 1990.

^[10] Se publicó en AA. VV. “El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Lima, Cultural Cuzco, 1986.

^[11] Se publicó en AA. VV. “Giornate di Studio sul Danno alla Salute”, Padova, Cedam, 1990.

^[12] Este trabajo se publicó en “El Jurista”, Año I, N° 1, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Lima, enero de 1991.

^[13] Lima, Universidad de Lima, 1992.

^[14] Se publicó en AA. VV. “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, Córdoba (Arg.), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994; en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Lima, Universidad de Lima, 1993; en “Ponencias I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 1994; en la revista “Gaceta Jurídica”, N° 79-B, Lima, junio del 2000 y en la “Revista do Direito Civil”, N° 75.

^[15] Se publicó en AA. VV. “Protección de la persona humana”, Buenos Aires, La Rocca, 1993.

^[16] Se publicó en “Themis” Revista de Derecho, Nº 32, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995 y en AA. VV. “Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona”, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997.

^[17] Se publicó en “Themis” Revista de Derecho, Nº 34, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996.

^[18] Se publicó en AA. VV. “Daños a la persona”, Montevideo, Editorial del Foro, 1996.

^[19] Se publicó en “Scritti in onore de Guido Gerin”, Padova, Cedam, Padova, 1996 y en la revista “Advocatus”, Nueva Época, N° 7, Lima, Universidad de Lima, segundo semestre de 2002.

^[20] Se publicó en AA. VV. “La persona y el derecho en el fin de siglo”, Santa Fe, Universidad del Litoral, 1996 y en “Themis”, Nº 36, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.

^[21] Se publicó en “Themis”, N° 39, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Año I, N° 4, Buenos Aires, La Ley, agosto de 1999; en Diálogo con la Jurisprudencia; Año 5, N° 12, Lima, Gaceta Jurídica, septiembre de 1999 y en “Revista Peruana de Jurisprudencia”, Año 4, N° 12, Trujillo, Normas Legales, febrero de 2002.

^[22] Se publicó en “Scribas”, Arequipa, INDEJ, 1998 y en “Normas Legales”, Tomo 287, Trujillo, abril de 2000.

^[23] Se publicó en “Themis”, Nº 38, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.

^[24] Se publicó en “Derecho PUCP”, N° 50, Lima, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, en AA. VV. “Studi in onore de Pietro Rescigno, tomo quinto, Milano, Giuffré, 1998; en “Responsabilidad civil y del Estado”, N° 6, Medellín, Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, mayo de 1999 y en “Revista Jurídica”, N° 3, San Juan de Puerto Rico, órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXIV, mayo-agosto de 2000.

^[25] Se publicó en “Revista de Derecho de Daños”, N° 6, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999; en la Revista “Cathedra”, Lima, Palestra, 2001 y en “Revista Jurídica del Perú”, N°31, Trujillo, Normas Legales, 2002.

^[26] Se publicó en AA. VV. en el volumen “La persona humana”, Buenos Aires, La Ley, 2001 y en “Ius et Veritas”, Edición Especial, Año XIII, N° 25, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, noviembre de 2002.

^[27] Se publicó en “Revista Jurídica del Perú”, Año LII, N° 38, Trujillo, Normas Legales, septiembre de 2002 y en la “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Año IV, N° VI, Buenos Aires, La Ley, noviembre-diciembre de 2002.

^[28] Se publicó en “Revista Jurídica del Perú”, Año LII, N° 35, Trujillo, Normas Legales, junio de 2002.

^[29] Se publicó en “Foro Jurídico”, Año I, N° 2, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, julio de 2003; en “Revista Jurídica del Perú”, Año LIII, N° 50, Trujillo, Normas Legales, septiembre de 2003; en “Responsabilidad Civil y del Estado”, Nº 16, Medellín, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, febrero de 2004; en “Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después”, Lima, Palestra, 2005 y en “Studi in onore di Cesare Massimo Bianca”, Tomo IV, Milano, Giuffré, 2006.

^[30] Se publicó en la revista “Derecho PUCP”, N° 56, Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre de 2003; en el volumen “Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Luis Díez-Picazo”, Tomo I, Madrid, Civitas, 2003; en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Año V, N° IV, Buenos Aires, “La Ley”, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en “Revista Peruana de Jurisprudencia”, Año 5, N° 31, Trujillo, Normas Legales, septiembre de 2003 y en la “Revista del Centro de Educación y Cultura”, Año 1, Vol. 1, Lima, Corte Superior del Cono Norte de Lima, mayo de 2004.

^[31] Se publicó en Lima por la editorial San Marcos, en 2004.

^[32] Se publicó en “DOXA. Tendencias Modernas del Derecho”, Trujillo, Normas Legales, 2004.

^[33] Se publicó en “Revista Peruana de Jurisprudencia”, Año 7, N° 52, Trujillo, Normas Legales, junio de 2005 y en “Anuario de Derecho Europeo”, N° 4, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2004.

^[34] Se publicó en “JUS Doctrina & Práctica”, N° 6, Lima, Grijley, junio 2007 y en “Responsabilidad civil”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007.

^[35] Se publicó la revista “La Ley”, Buenos Aires, La Ley, 1 de agosto 2007.

^[36] En la “Revista Oficial del Poder Judicial”, 2008.

^[37] En “Foro Jurídico”, Revista de Derecho editada por los estudiantes de la Pontificia Universidad Católica, Año IV, N° 8, 2008, pp. 48 ss.

^[38] Revista Jurídica del Perú, Número 100, Junio 2008, Lima, pp. 19 ss.

^[39] Algunos se encuentran recogidos en Fernández Sessarego, Carlos. El derecho a imaginar el derecho, Idemsa, Lima, 2011.

^[40] A través de la sentencia no. 233 del 11 de julio de 2003 de la Corte Constitucional y de las sentencias 828 y 8827 del 31 de mayo de 2003 de la Corte de Casación, se reconoció el daño existencial en Italia, concibiéndolo como una violación de derechos o intereses constitucionalmente protegidos, inherentes a la persona humana, distintos al derecho a la salud, y que afecta las actividades no lucrativas de la víctima en su conjunto. Por ello es que su perfilamiento se asemeja a la antigua voz del daño a la vida de relación, pero no son equiparables. Sin embargo, estos pronunciamientos y otros dados con posterioridad parecen alterados por una posición más elaborada y estricta de la propia Corte del año 2018, a la que me refiero en la nota 43.

^[41] Algunos pronunciamientos de la Casación italian van en este rumbo:“Il danno biologico (cioè la lesione della salute), quello morale (cioè la sofferenza interiore) e quello dinamico-relazionale (altrimenti definibile “esistenziale”, e consistente nel peggioramento delle condizioni di vita quotidiane, risarcibile nel caso in cui l’illecito abbia violato diritti fondamentali della persona) costituiscono pregiudizi non patrimoniali ontologicamente diversi e tutti risarcibili; né tale conclusione contrasta col principio di unitarietà del danno non patrimoniale, sancito dalla sentenza n. 26972 del 2008 delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, giacchè quel principio impone una liquidazione unitaria del danno, ma non una considerazione atomistica dei suoi effetti” (Cass. n. 10414/2016) y “La categoria del danno non patrimoniale attiene ad ipotesi di lesione di interessi inerenti alla persona, non connotati da rilevanza economica o da valore scambio ed aventi natura composita, articolandosi in una serie di aspetti (o voci) con funzione meramente descrittiva (danno alla vita di relazione, danno esistenziale, danno biologico, ecc.); ove essi ricorrano cumulativamente occorre, quindi, tenerne conto, in sede di liquidazione del danno,in modo unitario, al fine di evitare duplicazioni risarcitorie, fermo restando, l’obbligo del giudice di considerare tutte le peculiari modalità di atteggiarsi del danno non patrimoniale nel singolo caso, mediante la personalizzazione della liquidazione” (Cass. n. 21716/2013; n. 1361/2014; S.U. n. 26972/2008).

^[42] No debo dejar de referirme a un específico caso relativamente reciente que vale la pena traer a colación (Civile Ord. Sez. 3 Num. 2056 Anno 2018) en el que la Corte de Casación italiana dice algo que posiblemente precise más la justificación de la indemnización del daño existencial al indicar que no puede ser una simple alteración de la agenda o de la pérdida de hábitos, exigiéndose, por el contrario, una modificación radical en la vida del sujeto, cuando no una alteración de su existencia, con lo cual no llego a concluir si con ello se aproximaría (parcialmente) el daño existencial, en algunos casos, a un daño al proyecto de vida. Prefiero citar lo que dice la Corte:

“Con particolare riferimento al c.d. danno esistenziale, atteso che giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità esso consiste non già nel mero “sconvolgimento dell’agenda” o nella mera perdita delle abitudini e dei riti propri della quotidianità della vita, e in particolare da meri disagi, fastidi, disappunti, ansie, stress o violazioni del diritto alla tranquillità (v. Cass., 3/10/2016, n. 19641; Cass., 20/8/2015, n. 16992; 23/1/2014, n. 1361. E già Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26972; Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26973; Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26974), bensì nel radicale cambiamento di vita, nell’alterazione/cambiamento della personalità del soggetto, nello sconvolgimento dell’esistenza in cui di detto aspetto ( o voce ) del danno non patrimoniale si coglie il significato pregnante (cfr. Cass., 16/11/2017, n. 27229; Cass., 11/4/2017, n. 9250; Cass., 19/10/2016, n. 21059; Cass., 20/8/2015, n. 16992; Cass., 30/6/2011, n. 14402), si è da questa Corte più volte avuto modo di affermare che esso va dal danneggiato allegato e provato, secondo la regola generale ex art. 2697 c.c. (v. Cass., 16/2/2012, n. 2228; Cass., 13/5/2011, n. 10527), e l’allegazione a tal fine necessaria deve concernere fatti precisi e specifici del caso concreto, essere cioè circostanziata, e non già purchessia formulata, non potendo invero risolversi in mere enunciazioni di carattere del tutto generico e astratto, eventuale ed ipotetico (v. Cass., 13/5/2011, n. 10527; Cass., 25 settembre 2012, n. 16255; Cass., 20/8/2015, n. 16992 ) ...”.

^[43] Ya lo había advertido, sabiamente, el reconocido jurista Oswaldo R. Burgos en: Burgos, O. (2012). Daños al proyecto de vida. Buenos Aires: Astrea, pp. 233 y 234

^[44] Calderón Puertas (2014) reporta (hasta le fecha de aparición de su obra) interesantes casos de acogimiento del daño a la persona en la jurisprudencia local y los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que se adoptó y se ordenó indemnizar el daño al proyecto de vida. (p.167 ss)