RESUMEN

El autor sostiene que, a partir de una revaloración del ser humano considerado como ser libertad, que produjo como consecuencia el advenimiento de la teoría tridimensional del Derecho, la ciencia jurídica y sus instituciones se han renovado, poniendo al sujeto del derecho al centro de su atención, así como las formas en que puede ser lesionado. Así, afirma que el daño a la persona, producto en este panorama como reacción al individualismo-patrimonialista propio del Derecho Civil tradicional, y sus diversas modalidades como el daño al proyecto de vida, viene siendo acogido por la jurisprudencia supranacional de los derechos humanos, así como por el Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria peruana.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 2 y 3.

Código Civil: arts. 1984 y 1985.

PALABRAS CLAVE: Daño al proyecto de vida / Daño a la persona

Recibido : 17/01/2020

Aprobado : 31/01/2020

I. La visión libertaria del ser humano

Es necesario iniciar este recorrido tratando algunos temas fundamentales, que sin los mismos, no es posible evidenciar los fundamentos de una perspectiva moderna del derecho de daños, en los que se sostiene, como son la nueva concepción del ser humano y, como corolario de ello, del Derecho.

En efecto, la nueva concepción del ser humano, como nos ha enseñado el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego (Callao, 6 de marzo de 1926-Lima, 28 de julio de 2019) lo concibe como un ser libertad, a la vez coexistencial y temporal^[1], se concreta en la primera mitad del siglo XX, permite superar el hecho de que este no se reduce, en tanto ser existente, a constituirse tan solo como un animal “racional”. El ser humano no se agota únicamente en ser “una unidad psicosomática”, sino que se trata de un ser libertad, que es simultáneamente coexistencial y temporal, por ende, que busca “vivir un proyecto de existencia, fabricar su propio ser, ser haciéndose”^[2].

De este modo, lo que protege el “Derecho” es la libertad, a fin de que cada ser humano, en tanto tal, pueda cumplir con su personal “proyecto de vida” dentro de la sociedad, insertado y participando del bien común (Fernández Sessarego, 2008, p. 2). Por ello, el Derecho es primariamente libertario. Es un instrumento que ha sido creado para proteger al ser humano, a fin de que pueda realizarse como persona (Fernández Sessarego, 2011, p. 49).

En efecto, el “redescubrimiento” de la calidad ontológica del ser libertad, que constituye y fundamenta al hombre, ha originado una nueva concepción del Derecho que, a su vez, obliga a una necesaria revisión de sus supuestos así como de toda la institucionalidad jurídica (Agurto Gonzáles, 2009, p. 1061 y ss.).

En consecuencia, la libertad es el plus, que hace al ser humano un ser único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo (Fernández Sessarego, 1990, p. 389). Es decir, que posea dignidad (Fernández Sessarego, 2009, pp. 508-509).

Por ende, la libertad hace de la persona humana un ser proyectivo, creativo, responsable, dinámico, en continuo movimiento, haciendo y moldeando su personalidad a través del tiempo. Es decir, la libertad hace que el hombre sea responsable de sus actos, de sus conductas, de sus pensamientos.

Entonces, la libertad es una, pero podemos percibirla en dos instancias o etapas. La primera, el de la libertad ontológica, constituye nuestro ser espiritual y, la segunda, el de su aparición en el mundo, en la realidad de la vida a través de actos o conductas, la que se puede denominar como libertad fenoménica.

La libertad ontológica es la que nos “hace ser lo que somos”: seres humanos. La libertad, como lo ha señalado acertadamente el profesor Fernández Sessarego (2009, p. 871), es el ser del ente hombre. La que lo constituye y sustenta como tal, como un ser espiritual.

Asimismo, la libertad ontológica es absoluta. Solo se pierde con la muerte. Ello, la diferencia de la libertad fenoménica, la que está condicionada por factores del mundo interior como exterior del ser humano, las “circunstancias” como decía el filósofo español José Ortega y Gasset.

La segunda de las dos instancias de la libertad, antes citadas, es la que corresponde a la libertad que es conocida como “libertad fenoménica”. Corresponde al tramo en el cual la libertad aparece como “fenómeno” (Fernández Sessarego, 2009, p. 872).

Aparte de la instancia ontológica, que nos constituye y sustenta como seres espirituales, la libertad se hace presente en el mundo, se fenomenaliza a través de los actos, las conductas, los comportamientos del ser humano. La íntima proyectiva decisión personal tiene vocación de cumplimiento, de realización, de convertirse en trayectoria existencial, es decir, de exteriorizarse o volcarse en la realidad del existir en el denominado “proyecto de vida”.

II. La concepción tridimensional de la experiencia jurídica

Otro importante elemento para una visión realista de la reparación del ser humano es el advenimiento de la teoría tridimensional del Derecho.

En efecto, en la segunda mitad de la década de los años cuarenta del siglo XX se empezó a gestar una concepción que, superando todo unidimensionalismo jurídico, pretendía brindar una visión integral, totalizadora, cabal y unitaria del Derecho. Esta nueva concepción la ofrece la denominada “Teoría Tridimensional del Derecho”. Ella surge, en su versión definitiva, simultáneamente en el Perú y en el Brasil, habiendo adquirido en la actualidad dimensión universal (Fernández Sessarego, 2015, p. 143 y ss.). Esta concepción jurídica supone dejar de lado las posturas que contemplaban al Derecho como una yuxtaposición estática de tres dimensiones, como son la vida humana social, los valores y las normas jurídicas, para mostrar la manera dinámica como ellas se interrelacionan a fin de ofrecer, al interactuar, un concepto unitario.

En consecuencia, no hubiera sido posible elaborar la Teoría Tridimensional del Derecho, sustentada primariamente sobre la base de la observación de la realidad social, de no haberse contado con el importante fundamento brindado al pensamiento jurídico por la Filosofía de la Existencia. Es sobre la sólida base de esta concepción del ser humano, surgida en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales del siglo XX, que se estructura una concepción del Derecho que abarca la totalidad de los elementos que lo conforman, sin dejar de lado ninguno de ellos. En efecto, sus hallazgos nos permiten conocer de manera más amplia y profunda la naturaleza de un ser humano, que no solo es racional sino que, radicalmente, se constituye como un ser libre. Es a partir de un mejor conocimiento del ser humano que se puede lograr una cabal comprensión de lo que es el Derecho.

Asimismo, el tridimensionalismo de origen latinoamericano postula que el objeto de estudio del “Derecho” es el resultado de la integración de tres objetos heterogéneos, los cuales solo cobran unidad conceptual en virtud de su interacción que es dinámica. Por ello, no se puede imaginarlo sin vida humana, sin normas jurídicas o sin valores. En efecto, cada uno de estos elementos es imprescindible para el surgimiento y la comprensión de “lo jurídico”. Si bien ninguno de ellos es, por sí mismo, “Derecho”, tampoco alguno de ellos puede estar ausente si se pretende tener una noción cabal y completa de lo jurídico (Fernández Sessarego, 2006, p. 119 y ss.).

Por lo tanto, el tridimensionalismo no es de carácter estático. En él no aparecen los objetos que integran el Derecho –vida humana, valores y normas jurídicas– uno al lado del otro, pasivamente, simplemente yuxtapuestos. Por el contrario, es solo a través de su interacción dinámica que se hace posible comprender “el Derecho” en su expresión global, unitaria y totalizante.

Como lo sostiene un sector de la doctrina contemporánea, se tuvo que esperar el aporte de la Teoría Tridimensional para lograr mostrar y comprender unitariamente lo que acontece en la compleja experiencia jurídica. Es decir, para advertir que el Derecho no se agota en ninguna de las dimensiones a las que se ha hecho referencia, sino que ellas interactúan dinámicamente para obtener una concepción unitaria y real (Fernández Sessarego, 2006, p. 708).

En efecto, la concepción tridimensional del Derecho se fundamenta y se explica en la naturaleza misma del ser del hombre. Él es el único ente capaz de conocer y vivenciar valores y de producir normas. El Derecho es el instrumento de su protección, que se encuentra enraizado en su ser. O como expresa el maestro italiano Paolo Grossi en su clásica obra Prima lezione di diritto (Grossi, 2010, p. 15)^[3]: “el referente necesario del Derecho es solamente la sociedad, la sociedad como realidad compleja”, pues “la dimensión esencial del Derecho que es la carnalidad, o lo que es lo mismo, a causa de esa típica característica suya que consiste en estar escrito en la piel de los seres humanos”. En esta perspectiva, se comprende la defensa que debemos hacer del Derecho, que no se identifica solamente con la fría norma, sino es producto del vivir comunitario del ser humano, pues, como nos indica el también maestro Pier Giuseppe Monateri (2009), “custodiar el Derecho significa apartarse del Derecho como simple hecho técnico para evocar su vínculo con la tierra y con el ser” (p. 11).

III. La reparación en el Derecho

El vocablo “reparación” cuenta con doce acepciones en el Diccionario de la lengua española. De estas, solamente dos son aplicables a la reparación de los daños, desde una concepción jurídica^[4].

En efecto, “reparar” (derivado del latín reparare) concierne tanto a la acción de “desagraviar, satisfacer al ofendido” como a la de “remediar o precaver un daño o perjuicio”.

La primera de las acepciones del verbo reparar tiene una connotación moral, en tanto que la segunda un cariz jurídico.

En efecto, en la acepción jurídica la reparación se refiere tanto a remediar un perjuicio o daño ya producido, como precaver un daño o perjuicio aún no producido y, por ende, evitar que se produzca (Burgos, 2012, p. 8).

Como sostiene acreditada doctrina jusfilosófica argentina (Burgos, 2012, p. 8), la acción jurídica de reparar podrá dirigirse a la evitación de un daño, perjuicio o detrimento que no llegará a producirse nunca. Es decir, desde un punto de vista lingüístico y en referencia a la significación prevista para la expresión reparar en el ámbito jurídico, no puede exigirse la manifestación fehaciente de un daño o detrimento como presupuesto de la reparación.

Asimismo, la reparación puede válidamente ser anterior al daño o perjuicio, incluso con el objetivo de que el detrimento no llegue a producirse.

Si posteriormente el evento dañoso se produce efectivamente, puede ser también que la reparación no ha sido lo suficientemente eficaz en su afán de precaverlo. Y habrá que remediarlo.

Por ende, la reparación de un daño o perjuicio supone las consideraciones de dos instancias, sucesivas en el tiempo, divididas por el momento de producción del daño al que la acción se refiere.

En consecuencia, solo si la intención precautoria del primer momento de la reparación fracasa, al menos parcialmente, el evento dañoso irrumpirá en el entramado social, exteriorizándose como suceso disvalioso (Burgos, 2012, p. 9).

En efecto, tras la efectiva producción del evento dañoso, la expectativa de reparación cambiará su campo de sentido, trasladándose a ser comprendida como exigencia de imposición de un remedio eficaz para las consecuencias disvaliosas.

Vale decir, reparar un daño, perjuicio o detrimento es, en primer lugar, evitar que un evento dañoso se produzca y, solo después, resarcirlo (Burgos, 2012, p. 8).

En cuanto a los daños al sujeto de derecho, los daños a la persona^[5], que representa el problema más arduo de la ciencia jurídica contemporánea^[6], cada uno de los daños psicosomáticos causados al sujeto de derecho, como el “daño al bienestar” y “daño biológico”, debe ser valorizado y liquidado independientemente de los daños con consecuencias patrimoniales como el “lucro cesante” y el “daño emergente”. La plena reparación de los daños a la persona actualmente es un solución difícilmente revocable, tanto que sus principales aristas como la valoración y la liquidación (Rampazzo Soares, 2009, p. 42), así como la identificación del objeto de la obligación reparatoria y su medida en términos pecuniarios son preocupaciones centrales para el jurista de hoy (Procida Mirabelli di Lauro , 1998, pp. 765-766).

En efecto, el “daño biológico”, constituido por la lesión a la integridad del sujeto, debe ser debidamente valorizado (Koteich Khatib, 2012, p. 117). Para este fin, en ciertos países desarrollados existen baremos o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias, elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por médicos, abogados, psicólogos, economistas, aseguradores, entre otros, o por los propios tribunales de justicia o por disposición legal.

En este sentido, en el proceso de elaboración de los baremos o tablas de infortunio, los grupos de trabajo multidisciplinarios tienen en cuenta tanto la jurisprudencia sobre la materia, la importancia que posee para la vida humana la parte o aspecto de la unidad psicosomática que ha sufrido detrimento, así como las condiciones socioeconómicas del país y otros factores relevantes (Marini, 2012, p. 93 y ss.). En otros casos, los baremos son elaborados por los tribunales de justicia, como es el caso del Tribunal de Milán, en la experiencia italiana, o son establecidos por la ley, como es el caso de España^[7].

Es necesario anotar que estos baremos no son de aplicación obligatoria sino únicamente tienen el carácter referencial, creados con el propósito de lograr una jurisprudencia lo más uniforme posible. En efecto, para la valorización y consecuente reparación por la pérdida de un determinado dedo de la mano de un ser humano, los baremos fijan un determinado monto económico para el referido miembro. La suma fijada en el baremo parte del principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los seres humanos (Procida Mirabelli di Lauro, 1993, p. 352 y ss.). Sin embargo, este criterio no es totalmente rígido, sino que admite al mismo tiempo, una cierta flexibilidad. El juez puede, de ser necesario, aumentar razonablemente el valor de la reparación si el caso lo amerita.

Como enseñaba el maestro Fernández Sessarego (2008), no cabe duda de que el dedo de la mano de un pianista tiene mayor valor que el de una persona dedicada a las labores propias del mantenimiento de la casa o el de un abogado (p. 41). Sucede lo mismo tratándose del dedo de un cirujano o de un tenista de talla profesional. En estos supuestos, basado en el dato referencial contenido en el baremo, el juez puede aumentar equitativamente el monto de la reparación (Gnani, 2006, p. 240). Para tal efecto, a fin de reparar los daños a la persona, se combinan un principio de base igualitaria, que es de carácter rígido, con uno flexible, de equidad, que permite al juez, según el supuesto, aumentar o disminuir la suma fijada en el baremo por cada lesión.

En efecto, el “daño biológico” puede afectar principalmente el soma o cuerpo (Alpa, 2001, p. 570), y en este caso estamos frente a un daño fundamentalmente somático, o puede incidir preferentemente sobre el psiquismo del sujeto. No debe perderse de vista que, siendo el ser humano una unidad psicosomática, todo daño somático posee cierta repercusión en la psique, y viceversa.

En esta hipótesis, deberá tenerse en cuenta el daño psíquico (Comandè, 1994, p. 870 y ss.). Igualmente, se debe reparar el daño emocional –indebidamente denominado “moral”– que consiste en el dolor, turbación, el sufrimiento, la indignación y demás similares sentimientos experimentados por la víctima (Monateri, 2010, p. 183 y ss.). Estos sentimientos se producen en diversas situaciones como consecuencia de la pérdida de un ser querido, de un agravio a sus principios morales, a su intimidad, a su honor, a su identidad, etc. (Mendelewicz, 2010, p. 183 y ss.).

En efecto, estos daños psíquicos que afectan los sentimientos no son de carácter patológico y, por lo general, desaparecen, se disipan o se transforman con el correr del tiempo. Sin embargo, se deberá también, sobre la base de una pericia médico-legal, comprobar si como consecuencia del daño se ha presentado alguna psicopatía.

Asimismo, al lado del “daño biológico”, es decir, de la lesión considerada en sí misma, el juzgador valorizará el “daño al bienestar”, es decir, la repercusión que tiene la lesión sufrida por la víctima en su calidad de vida. Vale decir, cómo y con qué intensidad y extensión repercute esta lesión en la actividad habitual y ordinaria, en la vida de relación familiar y social, en la afectiva y sexual. Ciertamente, no se trata de reparar un inconveniente o malestar cualquiera sino hechos que claramente repercuten en la calidad de vida de la persona. En efecto, el detrimento que hace que la persona ya no sea la misma de antes, en cuanto al desarrollo de su vida.

En consecuencia, se trata de detrimentos y situaciones perjudiciales de cierta consideración en cuanto afectan la calidad de vida de la persona (Franzoni, 2003, p. 1193). La existencia de la persona se verá seria y definitivamente afectada como consecuencia de este daño. Ella dejará de ser la persona que era antes, no podrá dedicarse a algunas actividades de las cuales dependía en cierta medida su vida, su subsistencia o le ofrecían un placer. De tal modo, perder una pierna, un brazo o una mano, afecta la calidad de vida del sujeto.

En tal sentido, sobre la base de los informes periciales y de la jurisprudencia, el juez, con un criterio de equidad, determinará, en cada caso, la reparación del “daño al bienestar”, teniendo en consideración los diversos factores y circunstancias relacionados con el tipo de vida y con las actividades desplegadas por el sujeto afectado (Pizzoferrato, 1999, p. 1047).

Con relación al “daño biológico”, el magistrado debe reparar la lesión en sí misma, ya sea somática o psíquica, independientemente de las consecuencias del “daño al bienestar”, desde que se trata de dos diferentes modalidades del genérico “daño a la persona” (Fernández Sessarego, 2009, p. 502).

IV. El modelo peruano del daño a la persona

En la experiencia peruana, el “daño a la persona” comprende dos categorías que responden a la estructura ontológica del ser humano: a) el daño psicosomático (daño al soma y daño a la psique, con recíprocas repercusiones) y b) el daño a la libertad fenoménica o “proyecto de vida”. Por consiguiente, estas dos categorías incluyen todos los daños que se puede causar al ser humano entendido como una “unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”. Este modelo, que encuentra sus raíces en trabajos publicados por el profesor Carlos Fernández Sessarego, considerado el padre del daño a la persona en América Latina, y que se remontan al año de 1985, fue propuesto en el Perú y de allí se extendió al continente sudamericano.

En efecto, el modelo peruano de “daño a la persona” se inspira en el modelo italiano, pero al no tener los problemas legislativos que encontró el modelo peninsular por obra del artículo 2059 de su Código Civil de 1942, ha tenido la libertad de elaborar un modelo que no se sujeta al molde italiano. Por ello que considera tan solo dos categorías de “daño a la persona”. La primera es la que incide en la estructura psicosomática del ser humano y, la segunda, la que lesiona la libertad fenoménica, es decir, el “proyecto de vida”, que es la presencia de la libertad ontológica en el mundo exterior, en el que se encuentran instaladas las relaciones de conductas humanas intersubjetivas.

Por consiguiente, esta libertad fenoménica, que supone la concreción ontológica a través de actos o conductas intersubjetivas del ser humano, está dirigida a la realización del personal “proyecto de vida”. Es decir, de aquello que la persona decidió ser y hacer en su vida para otorgarle un sentido valioso.

No obstante, lo expresado, el modelo peruano también tropezó con una legislación tradicional sobre el derecho de daños en la que solo se indemnizaban los daños materiales –daño emergente, lucro cesante– y el mal denominado “daño “moral” que se ha identificado con el dolor, con el sufrimiento. En efecto, el “daño moral” no es una categoría autónoma del “daño a la persona”, a diferencia del “daño psicosomático” y el “daño al proyecto de vida”. El daño “moral” es tan solo un aspecto del daño psíquico en cuanto perturbación psicológica de carácter emocional, no patológico, que se manifiesta en dolor, sufrimiento, indignación, rabia, temor, entre otras manifestaciones emocionales.

Como indicaba el profesor Fernández Sessarego, lamentablemente, no fue posible, dentro del proceso de elaboración de Código Civil peruano de 1984, eliminar de su texto el “daño moral” como categoría autónoma del “daño a la persona”. Así aparece en los artículos 1984 y 1985 del Código Civil peruano actual.

En efecto, como manifestaba el maestro Fernández Sessarego, el no haber podido eliminar del Código Civil de 1984 la voz de “daño moral” presenta el problema que en el artículo 1985 de este cuerpo normativo se haga simultánea referencia al concepto amplio, genérico y comprensivo de “daño a la persona” y al de un daño psicológico especifico, como es el denominado “daño moral”. No fue posible, como enseñaba siempre el profesor Fernández Sessarego, en el momento en que se elaboró el mencionado Código Civil, que se comprendiera el concepto científico de daño “moral”, como daño emocional, de carácter psíquico no patológico. Dentro de esta concepción, el llamado “daño moral” se incorpora, dentro de una adecuada sistemática, dentro del genérico “daño a la persona” como un específico daño “psicosomático”.

V. El daño al proyecto de vida

En el continente americano quien ha representado e impulsado el personalismo jurídico fue el profesor Carlos Fernández Sessarego. El maestro peruano fue un jurista creativo, innovador. Se le reconoció como el autor latinoamericano que ha aportado numerosas novedades tanto en el campo del derecho de las personas y del derecho de daños, en particular, así como en otras áreas de la disciplina jurídica. Entre dichos aportes son dos los planteamientos jurídicos centrales que se han incorporado a la literatura jurídica y han dado y están dando la vuelta al mundo. Nos referimos a la “teoría tridimensional del Derecho”, que data de 1950, y el “daño al proyecto de vida” expuesto a partir de 1985 y consagrado en el artículo 1985 del Código Civil peruano que prescribe la reparación de todo daño que se cause a la persona, el que comprende, entre otros daños, el que incide en el “proyecto de vida”.

Sus desarrollos sobre el daño a la persona y el daño al proyecto de vida se sustentan en la filosofía de la existencia que florece en la primera mitad del siglo XX y cuenta entre sus más destacados representantes a Jean Paul Sartre, Gabriel Marcel, Karl Jaspers, Martin Heidegger, Xavier Zubiri, entre otros. Como lo ha escrito y declarado el maestro en diversas oportunidades, los desarrollos sobre la estructura del ser humano aportados por esta escuela, sobre la base de la propuesta cristiana y los aportes de diversos filósofos como Kant, Fichte y Kierkegaard, entre otros, le han permitido profundizar en la figura del “daño a la persona” hasta llegar a descubrir que la libertad fáctica o fenoménica del ser humano podía también ser dañada, frustrándose, menoscabándose o retardándose el proyecto de vida de la persona.

Asimismo, el “daño al proyecto de vida” es el que frustra, menoscaba o retrasa la realización personal en lo que ella tiene de más significativo. El daño al proyecto de vida es una lesión a la libertad fenoménica, es decir, a la realización en la vida comunitaria de una decisión personal sobre el destino mismo de la existencia. Toda persona posee un proyecto, el que traduce en lo medular lo que la persona decide ser y hacer con y en su vida. Los valores que él encarna le otorgan sentido y razón de ser a la vida humana.

Su teoría sobre el “daño al proyecto de vida” que aparece públicamente en 1985, ha sido asumida por un sector de la jurisprudencia comparada, especialmente por aquella supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como es cada vez más numeroso el grupo de autores que adhieren a sus postulados al comprender el significado y el sentido del “proyecto de vida” personal y de la consiguiente gravedad de su frustración, menoscabo o retardo.

Ajeno a las corrientes patrimonialistas del Derecho, Fernández Sessarego propuso una reclasificación de los daños en personales y no personales, a fin de sustituir la división en daños patrimoniales y extrapatrimoniales, que para él partían de una exacerbada consideración de la gravitación del patrimonio instrumental, que pone a la persona en un segundo plano.

Dando un paso adelante, propuso la división entre daños subjetivos (al ser humano, incluido el concebido) y daños objetivos (a las cosas), cuyas consecuencias, en ambos casos, podían ser patrimoniales y extrapatrimoniales.

Su conocida preocupación por el tema lo condujo a estimar que el “daño al proyecto de vida” es un atentado contra la libertad, pues violenta el plan existencial elegido por cada cual, así como una violación del derecho a la identidad, ya que destruye lo que el ser “es”, su verdad personal.

VI. Las reparaciones en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el daño al proyecto de vida en el derecho viviente

La naturaleza de la reparación en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica se puede expresar también en términos compensatorios^[8]. En efecto, si la reparación es un “término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido”, que comprende diversos “modos específicos” de reparar, que “varían según la lesión producida”^[9].

Lo deseable, como indica el exmagistrado de la Corte, Sergio García Ramírez^[10], sería restituir las cosas al estado que guardaban antes que la violación de la integridad de la persona sucediese. No obstante, esta restitución no solo es improbable, sino también imposible, debido a que las consecuencias materiales o formales de la violación constituyen un imborrable dato de la experiencia.

En tal sentido, se acepta que al aspecto restitutorio se agrega la eficacia resarcitoria mediante la reparación de las consecuencias de la infracción y el pago de indemnizaciones como compensación (Salado Osuna, 2004, p. 375 y ss.) por los daños patrimoniales y expatrimoniales producidos^[11].

Asimismo, la Corte Interamericana ha indicado que la restitutio in integrum es una forma de reparar, no es la única, precisamente porque en numerosos casos deviene, ella misma, impracticable^[12]. En efecto, la reparación se deberá dirigir a los efectos inmediatos de la violación, en cuanto se encuentren tutelados jurídicamente, o en la medida en que estos intereses existenciales se encuentren protegidos jurídicamente, y precisamente para confirmar la protección de la norma general (la Convención Interamericana) mediante la afirmación específica de la norma particular (la sentencia judicial).

En efecto, del lenguaje empleado por la Corte Interamericana se desprende que las medidas reparatorias que utiliza comprenden el “daño material”, el “daño moral” y, en tiempos recientes, el “daño al proyecto de vida”. El daño material incluye el daño emergente y el lucro cesante. Al “daño moral” y el “daño al proyecto de vida” se les denominan como “daños inmateriales”. Respecto a estos últimos, la Corte señala que, por lo general, se caracterizan por no tener carácter económico o patrimonial y que no pueden ser tasados en términos monetarios.

El “daño al proyecto de vida” se incorporó a la jurisprudencia de la Corte Interamericana a partir de la sentencia de reparaciones en el caso María Elena Loayza Tamayo dictada el 27 de noviembre de 1998. Este tipo de daño a la persona compromete la libertad exterior o fenoménica del ser humano. Es un daño que puede acarrear diversas consecuencias como son la frustración total, el menoscabo o el retardo del destino personal de la víctima, su razón de ser (Fernández Sessarego, 2011, p. 307 y ss.). También a través de los años fue asumido por diversas sentencias de la Corte.

Por su parte, en el Perú en diversos fallos judiciales, tanto a nivel del Tribunal Constitucional como en la judicatura ordinaria, ha reconocido la reparación del daño a la persona, así como del daño al proyecto de vida, como una de las figuras específicas de este tipo de daño.

El Tribunal Constitucional peruano, en su jurisprudencia, en el caso de Juan Carlos Callegari Herazo (Expediente N° 0090-2004-AA/TC-Lima), mediante sentencia del 5 de julio del 2004, resolvió el recurso extraordinario interpuesto por Callegari Herazo a raíz de una sentencia adversa de la Corte Suprema de Justicia, en el recurso de amparo por él interpuesto, por su inmotivado pase al retiro por renovación de oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

El Tribunal, en el considerando 45 de la sentencia, estimó que el arbitrario pase al retiro del demandante significaba el que “se truncaba intempestivamente su carrera, la cual podría ser el resultado de su proyecto de vida en el ámbito laboral”. Para apoyar esta consideración, el Tribunal recuerda lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno al “daño al proyecto de vida” en el caso María Elena Loayza Tamayo. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia, reconoce la existencia del “daño al proyecto de vida”.

En otro caso, el Tribunal Constitucional, con fecha 21 de enero del 2004, resolvió favorablemente el recurso extraordinario interpuesto por el diplomático Félix César Calderón Urtecho (Expediente Nº 2254-2003-AA/TC-Lima) contra la resolución judicial que deniega su pedido para que se declare inaplicable en su caso la Resolución Ministerial N° 0015/RE, de fecha 8 de enero de 2002.

El recurrente, con fecha 15 de diciembre de 1995, interpuso recurso impugnatorio contra la Resolución Suprema N° 0528, de 4 de diciembre de 1995, solicitando la reconsideración de su caso por el hecho de no haber sido ascendido a la categoría de ministro. Ello, no obstante haber obtenido de la Junta de Evaluación, por méritos y con arreglo a ley, un segundo puesto en el Cuadro de Méritos Final, con la nota de 19.500. En efecto, esta situación le impidió ascender a embajador en el proceso de ascensos correspondiente al año 2001. Frente a la disposición que lo excluyó en forma arbitraria de sus derechos, el recurrente presentó una nueva solicitud para que se reconsiderara su situación, la que no fue atendida una vez más.

El Tribunal Constitucional consideró como probado el hecho de que se violó sistemáticamente el derecho del recurrente a la promoción o ascenso, “derecho constitucional y fundamental, con el consiguiente perjuicio al proyecto de vida de los funcionarios diplomáticos involucrados, entre los cuales se encuentra el demandante, según se ha podido acreditar de autos”. En consecuencia, este Tribunal declaró fundada la demanda y estableció que el demandado disponga la ampliación con carácter retroactivo al 1 de enero de 1996, del tiempo de permanencia del demandante en la categoría de ministro en el servicio diplomático de la República y lo promueva a la categoría inmediata superior, con carácter retroactivo al 1 de enero de 2002.

En la judicatura ordinaria peruana, no podemos dejar de mencionar el importante precedente establecido en el Tercer Pleno Casatorio Civil^[13], realizado por las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República de 18 de marzo de 2011.

Es menester mencionar que se concluyó que el daño a la persona (acápite 71) es “la lesión a un derecho, un bien o interés de la persona en cuanto tal”, el que “afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial”, no obstante que “muchas veces tenga que cuantificarse económicamente”. También es necesario resaltar como lo hace el colegiado judicial en el apartado 67 de la sentencia, que el concepto de “daño a la persona” ha sido elaborado en Perú con fundamento en la doctrina jurídica italiana^[14], mencionando los aportes de Francesco Donato Busnelli (Escuela Pisana), Guido Alpa (Escuela de Génova), Massimo Franzoni (Escuela de Bolonia) y Giovanni Bonilini (Escuela de Parma).

En cuanto al “daño al proyecto de vida”, si bien en el acápite 70 de la sentencia la Corte indica que su contenido y alcance son imprecisos, debido también a que la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial y que para su cuantificación no habría base objetiva de referencia, con lo cual niega una exigencia existencial de la persona, como es la protección del “proyecto de vida” libremente elegido, no obstante, en este mismo acápite, la Corte declara que podría analizarse la posibilidad de la aplicación razonable de la institución, en otras áreas del derecho de daños, especialmente en la responsabilidad civil extracontractual y en ciertos casos específicos y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño concreto producido.

En el acápite 71 se reconoce y determina que es “pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral”. Como bien indica el profesor Fort Ninamancco Córdova, al comentar esta sentencia, que el daño a la persona es “la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal”. En este sentido, dentro del daño a la persona se encuentra el daño moral, el cual es comprendido como “las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una persona”.

Como se concluye de la sentencia del Tercer Pleno Casatorio de 2011, se han esclarecido los temas sobre la naturaleza del “daño moral” así como el referido a su ubicación en el espectro jurídico.

En dicha sentencia se precisan también los alcances del “daño a la persona” así como las diversas manifestaciones emocionales o sentimentales que, según el Pleno Casatorio, configuran el “daño moral”. En conclusión, acepta la jurisprudencia que el “daño moral” no es autónomo, sino que es una de las modalidades o especies del genérico y amplio “daño a la persona”.

Recientemente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Peruana, en sede laboral, ha declarado, respecto al daño, que:

podemos conceptualizarlo como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, ya sea de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales, el menoscabo en los derechos patrimoniales de la persona y serán daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza como en el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y, por lo tanto, merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a su proyecto de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales; concluyendo que dentro del daño para la finalidad de determinar el quantum del resarcimiento, se encuentran comprendidos los conceptos de daño moral, lucro cesante y daño emergente” (resaltado nuestro - Sentencia de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, Casación Laboral Nº 20481-2017-Del Santa, del 8 de agosto de 2019).

Conclusiones

a. Para afrontar la delicada tarea de reparar adecuadamente las consecuencias de los daños a la persona en general y del daño al proyecto de vida en particular, se requiere de juristas y de jueces que reúnan ciertos mínimos requisitos, como contar con una especial sensibilidad humana y una preparación académica sólida para conocer mejor lo que antes se ignoraba: la estructura existencial del ser humano.

b. Tratar de comprender la magnitud y gravedad que significa la frustración, menoscabo o retardo en el cumplimiento del destino que cada cual escogió para su trascurrir existencial, es decir, para su realización personal o ejecución en la práctica de su “proyecto de vida”.

c. El “daño al proyecto de vida” incide en la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Es un daño de tal magnitud que afecta, en consecuencia, la manera que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que hace perder el sentido mismo de su existencia.

d. El “daño al proyecto de vida” es un daño futuro y cierto, generalmente continuado y sucesivo, y que sus consecuencias acompañan al sujeto durante su transcurrir vital. Es un daño objetivo, pues puede ser apreciado por cualquiera que se adentre en la vida de una cierta persona y observa las consecuencias de tal daño.

e. La frustración del “proyecto de vida” puede generar consecuencias devastadoras en tanto incide en el sentido mismo de la vida del ser humano, en aquello que lo hace vivir plenamente, que colma sus sueños y aspiraciones, que es correlato de ese llamado interior en que consiste la vocación personal.

f. Debemos acotar que el advenimiento del “daño al proyecto de vida” es un aporte del Derecho latinoamericano a la ciencia jurídica, consistente en haber puesto de manifiesto, en la mitad de la década de los ochenta del siglo pasado, la posibilidad de causársele a la persona un daño que puede ser devastador, en cuanto a hacerle perder el sentido de su propia vida, a incidir en su destino personal, en su plena realización. Ciertamente, es un gran avance para sensibilizar a los hombres del Derecho en torno a la gravitación jurídica del “daño a la persona” y, especialmente, del “daño al proyecto de vida”, así como sobre la exigencia de su apropiada reparación, pues, recordando una hermosa reflexión de la jurista italiana Patrizia Ziviz, esto es producto de “un cambio radical de perspectiva, que obliga a profundos repensamientos, respecto al rol de juez o, más en general, del jurista: ayer ocupado en leyes y expedientes, hoy compelido a preguntarse, en primer lugar, que es el hombre”.

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* Profesor de Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos del Mundo en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Secretario Técnico del Grupo de Trabajo encargado de la revisión y mejora del Código Civil peruano, nombrado por la Resolución Ministerial N° 183-2017-JUS del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Doctorando en Derecho en la Universidad de Turín (Italia).

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^[1] Es el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego que desarrolló en el continente americano el personalismo jurídico. Entre sus trabajos podemos citar a Los 25 años del Código Civil peruano de 1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas, Motivensa editora jurídica, Lima, 2009, p. 507.

^[2] Entonces, “la vida resulta así una sucesión de haceres de acuerdo con un proyecto” (Fernández Sessarego, 2006, p. 112)

^[3] Existe traducción en idioma castellano, La primera lección de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 22.

^[4] Como nos informe el destacado jusfilósofo y civilista argentino Osvaldo R. Burgos en su valiosa obra Daños al proyecto de vida, editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 8.

^[5] Como afirmaba el más importante jurista francés del siglo XX, Carbonnier (2010, p. 159).

^[6] Así lo anota el notable maestro italiano, profesor de la Universidad Federico Segundo de Nápoles, Antonino Procida Mirabelli di Lauro (1993, p. 12).

^[7] Para una panorámica del daño en el derecho de la Unión Europea, véase a Vaquer Aloy, Antoni, El concepto de daño en el derecho comunitario, en: Observatorio de Derecho civil: La responsabilidad civil, volumen III, Motivensa editora jurídica, Lima, 2010, p. 103 y ss.

^[8] Como anota el expresidente y magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García Ramírez, en Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en: www.jusmisiones.gov.ar

^[9] CIDH, Casos Garridos y Baigorria, Reparaciones (Artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 27 de agosto de 1998, párrafo 41 y Castillo Páez, Reparaciones (art. 63. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998, párrafo 48, citados por García Ramírez, Sergio, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

^[10] García Ramírez, Sergio, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

^[11] CIDH, Casos Velásquez Rodríguez, Indemnización compensatoria, Sentencia del 21 de julio de 1989 (art. 63. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Serie C N° 7, párrafo 41, y Godínez Cruz, Indemnización compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989 (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Serie C N°8, párrafo 24, citados por García Ramírez, Sergio, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

^[12] CIDH, Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C N°15, párrafo 49, citado por García Ramírez, Sergio, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

^[13] Para un análisis general de esta sentencia, véase a Ramírez Jiménez, Nelson, Crónica del Tercer Pleno Casatorio, en: Jurídica, suplemento de análisis legal del diario “El Peruano”, año 7, n. 337, Lima, martes 11 de enero del 2011, pp. 4-6.

^[14] Permítase remitir, para un tratamiento del daño a la persona en Italia, a Agurto Gonzáles, Carlos Antonio, El nuevo derecho de daños. Daño a la persona y daño al proyecto de vida, Editorial Temis, Bogotá, 2019, p. 15 y ss.