RESUMEN

En el presente trabajo se analizan las disposiciones establecidas en el Decreto de Urgencia N° 020-2020, que modifica la Ley de Arbitraje, en relación con lo regulado por la Ley de Contrataciones del Estado; destacando así la supletoriedad de aquel frente a cualquier norma especial del arbitraje. Asimismo, se cuestiona la regulación de la colaboración judicial y el abandono; no obstante, respecto a las consecuencias de la anulación del laudo arbitral, se destaca el derecho de las partes a la recusación de los árbitros, toda vez que, anulado el laudo, quienes lo emitieron podrían verse afectados en su imparcialidad para seguir conduciendo el proceso.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: art. 346.

Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008): arts. 7, 8, 21, 29, 51, 56 y 65.

Decreto de urgencia que modifica el Decreto Legislativo 1071, Decreto de Urgencia N° 020-2020 (24/02/2020)

Palabras clave: Arbitraje / Arbitrajes institucionales / Abandono / Anulación de laudo / Laudo

Recibido : 17/02/ 2020

Aprobado : 20/02/2020

Introducción

El 24 de enero pasado, se publicó en el diario oficial El Peruano El Decreto de Urgencia N° 020-2020 (D.U.), que modifica el Decreto Legislativo N° 1071 (Ley de Arbitraje), en diversos aspectos, modificando concretamente los artículos 7, 8, 21, 29, 51, 56 y 65, además de incorporar el artículo 50-A.

No son pocos los comentarios que ya mereció esta modificación, la mayoría en tono crítico, desde que aborda precipitadamente una serie de aspectos que revisten no poca complejidad.

Como se lee de la misma parte considerativa de la norma, esta modificación a la Ley de Arbitraje se produce en el contexto en que el Poder Ejecutivo legisla a través de decretos de urgencia habida cuenta de la disolución del Congreso producida el 30 de setiembre del 2019. Sin embargo, no es menos cierto que estas modificaciones tienen como más seguro antecedente el llamado efecto “Odebrecht”, –que no necesita mayor explicación–, y que, entre otras muchas consecuencias, tanto de orden político, como penal, social y económico, también puso en evidencia la penetración de la corrupción en los arbitrajes con el Estado, y reveló de paso, los poco conocidos mecanismos que fueron aprovechados por diversos operadores, –llámese partes, árbitros, administradores de procesos, etc.–, para obtener ventajas subalternas e indebidas en perjuicio de los intereses públicos.

En este sentido, no podría llamar la atención que este tipo de modificaciones, las más de las veces apresuradas, suelan resultar defectuosas y poco técnicas, en tanto pretenden, desde una coyuntura concreta, parchar una norma general para “resolver” o atender un problema concreto que el Estado considera que debe ser atendido con urgencia, cuando la modificación de normas de esta importancia de seguro requiere de mayor debate y análisis. De hecho, las múltiples y cambiantes modificaciones a la normativa en materia de contrataciones con el Estado en los últimos años en lo relativo al arbitraje, por ejemplo, demuestra la sostenida improvisación con las que fueron llevadas a cabo.

Sin embargo, la modificación en cuestión, recae en la Ley de Arbitraje, y no en la Ley de Contrataciones con el Estado (LCE).

Lo primero, que al parecer no habría sido debidamente sopesado, es que se trata de la modificación de una norma general que es el resultado de una positiva evolución legislativa en nuestro país orientada a la estandarización, que, como lugar común, impone la norma modelo Uncitral en diversas legislaciones, y que en la actualidad constituye una vigente referencia internacional para todos los países que la han hospedado, sobre todo, en el ámbito del comercio internacional.

En este orden de ideas, preocupa que la modificación bajo análisis, que tiene por objeto regular aspectos domésticos referidos a los arbitrajes con el Estado, se lleve a cabo desde la norma general y privada, cuando contamos con una norma especial sobre contrataciones con el Estado, que incluye el régimen del arbitraje y de otros mecanismos de solución de controversias, para este tipo de relaciones contractuales. Con ello, la modificación en cuestión, luce poco técnica y como si ello fuera poco, podría traer no pocas confusiones en su aplicación.

Dicho esto, un primer aspecto que debe ser analizado en la modificación que es objeto de comentario, es el relativo a su ámbito de aplicación.

I. Ámbito de aplicación

Como se sabe, el Decreto Legislativo N° 1071, es la norma general de arbitraje en nuestro país, siguiendo la correcta tendencia internacional de legislarse en una norma autónoma (lo mismo que ocurrió con la normativa anterior, esto es, con la Ley N° 26572 y con la Ley N° 25935). Dado que el Perú, desde el año 1993, adoptó al arbitraje como un fuero obligatorio para la solución de controversias con el Estado –a diferencia de muchos otros países–, la ley de arbitraje incluyó expresamente esta posibilidad aludiéndolo como una ley especial, como otras más que se han sumado.

A este efecto, las normas especiales de arbitraje para la solución de las controversias en materia de contrataciones con el Estado fueron recogidas en la LCE y su Reglamento.

Entonces, la Ley de Arbitraje señala, en su artículo 1.1, que ella es de aplicación supletoria respecto de las leyes especiales de arbitraje. Por su parte, la LCE, en su artículo 45.11, señala que las controversias surgidas en el ámbito de la ejecución contractual se resuelven aplicando, en primer lugar, la LCE y su Reglamento, sujetándose supletoriamente a las leyes de la materia. Con ello, tenemos que la modificación a la Ley de Arbitraje tendrá una incidencia únicamente supletoria en la LCE –o cualquier otra norma especial de arbitraje–, es decir, que solo cuando no exista una disposición específica en la ley especial, será de aplicación supletoria la Ley de Arbitraje, cuando corresponda.

Esto resulta evidente si, además, consideramos que las normas de la LCE, que regulan aspectos tratados en el D.U., en un sentido distinto, no han sido derogadas ni modificadas, expresamente. De hecho, el D.U. no incluye ninguna norma transitoria o similar que establezca derogación alguna en la LCE.

Este primer análisis nos lleva a preguntarnos, ¿qué fue lo que realmente se propuso el legislador?, pues si esta modificación, que es hija de su tiempo, se propuso comprensiblemente mejorar o fortalecer el régimen del arbitraje en el ámbito de las contrataciones con el Estado, que es lo primero que a uno se le viene a la cabeza, no parece para nada atinada haberla efectuado desde la Ley de Arbitraje, pues como vemos, tendrá tan solo una incidencia supletoria en la LCE –la que se mantendría intacta–, y estaría apuntando principalmente, a otros ámbitos normativos especiales que se encuentran fuera de la LCE.

Así las cosas, los pretendidos cambios que introduce el D.U., resultan de muy poca ayuda en el ámbito de las contrataciones con el Estado, y nos hace pensar seriamente, si esta modificación era urgente y/o necesaria, dado su poco claro ámbito de aplicación.

II. Arbitrajes institucionales

El D.U., señala que cuando intervenga el Estado como parte, el arbitraje será institucional, salvo que la cuantía no supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), esto es, los S/ 43,000.00, en cuyo caso, podrá ser ad hoc. La idea de esta modificación es la de generar mejores y más eficientes mecanismos de control para los arbitrajes con el Estado, dejando en claro que las características de los arbitrajes que son administrados por una institución arbitral lo facilitan y lo hacen más previsible, seguro y confiable.

Esta modificación tendría pleno sentido en el ámbito de la contratación pública, donde ya anteriores modificaciones legislativas habían apuntado en el mismo sentido. Así, desde enero de 2019, el Reglamento de la LCE, habilitaba la posibilidad de recurrir a arbitrajes ad hoc, cuando la cuantía no superase los cinco millones de soles (S/ 5´000,000.00), y luego, en diciembre del mismo año, dicho monto pasó a ser fijado sobre la base del valor referencial del proceso de selección.

Nótese que este aspecto tiene una regulación específica en la LCE y esto de seguro traerá cola. Si bien queda clara la tendencia legislativa en el sentido de reducir los arbitrajes ad hoc con el Estado, subsistirá la duda sobre si solo debe seguir aplicándose el criterio del valor referencial del proceso de selección, o también lo dispuesto por el D.U. Nótese, además, que reducir los arbitrajes ad hoc con el Estado atendiendo al monto de la controversia, esto es, limitándolos a aquellos que no superen las 10 UIT, significa en la práctica, desaparecerlos.

Nunca entendí por qué la LCE mantuvo la posibilidad de llevar arbitrajes ad hoc, para resolver las controversias con el Estado, sin fijar parámetros de control. Si bien los arbitrajes ad hoc, resultan plenamente válidos y eficaces, como una regular forma de llevar a cabo un proceso arbitral en el ámbito del arbitraje comercial o doméstico, no parece para nada adecuado que arbitrajes en los que el Estado es parte y se controvierten enormes cuantías, puedan llevarse bajo esta forma.

En primer lugar, los arbitrajes ad hoc prescinden por completo de la intervención de una institución arbitral. Es decir, no tienen tablas de honorarios ni de gastos de secretaría, no tienen lista de árbitros, carecen de órganos de control y resolutivos para los casos de recusación, renuncias, remociones, fijación de gastos, entre otros, carecen de una sede institucional, etc. Esta flexibilidad, propia del carácter privado de este tipo de arbitrajes, sin embargo, no parece haber contribuido a reducir las malas prácticas tal y como lo hizo pública la investigación recaída en diversos arbitrajes y que involucró a varios árbitros que fueron investigados por presuntos actos de corrupción. La flexibilidad de los arbitrajes ad hoc, ayudó en gran medida a generar cobros y fijación de honorarios no previsibles, y consecuentemente, en algunos casos, generó prácticas indebidas.

Esto trae, entre diversas consecuencias, que los costos del arbitraje, que en parte serán asumidos por el Estado, sean fijados en forma libre y privada y con muy poca previsión desde que no existen tablas ni fórmulas que las partes pueden conocer antes de ir al arbitraje. Podría decirse que, en muchos casos, estos arbitrajes resultarán particularmente onerosos, que, considerando, además, el volumen de arbitrajes que pierde el Estado, debería generar una política de parte del Estado para mitigar esta contingencia.

Ello, como hemos podido confirmar a través de las investigaciones llevadas a cabo en el contexto de los llamados arbitrajes Odebrecht, genera muchas veces, perversos incentivos para que las cuantías –que sirven de criterio para fijar los honorarios de los árbitros y de la secretaría–, resulten elevados y de este modo, generen altos costos que son asumidos en parte por el Estado, sin que estos “montos de controversia” (muchas veces se toma en frío el valor del contrato) coincidan con el valor real de la controversia.

Si bien esto en abstracto no tiene nada de irregular, no es menos cierto, que, como gastos de secretaria, por ejemplo, hemos visto que se han llegado a fijar por este concepto sumas desde S/ 50,000.00, hasta más de S/ 100,000.00, cuando todos sabemos, que la mayor o menor cuantía de la controversia, no incrementará en lo absoluto estos costos, excepto, porque el tipo de arbitraje lo permite. Lo mismo podríamos decir, de los incrementos de honorarios y gastos, derivados de la llamada “complejidad”, que, si bien es un criterio estándar en la práctica del arbitraje internacional, podría permitir –como ha ocurrido en efecto, en los casos que se hicieron públicos–, que el Estado asuma costos no previstos y a veces dudosos, derivados de malas prácticas arbitrales incentivadas en parte, por la falta de control o de transparencia.

Es decir, la experiencia ha venido demostrado que el Estado tiene menos posibilidades de ejercitar un eficiente control en el ámbito de los arbitrajes ad hoc, que no es lo mismo que decir, que este tipo de arbitraje sea deficiente per se, ni mucho menos. Similar situación ocurre con los aspectos referidos a los trámites de recusación de árbitros, reglas del arbitraje, sede, horarios de atención, informalidad en la atención de despachos privados a las partes, etc.

Nótese que no se trata aquí de inclinar la balanza con una norma a su favor, pues el Estado puede libremente elegir la manera como lleva a cabo los arbitrajes al momento de celebrar el convenio arbitral, o incluso habiendo ya surgido la controversia, como lo haría cualquier privado.

III. Competencia en la colaboración y control judicial

Otro aspecto que trae la modificación introducida por el D.U., es el referido al régimen de la contracautela exigida para el trámite de las medidas cautelares. Cuando el Estado interviene y es la afectada con la medida cautelar –señala la modificación–, la contracautela deberá consistir en una fianza bancaria automática en favor de la entidad pública afectada por el tiempo que dure el proceso. Agrega que el monto de la misma la fijará el juez o el tribunal arbitral y no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento.

En primer lugar, podemos empezar señalando que esta modificación tiene como objetivo regular aspectos de índole procesal que son propios y frecuentes en los procesos arbitrales referidos a las contrataciones con el Estado debido a la expresión “garantía de fiel cumplimiento”.

Ahora bien, la modificación que se plantea al artículo 8 de la Ley de Arbitraje, introduce una precisión que en la Ley de Arbitraje luce mal ubicada, pues se trata de un aspecto procesal específico propio de un ámbito especial, mientras que el citado artículo 8, es un artículo que en forma general regula el régimen de la colaboración judicial, citando en su numeral 2, el caso de las medidas cautelares que son dictadas antes del inicio del proceso por una autoridad judicial.

Como se aprecia de inmediato, la modificación pretende generar una regla a favor del Estado, con el fin de evitar perjuicios en los intereses públicos. Como es evidente, no parece para nada acertado incluir una regla como la que introduce la modificación en una Ley de Arbitraje, que no tiene como objeto principal ocuparse de los arbitrajes con el Estado.

La regla en cuestión, esto es, la de limitar la contracautela a fianzas bancarias, para cuando el Estado sea parte y, además, sea la parte perjudicada con la emisión de una medida cautelar, no parece acertada. De un lado, se limita la facultad de los árbitros y de los jueces para, de acuerdo al caso en concreto, evaluar el tipo de garantía que resultará adecuada para asegurar los posibles daños que la ejecución de la medida pudiese ocasionar. Y es que cada caso es distinto. Una regla general y aparentemente tuitiva a favor del Estado, podría resultar innecesariamente gravosa o de difícil determinación. De hecho, esta prerrogativa procesal a favor del Estado, en sede arbitral, luce hasta inconstitucional.

Esta modificación revela cómo el legislador, sin pudor alguno, inclina la balanza a favor del Estado. Si el arbitraje es un mecanismo privado de solución de controversias en que las partes deben ser tratadas con equidad, ¿cómo se puede entender una regla que abiertamente genera una objetiva ventaja para una de las partes?

Imaginemos el caso de medidas cautelares de anotación de demanda y todas aquellas que carecen de cuantía y cuyo cálculo, para la constitución de la garantía podría resultar discutible; o, de medidas cautelares que a pesar de la verosimilitud que aparejan impondrían a la parte que la solicita la constitución de una fianza que podrían hacerla de difícil cumplimiento. Los árbitros y los jueces evalúan una serie de aspectos en cada caso de manera que imponer de entrada la forma de una contracautela solo por tratarse del Estado podría generar afectaciones al derecho de las partes. Peor aún, si en el caso específico de las contrataciones con el Estado, las más de las veces, los contratistas deben mantener vigentes las garantías durante todo el proceso arbitral, de manera que exigir una garantía adicional para la concesión de una medida cautelar por un monto no inferior a la garantía de fiel cumplimiento podría resultar desproporcionado. Y es que este monto, muchas veces, equivalente al 10 % del monto del contrato, podría resultar enorme sino se considera el tipo de cautela o de medida cautelar que en concreto se solicita.

IV. Incompatibilidad

Esta modificación al artículo 21 de la Ley de Arbitraje señala que tienen incompatibilidad para actuar como árbitros –en los arbitrajes en los que interviene el Estado–, aquellos que hayan tenido actuación previa en el caso en concreto, sea como abogado de alguna de las partes, como perito o el que tenga intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de la función arbitral.

La Ley de Arbitraje en su artículo 20 señala en forma general, que es requisito para actuar como árbitro no tener incompatibilidad y el artículo 28 establece los motivos de abstención y recusación de los árbitros, precisando que las personas designadas como árbitros deben revelar su vinculación con la litis, las partes, sus abogados y representantes, asesores y demás hechos de importancia, a efectos de asegurar que las partes puedan conocer todos los vínculos que podrían determinar un probable pedido de abstención o eventualmente, una recusación. Las instituciones arbitrales han venido mejorando los niveles de declaración de los árbitros, a través de formatos y bases de datos orientados a proveer a las partes la mayor información posible respecto de los árbitros designados.

Si algún árbitro designado tiene alguna vinculación con el proceso y las partes, lo deberá revelar. Sin embargo, esta revelación no se traduce en un inmediato apartamiento vía renuncia o, en una recusación automática, sino en la facultad de las partes de ejercer su derecho de recusar.

No obstante, la modificación en cuestión establece, por el contrario, que tales vínculos constituyen una incompatibilidad per se y no solamente, un hecho a revelar. De este modo, la sola confirmación del vínculo con el caso en concreto –declarado o no–, traerá como consecuencia el apartamiento del árbitro en cuestión por incompatibilidad.

La idea de la modificación radica en evitar que las partes “purguen” o “convaliden” la eventual vinculación que el árbitro designado tuvo con el caso en concreto. No obstante, habrá que evaluar en la práctica la forma cómo se aplicará este criterio, pues la referencia al “caso en concreto” puede ser amplia. Los arbitrajes en los que se generan diversos procesos y sean susceptibles de pedidos de acumulación, podrían generar la incompatibilidad de aquellos árbitros que ya actúan como árbitros, pues quedarían vinculados al caso en concreto en forma previa. Aunque la norma no lo señala, parece claro que, si un árbitro incurre en un supuesto de incompatibilidad y no formula renuncia, podría ser recusado por cualquiera de las partes. Si ello, en cambio no ocurriera, la institución arbitral, de ser el caso, o el Poder Judicial en sede del eventual proceso de anulación de laudo, podrían ejercer un control ex post para el examen de incompatibilidad, pues se trataría de una prohibición de orden público.

Pero, la modificación agrega otro supuesto de incompatibilidad por demás discutible, y es aquella que surgiría para aquellos casos en que el árbitro “tenga intereses” personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de la función arbitral. Es decir, la calificación de lo que se entiende por “intereses”, bastará para que el árbitro quede impedido de ejercer la función arbitral, pues como comentamos líneas antes, tal vínculo o posición de “interés” lo descalifica automáticamente. Como salta a la vista, tratándose de una calificación que se construye sobre la base de un supuesto amplio y casi abstracto, su concreta determinación en el caso en concreto, podría llevar a largas discusiones respecto de si un árbitro se encuentra o no, incurso en este nuevo supuesto de “incompatibilidad”.

Las fórmulas más correctas para regular los supuestos de incompatibilidad en una norma son aquellas que se regulan mediante un listado cerrado de supuestos. Y es que la incompatibilidad se traduce en un supuesto de hecho concreto que facilita su calificación y aplicación.

V. Procedimiento de recusación

La modificación propuesta para el caso del procedimiento de recusación de los árbitros tiene una larga discusión detrás. Empecemos diciendo que el régimen de la recusación en la Ley de Arbitraje peruana (artículo 29), tiene su directo antecedente en la Ley Modelo CNUDMI, con las enmiendas del año 2006^[1]. La norma en cuestión, fija como un estándar para la práctica del arbitraje comercial internacional, que, en el procedimiento de recusación, esta será resuelta en primer lugar, de acuerdo a las reglas pactadas por las partes, y a falta de acuerdo, señala la Ley Modelo, será resuelta por el propio tribunal.

Con la Ley de Arbitraje anterior, esto es, con la Ley N° 26572, que estuvo vigente hasta agosto del año 2008, –también fiel a la Ley Modelo–, el régimen de la recusación contenida en su artículo 31, establecía que, si se trataba de un arbitraje unipersonal ad hoc, la recusación era resuelta por el juez (especializado en lo civil), y por la institución organizadora del arbitraje, si se trataba de un arbitraje institucional. Para el caso de arbitrajes colegiados, la recusación era resuelta por la institución arbitral, cuando correspondía, o por el tribunal arbitral, sin el voto del recusado.

Para este último caso, esta norma agregaba una regla que fue muy discutida en su momento, que señalaba que, en caso de empate, resolvía el presidente, salvo que él fuese el recusado, en cuyo caso resolvía el de mayor edad. En cualquier caso, contra lo resuelto, no cabía recurso alguno. La recusación no interrumpía el trámite del proceso.

El sonado caso arbitral de las llamadas “Algamarcas”^[2], que generaron una serie de acciones legales en la vía constitucional pusieron en el centro del debate, entre otros importantes temas referidos al arbitraje como fue el caso de las facultades del gerente para celebrar convenios arbitrales, el mecanismo de resolución de la recusación en los casos de tribunales arbitrales colegiados ad hoc. Y es que la norma no se puso en el supuesto en que se formule una recusación contra todos los miembros del tribunal. ¿Cómo podría aplicarse la regla del que el tribunal resolvía la recusación? Cualquier solución podría ser discutible.

A partir de esta experiencia, la Ley de Arbitraje actual, modificó el mecanismo de resolución de la recusación y estableció en su artículo 29, que las partes pueden pactar el mecanismo para resolver la recusación, y a falta de acuerdo, señala que, si se trata de un árbitro único, el encargado de resolver la recusación será la institución arbitral que lo designó y a falta de esta, la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje.

Con ello, la norma actual prescinde por completo de la intervención judicial para resolver recusaciones. Ahora bien, tratándose de tribunales ad hoc conformados por más de un árbitro, la recusación la resuelve el tribunal arbitral, sin el voto del recusado. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal arbitral, salvo que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que efectuó la designación y a falta de esta, la Cámara de Comercio de la sede del arbitraje. Si se recusa a más de un árbitro, la encargada de resolver la recusación será la Cámara de Comercio de la sede del arbitraje, salvo que entre los recusados no se encuentre el presidente, en cuyo caso, él resolverá la recusación.

Como se advierte, la norma actual mantiene el estándar internacional en el sentido de que la recusación de árbitros en arbitrajes conducidos por tribunales colegiados ad hoc, es resuelta por el propio tribunal. Esta regla, aparentemente discutible, parte de la premisa de la imparcialidad e independencia de todos los árbitros.

Hasta aquí unas breves notas referidas al mecanismo de recusación de árbitros en la Ley de Arbitraje.

La modificación del artículo 29, que es materia de comentario, consiste en agregar el literal e), que señala que en los arbitrajes en los que interviene el Estado, en ningún caso resolverá la recusación el propio tribunal arbitral. Por el contrario, señala que resolverá la recusación la institución arbitral y en su defecto, la Cámara de Comercio de la sede del arbitraje. Termina sancionando con nulidad todo acuerdo en contrario.

Lo primero que llama la atención es que si la modificación en lo referente a los arbitrajes con el Estado, pretende conducirlos hacia su institucionalización, como comentamos líneas antes, no se entiende bien esta concreta modificación que solo es aplicable para el caso de los arbitrajes ad hoc, pues en los arbitrajes en los que interviene una institución arbitral, será la propia institución –a través de sus órganos correspondientes–, la que siempre se encargue de resolver la recusación de los árbitros. Es decir, esta norma solo rige para los arbitrajes ad hoc.

Si bien el artículo 29 bajo comentario, empieza señalando que las partes pueden pactar el mecanismo o procedimiento para la resolución de las recusaciones, la práctica arbitral ha demostrado en todos estos años, que cuando el Estado se somete a un arbitraje institucional, no pacta un mecanismo especial para resolver la recusación de los árbitros que no sea el que establece la propia institución arbitral. Todo parece indicar que este “candado” orientado a que la regla que trae la Ley de Arbitraje no se aplique a los arbitrajes en los que el Estado es parte, pretende evitar que las recusaciones queden en manos de los propios árbitros, en tanto tal situación, no resguardaría en forma adecuada los intereses del Estado. Sin embargo, no encontramos una razón que explique el por qué en los arbitrajes con el Estado la recusación de árbitros deba tener un mecanismo especial, pues la sola calidad de las partes que intervienen en un arbitraje no parece justificar la aplicación de una regla especial de procedimiento.

VI. Abandono

Una verdadera novedad es la modificación del artículo 50, que se ocupa de la transacción como una forma de conclusión del arbitraje al que se agrega el literal A, que incluye la figura del abandono. No es difícil entender que desde una perspectiva sistemática y de técnica legislativa, resulta poco afortunado agregar la figura del abandono al artículo 50, que se ocupa únicamente de la transacción, sin al menos modificar la sumilla, pues el abandono solo comparte con la transacción el hecho de constituir una forma especial de conclusión del proceso.

Pero sin perjuicio de ello, consideramos que esta modificación es bastante defectuosa.

Una cuestión preliminar a señalar es que, en el fuero arbitral, caracterizado por ser un mecanismo privado de solución de controversias que aporta mayor celeridad como una de sus principales ventajas, no parece razonable ni ajustado al estándar, regular una figura como esta que más bien es propia de los tribunales estatales donde la sobrecarga procesal termina por colapsar el trámite de miles de expedientes, en el que, en muchos de ellos, se presentan paralizaciones muy prolongadas.

Sin embargo, la práctica del arbitraje doméstico y del arbitraje derivado de las contrataciones con el Estado, ha demostrado que existe un porcentaje menor pero real de procesos arbitrales que experimentan trámites largos y que duran varios años. No obstante, esto puede obedecer a diversas situaciones.

Como se sabe, la figura procesal del abandono está regulada en el Código Procesal Civil (artículo 346), y establece que la falta de impulso procesal en primera instancia, por un espacio de cuatro meses o más, da lugar al abandono del proceso, esto es, a la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo que impide al justiciable volver a demandar la misma pretensión por el plazo de un año. El abandono se declara de oficio o a pedido de parte. Sin embargo, el Código Procesal Civil no es de aplicación supletoria al arbitraje.

Pero no solo eso, el abandono en sede procesal, tiene una regulación especial que incluye entre otros temas, el efecto en las medidas cautelares dictadas, el criterio para el cómputo de plazos, los actos que no califican como impulso del proceso, así como las causales de improcedencia, aspecto este último, que resulta de la mayor relevancia para su tratamiento, pues existen diversas razones que pueden dar lugar a la prolongada paralización del trámite del proceso.

De hecho, en sede procesal, es un principio que el abandono no procede cuando la demora o paralización le es imputable al juez. Es decir, aun cuando no se produzca un acto de impulso procesal por un espacio de cuatro meses, no operará el abandono si la paralización del proceso obedece a causa no imputable a las partes.

Ahora bien, la modificación que se adiciona al artículo 50, sigue el criterio procesal y establece que si no se realiza acto que impulse el proceso durante un lapso de cuatro meses, opera el abandono de oficio o a pedido de parte. Tratándose de un arbitraje institucional su declaración recae en la Secretaría General del Centro de Arbitraje, y si se trata de un arbitraje ad hoc, será declarada por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. Esta declaración de abandono –agrega la modificación–, impide iniciar otro arbitraje por la misma pretensión por el plazo de seis meses. Si se declara el abandono por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho.

Adelantamos que la norma es defectuosa, y lo es por varias razones. En primer lugar, la norma omite por completo señalar cuándo no procede declarar el abandono –pese a existir una falta de impulso procesal por más de cuatro meses–, pues es evidente que en el arbitraje se pueden presentar diversas causas que generen una paralización del trámite por el lapso de cuatro meses, o más, no imputable a las partes.

Por ejemplo, la demora en la designación de un árbitro por defecto, la demora en la decisión que resuelve la recusación de un árbitro, la demora derivada de una oposición al arbitraje que le corresponde resolver a la institución arbitral, la suspensión declarada o de facto, derivada de la falta de pago de los gastos arbitrales, la suspensión derivada de la ejecución de una medida cautelar, etc. ¿quién tendría a su cargo la competencia para resolver la impugnación o reconsideración contra la declaración de abandono, si esta es declarada por la institución arbitral?

Es evidente que la demora puede recaer o serle plenamente imputable al tribunal arbitral, quien, por ejemplo, tiene pendiente de resolver algún asunto o pedido, ¿cabe la declaración de abandono en tal caso? Esta regla tampoco regula el modo referido al cómputo del plazo ni fija un criterio para establecer que actos no califican como impulso del proceso.

Claro, que la norma reposa en la premisa que en el fuero arbitral resultará inusual la falta de impulso procesal por un espacio tan prolongado. Sin embargo, no ha considerado en lo absoluto las causas de la eventual paralización del proceso.

Pero, eso no es todo, la regla en cuestión, que tiene como destino aquellos arbitrajes en los que interviene el Estado, señala que se puede volver a plantear el arbitraje dentro del plazo de seis meses. Sin embargo, los arbitrajes con el Estado y en especial los arbitrajes regulados bajo el alcance de la LCE, están sometidos a rígidos plazos de caducidad.

Si la modificación señala que es posible plantear la misma pretensión en un plazo de seis meses –plazo en el que evidentemente, ya venció el correspondiente plazo de caducidad–, ¿debe entenderse que el plazo de caducidad quedó suspendido por el abandono? Es decir, de acuerdo a lo que señala la norma, cabe interpretar que, al haberse iniciado el proceso dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, la eventual declaración de abandono del proceso, no afectará el derecho de la parte interesada a volver a iniciar un arbitraje para plantear la misma pretensión. Y ello tendría que ser así, desde que la norma se pone en el caso que solo cuando se declara el abandono por segunda vez, caduca el derecho. Es decir, se trataría de una modificación indirecta a la norma que regula el plazo de caducidad.

Esta regulación abre una serie de válidas preguntas, pues si el abandono suspende el plazo de caducidad, podría preguntarse válidamente si otra forma de conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo, provoca el mismo efecto, como es el caso, del archivo del proceso por la falta de pago, que es una situación frecuente en la práctica arbitral. Es decir, si un proceso que se inició dentro del plazo de caducidad correspondiente, termina archivándose por falta de pago, ¿es posible iniciarlo nuevamente, aun cuando el nuevo proceso, se inicie fuera del plazo de caducidad?

No olvidemos que la caducidad no admite ni suspensiones ni interrupciones según lo que señala el artículo 2005 del Código Civil. La salvedad, solo podría generarse si se trata de una imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Sin embargo, no es el caso, pues el abandono se acerca más a una sanción por falta de diligencia de la parte que no impulsa el trámite del proceso, que a una consecuencia derivada de la imposibilidad sobreviniente.

Lo relevante para el análisis es que esta regulación peca de insuficiente, generando, además, algunas desorientaciones respecto de la caducidad.

VII. Confidencialidad y publicidad

De otro lado, el D.U., modificó el numeral 3 de la Ley de Arbitraje, que quedó redactado de la siguiente forma:

“3. En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, las actuaciones arbitrales y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública. Cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes. En los arbitrajes ad hoc asume dicha obligación la entidad estatal que intervino en el arbitraje como parte”.

La versión anterior de este artículo, sí aludió al caso particular de los arbitrajes con el Estado, de manera que, en este caso, sí parece razonable que esta modificación se efectúe en la Ley de Arbitraje. Ahora bien, la versión anterior de este numeral, señalaba que la confidencialidad se mantenía en todas las actuaciones en este tipo de arbitrajes, salvo por el laudo, que sería público una vez concluidas las actuaciones.

La publicidad en el fuero arbitral privado, desató en su momento, no pocas discusiones. Sin embargo, en el marco del arbitraje de las contrataciones con el Estado, la obligatoria publicidad de los laudos ha resultado una opción adecuada y eficiente para el fortalecimiento del arbitraje. Considerando que el arbitraje es un fuero que se configura a partir de la voluntad y la decisión de las partes, parece razonable que este mercado se alimente de información relevante, para que los actores puedan tomar mejores decisiones, tanto para iniciar arbitrajes, como para designar árbitros, o formular recusaciones.

La primera variación de este artículo es que ya no solo señala que el laudo será público, sino que también lo serán las actuaciones arbitrales. Es decir, ya no solo se podrá acceder al contenido del laudo que viene siendo publicado en el portal del OSCE, para el caso de los arbitrajes derivados de las contrataciones con el Estado, sino que ahora también podrá accederse al contenido de todo el proceso, esto, en concordancia con las normas de transparencia y de acceso a la información pública.

Cabe precisar que, en el marco de los arbitrajes con el Estado, la publicidad de los laudos ha sido una herramienta poderosa para acceder a una información que contribuye, sin lugar a dudas, a dotar de transparencia al arbitraje con el Estado. A partir de esta información, se puede conocer, en primer lugar, el sentido de resuelto en una determinada controversia, y, en segundo lugar, se puede conocer también valiosa información respecto de los árbitros de modo que la sola publicidad constituye una herramienta de control. Y es que, a partir de esta información, se puede saber, por ejemplo, qué árbitros participan en qué procesos, y si lo hacen, saber si lo hacen en calidad de árbitros designados o de presidentes de los tribunales, saber qué partes los designan, y revisar su participación en forma comparada en otros procesos donde también participan, cuantos arbitrajes ad hoc se llevan a cabo, como han resuelto sobre determinadas materias, etc.

Pero hay más. Actualmente, el OSCE viene publicando también las resoluciones referidas a las recusaciones de los árbitros, de modo que esta publicidad contribuyó aún más, en fortalecer la transparencia y la imparcialidad de los árbitros.

Ahora, la modificación establece que, además, se publicitarán las actuaciones, es decir, se podrá acceder a las actuaciones mismas, incluyendo los actuados y demás actos derivados del arbitraje. El desafío que de seguro plantea esta norma, será de orden logístico. Y es que para acceder a toda esta información de manera que resulte eficiente, el Estado deberá implementar una gran plataforma virtual y adecuada para su acceso, y esto, no parece que haya sido algo sencillo. De hecho, y en la actualidad, el OSCE realiza un esfuerzo importante en este sentido, poniendo la información referida a los laudos y a las resoluciones recaídas en los procesos de recusación de árbitros, a disposición de los usuarios.

Finalmente, la norma señala que corresponde a las instituciones arbitrales y en el caso de los arbitrajes ad hoc, a la entidad correspondiente, la implementación de las normas que permitan la publicidad en los términos expuestos.

VIII. Contenido del laudo

El D.U. agrega un segundo párrafo al numeral 2 del artículo 56, para señalar que: “2. (…) En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, no cabe la imposición de multas administrativas o similares; u, otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje”.

Nuevamente, este tema debió ser objeto de la norma especial y no un párrafo o acápite en la Ley de Arbitraje.

La Ley de Arbitraje anterior, la Ley N° 26572, en su artículo 9, al ocuparse del convenio arbitral, establecía que los árbitros estaban facultados para la imposición de multas, señalaba que:

(…) El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada. Independientemente de lo dispuesto en el párrafo anterior, los árbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por un máximo de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas multas que serán en favor de la otra parte, constarán en el laudo arbitral y se ejecutarán conjuntamente con este último.

Esto era complementado por el artículo 52 de la misma norma, que señala que, al momento de fijar los costos en el laudo de los árbitros deberían determinar el monto de la multa que hubiera sido impuesta.

Por el contrario, el actual artículo 13 de la Ley de Arbitraje, eliminó la alusión a que el convenio arbitral podía incluir sanciones y/o multas a la parte que incumpla actos que afecten el inicio de las actuaciones arbitrales. Con ello, el artículo que se ocupa del contenido del laudo eliminó la posible inclusión de multas o sanciones como parte de aquel. Sin embargo, tratándose de un acuerdo privado, nada impide que las partes lo adopten luego de celebrado el convenio arbitral o, que queden sometidos a un reglamento institucional que incluya estas sanciones y/o multas. Es por ello, que la modificación se propone eliminarlos, para el caso en que el Estado sea parte, como parte de los costos del arbitraje.

Nuevamente, la balanza se inclina. Pues, si estas multas son impuestas a una parte que ha obstaculizado el arbitraje a criterio del tribunal arbitral, y existe pactada dicha regla, el Estado con esta modificación anuncia que en los arbitrajes en que participa se encuentra anticipadamente exonerada de responder frente a cualquier multa o sanción. Es decir, ella podrá obstaculizar, demorar deliberadamente, incumplir una y otra vez, algún mandato del tribunal, o alguna actuación arbitral, sin quedar expuesta a ninguna sanción.

Si bien este aspecto no se extiende a la mayoría de arbitrajes, desde que la Ley de Arbitraje eliminó su inclusión en el texto de la norma, sí nos obliga a pensar y a replantear la posición del Estado frente al fuero arbitral. Y es que si el Estado –como en el caso de las contrataciones con el Estado–, se somete a la jurisdicción arbitral para resolver sus controversias, ¿cómo es que pretende colocar una serie de reglas a su favor, sin desnaturalizar el equilibrio que debe regir un proceso entre partes contractualmente vinculadas como iguales?

No es difícil de comprender que quienes redactaron estas modificaciones lo hicieron de seguro con buena fe, pero desde una posición marcadamente tuitiva a favor del Estado, quizás, considerando además de la coyuntura, todas sus limitaciones, su carga procesal, sus normas de control y de presupuesto, entre otros aspectos. Sin embargo, desde que el Estado empezó a arbitrar sus controversias, se advierte que con el tiempo las constantes modificaciones al régimen del arbitraje con el Estado, han estado marcadas por una impronta pro Estado, siempre a la defensiva, como si se tratase de una parte desvalida que necesita que el tablero se incline a su favor.

IX. Consecuencias de la anulación

Finalmente, el D.U., introduce un segundo párrafo en el literal b) del artículo 65 de la Ley de Arbitraje, señalando que:

(…) En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del/la árbitro/a que designó, siguiendo las mismas reglas que determinaron su designación; o, en su caso, solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado. En dicho supuesto se habilita el plazo para plantear recusación sin admitir norma o pacto en contrario.

Como se sabe el artículo 65 de la Ley de Arbitraje regula un aspecto de la mayor importancia referido al régimen de la anulación del laudo, estableciendo la forma cómo se debe proceder una vez que un laudo ha sido anulado, como consecuencia de haber sido declarado así en un proceso de anulación de laudo en sede judicial. Como no podría ser de otra forma, la norma asigna diversas consecuencias según la causal que provocó la anulación del laudo.

El literal b, bajo comentario, se ocupa de regular la manera como debe procederse una vez que un laudo ha sido anulado por haber incurrido en la causal prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Esta causal es aquella que señala que el laudo será anulado si la parte que lo alega, prueba que no fue debidamente notificada con la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o que no pudo por cualquier razón, hacer valer sus derechos.

Esta causal precisamente, es una de las más invocadas en los procesos de anulación de laudos en los arbitrajes con el Estado, y en particular, en los referidos a contrataciones con el Estado. No es poco lo que se ha escrito sobre esta causal de anulación, razón por la cual, nos limitaremos a señalar que con base en la expresión “o que no pudo por cualquier razón, hacer valer sus derechos”, fue interpretada en un sentido extensivo para alcanzar e incluir todos aquellos casos referidos a la violación al debido proceso, considerando particularmente, el caso de la indebida motivación del laudo. Es decir, la alegada falta de motivación del laudo –que suele ocultar una impugnación encubierta–, se sustenta en esta causal de anulación (literal b, del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje). Las Salas Comerciales de Lima, que conocen de los recursos de anulación de laudos en Lima, han admitido la denuncia de la infracción al debido proceso bajo esta causal, y en particular, las que se basan en la falta de motivación del laudo.

Sin embargo, lo que nos ocupa no es el análisis de esta causal sino de la consecuencia producida una vez que el laudo es anulado por esta causa.

Las consecuencias derivadas de una anulación de laudo basada en el literal b, del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, pueden ser variadas. Y es que la infracción podría haberse presentado en cualquier etapa del proceso, desde la designación de los árbitros, hasta la propia emisión del laudo. En cualquier caso, el artículo 65, numeral 1, literal b, de la Ley de Arbitraje señala que una vez declarado nulo el laudo, el tribunal debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de defensa.

De esta forma, resulta que será el mismo tribunal arbitral o árbitro, el que corrija la infracción o la violación que generó la causal de anulación del laudo. Si bien el citado artículo 65 de la Ley de Arbitraje no señala nada más, es razonable pensar que en atención a la causal que provocó la anulación del laudo, las partes hayan perdido confianza en los árbitros. Por ejemplo, si el laudo fue anulado porque se omitió correr traslado de una prueba, o porque se aplicó una regla en forma arbitraria o desigual, etc., la parte perjudicada bien podría considerar que no solo se generó una causal de anulación del laudo, sino también, una causal de recusación del árbitro o de los árbitros, en tanto podría considerar que se configura un supuesto de duda razonable respecto de su imparcialidad.

El problema es que la estación para recusar a un árbitro precluye cuando se encuentra corriendo el plazo para la emisión del laudo (art. 29, numeral 3 de la Ley de Arbitraje) además de que muchos reglamentos institucionales sancionan como una causal de improcedencia el que se formule la recusación una vez declarada el cierre de la etapa probatoria. Con ello, queda limitada la posibilidad efectiva de recusar a un árbitro en esta etapa de reinicio de actuaciones. Por esta razón, la modificación bajo análisis, implementa o habilita el plazo excepcional para formular la recusación, que debería entenderse que corre desde que el laudo queda anulado. Sin embargo, la manera cómo debe efectuarse el cómputo del plazo para esta recusación puede traer no pocas complicaciones, que la norma no resuelve. Pues tampoco podría tratarse de un plazo abierto.

Una cuestión que por razones de espacio no es posible tratar, es la referida a si la anulación de un laudo por la causal de infracción al debido proceso –que es la contenida en el literal b, del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje–, acarrea como consecuencia, la duda justificada del árbitro o de los árbitros, para su recusación.

El párrafo bajo comentario, que el D.U., agrega al literal b, del numeral 1 del artículo 65 de la Ley de Arbitraje, señala en primer lugar, que, en este supuesto, las partes pueden sustituir al árbitro por ellas designado, siguiendo las mismas reglas. Como quiera que lo usual es que las partes designen a sus árbitros, la norma establece en buena cuenta que cada parte podrá sustituir a su árbitro, designando a otro. Nótese que se trata de una facultad, pues esta sustitución es discrecional. Resulta razonable considerar que dada la particular y grave infracción al debido proceso incurrida por el o los árbitros –al punto de haber sido anulado el laudo–, las partes deberían poder sustituir a los árbitros por ellas designados, para asegurar el proceso.

Acto seguido, la norma modificada agrega además que, en su caso, podrán recusar al árbitro o árbitros, que emitieron el laudo anulado. En este caso, la norma señala que podría ocurrir que, en lugar de sustituir al árbitro designado, la parte podría recusar al árbitro o a los árbitros. Este supuesto está pensado para el caso de quienes actúan como presidentes en tribunales arbitrales, o para los árbitros únicos. Dado que los primeros suelen ser designados por los árbitros de las partes, no cabe su sustitución, salvo que hayan sido designados en forma conjunta por las partes, mientras que los árbitros únicos suelen ser designados por una entidad o institución arbitral y menos veces, de común acuerdo. En ambos casos, al no proceder la sustitución, correspondería la posibilidad de recusarlos.

Sin embargo, la norma introduce algo más que el simple derecho de recusarlos. Y es que, aunque la norma no lo señala expresamente, el tono de la norma al habilitar la posibilidad de recusarlos sugiere que dicha recusación debería ser fundada. No obstante, una cosa es que la norma habilite este derecho, y otra muy distinta, es que la recusación sea declarada fundada, pues habría que detenerse en cada caso en concreto para evaluar si es que la causal que se invoca para la recusación, se configura por la sola anulación del laudo.

Esta modificación, parece ser una de las más acertadas, y que considero que debería ser implementada también para el arbitraje comercial. Y es que, si bien las partes gozan del derecho de recusar, no es menos cierto que las reglas del procedimiento suelen limitar los plazos para hacerlo, y que una vez que un laudo es anulado las partes pueden legítimamente percibir que el o los árbitros recusados podrían haberse visto afectados en su imparcialidad para seguir conduciendo el proceso. No es posible entender que, una vez declarado el cierre de la etapa probatoria, o una vez que el plazo para laudar corre, los árbitros quedan inmunes contra toda recusación, pues esto configuraría una desnaturalización de este derecho de las partes en el proceso.

Sin embargo, si es que la anulación del laudo busca en el fondo obtener una decisión distinta –como apelación indirecta–, la remoción de los árbitros parecería el mejor camino, cuestión que el propósito de esta norma no debería hospedar. Es por ello, que, si bien coincido en que este derecho de recusación puede quedar habilitado, ello no significa de modo alguno que la recusación que se formule deba ser necesariamente amparada. Y es que, si un laudo es anulado por haberse configurado la causal bajo comentario, por ejemplo, con ocasión de la emisión del laudo, la parte perjudicada con este y que promueve la anulación del laudo, estará interesada en remover al tribunal arbitral para revertir o esperar revertir el sentido de lo resuelto, pues los mismos árbitros o el mismo árbitro, difícilmente cambiarán de criterio cuando tengan que volver a emitir el laudo.

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^[1] “Artículo 13. Procedimiento de recusación 1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3) del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros. 2) A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral, dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la constitución del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo 2) del artículo 12, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre esta. 3) Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del párrafo 2) del presente artículo, la parte recusante podrá pedir, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación, al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6, que decida sobre la procedencia de la recusación, decisión que será inapelable; mientras esa petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo”.

^[2] Como se recuerda, (2005), la Compañía de Exploraciones Algamarca, interpuso demanda de amparo con los árbitros, Jorge Santistevan de Noriega, Fernando Cantuarias Salaverry y Víctor Ávila Cabrera, ante el Juzgado Mixto de Villa María del Triunfo a fin de que se dejen sin efecto diversas resoluciones dictadas por el tribunal, mediante las cuales fijaron el procedimiento y resolvieron la recusación planteada en contra de todos los miembros del tribunal arbitral, así contra aquellas resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración correspondientes. El eje de la demanda se basó en la infracción del artículo 31 de la Ley de Arbitraje anterior, constituida por la interpretación que los árbitros efectuaron de aquella para resolver las recusaciones. Expedientes Nº 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA-TC.