Con ocasión de cumplirse 35 años de publicado el Código Civil peruano, las autoras analizan al detalle el Libro X, referido al Derecho Internacional Privado. Afirman que esta materia enfrenta nuevos escenarios que le han significado la multiplicación de sus retos en la regulación de las relaciones privadas internacionales, contando hoy en día con un rol que va más allá de repartir competencias legislativa y jurisdiccional. Así, comentan las modificaciones ya realizadas en materia de competencia jurisdiccional, ley aplicable a los derechos reales, y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Igualmente, con ocasión de haber formado parte del Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X, presentan una serie de modificaciones que consideran son prioritarias y necesarias de ser introducidas en dicho libro para obtener normas de Derecho Internacional Privado acordes a nuestros tiempos.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 2047, 2048, 2049, 2050, 2064, 2070, 2088, 2095, 2096, 2104 inc. 8 y 2111.

Código Procesal Civil: art. 838.

PALABRAS CLAVE: Competencia jurisdiccional / Ley aplicable / Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras / Domicilio internacional / Principios fundamentales del foro / Orden público / Buenas costumbres / Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero / Información del derecho extranjero / Obligaciones contractuales / Autonomía de la voluntad / Contratos internacionales

Recibido : 01/03/2020

Aprobado : 09/03/2020

I. Tres décadas y un lustro y solo tres cambios y una adición al Libro X del Código Civil

El año 1984 marcó la vigencia del Código Civil (CC) que nos rige hoy y también del primer Libro de Derecho Internacional Privado (DIPr) en la historia del Derecho peruano. Nacido en las postrimerías del siglo XX, el Libro X le imprimió un sello innovador al DIPr peruano y trajo, indudablemente, avances sustantivos en la regulación de las relaciones privadas internacionales. Quedaron, no obstante, algunos pendientes en el tintero que no llegaron a materializarse ni en aquel entonces, ni durante sus más de tres décadas de existencia.

Hoy, 35 años después, inmerso en la economía globalizada del siglo XXI, el DIPr contemporáneo enfrenta nuevos escenarios que le han significado la multiplicación de sus retos y pendientes en la regulación de las relaciones privadas internacionales. Efectivamente, asistimos a un nuevo tipo de sociedad de la comunicación y de la información, compleja y plural, estructurada en redes descentralizadas y virtuales (internacionales y extraestatales), con nuevos actores, tecnologías y normas jurídicas, y signada por una avalancha de relaciones jurídicas que traspasan a diario las fronteras de los Estados y que han determinado un vertiginoso crecimiento del tráfico jurídico internacional, en especial de los contratos, regulados por normas internacionales, nacionales y supranacionales.

Estamos ante un nuevo tipo de Estado llamado “posmoderno”, que comparte protagonismo en la producción normativa con corporaciones y organizaciones internacionales, supranacionales y trasnacionales, que ha determinado la existencia de nuevas normas de fuente internacional y extraestatal –la lex mercatoria y el soft law–. Asimismo, enfrentamos una coyuntura en la que se ha dado impulso al arbitraje internacional, especialmente en el campo de los contratos y del comercio internacional. Todo ello, ciertamente, ha impactado en el DIPr, cuyo rol el día de hoy va más allá de repartir competencias legislativa y jurisdiccional (tribunal competente y ley aplicable). En la actualidad, el DIPr es un canal clave de comunicación jurídica y una pieza clave de protección de personas de gran diversidad y dispersión en el mundo globalizado y multicultural del siglo XXI.

Las relaciones privadas internacionales, entre ellas los contratos internacionales, al vincularse con una multiplicidad de países y ordenamientos jurídicos estatales, suscitan una suerte de incertidumbre jurídica respecto a la ley aplicable a las mismas, que debe ser aclarada para que las personas, naturales o jurídicas, involucradas conozcan con exactitud cuáles son las normas que regulan sus relaciones jurídicas, sean estas personales, familiares, patrimoniales, sucesorias o contractuales, y, por ende, cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de estas. Corresponde al DIPr de los Estados vinculados a la relación jurídica intervenir para determinar cuál es el régimen jurídico que la regula y así brindar seguridad jurídica a las relaciones de tráfico externo (Delgado Menéndez M. y Delgado Menéndez, M. A., 2019, p. 82).

No obstante, los profundos y vastos cambios acontecidos en la vida internacional durante los 35 años de vigencia de nuestro Código Civil, el texto del Libro X ha permanecido prácticamente inalterado. Únicamente tres modificaciones y una reciente adición han sido hechas respecto a los 75 preceptos de DIPr contenidos en dicho libro. Dos de las modificaciones están vinculadas al arbitraje internacional y han sido efectuadas en el Título II y en el IV a propósito de la dación de la Ley de Arbitraje anterior (Ley Nº 26572 de 1996) y de la vigente (Decreto Legislativo Nº 1071 de 2008). La tercera modificación está referida al Título IV sobre el tema de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras, en lo que atañe a la presunción de reciprocidad (reconocimiento) que se da en el extranjero a las sentencias y laudos emitidos en el Perú, la cual fue introducida por el Código Procesal Civil vigente que entró en vigor el año 1993. El cuarto cambio supone en realidad una adición o complemento al Título III sobre Ley Aplicable, en lo que se refiere a los derechos reales, la cual ha sido aportada por la nueva ley de setiembre de 2018 que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo Nº 1400).

A continuación, nos referiremos a las modificaciones al Libro X antes mencionadas:

1. Modificación al artículo 2064 del Título II del Libro X del Código Civil sobre competencia jurisdiccional de los jueces peruanos

El artículo 2064 del CC, referido a la competencia jurisdiccional de los jueces peruanos, fue derogado por la Única Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley peruana de arbitraje, que entró en vigor el 01/09/2008. Consideramos acertada esta derogatoria, dado que, en 1984 cuando se promulgó el CC, el Perú no contaba aún con una ley de arbitraje que regulara el procedimiento a seguir cuando las partes involucradas en una relación jurídica internacional hubieran elegido un tribunal arbitral como instancia competente para resolver sus controversias contractuales o cualquier otra controversia de contenido patrimonial. Efectivamente, el Decreto Legislativo Nº 1071, de manera puntual y específica, al referirse a la excepción de convenio arbitral (artículo 16), regula el procedimiento a seguir cuando, a pesar de la existencia de un convenio arbitral, una de las partes en la relación jurídica internacional hubiera llevado el caso materia de conflicto ante los tribunales peruanos.

2. Modificación al artículo 2111 del Título IV del Libro X del Código Civil sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

El artículo 2111 del CC fue modificado por la Segunda Disposición Modificatoria de Ley de Arbitraje Nº 26572 (en vigor desde el 05/01/1996), en el extremo que consagraba la aplicación supletoria de las normas del Título IV del Libro X sobre exequatur, a los fallos arbitrales emitidos en el extranjero. Por mandato de la nueva norma de arbitraje, se añadió un nuevo párrafo al artículo 2111, donde quedó establecido que, tratándose de laudos arbitrales, serán de aplicación exclusiva las disposiciones de la Ley General de Arbitraje sobre exequatur. Esto fue indudablemente un acierto, por dos motivos. El primero, porque al promulgarse el CC, en Perú no había una ley de arbitraje que regulara el procedimiento de exequatur de laudos arbitrales emitidos en el extranjero. Y el segundo, porque la Ley de Arbitraje de 1996, en consonancia con la Convención de Nueva York de 1958 (ratificada por el Perú) sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, consagró nuevas normas específicas y diferenciadas para facilitar el procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales emitidos en el extranjero.

3. Modificación al artículo 2104, inciso 8, del Título IV del Libro X del Código Civil sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

La tercera modificación también corresponde al Título IV sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras, cuyo artículo 2104, inciso 8, quedó modificado con la entrada en vigor del artículo 838 del Código Procesal Civil (CPC) el año 1993. De acuerdo al artículo 2104, inciso 8, del CC, un requisito indispensable para que una sentencia o laudo extranjero pueda ser reconocido en el Perú, vía el procedimiento de exequatur, era que “que se pruebe la reciprocidad”, esto es, acreditar que en el Estado en que se emitió dicha sentencia o laudo, también se reconocen las sentencias o laudos que se emiten en el Perú, prueba que evidentemente dificultaba la obtención de un exequatur.

El artículo 838 del CPC fue portador de una novedad de especial importancia para facilitar el reconocimiento en el Perú de las sentencias y laudos dictados en el extranjero. La novedad consistía en introducir al procedimiento de exequatur la presunción de existencia de reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias y laudos pronunciados en el Perú. Al presumirse la reciprocidad, el exequatur procedería a menos que la parte interesada en la inejecución de la sentencia o laudo extranjero probase la inexistencia de dicha reciprocidad, por lo que la carga de la prueba negativa se desplaza a quien se oponga al exequatur alegando la inexistencia de la reciprocidad.

Aun cuando el CPC no contiene una disposición específica que disponga de forma expresa la modificación del CC en este aspecto, resulta obvio que la inclusión de la presunción de reciprocidad respecto al tratamiento que dan los países extranjeros a las sentencias y laudos pronunciados en el Perú modificó la presunción prevista en el texto original del CC Efectivamente, el CPC, de manera acertada, invirtió la presunción y correspondiente carga de la prueba de la reciprocidad. Así, la reciprocidad, de ser un requisito a probar por la parte interesada (conforme al texto original del artículo 2104, inciso 8 del CC), pasó a ser presumida (por mandato del artículo 838 del CPC), por lo cual su contradicción devino responsabilidad de la parte que niegue la existencia de la reciprocidad.

Por último, cabe resaltar que, la inversión de la presunción sobre la reciprocidad ha sido una significativa conquista del CPC de 1993. Antes de su dación, la “prueba de la reciprocidad” de la fuerza que se daba en el extranjero a los fallos peruanos, no solo podía significar una tarea titánica, casi como buscar una aguja en un pajar, sino en muchos casos una misión imposible, especialmente cuando en el país de procedencia de la sentencia extranjera, nunca se había presentado una solicitud de exequatur de sentencias peruanas.

4. Complemento o adición al artículo 2088 del Título III del Libro X del Código Civil sobre Ley Aplicable

El cuarto cambio supone, en realidad, una adición o complemento al artículo 2088 del Título III sobre ley aplicable a los derechos reales, la cual fue aportada por la nueva ley que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo Nº 1400 de 2018). Efectivamente, el artículo 60 de la referida ley es un complemento acertado al artículo 2088 del CC, derivado de la nueva regulación jurídica peruana especializada sobre las garantías mobiliarias de setiembre del año 2018; su texto, sin embargo, no ha sido incorporado en el articulado del CC.

El artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 1400 regula en sus tres partes (tres oraciones) la ley aplicable en caso de conflicto de leyes en el campo de las garantías mobiliarias. En su primera parte reafirma el precepto del artículo 2088 del CC que consagra como ley aplicable a los derechos reales la ley del lugar de su situación –lex rei sitae–, cuando prescribe que “La ley aplicable a la constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución es la del Estado en el que se encuentre el bien objeto de la garantía mobiliaria”.

La innovación que trae el artículo 60 está en sus siguientes oraciones donde prevé dos situaciones:

a) Que el bien en garantía suela utilizarse en más de un Estado. En dicho supuesto, se señala que la ley aplicable es la del Estado en el que se encuentre el deudor garante.

b) Que el bien en garantía sea objeto de inscripción en un registro especial que la publicite. En dicho supuesto, se prescribe como ley aplicable la ley del Estado bajo cuya jurisdicción esté dicho registro.

II. Reformas pendientes al Libro X para armonizar las disposiciones generales y las normas sobre ley aplicable a los contratos internacionales con las normas que rigen las relaciones privadas internacionales

Ad portas de finalizar la segunda década del siglo XXI, inmersos en un nuevo tipo de sociedad, con un nuevo tipo de Estado, y profundamente impactados por grandes transformaciones en la vida y relaciones internacionales de las personas, resulta evidente que son insuficientes los cambios efectuados a la fecha al Libro X del CC., a los cuales nos referimos en el acápite anterior. En muchos aspectos existe un desfase del Libro X respecto de la nueva realidad del siglo XXI, quedando pendientes una serie de importantes reformas respecto al Libro de DIPr a fin de ponerlo en sintonía con las exigencias del cosmopolitismo humano y del tráfico jurídico externo del mundo contemporáneo.

Con el fin de hacer frente a las reformas pendientes al Libro X y contribuir a su mejora y armonización con las normas que rigen las relaciones privadas internacionales, en el año 2016 se formó en el Perú un grupo de trabajo integrado por docentes expertos en la materia de DIPr. Dicho grupo se originó dentro de un contexto de revisión y mejora a todos los libros del Código Civil vigente.

En efecto, por Resolución Ministerial Nº 0300-2016-JUS, de 18/10/2016, se creó el Grupo de Trabajo especial encargado de revisar y proponer mejoras al Código Civil (octubre 2016 - marzo 2019), y dotarlo de nuevas instituciones exigidas por la sociedad, acorde con los modelos jurídicos elaborados por la jurisprudencia y los aportes y sugerencias más relevantes de la moderna doctrina y legislación. Para tal cometido, se crearon subgrupos de trabajo por cada Libro del CC, correspondiéndole a las suscritas, bajo la coordinación del Dr. César Delgado Barreto, integrar el subgrupo responsable de las propuestas de mejora del Libro de DIPr (Libro X) del CC¹. Dichas propuestas fueron entregadas y presentadas al Grupo de Trabajo a fines del primer semestre de 2017. La participación que tuvimos como miembros del Subgrupo de Trabajo de Derecho Internacional Privado fue objeto de reconocimiento y agradecimiento por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos mediante RM Nº 0128-2019-JUS del 04/04/2019.

Cabe señalar que, la tarea asignada no fue sencilla, pues el mandato era revisar y proponer principales mejoras al Libro X del CC, lo que, bajo ningún concepto, significaba hacer un nuevo Libro, a pesar de que por sus 35 años de vigencia casi intacto ameritaba ser “rehecho” en múltiples aspectos. En este marco, modificar solo “lo más importante” representaba un gran desafío. Cumpliendo con el encargo, entregamos al Grupo de Trabajo especial encargado de revisar y formular mejoras al Código Civil unas 35 propuestas de cambios a los cuatro Títulos del Libro X, la mayoría de ellos a sus títulos I y III. Dada su amplitud, no es posible presentar en este trabajo todas las reformas propuestas por el subgrupo responsable de las propuestas de mejora del Libro de DIPr en el cual participamos; por ello, las autoras hemos seleccionado las que inciden de manera más relevante en la regulación del conjunto de relaciones privadas internacionales (que son parte de las disposiciones generales del Título I) y aquellas referidas al derecho aplicable a los contratos internacionales (que pertenecen al Título III), las cuales presentaremos a continuación.

Conforme a lo antes señalado, abordaremos las modificaciones prioritarias al Título I en lo que respecta a las Disposiciones Generales que enmarcan la determinación y aplicación del derecho competente para regular las relaciones privadas internacionales, y al Título III en lo que refiere a la ley aplicable a los contratos internacionales.

1. Reformas prioritarias que deberían ser realizadas al Título I sobre Disposiciones Generales

a. Sobre las normas aplicables para regular las relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros (modificación del artículo 2047 del CC)

El artículo 2047 del CC regula lo relativo a las fuentes del DIPr, con el siguiente tenor:

“El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si éstos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro.

Además, son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado”.

Como puede apreciarse, la redacción de la norma citada omite mencionar una fuente muy importante del DIPr, como es la jurisprudencia. Por ello, proponemos la siguiente modificación:

Normas aplicables

Artículo 2047.- Propuesta de modificación

“El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro.

Además, son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional Privado”.

b. Sobre la calificación en el Derecho Internacional Privado (inclusión de nuevo artículo)

Calificar en DIPr tiene un significado muy particular e implica precisar la naturaleza jurídica de una institución (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 207-228). Y como bien señalan los profesores Batiffol y Lagarde (1981), el problema consiste en saber según qué ley el juez va a calificar el objeto de litigio –la ley del foro o la ley extranjera– para poder determinar el derecho competente, cuando las diferentes leyes del conflicto adoptan soluciones distintas (p. 339). Es decir, se requiere determinar si los jueces y juezas deben calificar el asunto de DIPr que se ha sometido a su conocimiento usando los conceptos y categorías jurídicas del ordenamiento jurídico del foro o empleando los del ordenamiento jurídico extranjero.

Los códigos civiles peruanos de 1852 y 1936 no contenían ninguna disposición sobre la calificación. En la reforma del CC, el proyecto del profesor Vega García (1980) incluyó el artículo XII del Título Preliminar en que proponía la solución por la ley sustantiva del juez (p. 72). En la propuesta sustitutoria de la profesora Revoredo Marsano (1985), en la primera parte del artículo 12 coincidía con el proyecto original, pero en la segunda, se incluía un supuesto distinto referido a la aplicación de la ley extranjera y no a la calificación (p. 883).

La Comisión Revisora mantuvo el título de la propuesta sustitutoria, sin embargo, este no aparece en el Código Civil vigente. Por su parte, la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr (CIDIP II) de Montevideo de 1979 (ratificada por el Perú), tampoco incluyó ningún artículo sobre calificación, dejando el desarrollo de este complejo tema a la jurisprudencia de los países miembros. Sin embargo, nosotros concordamos con la profesora Revoredo (1985) en que, dada la importancia y complejidad del problema de la calificación en el DIPr, es recomendable contar con una regulación legislativa, que provea orientación legal a la magistratura (p. 883); motivo por el cual proponemos el siguiente nuevo artículo:

Calificación

Artículo 2047.A.- Propuesta de adición

“Para determinar la naturaleza jurídica de las relaciones vinculadas con ordenamientos extranjeros, se aplicarán las calificaciones del derecho peruano ampliadas mediante la interpretación analógica y comparativa”.

c. Sobre la aplicación armónica de diversos derechos vinculados a la relación (inclusión de nuevo artículo)

La relación privada internacional es aquella vinculada con varios ordenamientos jurídicos. Es el DIPr el responsable de determinar cuál de ellos debe regularla, pudiendo suceder que las normas de DIPr señalen a varios derechos como competentes para regular diferentes aspectos de la relación jurídica. El CC peruano, a diferencia de otros cuerpos legales, no tiene en su texto ninguna norma que establezca la obligación del juzgador o juzgadora de aplicar armónicamente las diversas leyes que puedan ser competentes para regular una relación privada internacional.

Por ello, proponemos la inclusión de un nuevo artículo en el Libro X que consagre de manera expresa dicha obligación de parte de los jueces y juezas. La propuesta tiene como antecedentes normativos el artículo 3.1. del Reglamento Roma I, el artículo 9 del texto de la CIDIP II, el artículo 2651 del Código Civil y comercial argentino, y los artículos 48.3 y 11 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay de 2013.

El nuevo artículo propuesto es el siguiente:

Aplicación armónica de diversos derechos vinculados a la relación

Artículo 2047.B.– Propuesta de adición

“Las diversas normas que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas normas.

Las eventuales dificultades que puedan surgir por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta la equidad en el caso concreto”.

d. Sobre el reenvío (modificación del artículo 2048 del CC)

Una vez que hayamos calificado y sepamos la naturaleza jurídica del problema en cuestión, recurrimos a la norma de conflicto para determinar la ley aplicable al asunto controvertido.

La norma de conflicto del DIPr determina la ley aplicable a los diferentes tipos de relaciones jurídicas internacionales utilizando lo que se conoce como factores de conexión o localización (domicilio, nacionalidad, lugar de la situación de los bienes, lugar de celebración de los actos jurídicos, entre otros); ellos le permiten localizar la relación jurídica en el espacio y así determinar la ley aplicable a la misma. El problema es que los legisladores de los diferentes países no suelen armonizar sus soluciones con sus pares de otros Estados, y terminan consagrando diferentes factores de conexión para determinar el derecho competente al mismo tipo de relación jurídica. Por ejemplo, los legisladores peruanos para regular la capacidad de las personas naturales han adoptado el factor de conexión “domicilio”, mientras que los franceses han optado por el de la “nacionalidad”. Esta falta de armonización en sus normas de conflicto acarrea conflictos de conexión –positivo y negativo, que pueden ocasionar que la solución de un mismo problema de DIPr varíe de manera importante, dependiendo de qué tribunal conozca el caso– el peruano o el francés, dado que el juez competente resolverá la controversia recurriendo a las normas de conflicto de su propio ordenamiento jurídico.

Los conflictos de conexión se clasifican en positivo y negativo. Veremos cuándo se da cada uno de estos (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, p. 230).

d.1.Conflicto positivo.- Para graficarlo recurramos al siguiente ejemplo: supongamos que tenemos que determinar la capacidad de un francés domiciliado en Perú que ha celebrado también en el Perú un contrato que debe ejecutarse en Francia. Para resolver el problema, las partes están facultadas a acudir a los tribunales de cualquiera de ambos países –Perú o Francia–, pues ambos son competentes. El asunto es que, para resolver el problema, cada cual aplicará sus propias reglas de conflicto, que son distintas pues ambas usan diferente factor de conexión. De este modo, si el caso es llevado al tribunal francés, este, por mandato de su norma de conflicto, aplicará para resolver el asunto la ley nacional, es decir, la ley sustantiva francesa, que es además la ley del foro; mientras que, si el mismo caso es llevado al tribunal peruano, este, por disposición de su norma de DIPr (art. 2070) aplicará para resolver el problema la ley del domicilio, es decir, la ley sustantiva peruana, que es además la ley del foro. Aquí se habrá producido un conflicto de conexión positivo que genera el riesgo que se produzcan sentencias contradictorias.

d.2. Conflicto negativo.– Para explicarlo acudamos al siguiente ejemplo: supongamos que tenemos que determinar la capacidad de un peruano domiciliado en Francia, que ha celebrado allí un contrato que debe ejecutarse en el Perú. Del mismo modo que en el caso anterior, para resolver el problema, las partes están facultadas a acudir a los tribunales de cualquiera de ambos países –Perú o Francia–, pues ambos son competentes. El asunto es, como dijimos anteriormente, que cada cual aplicará sus propias reglas de conflicto, que son distintas pues ambas usan diferente factor de conexión. De este modo, si el caso es llevado al tribunal francés, este, por mandato de su norma de conflicto, aplicará para resolver el asunto la ley nacional, es decir, la ley sustantiva peruana, que para él es una ley extranjera. Si, por el contrario, el mismo caso es llevado al tribunal peruano, este, por disposición de su norma de DIPr (art. 2070) aplicará para resolver el problema la ley del domicilio, es decir, la ley sustantiva francesa, que para él también es una ley extranjera. Aquí nuevamente se habrá producido un conflicto de conexión, pero del tipo negativo, que también genera el riesgo que se produzcan sentencias contradictorias.

Para mitigar la producción de ambos tipos de conflictos de conexión, obviamente, la mejor solución es que los países se pongan de acuerdo y armonicen sus normas de conflicto a través de la celebración de convenios de DIPr, donde se adopten normas de DIPr uniformes. Para el caso de los conflictos negativos, en ausencia de una coordinación de normas de DIPr entre los países a nivel convencional, los internacionalistas han creado otro mecanismo de armonización denominado “reenvío”. Vale decir, a efectos de lograr un cierto grado de armonía y coordinación entre las normas de conflicto de los diferentes países vinculados a las relaciones privadas internacionales, los internacionalistas han creado una figura jurídica denominada “reenvío” para que cumpla este cometido. Como señalan los internacionalistas Loussouarn y Bourel (1993), la razón de ser del reenvío no es otro que lograr la armonía en las soluciones de los conflictos entre distintos sistemas nacionales de conflictos de leyes, que es uno de los objetivos fundamentales del DIPr (pp. 204-213).

La aplicación del reenvío supone que el tribunal que está conociendo un caso, cuando su norma de conflicto le señale como aplicable un ordenamiento extranjero, este, en lugar de aplicar de frente la ley sustantiva extranjera, pase a consultar primero el contenido de su norma de conflicto (la norma de DIPr extranjera) para realizar una suerte de coordinación entre las normas de conflicto de ambos países.

En el ejemplo planteado de conflicto de conexión negativo, analicemos los escenarios de solución del problema de capacidad sin y con reenvío:

Escenario 1.- Sin aplicación del reenvío: el tribunal francés que está conociendo el caso, por mandato de su norma de conflicto resolverá el caso de capacidad del peruano domiciliado en Francia usando la ley nacional del sujeto, esto es la ley sustantiva peruana.

Escenario 2.- Con aplicación del reenvío: el tribunal francés que está conociendo el caso de la capacidad del peruano domiciliado en Francia, cuando su norma de conflicto le señala como competente la ley de la nacionalidad, y esta recae en un ordenamiento extranjero –el de Perú en el ejemplo, este, en lugar de aplicar de frente la ley sustantiva peruana, pasa primero a consultar el contenido de su norma de conflicto, la peruana–. Y como la norma de conflicto peruana señala como competente a la ley del domicilio, y la persona domicilia en Francia, se produce aquí un reenvío de la competencia legislativa al ordenamiento jurídico –del foro del tribuna– (reenvío en primer grado o de retorno) y el tribunal terminaría resolviendo el caso usando su propia ley: la ley sustantiva francesa. De esta forma, se habría producido una suerte de coordinación entre las normas de conflicto de ambos países.

Y como bien sostuvo Larebours-Pigeonniere (1924), uno de los pioneros del reenvío, si bien la norma de DIPr del juez debe resolver los conflictos de leyes, una relación internacional que interesa a dos países puede resentirse si no hay una coordinación de sus reglas de conflicto (p. 877). Es más, los internacionalistas contemporáneos sostienen que la aplicación del mecanismo del reenvío facilita la necesaria coordinación de intereses individuales de los particulares, del Estado y de la comunidad internacional que debe producirse en el campo de las relaciones privadas internacionales, según postulan las directivas generales de solución de los conflictos de leyes que sustentan al DIPr (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, p. 240).

Cabe resaltar que el reenvío ha sido adoptado, no solo por la jurisprudencia francesa, sino también por la inglesa, la alemana y legislativamente por Suiza, Polonia, Italia, España, Argentina, Venezuela y por las Convenciones de La Haya, entre otros; mientras que son pocos los códigos civiles donde ha sido expresamente rechazado de plano, entre los que figura el de Grecia (art. 32) y el de Perú (art. 2048).

En la actualidad, la mayor parte de los autores (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez,2008, p. 242) están de acuerdo en que el reenvío se justifica en ciertas materias y debe ser descartado en otras. Vale decir, lo importante en el reenvío es distinguir las materias en las que cabe y materias en las que no es posible ni conveniente. Ya en los años 60, nos decía Lucas (1964.), que en aquellos casos en que el llamado al derecho extranjero se hace en función de su vocación (estatuto personal), más que en su contenido (contratos) se debe admitir el reenvío. (p. 1 y ss.) También a favor del reenvío, el maestro Francescakis (1958) sostuvo desde un inicio que la principal finalidad de la admisión del reenvío es conseguir una mejor administración de justicia para los intereses del comercio internacional, mediante la coordinación de los sistemas conflictuales (p. 189 y ss.).

Los códigos civiles de 1852 y 1936 no contemplaban la figura del reenvío. Tampoco lo hace el CC vigente, cuyo artículo 2048 del CC más bien lo prohíbe con el siguiente tenor:

“Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de derecho internacional privado”.

Nosotros discrepamos de la solución rígida adoptada por el Código, además consideramos necesario dejar claro que cuando el artículo 2048 se refiere a derecho “interno”, se está refiriendo al derecho “sustantivo” o material del Estado; por tanto, proponemos el siguiente texto modificatorio:

Reenvío

Artículo 2048.- Propuesta de modificación

“Los jueces aplicarán el derecho sustantivo del Estado declarado competente por la norma de derecho internacional privado. No obstante, en lo que respecta al estado y capacidad civil de las personas, relaciones de filiación y sucesión por causa de muerte, se admitirá el reenvío que las normas de conflicto extranjeras puedan hacer al ordenamiento jurídico peruano o a otro ordenamiento extranjero”.

e. Sobre el domicilio internacional (inclusión de nuevo artículo)

Aun cuando, en el Libro X, el domicilio es el factor de conexión privilegiado para regular al estatuto personal (derecho de las personas en el ámbito internacional, de familia internacional y de sucesiones internacionales), y es el que fija también la competencia jurisdiccional peruana como regla general contenida en el artículo 2057 del CC; su texto no incluye ningún artículo que defina el “domicilio internacional”, es decir que determine qué debe entenderse por domicilio desde la perspectiva internacional. Esta es una precisión importante, dado que los países no definen al domicilio de manera uniforme: para algunos, el domicilio se constituye por la declaración de voluntad indubitable del sujeto ante determinada autoridad; para otros, el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar; y en algunos, como en el derecho interno peruano, se admite la pluralidad de domicilios, en tanto la persona tenga residencia habitual en más de un lugar. Los países también definen de manera distinta la habitualidad necesaria para que la residencia constituya domicilio. Además, como coinciden los expertos en el tema, la definición de domicilio en el derecho interno desarrollada en el libro de personas del CC no es suficiente para resolver los problemas de DIPr.

Por ello, destacados expertos peruanos en DIPr, como la profesora Revoredo de Mur (1996, pp.118-119) y el profesor Delgado Barreto (2014, p.353), han coincidido desde un inicio en la necesidad de añadir al texto del Libro X un nuevo artículo sobre domicilio internacional de las personas físicas (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2007, pp. 39-40). En el mismo sentido, se pronuncian los dos Anteproyectos de la Ley de Reforma del CC. presentados durante la presente década por los expertos encargados de prepararlos. Nos referimos, en primer lugar, al contenido en el Informe Final de la Comisión Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del CC 2010-2011 de 29/03/2011 (alcanzado al Congreso en abril del mismo año), el cual calificó dicha incorporación como un asunto de reforma urgente; y, en segundo lugar, al presentado por el Grupo de Trabajo especial encargado de revisar y proponer mejoras al Código Civil (2016-2019), y en cuya elaboración hemos tenido el privilegio de participar. Ambos anteproyectos proponen la inclusión de un nuevo artículo, con el siguiente tenor:

Artículo 2046.A.– Propuesta de adición

“El domicilio internacional se constituye de acuerdo a los conceptos contemplados en la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado. Solo se pierde un domicilio internacional cuando se ha adquirido uno nuevo”.

Como bien señala la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Reforma del CC 2010-2011 y la correspondiente al Anteproyecto de Reforma al CC 2016-2019 que desarrolló el Grupo de Trabajo creado por RM Nº 0300-2016-JUS, la fórmula que se adopta en este nuevo artículo tiene como fin guardar uniformidad y coherencia con las normas peruanas de fuente internacional que regulan la temática. Por ello, se propone que las disposiciones sobre el domicilio internacional en el CC sean iguales a las reglas que el Perú ha aceptado en el Derecho Convencional, vale decir, en los tratados que ha suscrito y ratificado; en este caso, la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIPr adoptada en Montevideo en 1979, en el marco de la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr, y ratificada por el Perú en 1980.

f. Sobre la incompatibilidad de la norma extranjera con principios fundamentales del foro vinculados con el orden público internacional (propuestas de modificación y de adición)

Todos los países reconocen limitaciones y restricciones a la aplicación de la ley extranjera fundada en la defensa de derechos, intereses y principios considerados fundamentales por el ordenamiento jurídico del foro, las cuales interfieren inclusive en el derecho elegido por las partes en el ámbito de los contratos, limitando el alcance de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Entre las más importantes figuran las siguientes (Delgado Menéndez, 2017, pp. 137-168):

(i) Las que defienden el respeto de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata, conocidas también como normas de policía u orden público o fundamental policy –como le llama el derecho estadounidense– de la lex fori y de otros derechos estrechamente vinculados (función positiva del orden público).

Una norma de aplicación necesaria o inmediata es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese el derecho aplicable según el presente Código. Las normas de policía se aplican inmediatamente antes de recurrir a la norma de conflicto, siendo un método concurrente al conflictual. Por tanto, su aplicación es independiente de la confrontación del contenido de una ley extranjera con la lex fori; e implica que la norma de conflicto no ha entrado en juego, y que la lex fori se aplica en tanto norma internacionalmente imperativa de aplicación necesaria o inmediata.

(ii) La no contravención de los principios fundamentales del foro, pudiendo el juez rechazar la aplicación de la ley elegida, mediante la excepción de orden público en DIPr (función negativa del orden público) y aplicar en su lugar la lex fori (p.e. arts. 2049 y 2050 del CC peruano).

La excepción de orden público salvaguarda los principios generales esenciales o fundamentales que preservan la comunidad jurídica, entre ellos, los fundamentos políticos y sociales de la civilización del foro y ciertas políticas legislativas nacionales consideradas esenciales. En el DIPr dicha excepción es parte de la lógica de la norma de conflicto que sería aplicada en ausencia de las normas de policía que regulan el asunto litigioso. Dado su carácter de correctivo excepcional, la aplicación de las normas de policía constituye el último eslabón de la cadena, a la cual se recurre para descartar la ley extranjera que sería normalmente aplicable, cuando aquella contiene disposiciones cuyo mandato resulta inadmisible por el tribunal competente.

El Libro X del CC ha dado un tratamiento bastante pobre a este tema. En primer lugar, no tiene una disposición que, de manera clara y abierta, consagre la aplicación de las llamadas normas de aplicación necesaria o inmediata (función positiva del orden público). En efecto, solo se refiere de manera expresa, y con un texto teñido de vaguedad e imprecisiones, a la excepción de orden público en DIPr en sus artículos 2049 y 2050 del CC (función negativa del orden público). En segundo lugar, al referirse a la excepción de orden público, los citados artículos la llaman impropiamente excepción de “orden público internacional”, cuando, en realidad lo que se protege son principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. En tercer lugar, en dichas normas se introduce otra excepción relativa a las “buenas costumbres”, la misma que, por el alto nivel de abstracción y subjetividad que implica, debiera ser descartada, con lo cual se evitaría el riesgo de ser aplicada en forma arbitraria con relación a un caso concreto.

El artículo 2049 del CC consagra el siguiente tenor respecto a la incompatibilidad de la norma extranjera:

Artículo 2049.-

“Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.

Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano”.

Nuestra propuesta de modificación normativa sobre el tema tiene como base la propuesta formulada por los profesores de DIPr de la Facultad de Derecho de la PUCP (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela, 2007, p. 380); (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 501-502) y las fórmulas previstas por los artículos 2599 y 2600 del nuevo Libro de DIPr del CC argentino (modificado por Ley Nº 26.994 del 01/10/2014), los artículos 6 y 9 del Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013, los artículos 11 y 18 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 (CIDIP V) y los artículos 9 y 21 del Reglamento Roma I. Sobre esta base, se propone las siguientes modificaciones al Libro X del CC:

Incompatibilidad de la norma extranjera con principios fundamentales del foro

Artículo 2049.– Propuesta de modificación

“Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de derecho internacional privado serán excluidas solo cuando su aplicación sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.

Rigen, en este caso, las normas de derecho sustantivo peruano”.

Normas de aplicación necesaria o inmediata

Artículo 2049 A.- Propuesta de adición

“Las leyes peruanas de aplicación necesaria en consideración a su objeto y su finalidad serán aplicadas cualquiera que sea el derecho designado por las normas conflictuales nacionales. Puede el tribunal, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones internacionalmente imperativas del derecho de otro Estado con el cual el caso tenga vínculos relevantes.

Una norma de aplicación necesaria o inmediata es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese el derecho aplicable según el presente Código”.

g. Sobre los derechos de los pueblos andinos y amazónicos respecto a los recursos naturales (inclusión de nuevo artículo)

El Libro X no tiene una norma de DIPr que reconozca expresamente que la protección de los derechos intelectuales de las comunidades andinas y amazónicas es un asunto que reviste carácter de principio fundamental en nuestro derecho; y que, por tanto, las normas que salvaguardan estos derechos tienen el carácter de normas de aplicación necesaria o inmediata. Por ello, y dada la importancia del tema, en el Subgrupo de Trabajo propusimos la adición de un nuevo artículo con el siguiente tenor:

Derechos de los pueblos andinos y amazónicos sobre los recursos naturales

Artículo 2049.B.- Propuesta de adición

“Las disposiciones para proteger los derechos de Comunidades (pueblos) en las naciones andinas y amazónicas, sobre los recursos naturales existentes en sus tierras, los conocimientos tradicionales, la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de recursos y variedades vegetales tiene el carácter de normas de aplicación necesaria”.

La fórmula propuesta tiene sus antecedentes en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2006.

h. Sobre el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero y su incompatibilidad con principios fundamentales del foro (modificación del artículo 2050)

El respeto de los derechos adquiridos es un principio fundamental de la reglamentación de las relaciones internacionales y es la base para asegurar la estabilidad de los derechos en el orden internacional. La expresión derechos adquiridos fue acuñada por Pillet (1923, pp. 352-354) a inicios del siglo pasado. Según este autor, hay dos momentos en la vida jurídica de un derecho: su nacimiento o creación, y su eficacia internacional, una vez que el derecho ha sido creado y su titular pretende hacerlo valer. Su ejercicio implica una dificultad para el DIPr, cuando aquel que lo ha obtenido en un Estado lo invoca en otro diferente. Según Pillet, todo Estado, por regla general, debe asegurar en su territorio el respeto y la observancia de los derechos adquiridos. Ello implica dos cosas muy importantes: i) excluir todo efecto retroactivo a la ley del lugar donde el derecho se pretende hacer valer; y ii) evitar todo efecto inmediato de dicha ley sobre los efectos futuros del derecho o situación jurídica adquirida bajo el imperio de la antigua ley (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 271-280).

El Libro X del CC regula el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero en el artículo 2050 con el siguiente tenor:

“Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el Orden Público Internacional y con las buenas costumbres”.

Por otro lado, en lo que respecta a los Tratados y Convenciones del DIPr de los que el Perú es parte, tenemos que el Código Bustamante de 1928 conduce a la protección de los derechos adquiridos, siempre que lo hayan sido en el marco de las disposiciones del tratado. Dicho tratado dispone, en su artículo 8, lo siguiente:

“Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusieran alguno de sus efectos a una regla de orden público internacional”.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979 - CIDIP II - señala en su artículo 7 que:

“Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga una conexión al momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados parte, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”.

En nuestra opinión, dos aspectos del artículo 2050 del Libro X requieren de revisión y ajustes:

h.1. Respecto a cómo se determina el ordenamiento jurídico aplicable al derecho adquirido en el extranjero, cuyo reconocimiento se está solicitando, pues sobre la base de este se determinará si el derecho fue o no válidamente adquirido y, por ende, si se le reconocerá eficacia en el Perú.

La norma del artículo 2050 del Libro X exige que el ordenamiento extranjero que se invoca como aplicable para evaluar la “regularidad” en la adquisición de un derecho, sea aquel que ha sido designado competente por la norma peruana de DIPr, no importando que la norma de conflicto extranjera que imperaba en la época del nacimiento del derecho hubiera señalado como competente la ley sustantiva de otro país.

Lo antes señalado es de suma relevancia, dado que las normas de conflicto de los países suelen diferir en lo que respecta a cuál es el ordenamiento jurídico que debe ser competente (la norma sustantiva aplicable) para determinar la adquisición de un derecho, lo cual es particularmente importante si se tiene en cuenta que las normas sustantivas de los países también difieren en los requisitos para adquirir válidamente un derecho. Por ejemplo, en lo que respecta a la celebración de un matrimonio válido, podría presentarse la siguiente situación: mientras que, por un lado, la norma de conflicto peruana señala que la ley del domicilio es la ley aplicable a los requisitos esenciales para celebrar un matrimonio válido (art. 2075); por otro lado, una norma de conflicto extranjera, bajo cuyo amparo se realizó el matrimonio, podría señalar que la ley aplicable al mismo es la ley del lugar de su celebración (y no la ley del domicilio). Como puede apreciarse, la definición de cuál es la ley aplicable a un matrimonio “internacional” resulta clave para poder determinar luego cuál es el derecho sustantivo que debe regir los requisitos para celebrar un matrimonio válido: si es el derecho del lugar del domicilio de los contrayentes o el del lugar donde se celebró el matrimonio, los cuales suelen diferir, al exigir requisitos distintos.

Así, podría suceder que un matrimonio regularmente contraído según las normas conflictuales competentes al momento de su celebración no se considere válido posteriormente por no haberse aplicado las normas conflictuales del país del foro, pese a que cuando aquel se celebró no existía ninguna relación con las normas de conflicto de otro país. En el ejemplo antes planteado, no sería justo juzgar la “regularidad” o “legalidad” del matrimonio –cuyo reconocimiento se solicita– por la ley aplicable según la norma de conflicto peruana, por tratarse del país donde domicilian los cónyuges, sin tener presente el derecho sustantivo del país en el cual se celebró el matrimonio. Lo justo sería determinar su “regularidad” o “legalidad” de acuerdo a las disposiciones previstas en la CIDIP II, esto es, teniendo en cuenta todas las leyes con las cuales dicho matrimonio tenía conexión al momento de su creación.

h.2. Respecto a la interferencia del orden público y las buenas costumbres en el reconocimiento de derechos válidamente adquiridos en el extranjero

La importancia de la salvaguarda de la estabilidad de los derechos válida y regularmente adquiridos en el extranjero demanda su reconocimiento en los demás países, el Perú, entre ellos. Por tanto, la negación a su reconocimiento solo debe permitirse por motivos excepcionales, fundados en la vulneración manifiesta de derechos y principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro (impropiamente llamado “orden público internacional”).

El artículo 2050, en forma similar al artículo 2049 antes comentado, se refiere de manera expresa, y con un texto teñido de vaguedad e imprecisiones, a la excepción de “orden público internacional”. Esta norma también introduce otra excepción relativa a las “buenas costumbres”, la misma que por su alto nivel de abstracción y de subjetividad debiera ser descartada, de la misma forma que en el caso del artículo 2049, a fin de evitar el riesgo de que sea aplicada arbitrariamente frente al caso concreto.

En virtud de las consideraciones antes señaladas, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos, ha propuesto la siguiente modificación del artículo 2050 del CC:

Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero

Artículo 2050.- Propuesta de modificación

“Las situaciones jurídicas creadas en un Estado extranjero con todas las leyes con las cuales tenga conexión al momento de su creación serán reconocidas en el Perú, siempre que no sean manifiestamente contrarias a los principios fundamentales de nuestro derecho”.

i. Sobre la excepción de fraude a la Ley (inclusión de nuevo artículo)

El fraude a la ley en el DIPr se sanciona desde fines del siglo antepasado (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 321-340). Supone burlar la aplicación de una norma que nos es desfavorable (acto ilícito), para conseguir que se nos aplique otra disposición que sí nos favorece. Es una conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo propósito de obtener un fin ilícito. En el fraude a la ley hay un elemento anímico intencional, un animus de mentir y una absoluta ausencia de sinceridad de quien invoca la aplicación de una ley distinta; todo lo cual está dirigido a burlar la ley original y verdaderamente aplicable a fin de regirse, fraudulentamente, por una nueva ley que permita a quien la invoca obtener los fines deseados.

Por tanto, el fraude a la ley implica manipular la norma de conflicto (medio lícito), cambiando o forzando el punto de contacto o factor de conexión (nacionalidad, domicilio, lugar de situación de bienes), con el fin (ilícito) de evitar la aplicación de una norma imperativa que nos limita o impide hacer algo que queremos, o no nos permite hacer algo que deseamos. El fraude a la ley supone, entonces, la comisión de un acto (ilícito), que tiene como fin la sustracción al cumplimiento de una disposición imperativa que contraría o prohíbe la realización de un acto deseado por el sustractor. Para obtener lo que desea, el sustractor busca, fraudulentamente, someterse a la ley, cuyo punto de contacto o factor de conexión, le permitirá satisfacer sus deseos. La intención del que comete fraude a la ley es la de “no respetar la ley” y no tiene que ir acompañada del propósito de causar perjuicio a un tercero.

La sanción o efecto general a los que cometen fraude a la ley es tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intentó evadir (burlar) negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Es decir, el punto de conexión considerado fraudulento no se considera realizado y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.

Pongamos un ejemplo muy gráfico que marca el nacimiento de la excepción de fraude a la ley en Europa y en el mundo. Se trata del caso Bauffremont, que versó sobre un cambio fraudulento de nacionalidad realizado por una noble casada con un oficial francés. En 1874 la princesa obtuvo en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquel, pero no pudo obtener el divorcio pues la ley de dicho país no lo admitía en aquel entonces. La noble se trasladó a Alemania, país que sí aceptaba el divorcio, se naturalizó ciudadana alemana (para conseguir la aplicación de una nueva ley nacional que sí le permitiera divorciarse), convirtió la sentencia de separación personal en divorcio (que la ley nacional francesa le impedía hacer) y contrajo nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco. Luego regresó a Francia como la princesa Bibesco y pretendió que se le reconociera su divorcio y posterior matrimonio en Alemania. El primer esposo atacó la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio contraído en Alemania y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debió a un fin egoísta (ilícito) de sustraerse a la ley francesa, y no a un propósito lícito de ejercer los derechos y deberes que nacían de la nueva nacionalidad (alemana) adquirida.

De no penalizarse el fraude a la ley en DIPr, se carecería de un instrumento fundamental para garantizar el respeto de la imperatividad de las normas del derecho interno en el ámbito del derecho internacional. El fraude a la ley debe sancionarse pues, de lo contrario, los actos ilícitos quedarían impunes. Y ello no solo por la necesaria cooperación que los Estados deben darse estos entre sí, sino también porque debe respetarse la autoridad legítima de cada Estado.

A diferencia de la excepción de orden público internacional, que salvaguarda solo las normas fundamentales del derecho del foro, y que interviene a la sola constatación de su vulneración por parte del derecho extranjero competente; la excepción de fraude a la ley protege a las normas imperativas del orden jurídico del foro y más que el repudio a la norma extranjera, lo que se condena es el acto ilícito de burlar la aplicación de una norma imperativa desfavorable con el exclusivo propósito de conseguir la aplicación de otra disposición favorable a los intereses de quien recurre al fraude, lo cual es considerado un abuso del derecho. En consecuencia, lo único que comparten la excepción de orden público internacional y la excepción de fraude a la ley es que en ambos casos se descarta la ley material extranjera competente cuya aplicación es perjudicial.

Cabe señalar que, el Libro X no incorporó el fraude a la ley en el texto del CC, a pesar de que sí figuraba en los Proyectos de la Comisión Reformadora. Efectivamente, la excepción de fraude a la ley aparece en el artículo XVI del Proyecto Vega García y también en la Propuesta Sustitutoria de la Doctora Revoredo. Los Códigos Civiles de 1852 y de 1936 tampoco contenían ninguna disposición referida al fraude a la ley. No obstante, sí hay reconocimiento del fraude a la ley en la jurisprudencia (caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Awapara Huayamares de 1980).

En lo que respecta a los Tratados y Convenciones del DIPr de los que el Perú es parte, tenemos que los tratados de Montevideo de 1889 y de La Habana de 1928 no contienen regla alguna respecto al fraude a la ley. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr - CIDIP II sí la consagra, en su artículo 6, con el siguiente texto:

“No se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

En virtud de estas consideraciones, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos, ha propuesto la inclusión de un nuevo artículo en el Libro X del CC:

Excepción de fraude a la ley

Artículo 2050.A.- Propuesta de adición

“No se aplicará el Derecho material resultante del juego de las reglas de conflicto cuando artificiosamente se hayan evadido las leyes imperativas que, de conformidad con las normas de conflicto peruanas, deben regir en las relaciones privadas internacionales. Rige, en este caso, la norma material que se hubiese tratado de eludir”.

j. Respecto a la información del derecho extranjero que alcanzan las partes a los tribunales peruanos que deben aplicar una norma extranjera (modificación del artículo 2052).

Dado el carácter bilateral de las normas de conflicto, el derecho material aplicable puede resultar siendo un derecho extranjero. En caso de resultar competente una ley extranjera esta tiene tanto título para resolver el conflicto como lo hubiera tenido la ley del foro. En ningún caso la ley extranjera deja de ser derecho para convertirse en hecho. Es por ello por lo que la responsabilidad de la aplicación del derecho extranjero recae en el juez, cuya labor primordial es justamente resolver conforme a derecho, siendo una obligación indelegable a las partes, quienes obviamente tienen intereses en juego en el desarrollo de dicha labor. El juez debe aplicar de oficio el derecho competente, y cuando este sea extranjero deberá previamente procurarse los medios para conocerlo (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 281-300).

Todas las normas de DIPr que forman parte del ordenamiento jurídico peruano, tanto las normas de fuente internacional como las de fuente interna, consagran la obligación del juez peruano de aplicar de oficio la ley del Estado que resulte competente de acuerdo a las normas de DIPr, sea esta la ley del foro o una ley extranjera. Por tanto, por mandato de estas normas los tribunales peruanos están obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Así ha quedado establecido en el Tratado de Montevideo de 1889, artículo 2, el Código Bustamante o Tratado de La Habana de 1928, artículo 408, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr, de Montevideo de 1979, artículo 2; y el CC peruano, artículo 2051.

En este sentido, si las normas de DIPr le indican al juez o tribunal peruano que la ley aplicable es una norma extranjera, aquel está obligado a aplicarla de oficio, en su calidad de derecho, aun cuando no hubiera sido alegada ni probada por las partes (dado que no se trata de un hecho). Cabe precisar que, para cumplir con esta obligación no es necesario que el juez conozca de antemano el universo de normas existentes en el mundo, basta con que pueda recurrir a todos los medios oficiales que la ley nacional o el tratado correspondiente ponen a su alcance para obtener y conocer el derecho extranjero que necesita aplicar. Esto se justifica por la complejidad que puede significar para un tribunal la aplicación de un derecho extranjero para él desconocido y ajeno.

Ahora bien, los medios que las normas de DIPr del CC peruano ponen al alcance del juez peruano son esencialmente dos: i) La información que puedan alcanzarle las partes (art. 2052 del CC); y ii) La información brindada por los tribunales extranjeros cuya ley resulte aplicable, la cual debe solicitar el juez (de oficio o a pedido de parte) al Poder Ejecutivo, el mismo que tramitará el pedido por la vía diplomática (art. 2053 del CC). En el mismo sentido, todas las normas peruanas de DIPr de fuente internacional que forman parte del ordenamiento jurídico peruano prevén de la posibilidad –no la obligación– que las partes aporten al juez los datos necesarios sobre la ley extranjera aplicable. Estas son el Tratado de Montevideo de 1889, artículo 2; el Código Bustamante o Tratado de La Habana de 1928, artículo 409; y la CIDIP II de Montevideo de 1979, artículo 2.

Los datos que las partes aporten respecto a la aplicación de la ley extranjera representan un canal de información muy importante en el DIPr para la debida solución de una controversia vinculada con una relación privada internacional (por ejemplo, tratándose de un contrato). Acorde con el sistema consagrado por nuestras normas de DIPr de fuente internacional, los legisladores del Código Civil de 1984, consagraron una fórmula semejante en el artículo 2052. En esta norma quedó reconocida la facultad de las partes de cooperar con el juez en la tarea de informarse respecto a la aplicación de la ley extranjera, al establecer textualmente lo siguiente:

“Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido”.

A pesar de la terminología poco feliz que emplearon los legisladores del CC vigente en el texto de la referida norma, la exposición de motivos de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil dejó claramente establecido que esta cooperación en ningún caso constituye el contenido de una carga probatoria para las partes. Señaló que la situación del juez es la misma, tanto cuando se trata de la ley del foro, como cuando se trata de la ley extranjera. En ambos casos, sostiene la Comisión, el juez tiene el deber de ejercitar toda su actividad para conocer la ley. La diferencia radica en que ante la ley del foro el deber del juez se traduce en obligación de adquirir su pleno conocimiento, y ante la ley extranjera ese deber se extiende a la posibilidad de utilizar como medio de conocimiento la cooperación de las partes. En consecuencia, según refiere la propia Comisión Revisora: i) la aplicación de la ley extranjera no puede constituir una actividad probatoria, por lo que ésta nunca puede ser materia de una prueba en el mismo sentido de los hechos comunes; ii) el término “prueba” se utiliza, más bien, con el fin de referirse a algo, que por el momento, puede ser desconocido para el juez, pero que, en última instancia, se entiende que debe formar parte de su patrimonio o bagaje cultural, propio de la labor que realiza; y iii) no se trata propiamente de una “prueba de la ley extranjera”, sino que el asunto consiste en un “informe” sobre la misma; labor informativa en la que pueden ayudar las partes al juez, quien puede negar o limitar los datos que no considere idóneos (Revoredo, 1985, p. 1 y ss.).

Pese a todo lo antes señalado, al referirse a este tema, el Código Procesal Civil (CPC) que entró en vigor en 1993, induce a confusión por la infeliz redacción de su artículo 190, inciso 4. Dicho texto es errado, en tanto indica que la parte que invoque el derecho extranjero debe realizar actos destinados a acreditar tanto la existencia de la norma extranjera como su sentido. No obstante, dicha disposición no debe ser interpretado de manera literal, sino, más bien, de manera sistemática y teleológica-funcional con el conjunto de normas de DIPr del ordenamiento jurídico peruano de fuente interna y de fuente internacional. Y, de acuerdo al conjunto de dichas normas, que constituyen los pilares del sistema peruano de DIPr, las partes están facultadas, y en ningún caso obligadas, a alcanzar al tribunal datos y pruebas respecto a la aplicación del derecho extranjero; por lo que el referido inciso 4 del artículo 190 del CPC debe ser interpretado en este sentido y no de forma literal. Lo contrario implicaría desnaturalizar el sistema peruano de DIPr.

No obstante, para evitar confusiones sobre la aplicación del derecho extranjero resulta conveniente modificar la redacción del artículo 2052 para enfatizar que en ningún caso se exigirá a las partes acreditar la existencia ni el sentido del derecho extranjero. En virtud de estas consideraciones, el Sub-Grupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos ha propuesto la modificación del artículo 2052 del CC con el siguiente tenor:

Información del derecho extranjero

Artículo 2052.– Propuesta de modificación

“Las partes litigantes pueden ofrecer la información que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios informativos que no considere idóneos. En ningún caso se exigirá a las partes acreditar, ni probar el derecho extranjero”.

2. Reformas prioritarias que deberían realizarse al Título III sobre Ley aplicable a los contratos (lex contractus)

Lex contractus es una locución latina referida al derecho aplicable a la sustancia o contenido de un contrato específico, lo cual incluye la regulación de los elementos esenciales y accidentales del contrato y sus efectos inter partes y frente a terceros (Calvo Caravaca y Carrascosa González 2012, pp. 699-700). Como señala Trigueros (5), la función de la lex contractus, es brindar la cobertura jurídica del contrato en todos sus aspectos; ello incluye suplir deficiencias, llenar lagunas, aclarar conceptos y, de manera general, complementar los acuerdos y determinar su sentido, aportando los elementos necesarios para el óptimo desarrollo de la relación jurídica. No incluye, sin embargo, aspectos relativos a: la capacidad de los contratantes, regida generalmente por la ley del domicilio de las personas naturales (p.e. art. 2070 del CC peruano) y por la ley del lugar de constitución de las personas jurídicas (p.e. art. 2073 del CC peruano); los derechos reales que surgen del contrato, usualmente regulados por la ley del lugar de su situación (p.e. art. 2088 del CC peruano); ni las formalidades del contrato, regidas por la ley del lugar de celebración (p.e. art. 2094 del CC peruano) (Delgado Menéndez, 2017, p. 46).

Resulta relevante tener presente que la corriente preponderante en el DIPr del siglo XXI es el reconocimiento expreso del principio de autonomía de la voluntad de las partes en las normas de conflicto del foro, que las facultan a elegir libremente la lex contractus. En consecuencia, La voluntad de las partes es el factor de conexión principal y las normas previstas se aplican subsidiariamente cuando las partes no han elegido. Así, por ejemplo, en Perú, México, Venezuela y Argentina, entre otros, se reconoce la facultad de las partes de elegir la lex contractus, (Delgado Menéndez, 2017: pp. 50-51). Cabe anotar que, aún entre las legislaciones que reconocen el principio de autonomía de la voluntad existen diferencias en su regulación (Delgado y Pejnovic, 2018, p. 116).

Aun cuando el Título III del Libro X requiere modificaciones importantes en múltiples aspectos y temas, que hemos abordado en la propuesta de reforma del Libro X que presentamos el 2017, como miembros del Subgrupo de Trabajo de DIPr, las autoras consideramos que una reforma prioritaria es la referida a los ajustes pendientes a las normas que regulan la ley aplicable a los contratos, dado que se estos constituyen la principal herramienta jurídica para la circulación de la riqueza en el ámbito internacional.

Como señalamos anteriormente, corresponde a las normas de DIPr, de fuente nacional y de fuente internacional, de los Estados vinculados al contrato, contemplar disposiciones que nos permitan determinar cuál es el régimen jurídico que regula el contrato internacional, es decir, que faculte a los contratantes a estipular cuál es la ley que va a regular el fondo de las relaciones contractuales (lex contractus); brindando, de esta forma, seguridad jurídica a las relaciones de tráfico externo (Delgado Menéndez, 2017, p. 23).

En lo que respecta a las normas de DIPr de fuente internacional sobre la ley aplicable a los contratos internacionales, pese a su importancia, el Perú no cuenta a la fecha con dichas normas, al no haber suscrito ningún convenio internacional moderno sobre el tema. Los únicos tratados de DIPr suscritos por el Perú que tratan esta materia, entre muchas otras, son el Tratado de Montevideo de 1889 y el Tratado de La Habana o Código Bustamante de 1928, los cuales son muy antiguos y versan sobre diversos temas. Ninguno de dichos convenios ha reconocido de manera explícita el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Si bien no rechazan este principio, tampoco la reconocen de forma abierta y clara, lo cual es explicable por las reticencias sobre este asunto al momento de su elaboración y aprobación. Para brindar mayor seguridad jurídica en la con­tratación, sería muy importante que el Perú y los demás países de la región cuenten con un instrumento único ratificado por todos, como la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (Cidip V). Ello contribuiría a la consolidación de un sistema jurídico interamericano, con normas unificadas y armonizadas, para la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales, independientemente que el juzgador sea un tribunal arbitral o judicial (Delgado Menéndez, M. y Delgado Menéndez, M. A., 2019, p. 84).

Por lo antes expuesto, en el presente acápite abordaremos el tratamiento que da el CC, a las normas que regulan la ley aplicable a los contratos internacionales y a los ajustes más importantes que consideramos debieran hacerse a su texto.

a. Sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales (modificación del artículo 2095 e incorporación de nuevos acápites)

Al respecto, el CC vigente, en su artículo 2095, adopta la siguiente fórmula:

Obligaciones contractuales

Artículo 2095.-

“Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración.

Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración”.

Según se puede apreciar, la norma de DIPr peruana (art. 2095 del CC) que consagra la autonomía de la voluntad de las partes para elegir la ley aplicable a sus contratos data de 1984. En su momento, esta fue una norma de avanzada al consagrar una autonomía de la voluntad de alcance amplio, que no exigía que la ley elegida por las partes tuviera una vinculación con el contrato. No obstante, tiene algunas omisiones e imprecisiones, que consideramos importante revisar y subsanar, a la luz de los cuerpos jurídicos más modernos, y que propusimos atender en la propuesta de reforma que presentamos el 2017 como Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X. Entre las materias pendientes se encuentran, por ejemplo, una serie de asuntos que no han sido mencionados ni abordados de manera explícita en el CC (Delgado Menéndez, 2017, pp. 137-168). Entre dichos temas destacan los siguientes:

(i) La posibilidad que la elección sea tácita y no necesariamente expresa, aunque sí indubitable, dado que hoy el artículo 2095 del CC, a diferencia del artículo 57 de la Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo Nº 1071), solo permite elección expresa.

(ii) La posibilidad de variar la ley pactada, sin afectar la validez del contrato, los derechos de terceros, ni las obligaciones ya ejecutadas, conforme al derecho oportunamente aplicable, dado que la norma peruana, si bien no lo prohíbe, guarda silencio sobre este asunto.

(iii) La posibilidad de pactar más de una ley aplicable, pero a distintas partes separables del contrato (dépeçage); asunto que, si bien no prohíbe la norma peruana, omite referirse a esta posibilidad.

(iv) La posibilidad de contemplar nuevos factores de conexión más flexibles a falta de elección de las partes y eventualmente de diferenciarlos por tipo de contrato; dado que actualmente el artículo 2095 del CC impone factores de conexión subsidiarios (lugar de cumplimiento y, en su defecto, lugar de celebración del contrato). La Ley de Arbitraje peruana, en cambio, en su artículo 57, que deja en libertad a los árbitros para determinar la lex contractus en función del derecho que consideren más apropiado para el caso concreto.

(v) La determinación y precisión del alcance del orden público en DIPr –“orden público internacional”– es también un asunto pendiente en la norma interna peruana que debe ser atendido, pues constituye un limitante por excelencia de la autonomía de la voluntad, al ser la expresión del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento social, político, económico y cultural que fundamentan una sociedad en un momento histórico determinado. Como lo señalamos al tratar las propuestas de modificación al Tïtulo I del Libro X, la norma peruana (arts. 2049 y 2050) solo alude a la función negativa del orden público en DIPr (excepción de orden público). Sin embargo, también debe contemplarse su función positiva, que supone la necesaria intervención de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata que defienden intereses vitales de los ordenamientos jurídicos involucrados.

(vi) La precisión que la selección que realicen las partes respecto del derecho competente debe entenderse referida a sus normas materiales y no a las normas de conflicto.

(vii) La precisión que la elección de la ley aplicable no debe confundirse con la selección del tribunal competente.

En virtud de estas consideraciones, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos ha propuesto la modificación del artículo 2095 del CC con el siguiente tenor:

a.1. Obligaciones contractuales y derecho aplicable

Artículo 2095.- Propuesta de modificación

“Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. La remisión al derecho vigente en un Estado debe entenderse con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes.

La elección de la ley aplicable no supone la elección de foro, ni la elección de foro supone la elección del derecho aplicable”.

La propuesta tiene como antecedentes normativos la Ley de Arbitraje peruana (art. 57), el Convenio de Roma de 1980 (art. 3), el Reglamento Roma I de 2008 (art. 3, inc. 1), que lo sustituye desde su entrada en vigencia el 17 de diciembre de 2009 (art. 3), la CIDIP V de 1994 (art. 7), el nuevo Libro de DIPr del CC argentino (art. 2651) –modificado por Ley Nº 26.994 del 01/10/2014 –, el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013 (art. 48, inc. 3, y 49), entre muchos otros; todos los cuales permiten que la elección de las partes respecto de la ley aplicable sea hecha de forma expresa o resulte inequívocamente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso (elección tácita), es decir de manera indubitable.

a.2. Variación del derecho aplicable

Artículo 2095A.- Propuesta de adición

“En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros ni lo ya ejecutado conforme al derecho oportunamente aplicable”.

La propuesta tiene como antecedentes normativos el Reglamento Roma I de 2008 (art. 3.2), la CIDIP V de 1994 (art. 8), la Ley Japonesa de DIPr 78/2006 (art. 9), el nuevo Libro de DIPr del CC argentino (art. 2651.a), el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013 (art. 48.4), entre otros; todos los cuales reconocen expresamente esta facultad de las partes, siempre y cuando el cambio no afecte la validez formal del contrato, ni perjudique los derechos de terceros adquiridos al amparo de la ley anterior, ni lo ya ejecutado al amparo del derecho oportunamente aplicable.

a.3. Elección de varios derechos aplicables al contrato

Artículo 2095 B.- Propuesta de adición

“La elección que hagan las partes sobre el derecho aplicable a su contrato puede referirse a la totalidad o a partes separables del mismo”.

La propuesta tiene como antecedentes normativos el Reglamento Roma I de 2008 (art. 3, inc. 1), la CIDIP V de 1994 (art. 7), la CIDIP II de 1979 (art. 9), el nuevo Libro de DIPr del CC argentino de 2014 (art. 2651), el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013 (art. 48, inc. 3 y 11). Dichas normas, de manera expresa, permiten escoger más de una ley aplicable a distintas partes del contrato que sean separables del resto (dépeçage), pero sin perjudicar el correcto funcionamiento del entero contrato, que queda sujeto a una Ley diferente.

a.4. Derecho aplicable a falta de elección

Artículo 2095C.– Propuesta de adición

“Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.

El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”.

La propuesta sintoniza con las tendencias y fórmulas más modernas que existen hoy para determinar la lex contractus en ausencia de elección de las partes, que ante la inmensa gama de contratos que se celebran diariamente, consideran que lo más apropiado es no encasillar al juzgador con fórmulas rígidas y predeterminadas por el legislador; sino más bien, concederle la facultad de elegir la lex contractus, con base en el derecho que “tenga una vinculación más estrecha con el contrato” (principio de proximidad o de mayor relevancia respecto a la relación contractual), la cual le dará mayor flexibilidad y le permitirá tomar la decisión más adecuada para cada caso concreto, y lograr lo que algunos denominan la “justicia conflictual”.

La modificación propuesta tiene como antecedentes normativos la CIDIP V de 1994 (art. 9), la Ley Japonesa 78/2006 (art. 8, inc. 1), el Restatement (Second) of Conflicts of Law de EE.UU., modificado en 1989 (art. 187) y la misma Ley de Arbitraje peruana (D. Leg. Nº 1071, art. 57), que ante falta de elección de las partes, no imponen al juzgador el derecho aplicable al contrato, sino que le dejan a este su determinación; en los dos primeros casos, con base en la ley que estime tiene vínculos más estrechos con el contrato, en el tercero en base al derecho que tenga vinculación más relevante y en el cuarto sobre la base del derecho que el tribunal arbitral considere más apropiado.

a.5. Presunciones respecto al lugar que presenta vínculos más estrechos con el contrato

Artículo 2095.d.- Propuesta de adición

“Se presumirá que el contrato tiene vínculos más estrechos con:

1. En el caso del contrato de compraventa de mercaderías, con el derecho del país donde el vendedor tenga su residencia habitual;

2. En el caso del contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble, con el derecho del lugar de su situación.

3. En el caso del contrato de prestación de servicios, con el derecho del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual.

4. En el contrato de franquicia, con el lugar donde el franquiciado tenga su residencia habitual.

5. En el contrato de distribución, con el lugar donde el distribuidor tenga su residencia habitual.

6. En el contrato de venta de bienes mediante subasta, con el lugar donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse.

En los demás contratos, se presumirá que los vínculos más estrechos están con el lugar del cumplimiento. Si hubiera varios lugares de ejecución y no pudiera determinarse el lugar de cumplimiento de la prestación característica del contrato, o si este no estuviera designado o no resultare de la naturaleza de la relación, se presumirá que los vínculos más estrechos están con el lugar de celebración del contrato.

Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados anteriores se aplicará la ley de este otro país”.

La propuesta tiene como antecedentes normativos el Convenio de Roma de 1980 (art. 4, inc. 1) y el Reglamento Roma I de 2008 (art. 4, inc. 1), que teniendo como base el principio de proximidad, ofrecen a los jueces presunciones; el primero brinda pautas o criterios de conexión y el segundo pautas o criterios de conexión para seguir según el tipo de contrato que se trate. No obstante, estas pautas pueden finalmente ser descartadas si se determina que el contrato tiene vínculos manifiestamente más estrechos con otro país.

b. Sobre los límites a la autonomía de la voluntad (modificación de artículo 2096)

Al respecto, el CC vigente, en su artículo 2096, adopta la siguiente fórmula:

Autonomía de la voluntad

Artículo 2096.-

“La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2095, determina las normas imperativas aplicables y los límites de la autonomía de la voluntad de las partes”.

Todos los países reconocen limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad. Estas restricciones están referidas fundamentalmente al alcance de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable, siendo las más importantes las que defienden el respeto de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata (de policía u orden público o fundamental policy, como le llama el derecho estadounidense) de la lex fori y de otros derechos estrechamente vinculados, como el de la lex contractus; y la no contravención de los principios fundamentales del foro, pudiendo el juez rechazar la aplicación de la ley elegida (excepción de orden público en DIPr) y aplicar en su lugar la lex fori (p.e. arts. 2049 y 2050 del CC peruano).

Por tanto, los límites a la autonomía de la voluntad no solo son las leyes imperativas del ordenamiento elegido por las partes (lex contractus), como señala el texto del artículo 2096, sino también la ley del foro, pues el juzgador, deberá, además, aplicar las normas internacionalmente imperativas de su propio sistema jurídico (de aplicación necesaria o inmediata) y facultativamente las de un tercer Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos.

Como señalamos al comentar las reformas pendientes del Título I del Libro X, la legislación peruana de DIPr de fuente interna, ha dado un tratamiento bastante pobre al tema de los límites de la autonomía de la voluntad en el Perú. El Libro X no solo presenta falencias en el artículo 2096, sino como dijimos anteriormente, no tiene una norma que consagre de manera clara y abierta la aplicación de las normas de aplicación necesaria o inmediata. Solo se refiere de manera expresa, y con un texto teñido de vaguedad e imprecisiones, a la excepción de orden público en DIPr (arts. 2049 y 2050 del CC) (Delgado Menéndez, 2017, pp. 137-168). Por ello, en el acápite 2.1., incs. f y h, estamos proponiendo, asimismo, la modificación de los artículos 2049 y 2050 del CC.

En virtud de estas consideraciones, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos ha propuesto, complementariamente a la reforma de los artículos 2049 y 2050 sobre disposiciones generales, la modificación del artículo 2096 del CC con el siguiente tenor:

Límites a la autonomía de la voluntad

Artículo 2096.- Propuesta de modificación

“La ley competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2095 determina las normas imperativas aplicables y los límites a la autonomía de la voluntad de las partes. Se aplicarán necesariamente las disposiciones del foro cuando tengan carácter de normas de aplicación necesaria o inmediata, o que defiendan principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.

Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente para hacer viable el contrato, dar efecto a las normas de aplicación necesaria o inmediata del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”.

Referencias bibliográficas

Batiffol, H. y Lagarde, P. (1981). Droit International Privé (7ª ed., T.I). Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence.

Carrascosa González, J. (2000). Elección Múltiple y Elección Parcial de la Ley Aplicable al Contrato Internacional. Anales de Derecho, (18), pp. 7-40.

Delgado Barreto, C. (2014). Principales inclusiones y modificaciones generales y patrimoniales al Libro X: Derecho Internacional Privado. THEMIS-Revista de Derecho de la Asociación Civil THEMIS de la Facultad de Derecho de la PUCP por el 30 Aniversario del Código Civil, (66), pp. 347-358.

Delgado Barreto, C., Delgado Menéndez, M. A.y Candela Sánchez, C. (2009 ). Legislación nacional y extranjera para el análisis de la reforma del Libro X del Código Civil sobre Derecho Internacional Privado. Lima: Departamento Académico de Derecho de la PUCP.

Delgado Barreto, C., Delgado Menéndez, M. A. y Candela Sánchez, C. (2008). Introducción al Derecho Internacional Privado. Conflicto de Leyes - Parte General (3ª ed., T. I). Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Delgado Barreto, C., Delgado Menéndez, M. A. y Candela Sánchez, C. (2007). Introducción al Derecho Internacional Privado. Conflicto de Leyes - Parte Especial (T. II). Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Delgado Menéndez, M. A. (2017). Autonomía de la voluntad, ley del contrato y normas internacionalmente imperativas. La ley peruana a la luz de las tendencias del Derecho Internacional Privado contemporáneo. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, (44), p. 1 y ss.

Delgado Menéndez, M. y Delgado Menéndez, M. A. (2019). Alcances y limitaciones de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional del siglo XXI: Una mirada desde el Derecho Internacional Privado peruano. En Cambios y transformaciones en el Derecho Internacional en el siglo XXI. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su centenario. (pp. 81-109). Lima: PUCP, Facultad de Derecho.

Delgado Menéndez, M. A. y Pejnovic Delgado, M. (2018). Lex contractus. En Collantes, J. L. (director). Enciclopedia del Arbitraje. Segunda Parte. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, (48), pp. 116-121.

Francescakis, P. (1958). La Theorié du Renvoi et les Conflits de systémes en Droit International Privé. París: Sirey.

Larebours-Pigeonniere, P. (1924). Observations sur la Question du Renvoi. Journal de Droit International, p. 877 y ss.

Loussouarn, Y. y Boure, P. (1993). Droit International Privé. París: Editorial Précis Dalloz.

Lucas, l. (1964). Vue Simplifiée du Renvoi. Revue Critique de Droit International Privé, p. 1 y ss.

Pillet, A. (1923). Principios de Derecho Internacional Privado. (Traducción española de Nicolás Rodríguez Amato y Carlos Gonzáles Pozada). (T. II). Madrid: Librería General de Victoriano Juárez.

Revoredo Marsano De Mur, D. (1996). Comentarios al Libro X del Código Civil. Derecho y Sociedad, (11), pp. 114-119. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/14349

Revoredo Marsano De Mur, D. (1985). Código Civil: Exposición de motivos y comentarios. (T. VI). Lima: Diagramación E.I.B.M.

Vega García, J. (1980). Proyectos y anteproyecto de la reforma del Código Civil. (T. I). Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Convenios, convenciones y declaraciones de derechos internacionales

Código Bustamante, La Habana 1928

http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo3.pdf/

Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 (CIDIP V).

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPV_convencioncontratosinternacionales.htm/

Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979 (CIDIP II).

http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html

Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIPr de 1979

http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-44.html

Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales de 1989

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_345065.pdf

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2006

https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf

Reglamento Roma I de 2008

Reglamento (CE) N°593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2009, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales L177/6.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:ES:PDF/

Convenio de Roma de 1980

Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A41980A0934/

Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1889

http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/tratados/trat02207-2.htm/

Códigos Civiles, Proyectos de Códigos, Leyes internas de DIPr y Arbitraje.

Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano. Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1985 creado por Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS. Octubre 2016 – Marzo 2019. Lima-Perú

https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/08/Anteproyecto-de-Reforma-al-C%C3%B3digo-Civil-Peruano-Legis.pe_.pdf?fbclid=IwAR35kM_4DKRclgil0kf123aZWXvH461cvMOZsFG1q3O2PdXTlnr

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Código Civil peruano de 1984

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Código Procesal Civil peruano de 1993

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Ley de Arbitraje peruana (D.Leg. 1071) de 2008

http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/Documentos/Legislacion_aplicable/DL-1071-ley-que-norma-el-arbitraje.pdf/

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Código Civil argentino de 1869

Ley Argentina Nº 26.994 del 01.10.2014, promulgada el 07/10/2014 que aprueba nuevo título de DIPr del CC argentino.

Consulta: 15 de noviembre de 2019

Código Civil español de 1889

Consulta: 18 de setiembre de 2015

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/tprel.htm/

Código Civil uruguayo de 1868, modificado por Ley 10.084 del 03/12/1941

Consulta: 17 de setiembre de 2015

http://www.fder.edu.uy/2013/documentos/codigo-civil.pdf/

http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975/

http://archivo.presidencia.gub.uy/sci/proyectos/2013/09/mrree_3044.pdf/

Ley Japonesa de DIPr sobre Normas Generales de Aplicación de las Leyes 78/2006 de 21 de junio.

Entrada en vigor el 01.01.2007. Consulta 6 de agosto de 2015. http://eprints.ucm.es/18138/1/T34237.pdf/

Restatement (Second) of Conflict of Laws de EE.UU. de 1971, (modificado 1989).

Consulta: 17 de setiembre de 2015

http://www.kentlaw.edu/perritt/conflicts/rest188.html/

Código Civil de Grecia de 1946

https://e-justice.europa.eu/content_which_law_will_apply-340-el-es.do?member=1

Última actualización: 21/03/2018

Consulta: 18 de noviembre de 2019

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* Abogadas y magíster en Investigación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesoras asociadas de la Facultad de Derecho de la PUCP con 25 años de experiencia en la docencia del Derecho Internacional Privado y Civil. Integrantes del Subgrupo de Trabajo de Derecho Internacional Privado del Grupo de Trabajo creado por la R.M. N° 0300-2016-JUS para revisar y proponer mejoras al Libro X del Código Civil (CC). Árbitros del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP desde el 2001.