El autor busca orientar la reconstrucción de la relación obligatoria desde una perspectiva comparada para afirmar la existencia y el reconocimiento expreso que tiene en el Código Civil peruano la categoría del deber de protección. En ese sentido, el autor afirma que: i) existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil; ii) dentro de la legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo Código, puede encontrarse la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la protección de la esfera jurídica patrimonial ajena; y, iii) no se debe concebir a la relación obligatoria como una relación jurídica simple que comprenda solo la prestación y a los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la relación jurídica obligatoria, ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada contrato singular.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1321, 1362, 1681, 1682, 1774 inc. 2, 1792, 1793, 1822 y 1824.

PALABRAS CLAVE: Obligación compleja / Regímenes de responsabilidad / Regla del cúmulo / Deber primario de prestación / Tratativas / Deberes de protección / Deberes de seguridad / Obligaciones de seguridad / Buena fe / Regla de prevención

Recibido : 13/03/2020

Aprobado : 15/04/2020

Introducción

El presente trabajo tiene como finalidad orientar la reconstrucción de la relación obligatoria desde una perspectiva comparada para afirmar la existencia y el reconocimiento expreso que tiene el Código Civil peruano de la categoría del deber de protección. A continuación, un breve desarrollo sobre dicho concepto.

I. Nociones preliminares: la obligación como relación obligatoria compleja

Debemos partir de la afirmación de Favale, quien reconoce a la relación obligatoria como una relación jurídica compleja, entendida como un sistema binario entre el interés de prestación y el interés de protección¹. Al respecto, rescata la introducción de una doble visión tanto de un deber de prestación, como de un deber de protección. Del mismo modo, en posición que compartimos, ya no es posible concebir en la actualidad a la relación obligatoria como una relación que solo vincula al acreedor con el deudor en función de la prestación debida.

En consecuencia, la relación jurídica es compleja cuando abarca al conjunto de derechos y deberes nacidos de un mismo hecho jurídico. Así mismo, esta diferenciación es perfectamente aplicable al ámbito de las obligaciones. En ese aspecto, la complejidad de la relación obligatoria será mayor cuando a los derechos y deberes de la relación obligatoria simple se le añadan otros derechos y deberes correlativos. Mengoni², define a la obligación como una relación de estructura compleja que tiene un núcleo primario compuesto tanto por el deber de prestación integrado, como por una serie de deberes accesorios coordinados en un nexo funcional unitario.

Podemos afirmar que existen tres tipos de categorías jurídicas del deber. La primera de ellas es el deber jurídico general, entendido como el sometimiento del individuo a las normas abstractas y generales. Si el individuo las incumple queda sujeto a la sanción prevista por la inobservancia de su comportamiento; un ejemplo de ello es el artículo 1969 del Código Civil³. En un segundo plano, existe el deber jurídico particular no patrimonial, que supone realizar un comportamiento debido individualizado por parte de un sujeto hacia otro. El típico ejemplo de ello es el deber de prestar alimentos⁴.

Por último, tenemos a la obligación que supone un deber jurídico; a pesar de ello, señalaremos que no todos los deberes jurídicos suponen una obligación, como se desprende del párrafo anterior. Así mismo, la obligación es una parte de una relación jurídica. Al ser parte de una relación jurídica puede ser esta de naturaleza simple o compleja⁵. La obligación será de naturaleza compleja cuando aparte del deber principal existan otros derechos y deberes accesorios a esté (inclusive reconociendo la existencia de otros deberes autónomos). Por lo tanto, consideramos que la obligación o la relación obligatoria tendrá la naturaleza de estructura compleja, cuando además de la obligación y de los sujetos que participan de ella, contiene una serie de deberes implícitos y explícitos a esta⁶.

II. El cúmulo en situaciones de responsabilidad civil: ¿un supuesto de unificación de la responsabilidad civil, o flexibilidad de los regímenes a favor de la víctima?

Debemos resaltar que existen dos regímenes de responsabilidad completamente marcados: (i) el régimen por inejecución de obligaciones (conocido como responsabilidad contractual); y (ii) el régimen de responsabilidad extracontractual, como los dos grandes sistemas de responsabilidad civil⁷. Sin embargo, existen casos en los cuales no es posible identificar completamente cuál es el sistema aplicable por encontrarnos ante situaciones grises. Tanto la jurisprudencia como la dogmática recurren a la figura del cúmulo de la responsabilidad civil a fin de encontrar una solución ante tal problema. De Matteis señala:

“(…) En el ámbito del estudio de la expresión ‘Cúmulo de responsabilidad contractual y delictual’ es asumida en un significado atécnico como mera proyección sobre un plano de derecho sustancial, de un fenómeno que en el ámbito procesal, parece sobre diferentes etiquetas tales como ‘concurso de acciones’, ‘cúmulo de acciones’, ‘concurso de normas’, que se adoptaron para describir la situación de derechos sustancial vinculado a ellos y, creando una suerte de asimétrica correspondencia terminológica. Si frente a un hecho constitutivo encaja en diferentes supuestos de hecho normativos, y por ende susceptible a diferentes reglamentaciones de la relación, para el procesalista la alternativa se delinea en términos de concurso/cúmulo de acciones y concurso de normas; para un civilista interesa establecer si las diferentes normas pueden ser invocadas (en el mismo proceso o en otro sucesivo) y hechas valer conjuntamente o disjuntamente, donde si una excluye a la otra, las soluciones previstas, aunque sean estrechamente vinculadas a la imposición privilegiada en términos procesalistas, a menudo se sobreponen revocando la duda respecto al valor de una posible correspondencia semántica de las expresiones cuando vienen empleadas en los diversos sectores. Un uso entonces ‘liberal’ de la etiqueta del ‘cúmulo’, adoptada por la identificación de las posibles interferencias realmente montada sobre el plano operacional, entren disciplinas diversas de un mismo hecho dañoso, ambos hechos valen en juicio como consecuencia de una situación, descrita en el plano procesal, en términos de conexión entre acciones o de concurso de normas. En esta perspectiva de análisis se coloca, por lo tanto, al presente estudio de cara a individualizar, sobre un perfil de derecho sustancial cualquier operación que venga realizará por nuestros juristas en relación a la etiqueta cúmulo y o concurso responsabilidad (…)”⁸.

En otras palabras, la situación del cúmulo se presenta respecto a un sujeto quien tiene la calidad de acreedor y a su vez, tiene la calidad de sujeto dañado por un hecho ilícito ajeno, del cual puede hacerse valer una duplicidad y concurrente tutela, ex contractu y ex delicto respecto del autor de una conducta que al mismo tiempo puede ser calificada como el incumplimiento de una obligación preexistente y, en consecuencia, como ilícito aquiliano⁹. En la misma línea de pensamiento Giardina agrega:

“(…) La regla del concurso y la del cúmulo de responsabilidades expresa el principio de la máxima protección posible a los dañados y esta se funda en la jurisprudencia cuya premisa es que una misma conducta lesiona un interés que, además de encontrar una protección específica en una relación entre dañado y dañante [en el marco de una relación obligatoria], también deben ser considerados protegidos, en general, por las normas sobre la responsabilidad extracontractual (…)”¹⁰.

Podría decirse entonces, que la regla del concurso y del cúmulo expresa el principio de la máxima cautela posible del dañado y viene fundada en la jurisprudencia bajo el presupuesto que la misma conducta lesiona un interés que, así como encuentra tutela específica en una relación que interconecta al dañado con el dañante, de acuerdo a la jurisprudencia italiana y como bien señala Giardina, deberá considerarse también tutelado, en vía general, por las normas de la responsabilidad civil extracontractual¹¹.

Como bien señala De Matteis, la jurisprudencia italiana da su primera aparición a la regla del cúmulo de Responsabilidad Contractual y Responsabilidad “delictual”, y esta se ha establecido dentro del ámbito de la Responsabilidad médica¹². Para el caso de la prestación médica, se justifica su aparición por el hecho que la negligencia médica (también podrían ser impericia o imprudencia), que, en términos generales, puede ser producto, al mismo tiempo del incumplimiento de una obligación asumida por el profesional en el marco del contrato de obra intelectual¹³, así como el hecho que también ocasiona una lesión al derecho a la salud del paciente (dado que supone una violación al deber general de no causar daño a otro). Esta regla por lo demás aplicada como una proyección de una situación procesal presentada bajo la etiqueta de “Concurso de normas” –donde se puede afirmar que el paciente puede estar insatisfecho como acreedor–, así como cualquier persona afectada puede invocar las normas de responsabilidad contractual y las normas de responsabilidad extracontractual. Desde esta perspectiva, De Matteis indica a nuestro favor que:

“(…) El paciente puede estar como un acreedor insatisfecho y que como quisque de populo dañado, invocar las normas sobre responsabilidad contractual y las normas sobre responsabilidad extracontractual. En tal caso, competerá al juez decidir, en base al principio Iura novit curia si se aplicarán las normas relativas a una u otra responsabilidad (…)”¹⁴.

En este aspecto, el cúmulo de responsabilidades tendrá que estar relacionado con el principio procesal Iura Novit Curia. En líneas generales, este principio procesal significa, en palabras de Monroy:

“(…) En términos generales, el aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante la sustanciación de un proceso, generalmente, en la etapa de decisión o sentencia, que consiste en calificar jurídicamente el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que constituye la pretensión discutida en el proceso. Esta función de calificar le sobreviene al juez como consecuencia de cualquiera de estas situaciones: porque las partes no lo hicieron o porque, en opinión del juez, lo hicieron erróneamente (…)”¹⁵.

Podemos indicar, en lo señalado por De Matteis, que cuando los jueces en el Derecho italiano ven invocado el cúmulo, entienden esta regla, en primer lugar, como la toma de diferentes elementos de ambos regímenes de responsabilidad. Por ejemplo, en función a la regla del plazo de prescripción (tomando en cuenta que este varía, en el régimen de inejecución de obligaciones es de diez (10) años, tanto en Perú como en Italia; y, para el caso de responsabilidad extracontractual, es de cinco (5) años en Italia y en el Perú es de dos (2) años), considerando que la relación de contratos de servicios es de naturaleza extracontractual debido a que todavía no ha entrado en contacto con la víctima, podemos indicar, que este puede invocar el plazo de la responsabilidad contractual, en cuanto le beneficia. En segundo lugar, como esta regla había sido invocada por el juez, este deberá aplicarla aun cuando esta haya sido erróneamente alegada o no haya sido invocada. En este sentido, se justifica la aplicación del Iura Novit Curia.

La regla del cúmulo estaba pensada para situaciones donde se confundía la responsabilidad contractual y extracontractual, y lo que hicieron las cortes italianas fue brindar la mayor protección al paciente¹⁶. Todo esto se debe a que no se concebía la obligación como una estructura compleja.

En este aspecto, la obligación como una relación de estructura compleja tiene los deberes de protección que ayudan a delimitar con mayor precisión las situaciones en las que se podía pensar que había confusión por lo que se optaba por proteger al paciente con las reglas de responsabilidad, tanto de manera contractual, como de manera extracontractual. En la misma línea de pensamiento, podemos afirmar que se podrá recurrir a los deberes de protección para poder determinar si es que existe una responsabilidad por inejecución de obligaciones o una responsabilidad extracontractual, en función a la situación específica.

En caso contrario, creemos que en el Perú y bajo la regulación del Código Civil, los operadores jurídicos pueden aplicar el cúmulo como respuesta a la urgencia o tutela de la víctima en los casos en donde no se pueda determinar la regla a aplicar, siempre y cuando sea beneficiosa para el dañado. Esto no significa la adopción de la unificación de la responsabilidad civil para un supuesto específico, sino todo lo contrario: a través de una serie de reglas en función a la protección de un interés superior como lo son el derecho a la vida y el derecho a la integridad, se pueda elegir una regla que permita a la víctima optar qué aspectos de cada régimen de responsabilidad va a aceptar, y a favor de la tutela del dañado es que se permite moldear un supuesto excepcional que flexibiliza las normas del Código Civil y permite mediante que el Iura Novit Curia sea invocado en el proceso.

Retomando el punto anterior, conviene analizar los deberes de protección como deberes que forman parte de la relación obligatoria para determinar la aplicación o no, de las reglas de inejecución de obligaciones, o en su defecto “cumular” las responsabilidades para la protección de un interés superior: la vida de la víctima y su derecho a la integridad.

III. Los deberes de protección dentro de la obligación entendida como una relación obligatoria compleja: ¿superando la regla del cúmulo?

Si tomamos en cuenta lo señalado en el punto anterior, respecto de la relación obligatoria entendida como relación jurídica compleja podemos comprender que, dentro del ámbito de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, tampoco es indiferente la naturaleza intrínseca de la relación obligatoria compleja. En otros términos, la relación derivada de un contrato de servicios es, qué duda cabe, una relación obligatoria compleja. De la misma forma, la obligación contiene un deber central que debe ser cumplido por el deudor, que se dirige a conseguir la satisfacción del interés central del acreedor. También existen otros intereses por parte de ambos, que no son, necesariamente, parte del interés central, sino intereses autónomos a la satisfacción en la ejecución de la prestación.

El área turbulenta de los confines de la responsabilidad civil¹⁷ entre la responsabilidad aquiliana y la responsabilidad contractual, confluye en una serie de hipótesis de un daño que pueden pertenecer a uno u otro régimen dependiendo de la tesis que se quiera adoptar. Conviene entonces realizar breves notas a la relación obligatoria compleja con la categoría de los deberes de protección.

IV. La relación obligatoria compleja y la categoría de los deberes de protección

Para poder hablar de la existencia de una relación obligatoria compleja es necesario una mirada comparada de otras experiencias jurídicas con la finalidad de llegar a una afirmación que será sostenida a lo largo de los siguientes puntos.

1. El origen germánico de los deberes de protección

Los deberes de protección tienen su origen en el Derecho alemán¹⁸. Los autores del Bürgerliches Gesetzbuch creyeron que con la regulación de la prestación imputable al deudor¹⁹ y la mora del mismo²⁰, habían regulado todas las formas posibles de infracción a los deberes derivados de una relación obligatoria²¹. Sin embargo, luego de dos años de la entrada en vigencia del Bürgerliches Gesetzbuch, y para ser exactos en 1902, Staub “descubrió” que el mencionado código tenía un “gran vacío” normativo²². Dicho contexto, impulsó a Staub a forjar la categoría de la violación positiva del contrato^{23 24}. Para ser exactos, Staub argumenta en dicho cuerpo normativo lo siguiente:

“(…) No contiene, por otro lado, una disposición análoga para las numerosas hipótesis en las cuales alguien viola una obligación mediante una conducta positiva, haciendo algo que debería omitir o pudiendo hacer la prestación debida la ejecuta de modo inexacto (…)”²⁵.

Es Stoll quien resume la teoría de Staub, quien afirma que se puede formular, en vía negativa, de la siguiente manera:

“(…) Constituyen violaciones contractuales positivas todos aquellos casos de violación culposa de un vínculo obligatorio que no constituyen ni una imposibilidad (objetiva) ni un retardo por parte del deudor (…)”²⁶.

Es decir, que el efecto a las lesiones positivas del contrato, según Staub deben hacerse según lo regulado en el parágrafo § 286²⁷ del BGB de 1900, parágrafo pensado para los daños vinculados a la mora, así pues el deudor estará obligado a resarcir por no haber hecho lo que debía en el tiempo previsto (lo que equivale a la mora del deudor), y por aplicación analógica debía responder por los daños derivados de haber hecho lo que no debía o simplemente hacerlo de forma inexacta²⁸.

Esta construcción científica fue acogida sin que nadie haya impugnado dicho “descubrimiento”²⁹. Dicha controversia tuvo una importante influencia en el Tribunal Supremo Alemán (o también traducido como Tribunal Imperial - Reichsgericht) que se pronunció en numerosas sentencias a favor de la categoría de las “violaciones positivas del crédito”³⁰. La sentencia pionera fue la sentencia 6-III-1903, en la que todavía no se concebía dicha figura, pero ya se resolvían las necesidades prácticas mediante el resarcimiento de daños por incumplimiento o empleando el derecho de resolución³¹.

Debemos resaltar que no es que existiese una laguna, como afirma Medicus quien empleando lo trabajado por Emmerich y por Himmelschein, el manifiesto estado incompleto del BGB por interrupciones de la prestación³². Según ellos, el concepto de prestación y, por ende, el concepto de imposibilidad es lo suficiente amplio para comprender los casos identificados por Staub. Lo que se sostiene para afirmar ello, es que al concepto de prestación le corresponde también la cualidad de la calidad, con lo que la prestación irregular significa respecto a la calidad una prestación parcial³³. Por otra parte, Zimmermann afirma que tal laguna no existía porque la teoría de la imposibilidad objetiva de la prestación postulada por Mommsen encuadraba los casos de la prestación defectuosa o de prestación irregular y que dichos casos podrían reconducirse a la ejecución parcial de la prestación³⁴.

De acuerdo con Medicus, existe una deficiencia normativa en lo que respecta al parágrafo § 823 puesto que el daño que está fuera del contrato ya concluido o a punto de serlo en la etapa de tratativas debería corresponder a la responsabilidad extracontractual³⁵. Empero, en los casos de las tratativas, se concede al interesado el derecho al resarcimiento por la especial vinculación que mantiene en esta etapa³⁶.

Por otra parte, Medicus señala que existe un grupo de casos donde se tutela los daños corporales y los daños ocasionados en la propiedad ajena que se da en el marco de las negociaciones contractuales. Sobre el particular indica que:

“(…) Un primer grupo de casos se caracteriza porque un interesado en las negociaciones contractuales es lesionado por el participante en su cuerpo o en su propiedad: una clienta en un almacén padece una lesión corporal porque un dependiente torpe hace caer un rollo de linóleum (…); una muchacha menor de edad acompaña a su madre a una tienda de autoservicio y resbala allí por una hoja de hortaliza (…) un interesado en la compra se daña en viaje de prueba en el automóvil que se vende (…)”³⁷.

Así pues, dicho autor ubica este grupo dentro del conjunto de casos que pertenecen a las violaciones positivas de la pretensión³⁸. Es Stoll quien postula una solución más armoniosa frente a la pretendida aplicación de la teoría de la violación positiva del crédito. A juicio de Stoll, Staub parte de la premisa que existe una laguna en el BGB³⁹. La hipótesis de la violación positiva del contrato sería de todos los casos de aplicación la imposibilidad de la prestación. De hecho, la prestación sería total o parcialmente imposible si el deudor no respeta en cualquier modo los propios deberes, no cumpliéndolos, tomando como base el acuerdo o a la buena fe⁴⁰.

Sin embargo, Stoll le dio otra connotación a la supuesta laguna toda vez que de hecho existe una falta de claridad en la ley al no reconocer la importancia y la especificidad de alguna categoría que lesione el derecho de crédito⁴¹. Para tal fin, Stoll construye una categoría más general denominada “sistema de violaciones del crédito” en el cual se pueden ordenar los diversos tipos de violaciones en base a un criterio unitario y distinguir las categorías según los respectivos presupuestos y efectos jurídicos⁴².

Es en virtud de ello, que la violación positiva del contrato comprendió las obligaciones con la prestación de no hacer y las prestaciones de ejecución defectuosa⁴³. De acuerdo con Stoll, la tesis de Staub proporcionó un aporte a la dogmática germana analizando profundamente los deberes que nacen de la relación obligatoria, la tipología y los efectos de dichas violaciones⁴⁴.

Para tal fin, dicho autor parte de dos premisas: a) la primera consiste en afirmar que la relación obligatoria instaura entre las partes una relación jurídica especial, cuya finalidad es la satisfacción de un interés del acreedor mediante un sacrificio del deudor⁴⁵. Asimismo, resalta que el concepto de la obligación implica promover los intereses del acreedor a expensas de los intereses del deudor. Para esto, la actividad normativa tiene un lugar donde debe realizar una doble tarea: i) por un lado debe delimitar el interés perseguido por el acreedor, determinando el contenido de la prestación (lo que se encuentra en el débito); y ii) de otro, garantizar la realización de este interés estableciendo así la actividad coactiva de la prestación (estableciendo la responsabilidad)⁴⁶.

La segunda premisa: b) Del mismo modo, el contenido del débito viene determinado por el acuerdo de las partes y de la ley. Raramente las partes estipulan todas las reglas de todas las relaciones contractuales en modo completo y, además, la ley define sobre todo los deberes típicos⁴⁷. Así, el contenido de la prestación no viene íntegramente contemplado por el acuerdo expreso fijado por las partes o por las solas disposiciones de la ley. El contenido del contrato puede ser plenamente determinado solo con la integración de la buena fe tomando en cuenta los usos del tráfico jurídico (§ 157⁴⁸) y las disposiciones particulares de la ley son integradas mediante el precepto de tener en cuenta a la buena fe (§ 242)^{49 50}.

Stoll afirma que existen deberes que derivan del contenido del contrato que tiene una finalidad positiva, los mismos están directamente vinculados a la realización del interés de prestación y con ello todo cumplimiento debe ser conseguido obteniendo el resultado de la prestación, este deber es conocido como deber de cumplimiento.

Sin tomar en cuenta la finalidad positiva, dichos deberes pueden consistir en un hacer o no hacer, y entre ellos son completamente diferentes: deberes principales y deberes accesorios, entre deberes típicos y deberes atípicos, deberes accesorios pactados y deberes integrativos; deberes de actuación y de preparación autónomos y dependientes; deberes de cooperación, de aviso y de lealtad⁵¹.

Cada relación obligatoria debe ser entendida como bonae fidei judicium. La buena fe es el principio dominante, decisivo para la conducta de ambas partes, tanto del deudor como del acreedor. Esto significa que, en el Derecho moderno, en todas las relaciones obligatorias, no se requiere solamente la exacta realización de la finalidad positiva de la prestación, además la conducta compleja debe ser valorada según la buena fe⁵².

Con la relación obligatoria entre las partes se crea una relación específica que viene a ser considerada por el derecho alemán como una relación de confianza recíproca. La relación específica ofrece a las partes la posibilidad de incidir en los bienes y la persona de la otra parte; el efecto del deber de buena fe es, en este caso en particular, el de abstenerse de ejercitar cualquier tipo de acción que ocasione un daño⁵³. Tal deber de buena fe tiene necesariamente una finalidad negativa que consiste en el deber de salvaguardar a la contraparte de los daños que pudieran derivarse de la relación específica y por medio de esta⁵⁴. No está al servicio, entonces, del interés de prestación, pero sí está el interés de protección del crédito. Stoll está hablando de los deberes de protección⁵⁵.

En particular, los deberes de protección tienen un contenido más variado y, no obstante, la finalidad negativa, que pueden consistir en un hacer positivo, por lo general son los deberes de aviso y de conservación⁵⁶. En las relaciones obligatorias unilaterales se ponen de especial manifiesto en cabeza del deudor, y en particular, del comportamiento del deudor durante la ejecución de la prestación. Así también los puede tener el acreedor. Sin embargo, estos verdaderos deberes del acreedor no deben confundirse con sus cargas. Las cargas del acreedor representan preceptos puestos a los intereses propios, en cambio, los deberes del acreedor están al servicio de tutelar los intereses ajenos⁵⁷.

Desde esta perspectiva, existe responsabilidad contractual desde el momento en que se afecta el interés de prestación o el interés de protección. Esto se basa en la violación culpable del deber de prestación. La violación al contenido positivo de la prestación puede entenderse en tres sentidos distintos: i) aquella que puede impedir la realización del interés de prestación; ii) aquella que puede perjudicar el interés en la prestación; o iii) aquella que puede limitarse a ponerla en peligro⁵⁸.

En cambio, los intereses de protección tienen solo el significado negativo de asegurar la conservación de la persona y del patrimonio del acreedor. Sobre el plano privatístico son formas de tutela de la responsabilidad extracontractual que provienen de los deberes generales, impuestos a todos los conciudadanos respecto del interés de convivencia social. Al contrario, al contraerse la relación obligatoria, para ambas partes nacen deberes jurídicos específicos con la finalidad de proteger la persona y el patrimonio de la contraparte. Los deberes derivan de la particular posibilidad de injerencia en la esfera jurídica ajena, que surgen con la instauración de la relación específica, y de la relación de confianza en la cual se funda esta⁵⁹.

El deber negativo de protección parece más bien, por el contrario, la integración de la finalidad positiva de la obligación. En definitiva, puede ser determinado sobre la libre apreciación del caso concreto según la buena fe y no será fácil acertar si se trata solamente de la violación del interés de protección o también del interés de prestación, si se va reconociendo un específico interés de protección o si van reconociendo deberes jurídicos generales⁶⁰.

Una lesión del interés de protección es siempre la consecuencia del hecho de que el deudor ha violado por culpa sus deberes de protección, sea por negligencia en la modalidad del comportamiento debido, sea mediante una prestación culpable de un objeto contractual que se encuentra viciado⁶¹. Para comprender la figura, Larenz propone el siguiente ejemplo: supongamos que el albañil ha realizado la reparación del tejado en la forma debida y la concluye, de modo que ha cumplido su prestación exacta y completamente; pero al marcharse enciende en el tragaluz del tejado un cigarrillo, y arroja descuidadamente las cenizas encendidas y produce un incendio sobre el material de madera que cubre el tejado⁶². Al respecto, Larenz señala lo siguiente:

“(…) En mi opinión sería artificio decir en este caso que ha ‘cumplido defectuosamente’ su obligación ya que la prestación solo se cumpliría completamente una vez que hubiese salido de la casa. Había cumplido ya la prestación; pero en tanto no abandone la casa que trabaja está obligado, según el sentido del contrato y la relación de confianza existente entre los contratantes, a conducirse de modo que no cause daños previsibles y evitables al dueño de la obra. A esta obligación se adapta la expresión ‘deber de protección’ propuesta por Stoll (…)”⁶³.

Por otra parte, Larenz sostiene que existe un deber primario que se enfoca en la prestación que determina el carácter típico de la relación obligatoria⁶⁴. En un segundo plano se encuentran otros “deberes de conducta” que están igualmente delimitados y son en cierto modo secundarios al deber primario de prestación⁶⁵.

Además de ello, agrega que el deudor debe omitir todo en cuanto pueda afectar el logro del fin que persigue la obligación. Al referirse a los “deberes de conducta” apunta que dichos deberes exceden al propio y estricto deber de prestación –cuyo cumplimiento constituye normalmente objeto de demanda– y que resultan para ambas partes bien de lo expresamente pactado, del sentido y fin de la obligación, del principio de buena fe de acuerdo a las circunstancias o, finalmente, de las exigencias del tráfico, los denominados “deberes de conducta” (Verhaltenspflichten) pueden afectar a la relación obligatoria en su conjunto, y en caso de violación culpable de tal deber se fundamenta la tutela resarcitoria⁶⁶.

Al respecto, Larenz señala que la buena fe puede entenderse como: “(…) el enjuiciar según la “buena fe” precisa y es perfectamente susceptible de una más exacta concreción, que ciertamente se ha de manifestar según se configure la realización del contenido objetivo general de este principio, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso enjuiciado. En esta valoración no solamente se han de tener en cuenta consideraciones de equidad que también solo tienen importancia para el caso concreto, sino también la relación del caso individual, plenamente apreciado en sus particularidades con los ideales jurídicos generales a que el principio se refiere (…)”⁶⁷.

Adicionalmente a lo señalado por Larenz, él considera que Stoll ha expuesto con especial claridad la peculiaridad de dichos deberes, los que califica como “deberes de protección”. A juicio de Larenz, la denominación termina siendo muy estricta ya que tales deberes pueden tener por objeto no solo el proteger a la otra parte contra los daños que pueda recibir, es decir, la misión negativa de proteger contra un peligro que amenaza, sino que además positivamente puede tener como finalidad que la relación obligatoria se ejecute sin fricciones⁶⁸.

Sobre el particular conviene aclarar un punto. La categoría de la responsabilidad por culpa antes de concluir un contrato, conocida también como la culpa in contrahendo tiene presente la categoría de los deberes de protección⁶⁹. En ese sentido, cualquier violación a los “deberes de conducta” o a los deberes de protección en la etapa precontractual genera una responsabilidad por infracción a dichos deberes precontractuales⁷⁰. De la misma manera, debe realizarse una precisión terminológica, pues los “deberes precontractuales” no son los que se refieren a los derivados de un precontrato, sino aquellos que resultan de una relación obligatoria análoga al contrato que surge por la existencia de negociaciones contractuales y existen con independencia de que el contrato llegue o no a concluirse⁷¹.

Dicha relación precontractual no es en puridad, una relación obligatoria porque no da lugar a la existencia de un deber primario de prestación, el cual es exigible al momento de instaurarse la relación obligatoria. En cambio, dicha relación jurídica precontractual da lugar solo a los “deberes de conducta” o deberes de protección. Dicha relación jurídica particular subsiste como una “vinculación jurídica especial” entre los intervinientes si conduce a la conclusión de un contrato de forma válida y dicha relación contractual creada a través de aquellas relaciones precontractuales perdurarán, aunque el deber de prestación establecido en el contrato desaparezca a consecuencia de una declaración de impugnación⁷² o de resolución⁷³. Esta vinculación especial recibe el nombre de obligación sin deber primario de prestación u obligación sin prestación⁷⁴.

Así se reconduce esta categoría que comprende las hipótesis de nulidad del contrato, en las cuales es imposible producir deberes primarios de prestación, pero no excluyen el nacimiento de deberes de protección de origen legal⁷⁵. La particularidad de la vinculación especial o de la obligación sin prestación es que le reconoce autonomía estructural y no solamente funcional a los deberes de protección⁷⁶.

De otra parte, la fuente de los deberes de protección o los deberes de conducta derivan de las exigencias previstas en la buena fe para todos los participantes de la relación obligatoria. Dichos deberes hacen referencia a la preparación de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la cooperación que eventualmente necesaria de ambas partes⁷⁷.

Por otro lado, una aclaración que nos parece válida es aquella donde se concibe a la relación obligatoria como una relación compleja, dentro de la cual se encuentra contenido no solo el deber de prestación sino también otros deberes que inclusive pueden ser de naturaleza autónoma. En cuanto a la relación obligatoria se crea entre las partes una relación especial, que es vista por el Derecho como recíprocas relaciones de confianza. Esta relación abre para ambas partes la posibilidad de la injerencia sobre la persona y cosas de su contraparte, la consecuencia de la obligación de buena fe es el deber de abstenerse de toda injerencia perjudicial.

El fundamento sobre el cual se sustenta toda la teoría de los deberes de protección en Alemania proviene del parágrafo § 242⁷⁸ del BGB, parágrafo que señala la buena fe como fuente de integración tanto del deber principal como de los deberes accesorios, entre ellos, los deberes protección, como estructura compleja. En este sentido, el acreedor durante la ejecución de la obligación no querrá que se le ocasionen daños tanto a su patrimonio como hacia su persona. En tiempos actuales, la reforma del BGB entrada en vigor el 1 de enero de 2002, con la Ley de modernización del derecho de obligaciones, se agregó al parágrafo § 241, el apartado 2⁷⁹. Con esta incorporación en el BGB los deberes de protección pueden tener una fuente distinta del artículo que indica la “buena fe”.

Por último, no se debe confundir a los deberes de protección con el deber genérico de no causar daño a otro, debido a que los primeros buscan favorecer a un determinado particular en el marco de una relación obligatoria, mientras que lo que se busca con el deber genérico de no dañarse busca proteger a una generalidad de individuos que se pueden ver afectados.

El gran aporte de la tesis de Stoll, entonces, se puede dividir en cuatro grandes puntos:

i) la distinción entre deber de prestación y el deber de protección, en los términos antes señalados;

ii) el deber de prestación se determina sobre el contenido de la obligación y contiene un fin positivo que consiste en la realización del interés de prestación; mientras que, los deberes de protección derivan del principio de buena fe, y aunque pueden consistir en un hacer, tienen una función negativa, buscando la conservación de la esfera jurídica ajena;

iii) los deberes de protección que se distinguen de los deberes que entran en el sistema del parágrafo § 823 del BGB⁸⁰ (que son aquellos que provienen de la responsabilidad civil extracontractual), y de los deberes accesorios, en cuanto los deberes accesorios no tienen un fin autónomo, sino que su finalidad es contribuir a la ejecución exacta para el cumplimiento de la obligación principal; y,

iv) los deberes de protección son de dos tipos: deberes de aviso y de conservación.

2. La categoría de los deberes de seguridad en el Derecho francés

La industrialización a finales del siglo XIX determinó un aumento considerable del número de los accidentes de trabajo. Los pensamientos de la época conducían a plantear el problema en términos de responsabilidad extracontractual⁸¹.

En esa época, por los daños ocasionados al operario, el trabajador solo podía accionar directamente contra el empleador debiendo probar su culpa en virtud del artículo 1382⁸² del Code Napoleón⁸³. Si el trabajador no conseguía hallar culpa en su empleador, el dependiente se quedaba en la absoluta miseria⁸⁴. Con este problema surge la idea de seguridad para el empleado.

Ante estos casos, se comienza a gestar la categoría de una obligación cuya finalidad sea la seguridad de las personas. Además, dicha obligación tiene una fuente contractual. Esta tesis fue expuesta a fines del siglo XIX con especial énfasis de los accidentes de trabajo⁸⁵ y en el transporte de personas⁸⁶.

Sobre este último caso, la sentencia de la Corte de Casación francesa de fecha 21 de noviembre de 1911⁸⁷, establece el efecto no previsto de una cláusula respecto a un contrato de transporte marítimo.

En este caso, con ocasión de un transporte marítimo entre Túnez y Argelia, que se ejecutó a bordo de un barco de la Compañía Maritime Trasatlantiqu, el Sr. Hamida Ben Mahmoud compró un boleto para ser transportado de Túnez a Bona (ahora Annaba, ciudad de Argelia, en aquel momento colonia de Francia). En dicho trayecto, dicho pasajero fue gravemente herido en el pie por la caída de un tonel de vino el cual no fue asegurado correctamente. Como consecuencia de ello, la víctima procede a demandar los daños y perjuicios⁸⁸.

La Corte de Casación, establece como verdadero leading case en materia de protección de la integridad de las personas al indicar que en el artículo 1134⁸⁹ del Code Napoleón se señala que en la ejecución del contrato de trasporte⁹⁰ se establece para el vendedor o para el transportista, la obligación de conducir al pasajero sano y salvo a destino^{91 92 93}.

La problemática del transporte de pasajeros encuentra su origen en la distinción entre el transporte de carga de cosas y el propio transporte de personas⁹⁴. Los Mazeaud señalan al respecto que:

“(…) Cuando se trata de un transporte de cosas se está frente a mercaderías inertes o, al menos, si se trata de animales, de cosas colocadas en la imposibilidad de moverse; el transportista tiene un derecho de dirección absoluta. Por eso, cualquier accidente ocurrido en el curso de tal transporte debe presumirse que tiene el derecho por origen; es la solución adoptada por los redactores del Código Civil en el artículo 1784⁹⁵: el transportista no puede exonerarse más que probando la fuerza mayor (o la culpa del expedidor). Pero la situación es diferente por completo cuando se trata de un transporte de personas: el viajero, en los trenes y en las estaciones tiene libertad de la mayoría de sus movimientos; la empresa no tiene, sobre su persona, sino un derecho de dirección limitada; no puede ‘tratarla como un bulto de mercancías’ (…)”⁹⁶.

Hoy en día, la jurisprudencia se muestra unánime al afirmar que el contrato de transporte obliga al conductor a garantizar la seguridad del pasajero y, que en consecuencia, la responsabilidad derivada de dicho incumplimiento sea de naturaleza contractual del transportista, la cual puede ser exigida en estos casos⁹⁷. De la misma forma, los Mazeaud sostienen que el contrato de transporte obliga al conductor a garantizar la seguridad del pasajero y la naturaleza de dicha responsabilidad será una responsabilidad contractual del transportista que pueda ser exigida con ocasión de un accidente⁹⁸.

La protección del trabajador tiene otra perspectiva diferente en su génesis, pero apunta hacia el mismo objetivo. En tal sentido, para el caso de los accidentes laborales, el obrero tenía que demostrar la culpa de su empleador para que los daños causados, con ocasión del cumplimiento del contrato, fuesen resarcidos a través de la responsabilidad extracontractual. Por su parte, en 1883 frente al desarrollo industrial y a los múltiples accidentes en las relaciones laborales, Sauzet propone que el patrón tenga una carga derivada del contrato de trabajo, por la cual el patrón debe adoptar todas las medidas propias destinadas a salvaguardar la salud y la vida de sus trabajadores⁹⁹.

Dicha tesis tuvo un gran éxito en la doctrina, pero fue de una fugaz duración¹⁰⁰. De otro lado, la tesis propuesta por Sainctelette comentando la sentencia del 28 de febrero de 1866 sostiene que el patrón debe garantizar la seguridad de los trabajadores, la protección y, según las circunstancias del caso, y en general, tiene el deber de garantizar la consecuencia de los eventos fatales, incluso con independencia de la culpa. La finalidad de dicha tesis radica en que se debe proteger la vida, la salud, y el interés en la seguridad de los trabajadores quienes son los encargados de realizar los trabajos encomendados¹⁰¹. Dicha discusión se inició antes de 1898, es así como algunos autores pensaron en situar la problemática de la seguridad del trabajador en el ámbito de la responsabilidad contractual¹⁰².

Con esta aplicación de la Corte de Casación, la obligación de seguridad se emancipa de los contratos de transporte y sufre una exponencial expansión a todo tipo de relaciones contractuales de las más variadas^{103 104}, como, por ejemplo, las obligaciones relacionadas con el transporte aéreo¹⁰⁵ y por ferrocarril¹⁰⁶.

Por otro lado, y de acuerdo a Starck, la finalidad de la obligación de seguridad es proteger la vida y la integridad corporal de un contratante. Igualmente, la obligación de seguridad no es lo mismo que la obligación principal de un contrato¹⁰⁷. En lo que se refiere a la extensión de la obligación de seguridad, de la obligación de transporte se ha presentado su aplicación a otros contratos¹⁰⁸. En lo que respecta a las aplicaciones que han tenido las obligaciones de seguridad, podemos señalar a los contratos de hotelería, a los comercios como restaurantes, cafeterías, saunas, o establecimientos temperados, contrato de transporte, actividades de espectáculos, a los contratos de los profesionales liberales, etc.¹⁰⁹.

De otra parte, la obligación de seguridad tiene como presupuesto la frecuencia con la que se producen algunos accidentes personales en el curso, o con ocasión del cumplimiento del contrato¹¹⁰. Le Tourneau señala que:

“(…) la seguridad podría estar ligada a la eficiencia, porque esta se entiende incluida en el respeto a la seguridad del co-contratante. A priori la invención de la obligación de seguridad podría parecer satisfactoria, en la medida que pone en acento sobre el primat del hombre, quien, en una civilización humanista, está en el centro del Derecho. La obligación de seguridad se justifica por la desigualdad que, a menudo, reina entre el profesional, ‘amo de su técnica’, y un profano, en todos los dominios, cuando el contrato por su propia naturaleza, expone al cliente a un cierto riesgo (…)”¹¹¹.

En lo referido a la evolución de dichas obligaciones de seguridad, Borghetti sostiene que dichas obligaciones tuvieron que ser descubiertas porque no se podía aplicar la regla del non-cumul, la cual impedía que el artículo 1382 del Code sea aplicado a los casos de las relaciones contractuales. Sobre el particular agrega:

“(…) Es esta, pues, la razón por la cual han sido ‘descubiertas’ dentro de los contratos las obligaciones de seguridad cuya función no es otra –la mayoría de las veces– que la de imponer el respeto entre las partes del deber general de prudencia y de diligencia que el artículo 1382 del Code no ha dictado para estos casos concretos (…)”¹¹².

Sobre la regla del non-cumul¹¹³, los Mazeaud señalan que por estar delimitado el ámbito de la responsabilidad contractual parece muy sencillo concretar el ámbito de aplicación de la responsabilidad extracontractual¹¹⁴. Por “acumulación” de responsabilidad contractual y extracontractual se entiende que a esta última se le puede aplicar la regla que regula los contratos; y viceversa, es decir, que a la regla de los contratos se le puede aplicar las normas de la responsabilidad delictual¹¹⁵. Al respecto sostienen que:

“(…) Nadie le permite al contratante, cuando haya sido víctima de un daño causado por el otro contratante, invocar una y otra; porque obtendría por ese medio, una doble reparación de ese perjuicio (…)”¹¹⁶.

Esta regla queda asentada en la sentencia de la Cámara Civil de fecha 6 de abril de 1927, en la cual se establece:

“(…) Que solamente en materia de delito o cuasidelito cualquiera culpa obliga a su autor a reparar el daño proveniente de un hecho suyo; que los artículos 1382 y siguientes del Código Civil carecen de aplicación cuando se trata de una culpa cometida en el incumplimiento de una obligación resultante de un contrato (…)”¹¹⁷.

Por último, la tesis del cúmulo fue rechazada en la sentencia del Lamoricière y todas las sentencias que han seguido a esa, puesto que para permitir a los herederos de una víctima en un contrato de transporte invocar las reglas contenidas en el artículo 1384 primer párrafo es necesario que renuncien a la estipulación a favor del tercero incluida en el contrato de transporte y que, por ende, no se les habría concedido sino una acción contractual¹¹⁸. El heredero de la víctima solicita la reparación sobre la base de la responsabilidad extracontractual que se aplica sobre las reglas de especiales aplicables a las embarcaciones de navegación¹¹⁹.

En esa misma línea, Bloch sostiene que la regla del non-cumul explica la independencia de los dos tipos de responsabilidad. Tanto las materias contractual y extracontractual tienen áreas de acción y protegen intereses distintos¹²⁰. De forma idéntica Viney señala que:

“(…) El acogimiento por parte de la jurisprudencia francesa de la regla del ‘no cúmulo’ de las responsabilidades contractual y extracontractual se caracteriza por numerosas tomas de posición hostiles a la aplicación del régimen extracontractual en los casos en donde las condiciones de la responsabilidad contractual se encuentran reunidas (…)”¹²¹.

En virtud de lo precedentemente explicado, conviene realizar una acotación: el hecho que se prohíba la aplicación de reglas diferentes a las establecidas en una situación, como la estipulación de un contrato, no significa que se aplique las normas de la responsabilidad aquiliana.

La figura de las obligaciones de seguridad no supone que se apliquen las normas de la tutela extracontractual a las obligaciones que emanan de un contrato. El propio desarrollo jurisprudencial es el que determina la imposición de obligaciones de seguridad que suponen la protección de la vida, integridad física y la protección de la salud. En consecuencia, la regla del non-cumul, no significa el rechazo a dicha teoría. Por el contrario, sirve para determinar la extensión de la propia responsabilidad contractual, dependiendo del caso concreto.

Cabe resaltar la perspectiva de Le Tourneau quien sostiene que la obligación de seguridad siempre debe ser una obligación de resultado. Sobre el tema en concreto agrega que:

“(…) La obligación de seguridad no tiene sentido sino en la medida que sea resultado, tal y como fue considerada en sus orígenes (para el transporte de pasajeros). La jurisprudencia está orientada hacia un retorno a esta posición (…)”¹²².

En temas de responsabilidad profesional, el deudor está obligado a preservar la seguridad de toda persona relacionada con él, de una manera u otra, con ocasión del ejercicio de su oficio y no solamente con la seguridad de sus clientes contractuales. Es inexacto, apunta Le Tourneau, señalar que se trata de una obligación accesoria a un contrato principal que expone al acreedor a un cierto riesgo¹²³.

En vía conclusiva, se puede afirmar que la categoría del deber de seguridad cumple dos funciones: (i) la primera de ellas es la de proteger la integridad física de la persona del acreedor y de forma residual tutelar su patrimonio para casos excepcionales; y (ii) la categoría de la obligación de seguridad tiene la naturaleza de una obligación accesoria que complementa una obligación principal.

3. La categoría de los deberes de protección en el Derecho italiano

Para poder abordar la teoría de los deberes de protección en el derecho italiano, debemos precisar que tiene casi las mismas normas en materia de responsabilidad por inejecución de obligaciones y las normas de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, existe el debate para el acogimiento de dicha teoría. A continuación, desarrollaremos las diferentes posiciones sobre la materia.

Lambo, sostiene que, aunque se encuentren sólidas las bases dogmáticas de la cultura jurídica moderna en el concepto de relación obligatoria, ya el derecho romano tomaba como consideración en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento, la producción de daños ocasionados a los bienes o a la persona del acreedor¹²⁴.

De la misma manera, Lambo agrega que faltan años en la evolución del derecho romano para llegar a la abstracción y la noción general de la relación obligatoria producto de la contribución de la doctrina del iusnaturalismo y de la escuela pandectista alemana¹²⁵. De otro lado, Ciccarello define al deber de protección como los deberes que se le imponen a determinados sujetos como instrumento de garantía de valores relevantes y diversamente no tutelados, como la vida o el patrimonio del acreedor¹²⁶.

Debemos indicar al lector que Betti es el pionero en el Derecho italiano en postular la teoría de los deberes de protección en su país. Al respecto señala lo siguiente:

“(…) Las obligaciones integrativas que se derivan como corolarios del principio de buena fe se diferencia según el criterio de la mayor o mejor aproximación en que se encuentre respecto a las obligaciones principales a que se refieren. La proximidad puede ser mayor o menor: es mayor en aquellas obligaciones de custodia y diligencia que son auxiliares e inmediatamente integran la obligación principal de prestación. Bajo este aspecto podremos también citar la obligación de custodia, a que se refiere el art. 1177. Junto a estas y a otras obligaciones de respeto y de conservación del interés de la contraparte en la prestación, hay también obligaciones auxiliares que sirven para asegurar la realización útil de la prestación (…)”¹²⁷.

Por su parte Mancini sostiene que la relación obligatoria es una relación obligatoria compleja, siguiendo a Siber, quien al respecto señala:

“(…) En el ámbito de la relación obligatoria ya formada y encuadrada en una situación jurídica compleja, posiciones de vínculos diferentes al deber primario de prestación, la exigencia concreta que sostiene la construcción es evidente. Sucede, de hecho, siempre que dos sujetos establezcan un determinado reglamento de intereses, la respectiva esfera personal y patrimonial entran en contacto, determinando respecto de ambas esferas un peligro de ocasionar un perjuicio, o como se ha dicho una ‘situación de seguridad’ (…)”¹²⁸.

Si nos ceñimos a lo dicho por Betti diremos que existen obligaciones integrativas, estas últimas entendidas como obligaciones o deberes que forman parte de la obligación principal. En este sentido, Betti afirma que estas obligaciones integrativas derivadas del principio de buena fe tienen como finalidad la conservación del interés de la otra parte. Sobre este particular punto agrega:

“(…) Están las obligaciones generales de conservación del interés de la otra parte que se llaman, con una expresión ahora técnica, obligaciones de protección (Schutzpflichten) que están dirigidas a prevenir y alejar daños de la esfera de interés de la contraparte: ya que por el solo hecho de existir una relación de obligación, una parte entra en contacto con la esfera jurídica de la otra y tiene la posibilidad de perjudicarla (…)”¹²⁹.

Por su parte, Mengoni señala que en el ordenamiento italiano, el deber de protección no tiene una función similar y no es una variable dependiente de la disciplina de la responsabilidad extracontractual. Sobre el particular agrega:

“(...) Estos tienen un preciso fundamento dogmático en la estructura normativa de la relación obligatoria, integrada por el artículo 1175 CC en función de una ampliación del área de los intereses tutelados en la relación. En virtud de dicha norma, los deberes de protección no reciben su determinación en el deber genérico neminem laedere, pero si en la relación especifica en la cual están insertadas (…)”¹³⁰.

Mengoni postula que los deberes que emanan de la relación obligatoria pertenecen a la disciplina de la relación específica en la cual están insertas, por esta razón, los deberes de protección corresponden a la disciplina de la relación obligatoria. En cambio, no se puede afirmar que los deberes de protección tengan su determinación en el alterum non laedere. Del mismo modo, Mengoni refiere que los deberes de protección son deberes recíprocos, en contraposición a los deberes de “prestación”, típicos de la posición jurídica del deudor¹³¹.

Además, agrega que los deberes de protección tienen una finalidad negativa, es decir, que tienen una finalidad meramente de conservación del patrimonio de la otra parte, pero este contenido no es necesariamente negativo¹³². No son raras las figuras de deberes de protección que tienen por objeto un facere positivo, por ejemplo: los deberes de comunicación, deberes de custodia, de salvataje, deberes destinados a proveer tutela de la integridad física de la persona del acreedor o del deudor¹³³, entre los cuales tenemos los artículos 1586¹³⁴, 1686¹³⁵, 1690¹³⁶, 1710¹³⁷, 1712¹³⁸, 1718¹³⁹, 1747¹⁴⁰,1770¹⁴¹, 1780¹⁴², 1913¹⁴³. Recíprocamente, los deberes de prestación o los deberes primarios de prestación tienen una finalidad positiva, esto es, porque dichos deberes buscan procurar una ventaja al acreedor, lo que normalmente significa un incremento patrimonial y, por esta razón, no puede tener un contenido negativo¹⁴⁴. Esto hace que sea necesario comprender la verdadera esencia de la relación obligatoria¹⁴⁵.

Para entender la esencia de la relación obligatoria es necesario captar la presencia de estos deberes, tanto primarios como autónomos, los cuales se encuentran entrelazados cuando coexisten con el deber primario de prestación. Por tal motivo, la teoría de los deberes de protección no debe reposar en la concepción estrecha de la noción de obligación como si fuese una obligación romana. Al respecto Castronovo sostiene que:

“(...) Si la obligación fuese todavía aquella de raíz romanista, reducida a la propia prestación, no se podrían hablar de ciertas violaciones de deberes de esta última. Pero la teoría moderna desde hace mucho tiempo ha ido más allá de la identificación de la relación obligatoria con el deber de prestar (deber de prestación), poniendo en relieve la presencia de deberes diversos, por así decirlos, que rodean a la prestación en función de la protección de intereses ulteriores de cualquiera de cada una de las partes, (es decir en medida más sobresaliente e intensa), hecho particular de poner en riesgo a la actuación de la relación misma. Propio porque se trata de deberes, y la violación de estos da vida a la responsabilidad contractual, analógicamente al incumplimiento del deber de prestación.

En el momento en que estos deberes accesorios se configuran como autónomos aunque funcionalmente conectados con el deber de prestación, el paso ulterior, al menos en abstracto, es atenerse a la posibilidad de concebir la existencia de tal deberes cuando no existe un deber de prestación (...)”¹⁴⁶.

Sobre lo señalado por Castronovo, decimos que su razonamiento es lógico, ya que al indicar que, además del deber primario de prestación, o deber central, también existen otros tipos de deberes que acompañan a dicho deber de prestación. De otro lado, Maggiolo sostiene que existe una dificultad para poder distinguir la obligación con deber primario de prestación y las relaciones obligatorias sin deber primario de prestación¹⁴⁷.

Asimismo, acerca de la autonomía de las obligaciones de protección como él las denomina, diremos que, si bien es cierto, que no basta con el solo cumplimiento de la obligación y la ejecución del deber central para satisfacer el interés del acreedor, el deudor debe comportarse siguiendo ciertas pautas que ayuden al acreedor en la satisfacción de su interés, no lesionando su patrimonio o su integridad personal durante la fase de ejecución del deber primario de prestación. Es así que se afirma la existencia de una unidad funcional en la relación obligatoria para los elementos singulares que poseen finalidades distintas entre sí pero que forman parte de la relación obligatoria¹⁴⁸.

Debemos resaltar que, en cuanto a la tesis de la teoría de los deberes de protección en el marco del ordenamiento jurídico italiano, existen hasta tres “fuertes” posiciones. Las tesis de Natoli, Breccia y Rodotà. A continuación, procederemos a realizar un breve desarrollo de cada una de ellas.

Con respecto a la tesis de Natoli, dicho autor postula que el deber de protección o la obligación de seguridad, tampoco no está precisamente prevista en la ley, para aparecer, en realidad como un momento esencial del contenido de la obligación que se determina automáticamente en base a la naturaleza de la prestación, y que particularmente reacciona también en el quantum de diligencia necesaria para su ejecución¹⁴⁹.

Dicho de otra forma, si la obligación es de contenido unitario y su contenido se determina en función a la naturaleza de la obligación y al modo en cómo debe ser cumplida, los supuestos deberes de seguridad o de protección, entonces tendrían que reconducirse a la prestación, o se estructuraría en la sola prestación y en esta se debería revisar la fuente de los comportamientos destinados a salvaguardar lo que la doctrina denomina Schutzpflichten¹⁵⁰.

Por otra parte, no se trata de un deber más o menos accesorio, con autonomía de contenido y de objeto, dado que se trata de un momento particular de la obligación cuyo contenido unitario se determina también, en este sentido, en consideración con la particular naturaleza de la prestación que involucra inmediatamente la integridad de la persona de la otra parte¹⁵¹. En lo que respecta a los deberes concretos de información Natoli agrega que no es necesario construir un “deber” genérico de aviso o de información destinado a explicar su relevancia donde no subsiste un “deber” específico que encuentra su base en el contrato o en la ley¹⁵².

La primera réplica es la que enuncia Di Majo al indicar que las circunstancias que, en muchos casos, previstos por la ley, pueden demostrar lo contrario de lo que Natoli quiere argumentar. Es decir, que la relevancia de la diferencia entre los intereses de protección no deriva automáticamente de la “naturaleza” de la prestación, no constituyendo especificaciones de aquella¹⁵³. Ocurre también que la posición que se critica deja privada de tutela la hipótesis en la cual la “naturaleza” de la prestación no es susceptible de producir riesgo o peligro a la persona o a los bienes del acreedor. Tal “riesgo” podría nacer de las particulares circunstancias y no puede estar implícito en la ejecución de la prestación debida¹⁵⁴.

El segundo argumento esgrimido por Natoli radica en afirmar que esta doctrina excluye la función integrativa de buena fe y la correttezza explican toda la relevancia solamente en la fase de actuación de la relación obligatoria, influyendo la modalidad concreta de esta y, además, específicamente, imponiendo al juez la aptitud de valorar el comportamiento de las partes no sobre la base de mero criterio formal ofrecido por la regula iuris referida en el supuesto de hecho de la norma, pero también sobre el ángulo visual de su congruencia respecto a ciertas exigencias, que las circunstancias del caso pueden revelar¹⁵⁵.

La réplica se centra en el rol de la cláusula general que implica un dispositivo de operación de concretización de su contenido o que, en el caso de la buena fe, tanto más si en función preceptiva e integrativa¹⁵⁶, que adopta forma en un nivel de duda preceptiva¹⁵⁷. Un primer nivel es representado por un vínculo genérico de conducta que se resume en la imposición de actuar ex fide bona¹⁵⁸. En los términos de Betti, esta buena fe significa:

“(…) Esta buena fe consiste en una conducta leal caracterizada por el consciente respeto hacia el interés de la contraparte. Pero tampoco se puede confundir con aquel aspecto de la buena fe en sentido positivo, como imposición, y que interesa como signo característico de las relaciones de obligación. Ciertamente criterio deontológico es la buena fe y criterio deontológico es la buena fe llamada contractual; pero mientras la corrección se concreta normalmente en una conducta normalmente negativa, esto es, como ya se ha dicho, en el abstenerse de indebidas injerencias en otra esfera de intereses; la buena fe en sentido impositivo que asume en el ámbito de las relaciones de obligación (…) consiste en una actitud de activa cooperación en interés ajeno en una actitud de fidelidad al vínculo, por el cual una de las partes de la relación obligatoria está pronta a satisfacer la expectativa de prestación de la contraparte (…)”¹⁵⁹.

En tal sentido, no se le puede denigrar al valor integrativo de la buena fe a una simple visión reduccionista¹⁶⁰ la cual es rechazada incluso por el propio Bianca quien al respecto señala:

“(…) La tesis reductiva según la cual la buena fe no integraría la relación pero que vendría solo a corregir el riguroso juicio formal de conformidad del comportamiento de acuerdo a la ley, no puede ser aceptada, aunque fuese aplicada en la fase de actuación del contrato, la buena fe es siempre una regla objetiva que concurre a determinar el comportamiento debido. A diferencia de otras reglas, la buena fe no impone todavía un comportamiento prestablecido. Puesto que la buna fe es una cláusula general que exige comportamientos diversos, positivos u omisivos, en relación a la concreta circunstancia de la relación (…)”¹⁶¹.

Asimismo, Piraino sostiene que la buena fe desarrollada por Betti sirve como una forma de advertencia a los privados de una condición que no les permite actuar con una absoluta libertad y que, por ende, deben adoptar acciones o modalidad de acciones que conjuran epílogos de injusticia material¹⁶².

A este primer nivel de preceptividad se puede reconducir aquella dimensión de la regla señalada por un sector de la doctrina¹⁶³ como precedente lógico necesario respecto a cualquier valoración de conducta de los sujetos, que también se determina a posteriori y no según alguna regla rígida¹⁶⁴ y cuyo éxito negativo de este último examen sanciona una transgresión concreta¹⁶⁵.

Si se adoptase dicha postura, desde ahora ya insostenible, la tesis de Natoli deja descubiertas numerosas hipótesis en las cuales la naturaleza de la prestación no es razonablemente previsible respecto del peligro por los bienes del acreedor. El riesgo, de hecho, podría ser dependiente también de las modalidades y circunstancias que atienden a la ejecución de la obligación sin ser tampoco reconducibles implícitamente al deber de prestación o simplemente prestación¹⁶⁶.

Mediante el interés de protección, que de cierta manera está sin subordinación al interés de prestación que se persigue con el deber primario de prestación, resulta ser independiente al deber central y tiene como única y exclusiva función proteger la esfera patrimonial del acreedor.

Debemos indicar que el deber general de no dañar a nadie se encuentra regulado en el alterum non laedere y no dentro de la relación obligatoria. Del mismo modo, los deberes de protección son deberes que se dirigen a dos personas concretas que se encuentran en su especial vinculación conectadas por un potencial interés concreto.

Otra tesis que descarta la adopción de la teoría de los deberes de protección es postulada por Breccia quien afirma que no existe alguna diferencia entre los deberes principales y los deberes accesorios o autónomos porque estos últimos configuran los medios necesarios para alcanzar la finalidad económica de la obligación principal¹⁶⁷. Del mismo modo, afirma que el problema principal radica en diferenciar el ámbito de aplicación tanto de la responsabilidad contractual como de la responsabilidad extracontractual¹⁶⁸. Por otro lado, Breccia añade:

“(…) Lo que importa tener en claro en estos deberes son aspectos de la fase ejecutiva de una compleja actividad debida pero no son específicos deberes individuales en base a una presunta fuente integrativa del contrato. Pero con mayor frecuencia el momento de la protección es algo estrictamente conectado al núcleo central del deber, esto es, con la prestación en strictu sensu (…)”¹⁶⁹.

Desde la óptica de Breccia, afirmar que la relación obligatoria posea una estructura compleja resulta ser una afirmación arquitectónica sin vida¹⁷⁰. Para tal fin, asevera que existen dos criterios homogéneos; que existan reglas objetivas y de elástica actuación y de valoración de una conducta a menudo precisada en sus fines (satisfacer el interés del acreedor), pero no precisadas en sus límites del deber (y, por ende, de licitud). Es decir, que el contenido del deber se delimita solo en el hecho, esto es, solo en relación a la circunstancia en la cual se desarrolla¹⁷¹. Por otro lado, los criterios de la diligencia y la buena fe son a menudo síntomas de esta imposibilidad. Es decir, que son necesarios propios en la medida en la cual ex lege no le es dado para fijar la extensión del deber, y son necesarios en conjunto¹⁷².

En síntesis, para Breccia la diligencia en el cumplimiento de la prestación debida se entenderá como el control del buen funcionamiento de los instrumentos necesarios para actuarla¹⁷³.

Antes de empezar con el discurso contrario, conviene resaltar las palabras de Venosta quien sostiene que la cláusula general de la buena fe es una norma libre que puede ser construida por otras normas, pero también en el sentido que su manifestación en singular y específico deber de comportamiento depende de un supuesto de hecho concreto que es predeterminado por una sola parte: el supuesto de hecho general de la relación obligatoria la cual debe ser integrada por las circunstancias de hecho no determinadas en abstracto, cuya idoneidad para tal fin puede ser valorada solo en concreto¹⁷⁴.

Por otra parte, Castronovo replica esta tesis indicado que, en realidad cuando se afirma que la tutela del interés de protección gira alrededor de la diligencia, es fácil entender que esta última clasificación atiende al momento dinámico de la relación obligatoria, y que venga a asumir, en esta perspectiva la función de medida de la relación misma, se deberá decir, que esa vive una situación de indeterminación hasta el momento en el cual será actuado, lo cual no parece congruente¹⁷⁵.

Del mismo modo, la buena fe puede ser invocada como cláusula general de los juicios valorativos del intérprete y, a su vez, puede integrar la disposición elástica de la norma en función de objetivos normativos diferentes de la cual la misma doble terminología adoptada por la ley, tanto para la diligencia como para la buena fe¹⁷⁶. En virtud de ello, es que la diligencia atiende al comportamiento que esta in obbligazione, esto es, debe vigilar el deber primario de prestación al cual se comprometió en el programa material del contrato. Por el contrario, el interés de protección, que se encuentra presente no solo al momento de la fase de ejecución del contrato, sino que también guarda relación la fase previa en virtud de este vínculo jurídico previo que es la relación obligatoria sin deber primario de prestación.

Por su parte Rodotà señala que es posible obtener el deber de protección sobre la base del artículo 2043 del Codice Civile italiano¹⁷⁷ por lo que tener un deber de protección en la ejecución del contrato cuando ya se tiene un deber genérico de protección, independiente de la prestación no parece ser admisible. Al mismo tiempo agrega que la construcción de aquel deber de protección resulta inútil porque ya existe el alterum non laedere que se encuentra en la responsabilidad extracontractual¹⁷⁸. La misma crítica es compartida por Barcellona quien al respecto sostiene que la responsabilidad por la violación de un deber preexistente, así como la violación de un deber precontractual no se puede adscribir a un tipo de problema diverso de aquel considerado para las normas del 2043 del Codice Civile italiano¹⁷⁹, es decir, la responsabilidad extracontractual.

Respecto a esta última crítica, debemos resaltar que los sujetos se ponen en contacto de forma diferente a aquella situación en la que se refiere a dos completos extraños cuando nunca se conocen y solamente se conectan por la comisión del daño. El alterum non laedere está diseñado para resolver casos donde las partes no se han puesto en contacto previo o en ejecución del marco de un contrato. Ahí existe una verdadera necesidad de mantener intacta la esfera patrimonial y la integridad física de la contraparte.

Por su parte, Benatti señala que: “(…) Es justamente observado que el encuadramiento de la norma en la categoría de la responsabilidad ex delicto conduciría a una deformación del significado que la ley atribuye a la buena fe en este campo. La buena fe no podría, es decir, ser entendida en sentido objetivo, en el sentido de una norma objetiva de conducta asumida como criterio de especificación de una serie de obligaciones reciprocas, impuestas a las partes que entran en tratativas independientemente de que exista la conclusión de un contrato válido. “La responsabilidad extracontractual” es esencialmente coligada a la violación de un deber absoluto, que surgen fuera de la relación específica entre sujetos determinados, y es cierto que la determinación del contenido de los deberes correspondientes es ajena a la valoración de la buena fe (…)”¹⁸⁰.

Por otro lado, y en este orden de ideas, puede existir incumplimiento de la obligación aun cuando se haya cumplido el deber central, sin embargo, este incumplimiento no se debe a la deuda del deber central sino a la inobservancia o incumplimiento del deber de protección. Estos deberes forman parte de la relación obligatoria porque esta es una estructura compleja y a su vez unitaria.

Esto significa que el acreedor no quiere sufrir ninguna afectación sobre su persona ni sobre su patrimonio, este interés que tiene el acreedor es de “pura” protección¹⁸¹. Con una visión general del asunto procederemos a una explicación más detallada tanto de los deberes de protección y del interés de protección. Por ello, Di Majo¹⁸² resalta que pareciera inútil, inclusive, de evitar la satisfacción del interés “en prestación” si no se salvaguardan, al mismo tiempo los intereses primarios “de protección”. De la misma manera señala:

“(…) El interés de protección goza de plena autonomía (respecto al interés de prestación). No está excluida la situación inversa, naturalmente, es decir, que el interés ‘de protección’ se asimile a tal punto con el interés en la ‘prestación’ para no gozar de ninguna autonomía (como ocurre en el caso de las relaciones que tienen por objeto la custodia de cosas) (…)” ¹⁸³.

La estructura de la relación obligatoria resulta ser compleja donde se aprecian claramente dos deberes independientes pero conectados con la ocasión del servicio que se ejecuta. El deber primario de prestación, también denominado deber central, cuya finalidad consiste, de un lado, en satisfacer el interés de prestación del acreedor, en proveerle a dicha parte lo originalmente pactado en el contrato, y de otro lado, existe un deber de protección cuya finalidad es proteger la esfera patrimonial y la integridad física de la contraparte que se encuentra vinculado al servicio que se está ejecutando.

V. Una aproximación económica del tema: la previsibilidad en el área circa rem de la prestación y la fórmula de Hand

Conviene explicar aquí que la regla de prevención nace de un juez norteamericano que la utilizó para resolver el problema en el caso llamado United States vs. Carroll Towing Co¹⁸⁴. El juez se llamaba Billings Learned Hand. De ahí el nombre del teorema cuya aplicación pretendo explicar.

El caso hace referencia a la pérdida de Anna C, un pequeño barco y su carga en la bahía de Nueva York. Varios barcos pequeños se encontraban atados por una sola línea de amarre a varios pilares. El remolcador del demandado fue contratado para que sacara de la bahía a una de estas lanchas. Con la finalidad de desamarrar una lancha, la tripulación del remolcador, que no vio a nadie abordo de ninguna de las lanchas, reajustaron las líneas de amarre. El ajuste no se hizo correctamente, de tal forma que uno de los barcos pequeños que remolcaban [Anna C] se soltó más tarde, y este chocó con otro barco. En ese instante, el Anna C rápidamente se hundió perdiéndose tanto la embarcación como la carga que llevaba.

El dueño del Anna C demandó al dueño del barco remolcador, alegando que sus empleados fueron negligentes al reajustar las líneas de amarre. El dueño del barco remolcador contestó ese argumento aludiendo que el dueño del Anna C fue también negligente porque su especialista en amarres no se encontraba en el Anna C cuando la tripulación del remolcador trató de ajustar las líneas de amarre. El especialista en amarres podría haberse asegurado de que las líneas de amarre se ajustaran correctamente. Al decidir el caso el juez Learned Hand¹⁸⁵ realizó el siguiente postulado:

“(…) De la revisión precedente se concluye que no existe ninguna regla general para determinar cuando la ausencia de un lanchonero u otro asistente hará responsable al dueño de un lanchón por los daños causados a otros barcos si se suelta de sus amarras […]. Dado que hay ciertas ocasiones en las que cualquier barco se soltará de sus amarras y se convertirá en una amenaza para los barcos cercanos, la obligación del dueño, como en otras situaciones similares, de tomar precauciones contra los daños resultantes, es una función de tres variables:1) la probabilidad de que un barco se suelte; 2) la gravedad del daño resultante en tal caso; 3) la carga de las precauciones aludidas. Quizá convenga poner de relieve esta noción expresándola en términos algebraicos: si la probabilidad es P, y el daño L y la carga B, la responsabilidad depende de que B sea menor que L multiplicado por P, es decir, de que B < PL. […] [El juez Hand aplicó la fórmula a los hechos del caso y concluyó que, dado que B< PL en este caso, el dueño del lanchón fue negligente al no tener un lanchonero a bordo durante las horas de trabajo diurno] (…)”.

Hasta aquí manejamos dos variables, la primera es denominada costo de precaución, también conocido como costo de prevención, y la segunda, es la probabilidad de que acontezca el hecho dañino. En la responsabilidad por negligencia una herramienta muy útil es la Hand Fórmula¹⁸⁶ o fórmula de Hand, esta sirve para resolver situaciones donde haya un costo o inversión para evitar el accidente, la probabilidad de que exista el daño y el costo del daño ocasionado. Por ende, la fórmula de Hand se puede describir de la siguiente manera:

P * D < C

Donde:

“P”: Es la probabilidad de que ocurra el daño

“D”: Es la magnitud del daño ocasionado

“C”: Es el costo de prevención/precaución para prevenir el daño

Cuando el costo de prevención/precaución es menor al factor de la probabilidad por la magnitud del daño, se dirá que la persona que realiza dicha actividad fue negligente, es decir, que tiene la culpa y, por lo tanto, debe responder. Hay que aclarar, que la fórmula de Hand supone que los individuos son neutros al riesgo¹⁸⁷.

De otro lado, para poder ser considerado diligente, y, por ende, libre de responsabilidad, el costo de prevención debe ser mayor al factor de la probabilidad de la ocurrencia del daño por la magnitud del daño ocasionado. Dicha ecuación puede ser expresada en los siguientes términos:

P * D > C

Donde:

“P”: Es la probabilidad de que ocurra el daño

“D”: Es la magnitud del daño ocasionado

“C”: Es el costo de precaución para prevenir el daño

En ese orden de ideas, la fórmula de Hand sirve para determinar quién es responsable en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Empero, puede emplearse para asimilar la previsibilidad del cumplimiento de un contrato o de una relación obligatoria.

El incumplimiento dependerá si dicho deber forma parte o no de la relación obligatoria en términos de previsibilidad. Desde esta óptica podemos obtener dos resultados. Si el daño al acreedor no es producido por la culpa del “deudor” es debido a que adoptó todas las medidas de prevención con ocasión de la ejecución del contrato, sea del deber primario de prestación que está pensado en el cumplimiento del contrato; a su vez, la conservación de la esfera jurídica ajena también puede ser evaluada con la fórmula de Hand.

Para tal caso, no se verá si fue diligente o no, sino todo lo contrario, se evaluará el incumplimiento de la relación obligatoria cuando sea previsible en función a la relación que ejecute el deudor. Esto significa que existen casos en los que los contratantes evaluarán su esquema de riesgos, incluyendo la probabilidad de ocasionar daños con ocasión del contrato hacia la contraparte. Si esto es previsible, el deber de protección será inherente a la relación obligatoria. En cambio, si era absolutamente improbable que con ocasión del cumplimiento se ocasionen daños, ese daño deberá ser resarcible si fue como consecuencia de la conducta del deudor, pero ya no será a título contractual, sino a título de responsabilidad extracontractual.

Así el justificativo económico del deber de protección se puede traducir en la fórmula de Hand de la siguiente manera:

P * D > C , en la ejecución de un contrato donde se trata de proteger la esfera jurídico patrimonial del acreedor, dicho deber de protección será previsible, por lo tanto, será parte de la responsabilidad por inejecución de obligaciones que será susceptible el deudor. Si “P” resulta ser un riesgo imprevisible en esa ejecución de la relación obligatoria, o no es la que se acostumbra, pero produce un daño que es atribuible al mismo sujeto deudor, pero no a título de la obligación, esa responsabilidad será una responsabilidad extracontractual.

La previsibilidad del daño se refiere a los riesgos que según, la experiencia, se pueden identificar al pertenecer a un riesgo creado por un determinado antecedente¹⁸⁸. Es decir, que el riesgo típico de la actividad del deudor se refiere a la experiencia previa respecto a otros casos en los cuales le sea posible internalizar los costos de eventuales daños, adoptando medidas de prevención, siempre que estas no resulten irracionales¹⁸⁹.

La expresión daños previsibles hace referencia a la distribución de los riesgos que asignan las partes a cada programa contractual. Hasta este punto, podemos indicar que existen hasta cinco tipos de riesgos que son distribuidos por las partes en todo esquema de negociación contractual: a) el evento¹⁹⁰; b) la causa del evento¹⁹¹; c) incertidumbre¹⁹²; d) el daño¹⁹³; y e) la incidencia de la parte contractual¹⁹⁴.

Los tribunales distribuyen los riesgos a través de sus decisiones (dentro de ellos, las limitaciones de responsabilidad y la extensión de daños). Al respecto, debe tenerse presente que el evento puede examinarse prospectivamente en lugar de retrospectivamente. Por “evento”, se entiende un fenómeno o grupo de fenómenos que se seleccionan de la totalidad de los fenómenos futuros, debido a la posibilidad de que causen daño a una persona en particular¹⁹⁵.

Por otro lado, el concepto de causa del evento se entiende como el origen del evento que produce el daño. Este es un concepto fundamental en la distribución de riesgos por la regla general de que “el riesgo sigue al título”. Por ejemplo, el comprador de un bien mueble asume el riesgo de todos los eventos que puedan causar daño una vez los adquiera. Asimismo, la causa del evento se examina detenidamente donde uno se considera responsable de lesión bajo la regla de la causalidad (de acuerdo a Patterson proximate cause)¹⁹⁶.

Por otro lado, la incertidumbre es quizás el elemento más importante en la distribución del riesgo. Es la incertidumbre de la persona que sabe que está expuesta a un riesgo, lo que le hace querer eliminarlo o trasladarlo a otra persona¹⁹⁷. Esto se logra a través de medidas de prevención, en el primer caso, o mediante la contratación de un seguro.

Del mismo modo, por daño se entiende aquel hecho nocivo que causa un perjuicio a otra persona. En este caso será dentro del contrato; sin embargo, no se refiere al que surge de la incertidumbre de su ocurrencia futura. Aquí el concepto se relaciona con frecuencia y las consecuencias, y en esa medida, se relaciona con el concepto de incertidumbre que se encuentra vinculado con la distribución del riesgo¹⁹⁸.

Por último, la incidencia de la parte contractual significa identificar quién tiene la carga de soportar el efecto neto de las pérdidas producto del daño o de la distribución del riesgo¹⁹⁹.

Como resultado de todo lo anterior, se puede concluir que son las partes las que pueden distribuir los riesgos determinando y previendo los daños que se encuentran dentro de su esfera de dominio, los cuales serán resarcidos por ser daños previsibles. Al mismo tiempo, para que sean también previsibles, deben ser advertidos dentro de un esquema contractual.

Sobre el particular, Cooter y Ulen afirman que la imputación de los términos de un contrato incluye una investigación detallada de las prácticas del oficio y de la información conocida por las partes²⁰⁰. En tal sentido, son las partes las que distribuyen sus riesgos de la manera más eficiente. Desde esta perspectiva, cuando quien asume el riesgo de manera más eficiente previó efectivamente el riesgo o debió haberlo previsto, por tal motivo, el juez deberá presumir que el precio negociado incluía una compensación por asumir dicho riesgo²⁰¹.

En el mismo sentido, Schäfer y Ott se pronuncian respecto a la reconstrucción del contrato perfecto²⁰² mediante la ley y la jurisprudencia, en función a la distribución de riesgos en un contrato, en los siguientes términos:

“(...) la tarea de la legislación y de la jurisprudencia consiste en el caso de un contrato frustrado o con alteraciones, en el cual el riesgo que esta frustración o estas alteraciones han producido no hayan constituido el objeto del contrato en que se reponga poco más o menos a la situación originaria de la negociación. En esta situación la frustración del contrato no aparece todavía, pero hay que dominar el riesgo y la probabilidad y las posibilidades de que se materialice. En estas circunstancias las actuaciones que maximizan racionalmente la utilidad consistirían en imputar el riesgo a aquél que lo puede reducir con el menor gasto (…)”²⁰³.

En el mismo sentido, Shavell y Kaplow sostienen que los contratos completos son aquellos en los cuales las partes han previsto específicamente todos sus deberes respecto a cualquier contingencia que podría eventualmente surgir. En otras palabras, este tipo de contrato prevé literalmente cualquier contingencia imaginable e inimaginable²⁰⁴. Evidentemente, hacer material este contrato es sumamente costoso y no es viable en la realidad.

Por el contrario, todos los contratos que se celebran en la vida diaria son contratos imperfectos o contratos incompletos que son determinados por el juez o por la ley, debido a los excesivos costos de transacción que supone llegar a negociar y acordar todos los eventos presentes, futuros e inclusive eventuales²⁰⁵.

Esto significa que podrán ser resarcidos en vía inicial solo los daños que las partes hayan podido establecer en su contrato. Además, serán resarcidos los daños que guarden una especial relación con el área de riesgo del deudor. Todo riesgo ajeno y extraordinario será considerado como no previsible, y la regla contenida en el artículo 1321 del Código Civil peruano limitará los daños a dichas pérdidas previsibles. La regla se construye a partir de todas las posibilidades “razonables” de daño que se encuentren en el área de riesgo del deudor, y todo daño que cause al acreedor que tenga la característica de ser considerado como previsible.

Por lo tanto, actualmente, el significado de la previsibilidad debe ser vinculado a la idea fundamental que gobierna la disciplina de la obligación y los contratos, como un instrumento para la satisfacción de un interés individual ajeno, esto es, el vínculo obligatorio se asume como un sacrificio contenido dentro de los límites de la normalidad²⁰⁶.

Por esta razón, se pueden prever los deberes de protección desde un punto de vista económico siempre que dichos daños se puedan derivar de la propia actuación que el individuo pueda desarrollar dentro de su esfera de dominio con ocasión de la ejecución de la prestación a su cargo. Dicho de otra forma, el daño no se hubiera producido de no haber contratado con la otra persona. En virtud de esto último, se puede afirmar que estos deberes resultan ser previsibles en función al concepto de daños previsibles en materia contractual.

En síntesis, los daños previsibles se circunscriben a dos conceptos: a) la distribución de riesgos; y b) la capacidad de anticipar posibilidades razonables dentro del contrato por parte del deudor conocidos como daños circa rem, vale decir, daños que se encuentran dentro de la esfera de dominio del deudor. Si el deudor estuvo ejerciendo el control dentro de su esfera de dominio, y a pesar de que no estuviera pactado en el contrato, dicho deudor será responsable por los daños que se ocasionen, puesto que era razonable producirlo con ocasión de la ejecución del contrato.

VI. La categoría de los deberes de protección en el Código Civil peruano

La categoría de los deberes de protección ha sido desarrollada en el Perú por Fernández Cruz²⁰⁷, León Hilario²⁰⁸ y Morales Hervias²⁰⁹. Conviene realizar un breve análisis de cada una de estas teorías. La primera de ellas es la tesis propuesta por Fernández Cruz quien señala que la diligencia posee dos niveles aspectos: en primer lugar, la diligencia que está destinada para proteger la utilidad que va a satisfacer el interés del acreedor, sea ésta material o inmaterial; y, un segundo deber accesorio que consiste en proteger también la integridad patrimonial y personal del acreedor²¹⁰.

Este análisis es correcto puesto que reconoce la categoría de los deberes de protección, pero para efectos de nuestra teoría y del análisis de este trabajo resulta insuficiente para concebir la relación obligatoria sin el deber primario de prestación, la cual encontraría su fundamento en el artículo 1362²¹¹ respecto a la etapa de tratativas, el cual señala lo siguiente:

Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (el resaltado es agregado).

En el Perú es perfectamente posible aplicar la teoría de la relación obligatoria compleja, sea con deber primario de prestación, sea sin deber primario de prestación, tal y como lo postula Castronovo. Para tal fin se expondrá la tesis de las otras corrientes del derecho peruano sobre el particular.

La tesis de León Hilario reconoce la existencia de deberes de protección en el ámbito de la responsabilidad médica²¹² y en general en la responsabilidad sanitaria²¹³. En tal sentido, León Hilario afirma que se presentan situaciones donde existe la capacidad de reconocer situaciones donde se encuentran los deberes de protección.

Por último, Morales Hervias afirma que los deberes de protección tienen su fuente en la buena fe²¹⁴ y la dignidad de la persona²¹⁵. Sobre el particular sostiene que:

“(…) Así las cosas, los deberes de protección no solo forman parte de los deberes legales emanados de la cláusula general de la buena fe, sino del deber de protección de la dignidad de los sujetos del principio que emana de la norma constitucional. Tampoco debe prescindirse de saber que las cláusulas generales funcionan al interior de los principios.

Aquí sostenemos que la cláusula general de la buena fe funciona adecuadamente bajo el principio de la protección de la dignidad de los sujetos (…)”²¹⁶.

En lo que respecta al análisis que hemos realizado, debemos señalar que, para la doctrina nacional, resulta pacífica la admisión de los deberes de protección. No así para su fuente. De las tres teorías enunciadas, emplearemos dos: la ley y el contenido de la buena fe para efectos del presente trabajo.

Por otro lado, debemos afirmar que la estructura de la relación obligatoria es de estructura compleja, que tiene especial relevancia la existencia de los deberes de protección cuando existe una injerencia por la especial importancia en la que se colocan los individuos a diferencia de la responsabilidad extracontractual. El nexo que une a ambos polos de la relación obligatoria es la confianza depositada en la otra persona con ocasión del servicio que se está ejecutando.

Podemos concluir que el deber de protección forma parte del contenido de la relación obligatoria. En este aspecto, se ha afirmado que los deberes de protección pueden tener contenido positivo (deberes de hacer) o negativo (deberes de abstención). En otras palabras, los deberes de protección pueden tener conductas adicionales que supongan un hacer, como, por ejemplo, cuando se realiza la labor de pintura de una de las paredes de nuestro hogar, el maestro pintor deberá colocar una manta sobre el suelo para no ensuciarlo.

En el caso de las abstenciones, será aquella en las que el deudor colabora en la consecución del deber central. En el caso de abstenerse de realizar situaciones peligrosas que puedan dañar el patrimonio de nuestro deudor, durante la ejecución de la prestación.

La fuente de los deberes de protección, en el Derecho comparado, tomando como eje principal a Italia, puede emanar de la buena fe objetiva, o de la Correttezza. A continuación, procederemos a desarrollar la fuente de estos deberes. El Codice Civile italiano de 1942 en el artículo 1175 señala:

Artículo 1175 del Codice Civile italiano de 1942.- El deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la correttezza.

Como lo plantea Carusi, los deberes de protección emanan de esta regla general de comportarse de acuerdo a las normas de corrección. La corrección puede ser entendida como el comportamiento humano acorde a las normas de convivencia social²¹⁷. En este sentido, no tiene un contenido jurídico al cual se le pueda dar a esta norma. Parece que en primer término se estuviese refiriendo a normas de buenas costumbres o buena moral, en el sentido ético del comportamiento.

Carusi, indica que el criterio de Correttezza es un criterio para revalorar la relación obligatoria, y la revalorización de los sujetos, donde se ofrece a los sujetos la posibilidad de intervenir en la esfera jurídica ajena. Y esto, evidentemente, requiere una confianza mutua. En este sentido, la vieja concepción de la obligación entendida como una relación de dos polos con una conducta debida es corta ante una serie de supuestos²¹⁸.

Por otra parte, indica que aparte de existir el interés positivo que significa la realización de la prestación, existe también un interés negativo, que se traduce en una relación de cooperación, que comprende a todos los deberes integrativos, de carácter autónomo, que gravitan hacia la conservación de la integridad de la esfera jurídica ajena de la propia actuación²¹⁹. Es decir, que existen tres direcciones que comprende la corrección a saber: la posición del deudor, la posición del acreedor y la posición de ambos.

Por otro lado, en el mismo sistema se tiene la regla de la buena fe. Este concepto puede ser entendido en una doble dimensión. Bessone y D’Angelo, señalan que tiene un sentido objetivo y uno subjetivo. Esta última acepción se refiere la creencia (errónea) de actuar conforme a ley como la ignorancia de lesionar un derecho ajeno como confianza de una situación jurídica aparente (diferente a la real). Y el efecto de la buena fe subjetiva, que atribuye la ley es, evaluada singularmente, en la conservación de la situación o de los efectos jurídicos en el cual el sujeto haya confiado o en la limitación o exclusión de responsabilidad o de efectos jurídicos negativos para el sujeto²²⁰. La buena fe objetiva, en cambio, según Bessone y D’Angelo, es una regla objetiva de conducta²²¹, una regla que rige los comportamientos de los individuos desde la fase de formación del contrato hasta su conclusión, y posterior ejecución. De otro lado, Castronovo, considera que:

“(...) Los deberes en cuestión y la reciprocidad de los mismos no habrían podido encontrar en sede normativa reconocimiento más claro de lo que se halla en el art. 1175. c.c. (...)”²²².

En lo que se refiere al concepto bajo comentario, Bianca señala que existe un reconocimiento normativo mediante el instrumento de la Corretezza. Es decir, que la fuente de los deberes de protección se encuentra en la Correttezza y también en la buena fe objetiva. Bianca al respecto indica:

“(…) El deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la corrección (1175 c.c.). La corrección o buena fe en sentido objetivo es un principio de la solidaridad que el código consagra dentro de la disciplina del contrato y, en general, dentro de la disciplina de la obligación (...)”²²³.

El indicado autor, equipara los conceptos de buena fe objetiva con la corrección, considerándolas como conceptos sinónimos que son aplicables a cualquier relación obligatoria. Lambo indica que como nueva concepción de la relación obligatoria es necesario:

“(…) Elemento fundamental de esta apreciable transformación es el nacimiento del deber de corrección, art. 1175 c.c., formulado en términos por lo general básicos junto a los arts. 1173 y 1174 c.c., cuyas normas por común opinión están nombradas a delinear la estructura y el contenido de la relación obligatoria (...)”²²⁴.

Esto tiene un trasfondo debido a que el concepto de la buena fe objetiva se encuentra en la parte relativa a las fuentes de relaciones obligatorias nacidas de los contratos, en tanto, la corrección se encuentra en las disposiciones generales, como hemos indicado con antelación.

Es por esta razón, que en el sistema que se usó como referencia, la buena fe pueda ser fuente de los denominados deberes de protección. En el Código Civil peruano de 1984 tenemos el artículo 1362²²⁵ que señala las actuaciones de según las reglas de la buena fe. En general existen deberes como el deber de información, de cooperación, y el directo deber de protección de la integridad, sin dejar de lado la posibilidad de que otros deberes pudieran ser integrados vía la buena fe contractual o precontractual²²⁶.

De acuerdo con lo expuesto por Abanese se puede entender que la conducta desleal en la etapa de tratativas no puede asimilarse a la mera lesión de una esfera jurídica ajena (alterum non laedere) al verificarse que se tratan de sujetos fuera de una relación preexistente²²⁷. Del mismo modo, el deber de buena fe cobra sentido de acuerdo con el artículo 1337 dado que dicho deber subsiste independientemente del objeto de las eventuales prestaciones contractuales²²⁸.

De la misma forma, podemos decir que la fuente de los deberes de protección puede provenir de la obligación de fuente heterónoma; del tipo contractual; o, que dichos deberes sean creados mediante la aproximación de dos contornos intersubjetivos que con ocasión de un servicio quedan vinculados. Es lo que se llama la fuente del “contacto social”, que puede ser de perfecta aplicación en las relaciones obligatorias, en defecto, de ley expresa que cree dichos deberes. Es en ese mismo sentido que, la regla del cúmulo de responsabilidad se ve disminuida a solo situaciones en las cuales no podríamos delimitar el ámbito de la responsabilidad aun cuando contemos con todo el régimen de los deberes de protección.

Entonces, diremos que se da por sentado, que en el marco de las relaciones derivadas de los contratos de servicios no se puede aplicar la regla del cúmulo. Esto no significa una desprotección hacia la víctima. Por el contrario, cualquier falta de observancia en la fase de ejecución de la prestación puede acarrear la responsabilidad por cumplimiento defectuoso de la obligación, o en muchos casos alegar el incumplimiento del mismo, situación que “obligará” al prestador del servicio a adoptar las medidas más apropiadas para no generarle daños al acreedor del mismo servicio antedicho.

Las normas en el Código Civil peruano de 1984 que consagran los deberes de protección se encuentran, por ejemplo, en el artículo 1682 del Código Civil, norma que señala lo siguiente:

Artículo 1682 del Código Civil peruano de 1984.- El arrendatario está obligado a dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes.

Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realizarlas directamente con derecho a reembolso, siempre que avise al mismo tiempo al arrendador.

En los demás casos, los gastos de conservación y de mantenimiento ordinario son de cargo del arrendatario, salvo pacto distinto (el resaltado es agregado).

Esta obligación a cargo del arrendatario constituye un deber de protección respecto del arrendador puesto que, si no cumple con el dar el aviso, entonces se produce un quebrantamiento al deber de información que tiene por finalidad conservar la esfera jurídico patrimonial de la contraparte.

Del mismo modo, podemos apreciar otro deber de protección en el numeral 1) del artículo 1681 del Código Civil peruano que establece que:

Artículo 1681 del Código Civil peruano de 1984.-

El arrendatario está obligado:

(…)

4.- A dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien (el resaltado es agregado).

Este deber también constituye un deber de protección que tiene por finalidad preservar la integridad de la contraparte mediante la comunicación de la información hacia el arrendador.

Otra norma que también merece ser objeto de comentario es la regulada en el numeral 2) del artículo 1774 del Código Civil peruano de 1984, norma que establece lo siguiente:

Artículo 1774 del Código Civil peruano de 1984.- El contratista está obligado:

(…)

2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por este, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular (el resaltado es agregado).

Aquí se puede apreciar que existe un deber de protección de la integridad patrimonial por parte del contratista antes y durante la ejecución del contrato en lo que respecta a dar aviso o informar sobre la calidad de los materiales; o, de los defectos de suelo para evitar que se generen daños a futuro.

En lo que respecta al contrato de mandato, el mandatario también presenta deberes de protección en el marco de lo establecido en los numerales 2) y 3) del artículo 1793 del Código Civil peruano de 1984 que establece lo siguiente:

Artículo 1793 del Código Civil peruano de 1984.- El mandatario está obligado:

1.- A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.

2.- A comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato.

3.- A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante (el resaltado es agregado).

Así bien, este deber de protección que recae en el mandatario tiene por finalidad informar sobre la ejecución del mandato; y sobre el desenvolvimiento de este. Como se puede apreciar, este deber no tiene como finalidad la ejecución del contrato de mandato sino tiene una función independiente para el desarrollo de la ejecución contractual.

De la misma manera, encontramos otro reconocimiento a un deber de protección en el artículo 1792 del Código Civil peruano de 1984, el cual señala lo siguiente:

Artículo 1792 del Código Civil peruano de 1984.- El mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.

El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria, si no están indicados expresamente (el resaltado es agregado).

El artículo bajo comentario también demuestra la existencia realización de aquellos actos que son necesarios para su cumplimiento. En este extremo, se está pensando en el deber de información, de proteger la esfera patrimonial de la contraparte en la ejecución del contrato.

Por otro lado, también podemos apreciar la regulación de otro deber de protección regulado en el contrato de depósito y, más exactamente, en el artículo 1822 del Código Civil peruano de 1984, mediante el cual se establece que:

Artículo 1822 del Código Civil peruano de 1984.- Cuando existan circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la custodia de modo diverso al convenido, dando aviso de ello al depositante tan pronto sea posible (el resaltado es agregado).

Como podemos apreciar, el artículo bajo comentario también regula el deber de dar aviso o de informar por parte del depositario al depositante con la finalidad de proteger la integridad patrimonial que se ve comprometida en la ejecución de la prestación a cargo del depositario.

Del mismo modo, y en la misma regulación del contrato de depósito, encontramos otro deber de protección que se materializa en el concreto deber de información, o de dar aviso al depositante de acuerdo a lo establecido en el artículo 1824 del Código Civil peruano.

Artículo 1824 del Código Civil peruano de 1984.- El depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse (el resaltado es agregado).

Por último, debemos tomar en consideración los deberes de protección que pueden emanar antes, o durante la ejecución del contrato en virtud del artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984, el cual consagra la buena fe, tanto en la etapa de tratativas²²⁹ como en la etapa de ejecución del contrato. Existen escenarios en donde se puede predicar la relación obligatoria sin deber primario de prestación cuando se está en el ámbito de las tratativas.

Consideraciones finales

El Código Civil peruano de 1984 expresa el acogimiento expreso de la categoría general de los deberes de protección. En primer lugar, existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil. En segundo lugar, dentro de la legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo código, podemos encontrar la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la protección de la esfera jurídica patrimonial ajena. Por último, se debe enfatizar que no se debe concebir a la relación obligatoria como una relación jurídica simple que comprenda solo la prestación y a los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la relación jurídica obligatoria, ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada contrato singular.

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_____________________

* Las referencias al Code Civil francés de 1804 corresponden al texto anterior a la reforma de las Obligaciones de 2016.

** Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Profesor de Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación Jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP.

1 FAVALE, Rocco. “Il rapporto obligatorio e la dottrina degli obblighi di protezione nel modelo tedesco”. En: AAVV. L’Obbligazione come rapporto complesso. Turín: Giappichelli Editore, 2016, p.73.

2 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Scritti II. Milan: Dott. A. Giuffrè Editore, 2011, pp.284-285. Véase también en: “La parte generale delle Obbligazioni”. En: Rivista Critica di Diritto Privato, 1984, p.508.

3 Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.-

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

4 BRECCIA, Umberto. “Le Obbligazioni”. En: Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Milán: Giuffrè Editore, 1991, p. 20. Quien señala que las “obligaciones alimentarías” no son obligaciones en sentido técnico puesto que falta la patrimonialidad, pero sí tienen un valor representativo. En otras palabras, poseen una asignación de valor.

Artículo 474 del Código Civil peruano de 1984.-

Se deben alimentos recíprocamente:

1.- Los cónyuges.

2.- Los ascendientes y descendientes.

3.- Los hermanos.

5 MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. En: Derecho PUCP, número 71, 2013, pp. 57-58.

6 NICOLÒ, Rosario. L’adempimento dell’obbligo altrui. Ristampa. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI): Nápoles, 1979, p.17. El autor señala que puede ser compleja la obligación si a esta se le agrega el concepto de utilidad que satisface el interés del acreedor, a diferencia de la concepción clásica de bien. Así mismo, queda configurada con la prestación entendida como un acto de comportamiento.

7 No son los únicos sistemas de responsabilidad civil, sino que serán empleados a manera ejemplificativa. Dentro de los otros sistemas de responsabilidad podemos encontrar la responsabilidad precontractual y la responsabilidad poscontractual.

8 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giurisprudenziale”. En: Risarcimento Del Danno Contrattuale Ed Extracontrattuale, a cura di GIOVANNA VISINTINI. Milano: Giuffrè Editore. S.p.A, 1999, pp. 399-400. En la nota al pie número 1. Sobre el cúmulo y el concurso ver al respecto a Monateri quien sostiene que:

“(…) Resulta natural observar que, si los remedios resarcitorios se clasifican contractuales o delictuales son en algunas hipótesis operacionalmente indistinguibles –porque tienen la misma duración, porque se basan en la misma carrera aprobatoria, porque conducen a la misma asignación de daños– en tales hipótesis resultará operacionalmente indiferente establecer cualquiera sea la calificación atribuida a tales remedios así como resultará operacionalmente indiferente que se hable, por lo menos de cúmulo de responsabilidad. Un verdadero problema de cúmulo viene solicitado solo si la víctima puede obtener cualquier cosa en su concesión; y si su concesión se traduce siempre en un mejoramiento o en la posición de la víctima, y, por el contrario, en un empeoramiento de la posesión del dañante (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 1998, p. 680.

Asimismo, agrega:

“(…) Muchos autores concuerdan en definir el ‘concurso propio’ como aquellas hipótesis en las cuales el petitum sustancial en las acciones sea el mismo, dejando la clasificación de ‘concurso impropio’ a aquellas situaciones en las cuales las acciones pueden nacer de un hecho único, se proponen petitas diferentes”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 683-684. En forma descriptiva: BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Ob. cit., p. 671. Quien señala: “(...) Esta es una típica creación jurisprudencial comúnmente descrita con la fórmula del concurso o del cúmulo de responsabilidad [...] El hecho es que en base a tal dirección existe el principio (implícito pero siempre más penetrante) de la máxima tutela posible para todas las víctimas, sobre todo cuando esté comprometida la integridad física de la persona y, cualquiera que sea el hecho generador de responsabilidad (...)”. Sobre el mismo punto, Banca sostiene que:

“(...) Existe concurso de responsabilidad contractual extracontratual cuando coexisten los supuestos de hecho del incumplimiento y de la responsabilidad civil extracontractual.

La posibilidad del concurso debe ameritarse precisamente, cuando la falta o inexacta ejecución de la relación obligatoria conlleve al mismo tiempo la lesión del interés creditorio y la lesión del interés de la protección a la vida de relación (....)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Tomo 5. Giuffrè Editore. Ristampa. 2011. p. 551. También sobre el concurso de acciones señala que:

“(…) La posibilidad del concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual, dejando a la víctima la facultad de escoger en vía contractual o en vía extracontractual. La solución es coherente con la idea que el concurso de responsabilidad contractual y extracontractual representa un concurso de normas con la aplicación que es dejada al mismo interesado. A través del ejercicio de la acción que le interesa decide hacer valer la responsabilidad contractual o extracontractual. El juez aplicará una u otra disciplina atendiendo a la parte demandada. El concurso de responsabilidad se traduce, por tanto, en un concurso de acciones (…)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 552-553.

9 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giurisprudenziale”. Ob. cit., pp. 399-401.

Por otro lado, Visintini señala que:

“(…) Cuando el mismo hecho puede verse como incumplimiento de un deber contractual y como la violación de los derechos inherentes a la persona independientemente del contrato, es admisible el concurso de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual.

La regla presupone la existencia de un área común, o sea, un área en que el mismo hecho puede presentar el doble carácter de incumplimiento contractual y de ilícito, y comporta la facultad de la víctima de elegir como alternativa normativa que le es más favorable (en ese entonces se hablaba preferiblemente del concurso de acciones) o de perseguir una ventaja que no se alcanza con ejercicio de una sola de las dos acciones (en tal caso se hablaba preferentemente de cúmulo de las acciones).

Dicha regla, el estado actual de las corrientes jurisprudenciales, se presenta a la luz de un principio general traducido en una massima consolidada (…)”. En: VISINTINI, Giovanna. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 262. De forma similar sostiene DI MAJO:

“(…) La doctrina habla de ‘concurso de pretensiones’ (Anspruchskonkurrenz) dado que se asume que, en tales casos, nace a favor del dañado más pretensiones materiales, que conducen todavía al mismo resultado. La víctima no podría recibir dos veces (prohibición del cúmulo). Otra doctrina prefiere hablar de una única pretensión material, que puede tener duplicidad de fuentes (contrato y delito). En tal caso, la expresión más adecuada es aquella de ‘concurso entre normas atributivas de la pretensión (Anspruchsnormenkonkurrenz)’. Si se acogiese este esquema debería reconocerse, sin ser vinculado a la solicitud del actor, donde también en el sentido que este último puede modificar la demanda en curso dentro del juicio. Pero la afirmación es seriamente contestada.

En la doctrina y en la práctica el concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual es comúnmente reconocida. El principio consolidado en la dirección jurisprudencial y en la opinión de los autores es que tal concurso se origina por uno mismo hecho que puede violar contemporáneamente no solo derechos derivados del contrato, sino también derechos expectantes en la persona agraviada, independientemente de eso (…)”. En: DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. En: Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca. A cura di Francesco Galgano. Zanichelli Editore; Bologna, 1988, p. 230. ID en: DI MAJO, Adolfo. La Responsabilità Contrattuale. G. Giappichelli Editore: Torino, 2002, pp. 82-86.

Por otra parte, Scognamiglio sostiene que:

“(…) Si la responsabilidad contractual y extracontractual tienen diversas fuentes y naturaleza, se trata siempre de remedios diferentes a una situación dañosa. Pero los cuales sobre este perfil pueden realizarse, tanto son sumergido en principio, en una esfera suficientemente lata de coincidencia. Nos referimos, específicamente, a todos los casos en los cuales un sujeto es obligado proteger a la persona o la cosa contra la verificación en daño; cuya producción se realiza al mismo tiempo de un incumplimiento de una obligación [o de un deber] y del perjuicio extracontractual injusto de los bienes afectados por el daño.

Desde esta perspectiva, el problema, que se debe afrontar, por último, si en tal caso el afectado puede valerse de una acción de responsabilidad, y tal como sostienen los seguidores de la solución, en casos de responsabilidad contractual, o si también puede valerse de otra acción, por supuesto para obtener una sola vez el resarcimiento del daño y salvo por la discusión acerca de calificación formal respecto a tal concurso. La cuestión asume un innegable relieve teórico, en cuanto toca de cerca los presupuestos y las funciones de una y de otra forma de responsabilidad y sus funciones comportan de otro lado, consecuencias prácticas importantes, en vista de la relevante diferencia de las dos acciones (…)”.

“Una corriente de pensamiento se pronuncia en sentido contrario al concurso, soportando con varias argumentaciones la fuerza absorbente del contrato o más general, de la obligación. Se afirma sobre el particular que, si las partes tienen de común acuerdo regulado en cierto modo todas las relaciones, no pueden no atribuirse a la regulación de intereses así realizado un valor preeminente (respecto a la responsabilidad aquiliana, que supone la ajenidad de los sujetos (…)”. En: SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità Civile e Danno. Turín: Giappichelli Editore, 2010, p. 108.

Sobre la problematica de los actos ilicitos y los actos licitos dañosos véase por todos: CAMPOS, Héctor. “La responsabilidad civil derivada de actos lícitos dañosos en el Derecho Privado: breves reflexiones desde una perspectiva comparatista de los principales ordenamientos sudamericanos y europeos”, Ars Iuris Salmanticensis, volumen 3, número 2, diciembre, 2015, pp. 75-108. Asimismo: CAMPOS, Héctor. “Breves y ulteriores precisiones respecto de los actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano: análisis de algunos supuestos concretos”. En: Ius et Veritas. número 52, julio, 2016, pp. 148-159.

10 GIARDINA, Francesca. Responsabilitá Contrattuale E Responsabilitá Extracontrattuale. Significato Attuale Di Una Distinzione Tradizionale. Milán: Dott. Giuffré Editore, 1993, p. 162.

11 Ibíd.

12 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 413.

13 En Italia, luego del desarrollo jurisprudencial que pasa desde la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad contractual supone un contrato de obra, esto se debe a que la cláusula exoneraría o liberatoria de responsabilidad se encuentra en el libro del contrato de obra. En ese sentido, en Italia se habla en términos de responsabilidad de un contrato profesional de obra intelectual.

14 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 414.

15 MONROY GÁLVEZ, Juan. Comentario al artículo VII del Código Civil. En: Código Civil Comentado por los cien mejores especialistas. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 71.

16 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Traducción de Fernando Montoya Mateus. Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 475.

VINEY sobre el tema señala que: “(…) El acogimiento por parte de la jurisprudencia francesa de la regla del “no cúmulo” de la responsabilidades contractual y extracontractual se caracteriza por numerosas tomas de posición hostiles a la aplicación del régimen extracontractual en los casos en donde las condiciones de la responsabilidad contractual se encuentren reunidas (…)”.

La lógica de dicho comentario radica en la aplicación de un régimen extracontractual a las relaciones obligatorias cuya inobservancia alcanza, efectivamente, un régimen de responsabilidad contractual. El adoptar la solución inversa cuestionaría la obligatoriedad del contrato entre los contratantes. Es en este escenario que la regla del non cumul adquiere una función que busca tutelar el contenido contractual del negocio jurídico. Asimismo, Feola, respecto a la responsabilidad del transportista en el contrato de transporte de personas y la regla del cúmulo:

“(…) La tesis del concurso, es contestada por la doctrina por su carácter ‘empírico’ y por la ausencia de una sólida base dogmática, presupone que el hecho generador del daño inmediatamente en el transporte constituye la violación de una duplicidad y distintos derechos, que en particular tienen fuente en el acuerdo contractual y que aquello general derivado de una protección de un bien garantizado por el orden jurídico, a los de afuera e independiente del vínculo pactado, ‘siendo la incolumidad de la persona y la salvación de los propios bienes derechos subjetivos que se sustituyen independientemente en el contrato en virtud del precepto general de derecho objetivo que impone el deber de no causar daño a otro’. En consecuencia, la absorción y la consumación de una acción en otra comportaría una inadmisible prevalencia de la autonomía de los privados en la disciplina del orden público que caracteriza la responsabilidad extracontractual (...)”. En: FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Torino: G. Giappichelli Editore.2012, pp. 150-151. Por otro lado, Monateri sostiene que:

“(…) De un lado, el sistema francés se encuentra aislado, con respecto de otros sistemas del Civil Law, como el alemán, el belga, el italiano, así como respecto a los sistemas del Common Law, en la proclamación general de la imposibilidad del cúmulo de las dos responsabilidades (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 1998, p. 679.

17 Expresión a la que se refiere Castronovo en su libro La nuova responsabilità civile.

18 Situación diferente a la que se encuentra en los países del Common Law y más exactamente en Inglaterra respecto a los denominados Implied Terms. Estos son entendidos como cláusulas implícitas en los contratos donde existe un aparente caso de contratos incompletos. Para mayor profundidad véase por todos: MARCHETTI, Carlo. Il silenzio del contratto: Gli implied Terms nel diritto inglese. Torino: G. Giappichelli Editore.2013, p. 57 y ss.

19 § 275 del BGB de 1900.- El deudor queda liberado del deber de prestación [Verpflichtung zur Leistung] si esta se vuelve imposible [unmöglich] por una circunstancia de la que él no tenga que responder, sobrevenida luego de surgida la relación obligatoria.

La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la imposibilidad [Unmöglichkeit] producida luego del surgimiento de la relación obligatoria”.

20 § 284 del BGB de 1900.- Si el deudor no cumple la prestación a requerimiento del acreedor, que se practique después de tener lugar el vencimiento, incurre en mora por dicho requerimiento.

Al requerimiento se equipará la interposición de la acción para exigir la prestación. Si está señalado para la prestación un tiempo según el calendario, el deudor incurre en mora sin requerimiento, si no cumple la prestación en el tiempo señalado.

Lo mismo vale si a la prestación ha de preceder un aviso y el tiempo para la prestación está determinado en forma que ha de computarse a partir del aviso según el calendario.

21 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traducción al castellano de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, Tomo 1, 1958, p. 362.

22 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. New York: Oxford University Press, 1996, p. 812.

23 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane ESI, 2001, p. 39. En el mismo sentido, MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Edición española de Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Barcelona: Bosch, 1995, p. 192, quien señala: “(…) Que la ha llamado infracción positiva del contrato, porque el deudor contractual (…) como en la imposibilidad y en la mora del deudor, no omite la prestación, sino que daña al acreedor mediante acciones positivas (…)”; LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Volumen Primero. Doctrina general. Derecho de obligaciones. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo II. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1981, pp. 281-282; MARKESINIS, Basil S.; UNBERATH, Hannes; y, JOHNSTON, Angus. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. Segunda Edición revisada completamente y actualizada. Hart Publishing: Oxford, Portland y Orengo, 2006, p. 379; ZIMMERMANN, Reinhard. “Remedies for Non-Performance: The revised German law of obligations, viewed against the background of the Principles of European Contract Law”. En: Edinburgh Law Review, Volumen 6, 2002, p. 277; HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de Obligaciones. Volumen III. Traducción del alemán por Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 157, quien señala al respecto: “(…) Las llamadas violaciones positivas del crédito. - Se ha indicado que se trata en este caso de una construcción doctrinal: en los tres supuestos clásicos aceptados por la doctrina pandectista se trata de algo negativo: el deudor omite lo que debía haber hecho (incumple totalmente, o no cumple puntualmente o lo hace defectuosamente) (…)”.

24 LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Volumen Primero. Doctrina general. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 283.

25 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 39.

26 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. En: Archiv für die civilistische Praxis. Número 136, 1932, pp. 261-262; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria“. En: AAVV. L‘Obbligazione come rapporto complesso. Turín: Giappichelli Editore, 2016, p. 5.

27 § 286 del BGB de 1900.- El deudor ha de indemnizar al acreedor el daño ocasionado por la mora. Si a consecuencia de la mora la prestación no tiene ya ningún interés para el acreedor, este –rechazando la prestación– puede exigir indemnización de daños a causa de no cumplimiento

28 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 67.

29 HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., p. 185.

30 Ídem

31 Ídem.

32 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 192.

33 Ídem.

34 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Ob. cit., p. 812.

35 MEDICUS, Dieter. “Culpa in contrahendo”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Traducción al italiano al cuidado de Maria Rosaria Marella. Año II, Nº 3, 1984, p. 575.

36 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.

37 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.

38 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 193. Dicho autor emplea la denominación violación de la pretensión y no del contrato porque abarca muchos más casos que aquellos esbozados inicialmente por Staub.

39 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 8.

40 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 8.

41 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p.23.

42 STOLL, Heinrich.“Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 23.

43 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.285-286; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 24.

44 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, p.286.; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 24.

45 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.286; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

46 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

47 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

48 Parágrafo § 157 del BGB de 1900: Los contratos han de interpretarse como lo exige la buena fe en atención a los usos del tráfico.

49 Parágrafo § 242 del BGB de 1900: El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con consideración de las costumbres del tráfico.

50 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

51 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

52 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

53 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., pp. 25-26.

54 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 288-289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26.

55 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.288-289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26.

56 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26.

57 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26.

58 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 27.

59 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 298; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 33.

60 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 298-300; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 34.

61 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, pp. 298-300; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 34.

62 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 363.

63 Ibídem, pp. 363-364.

64 Ibídem, p. 19.

65 Ídem.

66 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 21-22.

67 Ibídem, p. 143.

68 Ibídem, p. 22. Nota al pie de página número 1.

69 Ibídem, p. 107.

70 Ibídem, p. 110.

71 Ídem.

72 La acción de impugnación hace referencia a las acciones relativas a los remedios que se emplean frente a las patologías que sufren los negocios jurídicos, entre ellos encontramos a la nulidad y la anulabilidad.

73 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 110-111.

74 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. En: JUS-Rivista di scienze giuridiche. Nº 23, 1976, p. 135.

75 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., p. 135.

76 Ídem.

77 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 151.

78 BGB El parágrafo § 242: “El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con consideración de las costumbres del tráfico”.

79 BGB El parágrafo § 241 (2) “La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”.

Se señala: “(…) En el régimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por infracción de los deberes de protección se tenía que razonar por analogía sobre la base de la normativa en materia de mora. “Dado que el deudor está obligado a resarcir en caso de no hacer lo que debía (mora), análogamente tendrá que responder por los daños derivados de haber hecho lo que no debía hacer, o simplemente, de la ejecución inexacta de la prestación” […] Y con el nuevo texto del § 280 del BGB, la infracción, por parte del deudor, nacido de una relación obligatoria ha cobrado un papel esencial. Si dicha norma es, tal cual se ha señalado, una “cláusula normativa general” […] y en el caso de los deberes de protección, se aplicará “al daño que el deudor ocasiona cuando, en la ejecución de la prestación, no adopta los cuidados y la prudencia que son necesarios para evitar lesionar otros bienes jurídicos del acreedor (…)”. Extraído de: LEÓN L. Leysser. “La importancia del derecho comparado en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”. En: Derecho de las Relaciones Obligatorias. Ob. cit., p. 345.

BGB El parágrafo § 282 “Si el deudor viola un deber según el § 241, apartado 2, el acreedor puede exigir el resarcimiento del daño en lugar de la prestación, de acuerdo con los requisitos del § 280 apartado 1, si ya no se le puede exigir la prestación por el deudor.

BGB El parágrafo § 280 (1) Si el deudor viola un deber de la relación obligatoria, el acreedor puede exigir el resarcimiento del daño que de ello resulta. Esto no rige si el deudor no debe responder de la violación de un deber.

80 LEÓN HILARIO, Leysser. “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código civil y en la formación de una verdadera escuela de civilistas peruanos: a propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania”. En: Ius et veritas, Nº 26, Año 13, 2003, p. 39. nota al pie de página 111. El parágrafo § 823 del BGB (que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de resarcimiento”, Schadensersatzpficht) se establece que solo se resarcen los daños ocasionados ilícitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno.

81 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 2. Contrat et quasi-contrat. Régime general. 2ª edition. Paris: Librairies Techniques, 1986, p. 354.

82 Artículo 1382 del Code Napoleón de 1804.- Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se causó, a repararlo.

83 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354.

84 Ídem.

85 SALEILLES, Raymond. Les accidents de travail et la responsabilité civile: (essai d’une théorie objective de la responsabilité délictuelle). París: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau, Éditeur, 1897, p.13. Quien sostiene que: “(…) La culpa delictual debe absorber y desaparecer la culpa contractual, si se ocasiona un daño a una de las partes contractuales y si dichas consecuencias perjudiciales se produjeron con ocasión de la ejecución del contrato (…)”.

86 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Marsella: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 11.

87 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., pp. 389-390.

88 VIALARD, Antoine. “L’obligation de sécurité du transporteur maritime de passagers”. En: AAVV. L’obligation de sécurité. Actes du Colloque franco-Algérien, Université Montesquieu Bordeaux IV, Université d’Oran Es-Sénia, 22 mai 2002, Bajo la dirección de Bernard Saintourens y Dalila Zennaki. Burdeos: Presses Universitaires de Bordeaux, 2003, p. 129.

89 Artículo 1134 del Code Napoleón de 1804.- Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado.

Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley.

Deberán ser ejecutados de buena fe

90 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Traducción del francés por Cynthia Téllez Gutiérrez y Eduardo Cárdenas Miranda. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2015, p. 142.

91 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 51.

92 MONATERI, Pier Giuseppe. Cumulo di responsabilità Contrattuale e Extracontrattuale (Analisi comparata di un problema). Padova: Casa Editrice Antonio Milani-CEDAM,1989, pp.77-78.

93 Sentencia de la Cour de Cassation del 21 de noviembre de 1911. En: Dalloz Recueil Périodique et critique de jurisprudente, de législation et de doctrine. París: Dalloz, 1913, Tomo 1, p. 253 y ss. Las notas de la sentencia corresponden a Loius Sarrut.

94 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo 1. Volumen 1. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, p. 221.

95 Artículo 1784 del Code Napoleón de 1804.- Son responsables de la pérdida y de las averías de las cosas que les han sido confiadas a menos que prueben que se han perdido y averiado por caso fortuito o fuerza mayor.

96 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Ob. cit., pp. 221-222.

97 Ibídem, pp. 218-219.

98 Ibídem, p. 219.

99 SAUZET, Marc. “De la responsabilité des patrons vis-a-vis des ouvriers dans les accidents industriels”. En: Revue critique de législation et de jurisprudence, París: Libraire Cotillon, 1883, p. 615.

100 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 225.

101 SAINCTELETTE, Charles-Xavier. Responsabilité et garantie: Accidents de transport et de travail, Bruselas: Bruylant-Christophe & Comp. Editeurs, 1884, p. 118.

102 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., pp. 224-225.

103 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.15.

104 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 224.

105 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 161.

106 Ibídem, p.165.

107 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354.

108 Ibídem, p. 358.

109 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.58.

110 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 213.

111 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Segunda edición. Traducción de Javier Tamayo Jaramillo. Bogotá: Legis Editores S.A., 2014, p.188.

112 BORGHETTI, Jean-Sébastien, “El carácter general de las obligaciones de seguridad en los contratos”, traducción de José L. Gabriel Rivera, en Revista Jurídica Thomson & Reuters, Lima, Año I, Nº 29, p. 33.

113 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 149.

114 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 251.

115 Ibídem, pp. 251-252.

116 Ibídem, p. 252.

117 Ibídem, p. 271.

118 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 274.

119 Sentencia de la Cour de Cassation del 1 de junio de 1951; en Dalloz recueil periodique et critique de jurisprudente, de législation et de doctrine, París: Dalloz, 1951, p. 151.

120 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p. 140.

121 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 474.

122 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Ob. cit., pp. 188-189.

123 Ibídem, p. 189.

124 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Padova: Casa Editrice Antonio Milani - CEDAM, 2007, p. 20 y ss.

El autor señala que el periodo más resaltante es el más difícil pero no imposible. Ciertamente existen fenómenos similares. En esta época no existía un concepto de obligación como lo conocemos ahora. De la misma forma, en los principios de este periodo no existían relaciones de intercambio, porque eran sociedades que se solventaban en una “sana economía familiar”. Las verdaderas relaciones de intercambio son las que nos conceden las herramientas para poder hablar del crédito. Es en este escenario donde una persona se obliga frente a otra a realizar determinada conducta.

Este fenómeno es notable en los casos de arrendamiento y de comodato. Un caso en el que durante la ejecución de la prestación se devengan daños en la esfera jurídica del acreedor en el supuesto de D.14.2.10.pr (Lab 1 Pithan.a Paul.epit). Se trató del transporte marítimo de esclavos, durante el que uno de ellos pierde la vida en las bodegas del buque. El hecho de que la muerte se haya producido en el barco en sí constituía un incumplimiento del conductor (transportadora), que, en consecuencia, era necesario, que dentro de los límites del precio acordado para el transporte se haya incluido el resarcimiento por los daños sufridos al propietario. En otras palabras, el conductor es considerado responsable de la muerte del siervo ocurrida en el barco porque este evento concreta un peligro que se extiende al conductor, desempeñándose en el transporte, sobre la base de su “oportere ex fide bona” entendido como el deber de asegurar cierto resultado.

Otro ejemplo es el que encontramos en D.19.2.57 (Iav. 1.9. posteriori. lab). En este caso el conductor es responsable de los daños causados ​​a una cosa de que el propietario no está cubierto por el contrato de arrendamiento. El propietario de una casa concede en locación (arrendamiento) al vecino cerca de un área adyacente a su domus, el área es utilizada por el (conductor) inquilino como un depósito de tierra extraídos de su suelo con el fin de construir una casa. Los cúmulos de tierra y las frecuentes lluvias que se caen sobre la zona debilitan las paredes de la casa del arrendador, tanto para hacerla derrumbarse. También por este hecho, del “oportere ex fide bona”, entendido como deber de evitar daños a otras cosas del propietario del área arrendada, se llegan a la responsabilidad contractual del conductor por el derrumbamiento de la vivienda.

Por último, la idea que el deudor sea llamado a responder en términos contractuales por los daños causados a las cosas que pertenecen al acreedor también resulta de D.19.2.60.2 (Laneo post. 1.5 a Iav. epit.). El hecho concierne al robo, por obra de un tercero, de los vestidos entregados al depositario. Las fuentes certifican que el propietario pudiera actuar ex locato contra el depositario, para conseguir el valor de la res, o bien actuar contra el ladrón poniendo a cargo del depositario los gastos soportados para conseguir la cosa robada.

125 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 24.

126 CICCARELLO, Sebastiano. Dovere di protezzione e valore della persona. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988, pp. 46-48.

Sobre el particular agrega “(…) Obviamente en tales circunstancias, la protección proviene de una modalidad de ejecución de la prestación (y, en algún caso, inclusive del objeto de la misma).

Por ende, el ámbito de la investigación se aparta de aquellas hipótesis que normalmente vienen reconducidas entre las denominadas obligaciones accesorias o secundarias y que, no obstante, permanecen afuera de la prestación. En este momento se habla de deberes “dirigidos a prevenir o a alejar los daños de la esfera de interés de la contraparte: ya que por el solo hecho de que existe una relación de obligación, una parte viene a tomar contacto con la esfera jurídica de la otra y tiene la posibilidad de perjudicada”. En: Ciccarello, Sebastiano, Dovere di protezzione e valore della persona. Ob. cit., p. 33.

127 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 109.

128 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1957, p. 3.

129 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., pp. 109-110.

130 MENGONI, Luigi. Voz consultada: “Responsabilità Contrattuale, Diritto Vigente”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen XXXIX. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988, p.1098. ID: MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 351.

131 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229.

132 Ídem, con énfasis en la nota al pie de página número 12.

133 Ibídem, p. 229.

134 Artículo 1586 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si los terceros que originan las molestias pretenden tener derecho sobre la cosa arrendada, el arrendatario estará obligado a dar inmediato aviso al arrendador, bajo pena del resarcimiento de los daños.

(…).

135 Artículo 1686 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el inicio o la continuación del transporte son impedidos o excesivamente retardados por causa no imputable al porteador, este debe pedir inmediatamente instrucciones al remitente, proveyendo la custodia de las cosas que se le han entregado.

(…).

136 Artículo 1690 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el destinatario no puede ser encontrado o bien se niega o retarda la petición de entrega de las cosas transportadas, el porteador debe pedir inmediatamente instrucciones al remitente y se aplican las disposiciones del artículo 1686.

(…).

137 Artículo 1710 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia del buen padre de familia; pero si el mandato es gratuito, la responsabilidad por culpa se valora con menor rigor.

El mandatario está obligado a hacer saber al mandante las circunstancias sobrevenidas que pueden determinar la revocación o la modificación del mandato.

138 Artículo 1712 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe comunicar sin retardo al mandante el cumplimiento del mandato.

(…).

139 Artículo 1718 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe proveer a la custodia de las cosas que le han sido expedidas por cuenta del mandante y tutelar los derechos de este último frente al porteador, si las cosas presentan señales de deterioro o han llegado con retardo.

(…)

De estos hechos, como también de la falta de llegada de la mercancía, debe dar inmediato aviso al mandante.

(…).

140 Artículo 1747 del Codice Civile Italiano de 1942.- El agente que no está en situación de ejecutar un encargo que se le ha confiado debe dar inmediatamente aviso al proponente. En su defecto, queda obligado al resarcimiento del daño.

141 Artículo 1770 del Codice Civile Italiano de 1942.- El depositario no puede servirse de la cosa depositada ni darla en depósito a otro, sin el asentimiento del depositante.

Si circunstancias urgentes lo exigen, el depositario puede ejercitar la custodia en modo diverso de lo acordado, dando de ello aviso al depositante tan pronto como sea posible.

142 Artículo 1780 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si la detentación de la cosa es quitada al depositario como consecuencia de un hecho no imputable a él, queda liberado de la obligación de restituir la cosa, pero debe, bajo sanción de resarcimiento del daño, denunciar inmediatamente al depositante el hecho por el cual ha perdido la detentación.

El depositante tiene el derecho a recibir lo que, a consecuencia del mismo hecho, haya conseguido el depositario, y se sustituye en los derechos correspondientes a este último.

143 Artículo 1913 del Codice Civile Italiano de 1942.- El asegurado debe dar aviso del siniestro al asegurador o al agente autorizado para concluir el contrato, dentro de los tres días contados de aquel en que el siniestro se ha verificado o el asegurado ha tenido conocimiento de él No es necesario el aviso, si el asegurador o el agente autorizado para la conclusión del contrato interviene dentro de dicho término en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro.

(…)

144 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229 con énfasis en la nota al pie de página número 12.

145 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale”. En: Europa e Diritto privato. Número 1, año 2011, p. 66.

146 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Terza edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè, 2006, pp. 446-447. En el mismo sentido, se puede consultar a LEÓN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición. Lima: Jurista editores, 2007, p. 724, con la nota al pie de página 112.

147 MAGGIOLO, Marcello. Il risarcimento della pura perdita patrimoniale. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2003, pp. 156-173. Quien sostiene que la tesis de Castronovo no es viable puesto que contiene una contradicción. Al respecto señala que: “(…) No sé si la así llamada relación obligatoria sin deber primario de prestación, en los términos en los cuales viene descrita por la doctrina, no es sino un criterio de imputación del daño, y debe considerarse que dicha calificación de la obligación resulta arbitraria. Cualquiera que sea la amplitud señalada a la categoría de la relación obligatoria, no es otra cosa que el derecho tenga una diversa identidad conceptual sobre su calificación, o sobre su autonomía.

No solo es eso, es solo un mero criterio de imputación del daño, respecto del cual, cada hecho anterior al verificarse el evento perjudicial, no satisface ningún interés del acreedor ni tampoco es susceptible de control por parte de este; se trata de un criterio de imputación del daño de otro diferente de aquel representado en una obligación por incumplimiento del deber de prestación, culpable o no según la opinión que se prefiera; tal criterio de imputación del daño carece, en efecto, de un regla que ordene el resarcimiento. La afirmación consecuente es que se obtenga la asimilación a una obligación, es decir, según la cual la responsabilidad debería ser regulada por las normas de la responsabilidad extracontractual que deviene en una simple petición de principio (…)”. Para Maggiolo, la relación obligatoria sin deber primario de prestación debe ser entendida como una obligación de garantía y, por consiguiente, como una hipótesis de responsabilidad contractual. Sin embargo, para Castronovo dicha argumentación no parece persuasiva. Tal autor encuentra dos contradicciones en su argumentación: i) se niega a criterio de Maggiolo que la relación obligatoria sea y pueda que tener un deber primario de prestación, evidentemente cambiando la conducta debida en función de la tutela de la otra parte con una pretensión que no existe; y , ii) y de otro lado, se niega que la relación obligatoria sin deber primario de prestación pueda constituir la forma jurídica que diseñada para ser el fundamento del daño meramente patrimonial, reputando que esta se encuentra en el artículo 2043 del Codice. De otro lado, Castronovo se pronuncia sobre ambos extremos indicando que el primer punto es desmentido por el artículo 1337, el cual impone comportamiento a las partes cuando no existe un deber primario de prestación; y respecto al segundo punto, señala que la injusticia del daño puede ser constituida por la violación de una regla de conducta, es decir, si se requiere de la injusticia del daño para las hipótesis del daño meramente patrimonial, el cual no está diseñado para ser relevante en sede extracontractual (…)”. En: CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. Terza Edición. Milán: Giuffrè editore, 2006, pp. 467-468, con especial énfasis en la nota al pie número 56.

148 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale”. Ob. cit., p. 70 con especial énfasis en la nota al pie de página número 31.

149 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Dott. A. Giuffrè Editore: Milán, 1974, p. 20.

150 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 116.

151 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 19.

152 Ibídem, p. 26.

153 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 124.

154 Ibídem, p. 125.

155 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 27.

156 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Ob. cit., p. 82.

157 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Turín: Giappichelli G. Editore, 2015, p. 247.

158 Ídem.

159 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., p. 82.

160 ROMANO, Salvatore. Voce Consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen V, Milán, Giuffrè editore, 1959, p. 689. Quien al respecto señala: “(…) la actividad ejecutiva no es solo la ejecución de la norma y su ejecución que esté dominada por la regla de la diligencia (…)”.

161 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 3: “Il contratto”. Seconda Edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2000, pp. 501-502.

162 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247.

163 D’ANGELO, Andrea. Il Contratto in generale. La Buona Fede. En: Trattado di Diritto Privato diretto da MARIO BESSONE. Tomo IV, Volumen XIII, Turín: Giappichelli G. Editore, 2004, pp. 37-38.

“(…) Según una corriente convencional del lenguaje y del modelo de cada razonamiento en concreto, el juicio de contravención de una conducta así de incumplimiento contractual, implica la presuposición de una regla con la que el juicio asume la violación en el caso concreto (…)”. Sobre el mismo punto agrega que: “(…) Si la regla de conducta propuesta por el juicio de conformidad o, al menos, acorde a la buena fe de un dato de comportamiento se concreta y consigue efectividad jurídica en el momento en el cual el juez formula el juicio, es decir no excluye, obviamente que esa propuesta como preexistente. Si, de hecho, debe excluirse la arbitrariedad de la valoración dejada al juez, los criterios se infieren del ordenamiento excluyendo tal arbitrariedad permiten ya formular la regla fuera del juicio. Y si la buena fe tiene una función, que está enunciada en el artículo 1375 cc inequívocamente expresa la orientación de la conducta de los contratantes, debe suponerse que se puede y debe ya cumplir preventivamente la valoración análoga a aquella a la que el juez deberá cumplir a posteriori en un proceso judicial. Que puede no ser correspondiente entre los resultados de las dos valoraciones y que el ordenamiento reconozca efectividad solo a aquella que será determinada por el pronunciamiento del juez no excluye la legitimidad de la presuposición de la regla de conducta (…)”.

164 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. En: Rivista di Diritto Civile, número 6, 2011, p.847. Quien al respecto señala que: “(…) No se puede admitir todavía que la exacta delimitación del deber puede construir solo a posteriori, pero induce más bien a reconocer justo, que los deberes fundados en la buena fe no nacen todos juntos al momento en el cual se constituye la relación obligatoria fundamental, en relación a las circunstancias sobrevenidas de hecho no previstas y no adoptadas por las partes (…)”.

165 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247.

166 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 121.

167 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1968, pp. 61-62.

168 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 64.

169 Ibídem, p. 72.

170 Ibídem, p. 87.

171 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 88.

172 Ídem.

173 Ibídem, p. 100.

174 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. Ob. cit., pp. 847-848.

175 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., pp. 147-148.

176 Ibídem, pp. 151-152.

177 Artículo 2043 del Codice Civile italiano de 1942.- Cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona un daño injusto a otro, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño.

178 RODOTÀ, Stefano. Le fonti di integrazione del Contratto. Ristampa integrata. Milán: Giuffrè Editore, 2004, pp. 158-159.

179 BARCELLONA, Mario. Trattato della responsabilità civile. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 2011, p. 91.

180 BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), 2012, p. 128.

181 DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale. Turín: Giappichelli G. Editore, 1997, p. 20 con especial énfasis en la nota del pie de página número 19 donde resalta la distinción entre deber de protección y deber de prestación.

182 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 121 y ss.

183 Ibídem, p. 125.

184 http://www.eejlaw.com/c/Carroll_Towing_T10.pdf visitado el 15 de diciembre de 2009. Hora 10:00 a. m.

185 COOTER, Robert y THOMAS Ulen. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 484.

186 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica,1998, p. 157.

187 Una persona neutral al riesgo no tiene preferencias al momento de adoptar una decisión.

188 ROSELLO, Carlo, Il danno evitable. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza. CEDAM – Casa Editrice Dott. Antonio Milani: Padova, 1990, p. 19; ID: BIANCA,Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Ob. cit., p. 255.

189 TRIMARCHI, Pietro. Causalità e danno. Ob. cit., p. 66.

190 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. En: Columbia Law Review, Volumen 24, Nº 4,1924, p. 337.

191 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 340.

192 Ibídem, p. 341.

193 Ibídem, p. 342.

194 Ibídem, p. 345.

195 Ibídem, p. 337.

196 Ibídem, p. 340.

197 Ibídem, p. 342.

198 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 341.

199 Ibídem, pp. 345-346.

200 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 314.

201 Ídem.

202 SCHÄFER, Hans Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Traducción de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991, p. 292; ID: COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Ob. cit., p. 318, COOTER y ULEN señalan que: “(…) Según el teorema de Coase, las partes racionales elaborarán un contrato perfecto cuando los costos de transacción sean nulos. En este caso, el contrato será completo, porque la negociación de términos adicionales no cuesta nada. Cuando los costos de transacción son nulos el contrato será eficiente porque cada derecho se asigna a la parte que lo evalúe más y cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo. En el caso de un contrato perfecto, la regulación estatal debe descartarte o modifique sus términos creará ineficiencias (…)”.

203 SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Ob. cit., p. 263.

204 SHAVELL, Steven y KAPLOW, Louis. Fairness Versus Welfare. Harvard University Press: Massachusetts, 2002, p. 174.

205 POSNER, Richard A. “The Law and Economics of Contract Interpretation”. En: Texas Law Review. Mayo, volumen 83, número 6, 2005, p. 1584; AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules”. En: The Yale Law Journal. Octubre, Volumen 99, número 1, 1989, p. 91 y ss.

206 BIANCA, Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Seconda Edizione Aggiornata., en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA. Roma- Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979, p. 373.

207 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Libro en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley Editores, 2004, p. 595 y ss.

208 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 225 y ss.

209 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 58 y ss.

210 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”.Ob. cit., p. 615

211 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Ob. cit., pp. 467-492.

212 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 727.

213 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 226.

214 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 65.

215 Ibídem, p. 74.

216 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 75. Véase también: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Ius et Veritas número 57, 2018, pp. 185-187.

217 CARUSI, Francesco. Voz consultada “Correttezza (obblighi di)”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen X, Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1962, p. 709.

218 Los ejemplos son innumerables. Se piensa en el caso de la cliente que, mientras elige mercancía en una tienda sea herida por la caída de una pila de alfombras mal equilibradas o, viceversa, el cliente perjudica con un gesto torpe la mercancía o rompe un escaparate; se piensa en el caso de la cliente de un peluquero que se somete a un tratamiento de permanente y por una culpable desatención del personal sufre quemaduras del cabello o quemaduras en la piel, entre otros que enumera Carusi.

CARUSI,Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 713.

219 CARUSI, Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 711.

220 BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. Voce consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).

221 Los autores citan los ejemplos de los artículos 1375, 1358, 1460 segundo párrafo, 1366, 1337. Todos los artículos son ejemplos del Codice Civile italiano de 1942.

Artículo 1375 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe.

Artículo 1358 del Codice Civile italiano de 1942.- El que se ha obligado o ha enajenado un derecho bajo condición suspensiva o la ha adquirido bajo condición resolutoria debe, mientras penda la condición, comportarse de acuerdo con la buena fe para conservar íntegros los derechos de la otra parte.

Artículo 1460 del Codice Civile italiano de 1942.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cada uno de los contratantes podrá rehusarse a cumplir su obligación si el otro no cumpliese u ofreciese cumplir simultáneamente la suya, salvo que las partes hubiesen establecido o que la naturaleza del contrato resultase términos diferentes para el cumplimiento.

Sin embargo, no podrá rehusarse la ejecución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuese contraria a la buena fe.

Artículo 1366 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato debe ser interpretado de acuerdo a la buena fe.

Artículo 1337 del Codice Civile italiano de 1942.- Las partes deben, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe.

222 CASTRONOVO, Carlo. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXI, Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1 (de la separata).

223 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto”. Ob. cit., p. 86.

224 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 67.

225 Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

226 NICOLUSSI, Andrea. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia del diritto. Annali VIII, 2015, p. 664. Quien al respecto indica que: “(…) Por otro lado, a partir de la determinación de la provisión legal de responsabilidad precontractual como un lugar positivo en el que se reconoce la relación obligatoria sin deber primario de prestación (obligación sin prestación) (…)”. En idéntico sentido, para relaciones precontractuales cuyo sustento es la buena fe, véase por todos ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della Responsabilità Precontrattuale: dalla Culpa in Contrahendo alla violazione di Obblighi di Protezione”. En: Europa e Diritto Privato. Número 3, 2017, pp. 1142-1143.

227 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. En: AAVV. Le parole del diritto. Scritti in onore di Carlo Castronovo. Volume 3. Napolés: Jovene Editore, 2018, p. 1705.

228 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. Ob. cit., p. 1705.

229 Por otra parte, Benatti afirma que existen deberes precontractuales de protección que surgen de la buena fe, como los deberes de aviso y de custodia, deber de secreto, deber de declarar la invalidez del contrato. Véase por todos: BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), 2012, pp. 35-36.; BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ob. cit., pp. 40-42; y pp. 57-61. ID: BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di ‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Año XIV. 1960, p. 1355.

“La categoría de los deberes de protección va, no obstante, a encontrar algunas objeciones. La doctrina configura como deberes de protección a los deberes de comunicación, custodia, rescate [salvataggio] y conservación: empero, mientras es probable que los deberes de aviso, custodia, etc. se vinculen a la directriz señalada por el artículo 1175 del Codice Civile, surgen dudas en cuanto concierne a los deberes de conservación”. En sentido muy parecido, véase a PIRAINO, Fabrizio. “La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi sull´immunità)”. En: Contratti. 1. Bimestrale di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali, Wolters Kluwer Italia, 2017, p. 55. Quien sobre el particular señala: “(…) El precepto de buena fe también se materializa en directivas todavía más concretas y específicas que asumen la forma jurídica de deberes, que pueden tener como objeto: la custodia de los bienes de la contraparte que fueron puesta a disposición por parte del otro contratante durante la etapa de negociación y en miras a la conclusión del contrato; la preservación de la integridad física del otro contratante; la preservación de la confidencialidad de la información divulgada por la otra parte o adquirida en el curso de la negociación; el aviso sobre la existencia de causas de nulidad del contrato en proceso de finalización (artículo 1338 del Codice Civile italiano); La comunicación de la información necesaria a la contraparte para tomar una decisión de negociación totalmente consciente y libre (…)”.