El autor comenta el instituto del peligro de la demora como presupuesto fundamental para el otorgamiento de una medida cautelar y los límites que debieran fijarse ante la regulación amplia de la tutela cautelar prevista en el Código Procesal Civil. Asimismo, comenta cómo la falta de regulación de otras tutelas diferenciadas, tales como la tutela anticipada, puede generar muchas veces la desnaturalización de las medidas cautelares. Finalmente, propone algunos límites que deben tener los jueces al otorgarlas, más allá de la discrecionalidad establecida por la ley.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 485, 611, 615, 629 y 635.

PALABRAS CLAVE: Medidas cautelares / Tutelas diferenciadas / Peligro en la demora

Recibido : 06/04/2020

Aprobado : 07/04/2020

Introducción

Tal vez dentro del campo de la tutela cautelar el peligro en la demora es uno de los requisitos menos estudiados por la doctrina procesalista, pues la misma se ha centrado en enfocar sus esfuerzos en fijar estándares para la determinación de lo que es la apariencia en el derecho (“verosimilitud del derecho invocado”, en nuestro Código Procesal Civil) y, recientemente, también se han discutido aspectos tales como la constitucionalidad del dictado de medidas cautelares sin oír a la otra parte o cuestiones propias de la ejecución del mandato cautelar.

Al igual que en la doctrina, en la práctica procesal podremos identificar –tanto desde el litigante como del órgano judicial– que en gran parte de casos el peligro en la demora es uno de los requisitos menos fundamentos para la solicitud y/o concesión de una medida cautelar, aun cuando el mismo puede llegar a ser un elemento fundamental del cual puede determinarse que tal tutela diferenciada pueda ser otorgada o rechazada.

Este carácter fundamental de un requisito como el peligro en la demora se debe en los últimos tiempos a la formación de relaciones jurídicas cada vez más complejas debido al desarrollo de la sociedad, situación en la que evidencia nuevos problemas que se plantean sobre esta tutela diferenciada como es la cautelar.

En el presente artículo estudiaremos como eje central el requisito del peligro en la demora que el Código Procesal Civil (en adelante, CPC) nos exige para la concesión de la medida cautelar, el cual es un elemento que puede plantear muchos problemas debido a la forma cómo se encuentra regulada la tutela cautelar en nuestro ordenamiento jurídico y la falta de un desarrollo adecuado de la tutela satisfactiva en nuestro sistema de justicia civil.

Sea por los amplios poderes que el CPC le reconoce al juez cautelar, o sea por la regulación un tanto genérica sobre el tema, existen situaciones concretas relacionadas al requisito del peligro en la demora donde se evidencian los problemas que pueden causar en los operadores de justicia la actual regulación que tenemos sobre el tema, no habiendo aún soluciones concretas para algunos problemas recurrentes.

En el presente artículo abordaremos, en primer lugar, la estructura de la tutela cautelar según nuestro CPC a fin de verificar cuáles son las principales limitaciones que tiene una tutela diferenciada que no ha reconocido dentro de sus normas a la tutela autosatisfactiva propiamente, pero que a su vez ha otorgado amplios poderes oficiosos en el juez y la parte interesada para que –a su solicitud e imaginación– puedan aparentemente dictar y solicitar, respectivamente, cualquier tipo de medida cautelar que les permita su creatividad.

I. La medida cautelar en el Código Procesal Civil

Una rápida evolución de las medidas cautelares nos ubica en el siglo XX con Giuseppe Chiovenda, quien bajo el nombre de las “medidas provisionales de seguridad” se refirió por vez primera a la necesidad de asegurar mediante este tipo de tutela el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el proceso, hecho que después se amplió no solo para mantener un similar estado de cosas que existía antes del inicio del proceso judicial (medidas de no innovar), sino también a que mediante este tipo de medidas se puedan producir nuevas situaciones jurídicas que permitan garantizar el cumplimiento de la sentencia (rectius: medidas de innovar) (Montero Aroca, 2000).

Es decir, cuando menos desde su concepción, el objeto de las medidas cautelares es servir como herramienta para lograr el cumplimiento de la sentencia, garantizando de esta forma la tutela jurisdiccional efectiva que, en Constituciones como la peruana, la reconocen como derecho fundamental o garantía del debido proceso. Independientemente de esto último, la tutela cautelar procura garantizar el derecho de la parte vencedora al cumplimiento de la sentencia, lo cual revela el elemento provisorio de la medida cautelar, que es un aspecto sobre el cual volveremos más adelante cuando estudiemos los límites y poderes del juez en este tipo de procesos.

Sobre nuestro CPC, este no nos da una definición legal de lo que es una medida cautelar, sino que únicamente se limita a establecer sus requisitos para la concesión y ejecución de la misma, tales como la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y que la misma sea razonable, a fin de que no se cometa un abuso de derecho afectando innecesariamente un interés jurídicamente protegido del demandado.

Como señala Eugenia Ariano, si algún fin pueden tener las medidas cautelares es de evitar que “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón” (Ariano Deho, 2006, p. 18), pudiendo entonces considerar a este tipo de tutela diferenciada como “el instrumento del instrumento”, ya que coadyuva al proceso.

Ahora bien, no debemos confundir la “autonomía” de los actos tendientes a obtener la medida cautelar que le reconoce el artículo 635 del CPC, con hechos procesales concretos que pueden suceder en el proceso judicial y que tienen efectos en el proceso cautelar, pues este último (al ser una tutela provisoria) depende indefectiblemente del resultado del proceso civil.

Sin perjuicio de ello, a como viene redactada la referida norma procesal¹, tal parece que dicho reconocimiento a la autonomía del proceso cautelar en nuestro CPC está orientada básicamente para cuestiones de procedimiento, tales como la posibilidad que el juez de primera instancia siga siendo el competente para decidir algún acto dentro del trámite cautelar con independencia si el expediente principal ha sido elevado a segunda instancia o, incluso, que el mismo se encuentre en sede casatoria.

Sea como fuere, con ello podemos señalar que aun cuando el CPC en su artículo 635 le reconoce autonomía al proceso cautelar, tal circunstancia no enerva el hecho evidente que el mismo sirve fundamentalmente para garantizar el cumplimiento de la decisión final que se dicte en el proceso principal². De ahí que, si bien es cierto su función es permitir la ejecución de la sentencia a futuro, el límite para conceder este tipo de tutela se encuentra en que no podrá existir una medida cautelar que no tenga por objeto garantizar el posterior cumplimiento de la sentencia.

Y tal es así porque, fuera de esa autonomía reconocida por el CPC, de acuerdo con Francesco Carnelutti (1936) los efectos del mandato cautelar están restringidos temporalmente a la duración del proceso judicial en donde se discuten las pretensiones demandadas, siendo que en la mayoría de los casos estas se extinguirían (al ya haber cumplido su finalidad) con la emisión de la sentencia firme. Ya posteriormente abordaremos los casos en donde nuestro CPC regula la cancelación de la medida cautelar por desaparición del peligro en la demora antes de contar con una sentencia con calidad de cosa juzgada.

Ahora bien, la idea de las medidas cautelares es evitar la emisión de sentencias que, aun cuando reconozcan algún derecho de cargo de la parte demandante, la misma no se pueda volver ejecutable por la ocurrencia de ciertos hechos durante el tiempo que duró el proceso judicial que vuelvan imposible la satisfacción del derecho de la parte vencedora sea, por ejemplo, porque la parte demandada se desposeyó de su patrimonio o porque el bien objeto de litigio ha perecido.

De esta manera mientras el proceso judicial se encuentra orientado a obtener un pronunciamiento que resuelva una controversia jurídica bajo un fin axiológico de administración de justicia, las medidas cautelares lo que buscan es únicamente garantizar la eficacia del proceso, siendo que en ambos casos el factor “tiempo” está especialmente vinculado tanto al proceso principal como al cautelar (Hurtado Reyes, 2014).

Asimismo, similar razón por la que en la tutela cautelar existe un peligro en la demora, es que su iter procesal es de los más breves y expeditivos que tiene el juez peruano para emitir una resolución judicial, en la cual incluso no hay una defensa previa del sujeto pasivo de la solicitud cautelar antes de que se expida –por ejemplo– una medida de embargo en forma de retención sobre sus activos bancarios.

Sin embargo, esta falta de contradicción y bilateralidad es una de las razones por la cual Piero Calamandrei, citado por Francesco Carnelutti (1952), señala que las medidas cautelares carecen de la certeza que tiene una sentencia, motivo por el cual en este tipo de tutelas diferenciadas se debe evitar el dictado de resoluciones judiciales que puedan provocar la generación de situaciones o daños de carácter irreversibles a las partes afectadas con el mandato cautelar.

Sin embargo, la falta de una defensa previa no es el único motivo por el cual el proceso cautelar tiene una justicia de meras probabilidades³, pues en todo caso recordemos que el derecho a ser oído del sujeto pasivo sí existe, solo que el mismo se encuentra –en palabras de Giuseppe Chiovenda (1925)– “desviado” a un momento ulterior, lo cual significa que no porque una resolución cautelar rechazó la oposición del afectado y confirmó el auto cautelar dictado a su momento, ya con ello podremos afirmar que la medida cautelar tiene certeza sobre el derecho invocado.

En verdad consideramos que la otra razón –más allá de la falta de un contradictorio previo para el dictado de la resolución cautelar⁴– se encuentra en la cognición sumaria y limitada que tiene el juez para poder resolver la solicitud cautelar, ya que no puede actuar pruebas o tener una audiencia con las partes por la urgencia que se tiene en adoptar una decisión que cautele el interés de la persona solicitante de manera oportuna.

Fuera de eso y para el propósito que interesa al presente artículo, no existen más elementos delimitadores de las medidas cautelares conforme a la regulación de nuestro CPC, toda vez que la misma peca de genérica otorgando amplios poderes al juez, situación que ha motivado en autores como Ariano Deho (2006) el calificar al juez civil peruano como un dios por la discreción que tienen en poder adoptar una tutela cautelar distinta a la solicitada⁵ (pp. 135-138).

Y no falta razón. Este defecto legal en no tener una tutela autosatisfactiva, presenta (como ahondaremos posteriormente) dos problemas básicos en la práctica apoyados en una regulación que ha pretendido dar poderes amplios al juez para que pueda enmendar o corregir cualquier limitación de la ley que impida garantizar el cumplimiento de la sentencia (o, lo que es lo mismo, la tutela de los derechos).

El primer problema es no solo la regulación, sino el uso que se puede dar a la “medida cautelar genérica” contenida en el artículo 629 del CPC, ya que faculta al interesado y al juez solicitar y conceder, respectivamente, una clase de tutela cautelar no prevista en la ley, “pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”. Es decir, dependerá de la creatividad del litigante y la anuencia del juez en poder dictarse una medida cautelar innominada sin límite alguno más que la “razonabilidad” de la misma para garantizar el cumplimiento de la decisión.

El segundo problema es la supresión del principio de congruencia procesal. Conforme al artículo 611 del CPC, el juez puede conceder la medida cautelar en la forma solicitada “o en la que considere adecuada”, sin hacer nuestra ley una mayor precisión al respecto sobre el tema.

Es decir, no importa el interés del litigante en cuál cree que es la forma para cautelar el cumplimiento de la sentencia cuya pretensión le incumbe a su esfera privada, sino que “en última instancia” lo determinante es lo que al juez le parece adecuado, pudiendo imponerse medidas menos o más gravosas que la solicitada (el CPC no hace ninguna restricción al respecto) con la potencial consecuencia que los daños al afectado con la medida cautelar no solicitada en la forma ejecutada puedan ser mayores.

Olvidándonos un poco de los problemas que nos genera la regulación actual de las medidas cautelares en nuestro CPC. Primero debemos tener presente que ella no puede confundirse ni con la tutela autosatisfactiva ni con la tutela anticipada solo por el hecho de que nuestro ordenamiento procesal tenga normas genéricas que otorgan amplias facultades al juez, ya que de este modo estaríamos desnaturalizando la tutela cautelar y sus elementos naturales como la provisoriedad.

II. El peligro en la demora: la espina dorsal de la tutela cautelar

Ya hemos visto a grandes rasgos los problemas que genera en materia cautelar la regulación amplia y genérica del CPC⁶ junto con la falta del reconocimiento expreso a la tutela autosatisfactiva, hecho que puede generar confusión en jueces y justiciables en poder desnaturalizar este tipo de tutela diferenciada y provisoria bajo el amparo del uso de la “medida cautelar genérica” o la adecuación discrecional por parte del juez en la forma cómo se debe conceder la tutela solicitada.

Sin embargo, si bien es cierto la interpretación sistemática o el estudio de la tutela cautelar no puede suplir los defectos de la ley modificando su contenido, sí puede prever situaciones inconvenientes que puedan producirse bajo una lectura errada de la norma procesal que puede desnaturalizar a las medidas cautelares.

Al respecto, podemos definir al peligro en la demora como la situación de riesgo probable en que la tutela solicitada por el demandante y materializable a futuro en la sentencia, pueda no ser efectiva en los hechos por la razón del tiempo, volviéndose esta prácticamente inoperante (Martínez Botos, 1990).

Sin embargo, no solo es la “razón del tiempo” como evento natural lo que produce el peligro en la demora en todos los casos en que se solicita la tutela del Estado, sino también la posible ocurrencia en ese intervalo en que se interpone la demanda y se ejecuta la sentencia, en que el demandado y sujeto pasivo de la solicitud cautelar pueda realizar actos voluntarios que impida o limite la efectivización de la sentencia por medio de los órganos jurisdiccionales (Rocco, 1997).

Sobre esto último, son ilustrativos los ejemplos que enuncia Silvia Barona Villar (1993), tales como la consecuente insolvencia del demandado mientras dura el proceso judicial, la desaparición del bien sujeto a entrega (piénsese en un vehículo o una maquinaria), la amenaza de la ejecución de la sentencia y, finalmente, el riesgo de la pérdida de utilidad de un bien debido a que el mismo fue dispuesto (transferido) al interior del proceso, tal como la venta de la propiedad cuyo derecho se solicita reconocer (pp. 24-25).

En tal sentido, podremos decir que el peligro en la demora –muy aparte de estar relacionado con el elemento “tiempo” (Monroy Palacios, 2002)– tiene como factores componentes la ocurrencia de hechos naturales y/o voluntarios que pueden poner en riesgo el cumplimiento de la sentencia, lo cual significa que la tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado no devendría en ser efectiva.

Aunado a ello, si es que las medidas cautelares tienen un fundamento constitucional como hemos señalado (esto es, por la efectividad de la sentencia), el peligro en la demora es dentro de la tutela cautelar el componente que justamente tiene por propósito verificar si la sentencia que se emita a futuro sería posible de ser cumplida sin una medida cautelar previa o, si acaso, es necesario dictar alguna disposición provisoria que tenga por objeto garantizar la efectividad del proceso.

Tal es así que no existe medida cautelar sin peligro en la demora excepto en un supuesto excepcional: el artículo 615 del CPC en donde se indica la especial procedencia de este tipo de tutela diferenciada para casos donde se haya obtenido una sentencia favorable en primera instancia aun cuando la misma hubiese sido impugnada.

Sobre ello, si bien venimos diciendo que el peligro en la demora es la “espina dorsal” de las medidas cautelares, la razón detrás de una disposición específica como esta se encuentra en que en tales supuestos ya no solo existe una “apariencia” o verosimilitud del derecho invocado, toda vez que aquí nos encontramos con la emisión de una sentencia por parte del juez, quien ya para esta etapa ha podido analizar la defensa de ambas partes, valorar sus medios probatorios (incluso los que requieren de actuación) y ha podido tener una cognición más amplia en comparación con las limitaciones que posee al dictar un mandato cautelar.

Fuera de este supuesto nuestro CPC incluso regula la caducidad de la medida cautelar fuera de proceso cuando, una vez concedida y ejecutada, la demanda no es interpuesta dentro del plazo de 10 días. Si bien es cierto existen razones detrás de esta caducidad tales como la proscripción del prolongamiento innecesario del mandato cautelar a voluntad discrecional del demandante, ello no enerva el hecho de que si no es de interés del solicitante el inicio y desarrollo rápido del proceso judicial, no existe entonces un peligro en la demora que amerite el sostenimiento de esta tutela jurídica⁷.

Ahora, si bien es cierto en materia de procesos de familia existe, bajo el título de “medidas cautelares” un supuesto de especial procedencia de este tipo de tutela en los casos de separación provisional de cónyuges, alimentos, tenencia y/o administración o conservación de los bienes comunes; dicha norma procesal en verdad no cabe en ser calificada (más allá de su título) como una regulación de medidas cautelares propiamente dicha.

¿La razón? Pues este tipo de tutela, por la materia del proceso y la importancia de los derechos e intereses involucrados en el mismo, lo que establece en realidad es una tutela anticipada dado que supone (en el mejor de los casos) la ejecución anticipada de la sentencia previo a su expedición y no está orientado a servir como garantía para que a futuro dicha decisión final podrá ser efectiva.

Con ello no estamos diciendo que aquí no exista un implícito peligro en la demora, sin embargo, el mismo se manifiesta de otros modos, tales como la afectación constante del interés que se busca tutelar mientras dura el proceso judicial. Sin embargo, lo que venimos señalando es que, a diferencia de las medidas cautelares cuyo límite es garantizar el cumplimiento de la sentencia, la tutela anticipada (como las del artículo 485 del CPC) están orientadas a servir como un adelanto en la ejecución de la sentencia. Así como en la justicia penal las prisiones preventivas no son condenas anticipadas, en el proceso civil las medidas cautelares no pueden ser sentencias anticipadas.

Tal situación es curiosa, pues en nuestro proceso civil se ha regulado con la etiqueta de “medida cautelar” la protección urgente de bienes extrapatrimoniales previo a la sentencia, que son justamente –en opinión de Juan Monroy Palacios (2004)– la razón por la cual se crea la tutela anticipada y la autosatisfactiva que tienen principios y funciones distintas.

El problema de esta situación se entiende si la regulación de nuestras medidas cautelares en el CPC otorgan amplias facultades al juez, quien no tiene más límite para dictar un mandato de este tipo siempre que el mismo le parezca “razonable”, pudiendo entonces darse el caso (y seguramente sucede en la práctica) de otorgar una medida cautelar genérica que en realidad es una tutela anticipada.

Ahora bien, sin perjuicio de los límites que debe tener una medida cautelar que posteriormente propondremos para estos problemas, debemos anticipar que –independientemente del peligro en la demora existente– la medida cautelar que se decrete tiene que ser dictada de una forma tal que en caso el demandante sea vencido en la litis, el sujeto pasivo de la solicitud cautelar pueda resarcir las afectaciones causadas íntegramente con la ejecución de la contracautela.

Para ponerlo de un modo más simple: El grado e intensidad del peligro en la demora que alega sufrir el demandante, debe ser directamente proporcional a la posibilidad del demandado en poder resarcir los daños que se le causen con la ejecución de la contracautela, pues mientras dura el proceso judicial el demandado que tiene una medida cautelar en su contra también sufre afectaciones injustas por la demora del proceso judicial en caso resulte ser el vencedor.

Entonces, si la medida cautelar tiene por objeto lograr el cumplimiento de la sentencia que a fin de cuentas significará la efectividad de la tutela judicial, el peligro en la demora se constituye en el “elemento paradigma” de la tutela cautelar, ya que no habrá tutela cautelar si antes no se verifica la posibilidad de incumplimiento de la sentencia o de la irreparabilidad del derecho que se busca tutelar. Sin embargo, a pesar de que este requisito sea fundamental para garantizar la efectividad de la sentencia, la misma no puede ser empleada contra el demandado para causarle afectaciones prolongadas o que no tengan por objeto garantizar la decisión judicial, situación esta que precisa fijar sus límites.

III. Límites a la tutela cautelar y el peligro en la demora

Es comprensible que el peligro en la demora se erija como uno de los presupuestos fundamentales de la tutela cautelar que requiere un conocimiento debido de los operadores de justicia, pues su contenido dogmático es puramente procesal, a diferencia de la apariencia del derecho que se vincula con el fondo de la litis o la razonabilidad que más tiene que ver con una cuestión de análisis de proporcionalidad entre el bien que se pretende garantizar con la afectación que se va a causar en el demandado.

No obstante ello, a falta de una regulación expresa, creemos que se deben señalar ciertos límites que atañen al aspecto procesal de las medidas cautelares el cual gran parte de los mismos se vinculan con el peligro en la demora, pues de esta manera se pueden presente algunas cuestiones a fin de no desnaturalizar la tutela provisoria que tiene el demandante únicamente para garantizar la efectividad de la sentencia.

1. La forma de la medida cautelar

Sobre este primer aspecto, debemos decir que la única forma admisible de otorgar una medida cautelar en el proceso civil (exceptuamos en estos casos los supuestos del artículo 485 del CPC orientados para los casos de familia) es cuando tal tutela provisoria tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la sentencia.

Es decir, debe tenerse por rechazada una medida cautelar que, bajo la denominación de ser “genérica”, pretenda en realidad constituir un adelantamiento de sentencia, menos aún si tal tutela diferenciada es dictada inicialmente sin participación de la parte demandada, quien toma conocimiento de la afectación con la ejecución del mandato cautelar.

La preocupación más allá de la desnaturalización de la medida cautelar que tal situación implica, se encuentra en que el sujeto beneficiario de este tipo de tutela –una vez ejecutada la misma– puede revertir el inicial peligro en la demora ahora a su favor para volver irreversible los efectos causados con la ejecución del mandato cautelar. Es decir, que independientemente de lo resuelto en el proceso, si esta tutela diferenciada adquiere la forma de una “sentencia anticipada”, el demandante puede crear un estado de cosas que vuelva inalterable la resolución cautelar aun cuando sea vencido en el proceso.

Ahora bien, no todos estos problemas se solucionan con la ejecución de la contracautela, pues de producirse estas situaciones es porque previamente el demandante ha realizado un análisis económico entre la ejecución de la contracautela en su contra y la irreversibilidad de la medida cautelar dictada a su favor para decidirse por mantener la última de ellas que es la que le resulta más conveniente.

Con ello no queremos decir que las medidas cautelares únicamente deben ser con base en una de las formas nominadas que establece el CPC⁸, sino que cuando adopte la “forma genérica” esta debe tener como uno de sus límites el servir de garantía para que en el futuro se pueda ejecutar la sentencia.

2. La incongruencia cautelar

Sabemos que en el proceso cautelar no existe el principio de congruencia procesal tal como si sucede en el proceso principal o las excepciones, pues el artículo 611 de nuestro CPC faculta al juez civil a dictar la medida cautelar en la forma en que aquella fue solicitada “o en la que considere adecuada”, lo cual significa que es perfectamente posible la emisión de medidas cautelares distintas a la peticionada por la persona interesada.

No obstante ello, tal situación presenta algunos problemas a saber que es preciso delimitar: El primero de ellos es que esta conversión en la forma de la medida cautelar por parte del juez puede tener repercusión en los daños que se le puede causar a ambas partes en caso el demandante sea vencido al término del proceso.

Nos referimos a ambas partes porque mientras el demandado es el sujeto pasivo de una medida cautelar injusta y más gravosa por la conversión realizada por el juez en la creencia que garantizaba de mejor manera el cumplimiento de la sentencia, el demandante se podrá ver afectado por la necesidad de resarcir daños y perjuicios mayores a los que hubiese ocasionado si la medida cautelar se decretaba en la forma que solicitó.

Sobre ello tenemos que decir que el límite del juez para adecuar la medida cautelar no puede ser imponiendo una nueva forma en este tipo de tutela que pueda ser cualitativamente más gravosa a la solicitada por el demandante, pues si la justicia cautelar es una justicia de probabilidad, el juez tiene que ser cauto con el poder que le dio la ley a fin de no afectar al demandado más allá de los límites al cual pretende el demandante, quien a fin de cuentas es el obligado en resarcir los daños causados con la contracautela ofrecida.

Este análisis de los límites (o la falta de ellos) relacionados a la congruencia cautelar que pueden ser obvios en aspectos cuantitativos dentro del proceso civil (ejemplo: la modificación del monto del embargo en forma de retención), resulta confuso cuando en verdad la forma de la medida es variada por el juez y muchas veces no son fáciles de comparar, tal como sucedería en la modificación del embargo en forma de retención por un secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio.

Si bien no hay una respuesta que en abstracto nos pueda indicar la intensidad o gravosidad de afectación de cada tipo de medida cautelar bajo efectos cualitativos, el análisis del mismo se debe hacer según el caso concreto procurando el juez no solo restringir su análisis en el valor económico del bien afectado, sino también en las consecuencias concretas que ello causa en el sujeto pasivo de la solicitud cautelar, pues no es lo mismo una afectación patrimonial por un monto determinado a una empresa de reconocida solvencia económica que a una persona natural o empresa individual de responsabilidad limitada.

3. La reversibilidad de la medida cautelar

Si la medida cautelar es entre otras cosas variable y provisoria, tales características significan que no solo pueden ser modificadas en su forma a otro tipo de cautela, sino que también puede revertir en cualquier instante los efectos que su ejecución generó a fin de anular las afectaciones causadas en el sujeto pasivo de la solicitud cautelar.

El problema se encuentra cuando antes del dictado de una medida cautelar se puede verificar un riesgo de irreversibilidad recíproca, el cual se encuentra estrechamente vinculado al peligro en la demora: Llamamos “irreversibilidad recíproca” a aquellas situaciones en que, tanto el dictar la medida cautelar como rechazar dicha solicitud, va a significar que en ambos casos se produzca una situación de riesgo potencial en afectar algún derecho o interés jurídicamente protegido a la parte cuya resolución judicial le es desfavorable por la demora del proceso judicial.

Para graficar la situación: Existirán algunos casos en solicitudes de medidas cautelares donde, independientemente de la decisión que adopte el juez (esto es, si concede o rechaza la medida cautelar), se producirá un peligro en la demora que dure el proceso judicial que va a afectar a la parte desfavorecida con la solicitud cautelar (sea este el demandante o demandado en el proceso principal). La razón de ello es porque la demora del proceso judicial va a perjudicar a ambas partes por igual, tanto al demandante si es que no le conceden la tutela solicitada como al demandado en caso recaiga contra ella una medida cautelar.

Si bien es cierto la irreversibilidad recíproca en materia cautelar es un asunto que no se ha desarrollado en el país, no por ello significa que el problema no exista en determinados procesos judiciales, sobre todo en aquellos de familia en donde están en juego intereses extrapatrimoniales y cuyo resarcimiento de la tutela decretada no se llega a suplir con la contracautela por más alto que fuera su monto económico.

Ahora bien, fuera del hecho que sea nuestra opinión que el problema se resuelve en parte con la regulación de la tutela autosatisfactiva y el debido desarrollo de las medidas anticipadas, cuando el juez civil detecte un riesgo de irreversibilidad recíproca en un pedido cautelar, lo que debe hacer es ponderar de forma conjunta el peligro en la demora que significa para cada parte el “factor tiempo” en el proceso junto con los perjuicios irreparables causados a cada uno, analizando si el grado de afectación en ambos casos es similar o no.

Es decir, sea que se quiera ver en estos supuestos el peligro en la demora y el riesgo de irreversibilidad como dos elementos que deban ser analizados en conjunto o que tal irreversibilidad recíproca se encuentra implícitamente contenida en el instituto del peligro en la demora que puede causar la duración del proceso, lo cierto es que en tales supuestos ambos conceptos deben ser analizados tanto desde la intensidad y probabilidad que puede causar su afectación en el demandante en caso no se otorgue la medida cautelar, como en los perjuicios que pueden originar en el demandado cuando se le afecte algún bien o derecho con un hipotético mandato provisorio a fin de hacer una comparación de posibles riesgos y afectaciones.

Conclusiones

Como señalaba Ariano Deho (2006), si nuestro CPC ha permitido con la regulación de la tutela cautelar que los jueces civiles peruanos puedan jugar a ser dioses (pp. 135-138), se precisa en nuestra opinión que se deban fijar estándares interpretativos a través de una lectura sistemática de nuestra ley procesal a fin de limitar estos poderes, los cuales creemos que se logran desde una comprensión adecuada de lo que significa el peligro en la demora, presupuesto procesal por excelencia de la tutela cautelar.

Sin embargo, no todos los problemas que nos plantean nuevos paradigmas en materia cautelar se resuelven con la interpretación sistemática del CPC, pues la mayor tutela jurídica que ofrece el Estado a través de otros procesos (entiéndase por este a los constitucionales), así como nuevas necesidades sociales, demandan que el proceso civil esté dotado de herramientas y garantías que permitan a los justiciables poder efectivizar debidamente sus derechos sin afectar inadecuadamente a los demás.

Es necesario, en tal sentido, prestar atención en los problemas que tiene la tutela diferenciada en nuestro país, pues la ausencia de una regulación de la tutela autosatisfactiva y anticipada, junto con la imposibilidad de uniformizar la jurisprudencia en dicho extremo (dado que las medidas cautelares no son competencia de la Corte Suprema de Justicia de la República) pueden crear situaciones inconvenientes por el empleo indebido de las medidas cautelares genéricas o el poder del juez de otorgar una medida distinta a la solicitada al punto tal que estos actos procesales no sirvan como garantía de la sentencia, sino como una vía para adelantar su ejecución pudiéndola volver incluso irreversible.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Código Procesal Civil

Artículo 635. Autonomía del proceso.

Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial. (El resaltado es nuestro).

2 Aunque a la fecha ya hay un consenso en la doctrina en reconocer la autonomía del proceso cautelar, anteriormente autores como Enrico Redenti (cuando la teoría de la acción judicial estaba en su cúspide dogmática) señalaban que no podía haber dentro de un proceso judicial dos acciones (esto es, la correspondiente al proceso principal y la del cautelar) para solicitar la tutela de la justicia, siendo que las medidas cautelares eran en todo caso actos procesales accesorios de la demanda, considerando como aberrante la bifurcación de la acción en principal y cautelar. Véase al respecto: Redenti, E. (1952).

3 De igual parecer es José María Asencio Mellado (2010), para quien la apariencia del derecho debe entenderse como “la justificación del derecho en términos de mera probabilidad, de seriedad de la demanda” (p. 346).

4 Tengamos presente que, a diferencia del proceso civil, en materia arbitral sí existe para la tutela cautelar un contradictorio previo de acuerdo a la norma que media el arbitraje nacional y no por esta situación la resolución cautelar que emita un árbitro de emergencia o, incluso, un Tribunal Arbitral va a poder ser calificada tan certera como una sentencia. Al respecto, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 1071 (“decreto legislativo que norma el arbitraje”), “el Tribunal Arbitral dicta las medidas cautelares con conocimiento de la otra parte salvo aquellos casos donde medie justificación razonable que garantizaría que la medida cautelar no se vea frustrada en caso se conceda”.

5 Distinto al caso del CPC sucede en el Código Procesal Constitucional en donde la fórmula actual de su artículo 15 señala que la medida cautelar –muy aparte de los requisitos clásicos que debe tener de apariencia del derecho, peligro en la demora y razonabilidad– señala que el juez debe evitar producir con esta clase de mandatos una situación irreversible o perjudicar el orden público, la finalidad, los procesos y postulados constitucionales.

6 Es más, Ariano Deho, muy al margen de calificar al juez civil peruano como un “dios” por los amplios poderes que tiene en el proceso cautelar, ha expuesto en otra publicación los problemas que puede generar la falta de regulación de los supuestos de revocación de la medida cautelar. (Eugenia Ariano, 2003, p. 634). Tal situación no ocurre en otros ordenamientos que, como el sistema de justicia civil alemán, detallan supuestos específicos más allá de la desaparición de uno de los presupuestos o requisitos de la medida cautelar a fin de dar solución a casos especiales (Goldschmidt, 1936).

7 Este es uno de los pocos criterios objetivos que tiene nuestro CPC en materia cautelar para dar por verificada una situación, pues lo demás (y lo principal) se lo deja en la absoluta discrecionalidad del juez, tal como sucede en otros sistemas procesales como el alemán en donde el juez debe evaluar el peligro en la demora con base al pensamiento de una persona razonable. Al respecto, véase: Rosenberg, L. (1955, p. 284).

8 Solo para tener como referencia, las medidas cautelares genéricas (cuya utilidad es indiscutible si es que existe una buena regulación sistemática de las tutelas diferenciadas) tiene inspiración y origen italiano, no es que sea una creación nacional o una institución atípica en ordenamientos modelo. De acuerdo con el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil de 1940, “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes quien tuviere fundado motivo para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.