Resumen

El grupo de trabajo de revisión y mejora del Código Civil de 1984 publicó recientemente la versión final del anteproyecto, el cual ha generado polémica en la doctrina nacional. Sobre el particular, el autor, en este ensayo, realiza diversas críticas a las propuestas de reforma del Título Preliminar y del Libro I sobre “Derecho de las personas”. Así, anota las razones por las que considera que son irrelevantes o innecesarias las propuestas de modificación a temas como la buena fe, el abuso de derecho, el fraude a la ley, la tutela del embrión, los apellidos del hijo matrimonial-extramatrimonial-adoptado, la eficacia del cambio de domicilio, entre otros. Igualmente, llama la atención de que la comisión no haya tenido en cuenta las modificaciones ya vigentes en el articulado del Código Civil.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. II T.P., 219 inc. 4), 4, 5, 17, 20, 21, 40, 43, 44, 45, 46 y 63.

PALABRAS CLAVE: Capacidad / Discapacidad / Domicilio / Muerte presunta / Ajustes razonables y apoyos

Recibido: 10/09/2019

Aprobado: 03/10/2019

I. Consideraciones generales

Hace unas semanas fue publicado el Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano, elaborado por el Grupo de Trabajo de revisión y mejora del Código, creado por Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS (en adelante, el grupo de trabajo o la comisión).

Llama la atención que los trabajos de la comisión, si bien –a decir del propio grupo de trabajo– tuvieron lugar entre octubre del 2016 y marzo del 2019, hayan presentado en la práctica dos etapas en la culminación de sus labores.

Una de ellas terminó con la presentación al Ministerio de Justicia, hace aproximadamente un año (inicios de julio del 2018), de una primera versión del anteproyecto, que algunos miembros de la comisión se encargaron de decir que era preliminar e, incluso, llegaron a manifestar que no debía ser objeto de análisis o críticas, en la medida que tenía solo esa condición.

Hace algunas semanas fue publicada una segunda versión del anteproyecto, en la que el propio grupo de trabajo señalaba haber culminado sus labores y deslindaba cualquier responsabilidad con ulteriores modificaciones que se hicieran al mismo por parte del Ministerio de Justicia^[1].

Entonces, habiendo quedado firme el referido anteproyecto, resulta necesario su estudio por parte de la comunidad jurídica en su conjunto.

Debo precisar que las consideraciones que vamos a verter seguidamente se refieren única y exclusivamente a las propuestas contenidas en el anteproyecto, por lo que las mismas solo tienen un contenido académico, y de ninguna manera las críticas o comentarios que formulamos se extienden a los miembros del grupo de trabajo que elaboró dicho anteproyecto.

Por lo demás, resulta necesario precisar que si bien el referido grupo convocó a varias decenas de profesores de Derecho para consultar los diferentes temas que eran abordados, entiendo que la labor de estos profesores se ha circunscrito a campos muy concretos y específicos de sus especialidades, y que no necesariamente han hecho suyo el anteproyecto de reforma, el mismo que, se entiende, corresponde, dada la designación del propio Ministerio de Justicia, en exclusiva a los seis miembros del grupo de trabajo.

Debo decir también que ha llamado mi atención el hecho de que la autoría de las exposiciones de motivos de los diversos artículos no necesariamente ha correspondido a los miembros del grupo de trabajo, sino a algunos profesores que cumplieron la labor de secretarios técnicos de la comisión.

Tal hecho me parece una incongruencia de orden formal, pues la exposición de motivos debe ser, por definición, elaborada por quienes redactan o conciben la norma o, como ocurre en este caso, el anteproyecto normativo que se propone, y no por terceros.

Debo subrayar que el anteproyecto sobre el que verteremos comentarios solo ha respetado en el orden formal el encargo de proponer enmiendas al Código Civil, pues no me cabe duda de que cuando se plantea modificar, adicionar o derogar más de cuatrocientos artículos de un cuerpo normativo de poco más de dos mil artículos, se está ante un planteamiento modificatorio muy voluminoso, en donde la línea divisoria entre la modificación y una nueva codificación resulta muy tenue.

Además, debo recordar que no he compartido ni comparto la perspectiva de una modificación integral del Código Civil peruano.

Me he opuesto a esta de manera firme e invariable desde el año 1992, en que empecé a expresar en privado y, luego, en público mi punto de vista sobre el particular.

Creo que las sucesivas comisiones que se han constituido, tanto con carácter informal como formal, en este último caso, desde el Ministerio de Justicia, no han respondido a una necesidad real de reforma del cuerpo normativo de 1984, sino, fundamentalmente, al interés –legítimo, por cierto, pero que no comparto en absoluto– de diversos profesores, de promover la constitución de estas comisiones, y determinadas convocatorias o nombramientos.

Creo –y lo he dicho en innumerables foros– que el Código Civil de 1984 no requiere de una reforma integral y de fondo; y, en todo caso, si la necesitara, ella no debería transitar por el camino por el cual ha discurrido cuanta comisión ha sido creada en las últimas tres décadas, sin exceptuar a aquella que ha elaborado este anteproyecto.

Sobre el particular, remito al lector a cinco obras que resultan fundamentales para entender este proceso, todas ellas de mi autoría.

La primera, titulada Tentaciones académicas. La reforma del Código Civil peruano de 1998 (dos tomos y anexo legislativo), publicada en junio de 1998^[2].

La segunda, titulada Ni urgente, ni necesario: más bien defectuoso^[3], la misma que escribí con la colaboración de Verónica Rosas Berastain, comentando un anteproyecto del año 2005.

La tercera, titulada Por qué no se debe reformar el Código Civil^[4], escrita también con la colaboración de Verónica Rosas Berastain, comentando otro anteproyecto, en este caso, del año 2006; y las dos ediciones del libro La teoría de los actos propios, obra escrita en coautoría con Rita Sabroso Minaya y publicada en el año 2006 (primera edición)^[5] y en el año 2017 (segunda edición)^[6].

Además, remito al lector a innumerables artículos escritos sobre la materia y a diversas conferencias –que se pueden consultar en Internet– que he pronunciado sobre el particular.

Tanto he escrito y hablado sobre este tema que, en cierta forma, me resulta tedioso volver a tratar sobre él, pero entiendo que los afanes de reforma serán infinitos y, más allá de sus protagonistas, la idea central de todos ellos puede resumirse en la vocación de tratar de que el Código Civil se constituya en algo así como un libro de Derecho que debería completarse con aquellas doctrinas que no recoge o aquellos conceptos sobre los que no trata.

Si bien creo que los códigos deben enseñar, de ninguna manera creo que los códigos civiles deban tener vocación de manuales de Derecho.

Los códigos son armazones o esqueletos jurídicos que permiten conocer normas cuyo contenido debe ser lo más sintético y concreto posible, dado que el desarrollo ulterior deberá ser proporcionado por la doctrina que lo comente y por la jurisprudencia que lo aplique.

El Código Civil no puede tornarse en un ensayo jurídico ni en un libro, pues dejaría de ser un código para transformarse en otra cosa; y este anteproyecto no escapa de la línea que siguieron sus predecesores, en el sentido de tratar de regularlo todo, incluso aquello que resulta innecesario regular.

Por lo demás, en todos estos años de vigencia del código nacional, no se ha apreciado un verdadero movimiento jurídico a favor de la reforma de este cuerpo normativo; y si se ha tratado acerca del tema, ello ha sido siempre proponiendo la modificación de preceptos puntuales en el Código, el que ha venido siendo el método seguido en el Perú para modificar el Código de 1984, excepciones hechas, diría yo, por cuatro casos concretos: por la primera Ley de Arbitraje de 1992, que derogó el título relativo a la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral; el Código Procesal Civil de 1993, que modificó una serie de preceptos de contenido procesal del Código Civil, además de normas puntuales, como fue el caso de la resolución contractual, y todos los artículos relativos al pago por consignación; la primera Ley de la Garantía Mobiliaria del año 2006, que derogó casi todas las normas relativas a la prenda; y la Ley de Protección a las Personas con Discapacidad del año 2018, que modificó una serie de preceptos de la capacidad de las personas (norma legal cuya existencia –por lo demás– ha ignorado el grupo de trabajo).

Creo, en síntesis, que los procesos de elaboración de proyectos de reforma al Código Civil han respondido y responden, fundamentalmente, a las irrefrenables tentaciones académicas de varios de mis colegas catedráticos de las facultades de Derecho, que tienen la vocación de ver convertidas en artículos del Código sus más preciadas doctrinas; pero es obvio que el Código no puede terminar siendo un anexo, resumen o continuación del cuaderno de los alumnos de un profesor.

Esa no es la finalidad de un cuerpo normativo de la importancia de un código civil.

Debo decir también que la reforma de un código civil debería encontrarse estructurada bajo parámetros teóricos o conceptuales que merecen estar expresados en la presentación del proyecto o en algunas consideraciones generales de la exposición de motivos de aquello que se propone modificar.

Lo que estamos diciendo es que una propuesta de esta envergadura debería tener una explicación concreta, además de racional, acerca de cuáles son los objetivos, parámetros y doctrinas generales que la inspiran; y eso no se aprecia del anteproyecto del 2019, el mismo que pareciera tener un objetivo aislado por cada norma que se propone modificar.

Además, en la exposición de motivos se suele citar alguna normativa de más o menos reciente factura, a efectos de poder dar mayor sustento a las modificaciones que se proponen.

En ese sentido, se menciona reiteradamente al Código Civil argentino en vigencia desde el 2015 y la reforma del Código Civil francés del 2016.

He leído ambos cuerpos legales y, en verdad, no estoy convencido de las bondades de ninguno de los dos.

Siempre creí que el Código de Vélez Sarsfield de 1871, debidamente actualizado, podía seguir sirviendo de guía al medio jurídico argentino, que tanto brilló con él durante tantos años.

El Código del 2015 ha servido –en metodología– de espejo a la comisión que ha elaborado el proyecto peruano del 2019, ya que convocó a una infinidad de profesores de Derecho, a efectos de que hicieran aportes concretos a ese código y, de esa manera, comprometer afectos y lealtades a la idea de la reforma.

El caso argentino, por lo demás, estuvo marcado por una indebida influencia del gobierno kirshnerista, lo que se traducía en algunas disertaciones de notables juristas que más parecían discurso político que uno de contenido jurídico.

El código argentino peca de reglamentarista, a la par que de un exceso de normas y de la visión de la sociedad de los políticos que promovieron su elaboración.

Además, no debemos olvidar que en marzo del año 2018, el Gobierno argentino nombró, a través del Decreto N° 182/18, una nueva comisión para revisar el Código Civil del 2015, a solo tres años de su vigencia. Sin duda, notoria señal de que el referido código no anda muy bien que digamos.

Esto lo vengo sosteniendo desde hace años y puede apreciarse en una ponencia que sustenté en la Quinta Jornada Sanjuanina de Derecho Civil y el Primer Congreso Internacional de Derecho Privado en mayo de 2015, en San Juan, Argentina (Castillo Freyre, 2016, pp. 209-218).

Y en lo que respecta a la reforma francesa del 2016, la misma que tuvo lugar, fundamentalmente, en el área de obligaciones y contratos, no tengo tampoco muchas cosas positivas que decir.

En este sentido, remito a los lectores al artículo que escribí comentando algunos aspectos de esa reforma^[7], donde, incluso, advierto que la reforma francesa del 2016 incorpora teorías contractuales que ya habían sido descartadas en el proceso de reforma del Código Civil peruano de 1936, y que fueron trabajadas minuciosamente por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle, en sus obras Estudios sobre el contrato privado^[8] y El contrato en general^[9].

Sin duda, los dos cuerpos legales mencionados no constituyen verdaderos argumentos de autoridad.

II. Título Preliminar

1. Buena fe

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS)
Título Preliminar Artículo II.- Ejercicio abusivo del derecho La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.	Título Preliminar Artículo II.- Buena fe Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe.

El actual artículo II del Código Civil constituye ya una norma modificada, pues la misma entró en vigencia por el Código Procesal Civil de 1993. El texto original era muy simple y decía que “la ley no ampara el abuso del derecho”.

La norma del año 1993 agregó de manera absolutamente inútil el que “la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de los derechos”, lo que en el fondo dice exactamente lo mismo que el artículo de 1984.

Adicionalmente, agregó lo relativo a la posibilidad de solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

Esta norma hoy se plantea que sea sustituida por un artículo que se refiera exclusivamente a la buena fe, en tanto que lo relativo al abuso del derecho pasaría a constituir el artículo II-A, razón por la cual abordaré este tema posteriormente.

El artículo propuesto señala que “los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”, propuesta que es seguida de una exposición de motivos en la que se señala que el grupo de trabajo pretende con esta norma el que se interprete que la invocación de la buena fe por los ciudadanos a favor de una correcta y limpia aplicación del derecho tenga un respaldo normativo expreso.

Esta propuesta no es nueva, pues ya se planteó en ocasiones anteriores el regular la buena fe en el Título Preliminar. Así también, me correspondió criticar en su momento tal iniciativa.

En ese sentido, no deja de llamarme la atención el hecho de que se insista en regular de manera expresa el principio de la buena fe en el Título Preliminar.

No digo esto por el hecho de que no crea que la buena fe debe inspirar el Derecho en general y el cumplimiento de los deberes jurídicos y obligaciones. Lo que ocurre es que nunca he leído algún artículo o libro de Derecho que parta del entendido contrario, vale decir, de considerar que la mala fe pueda guiar, bajo el amparo del Derecho, las conductas de las personas.

Dentro de tal orden de ideas, siendo obvia la solución, carece de la menor importancia el regularla normativamente, pues se trata de un tema que nadie discute.

Hasta hoy no he visto escrito alguno de un litigante en el que señale al juez o al árbitro que debe amparar sus posiciones o tesis, ya que ha seguido una conducta de mala fe. Ello resultaría verdaderamente exótico.

En ese sentido, la propuesta del nuevo artículo II no es otra cosa que una tentación académica inútil.

2. Abuso de derecho

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)
	Artículo II-A.- Abuso del derecho 1. La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de derechos. 2. Frente a la amenaza o materialización de un acto abusivo, el afectado podrá reclamar la indemnización del daño ocasionado, la inhibición, o cese de la conducta, la remoción o la invalidez del acto. Es posible ejercer simultáneamente los remedios previstos en este numeral, según corresponda.

Luego, tenemos el artículo II-A, referido al abuso del derecho, el mismo que subdivide, en dos incisos, los temas abordados por el actual artículo II.

En el primero, se limita a decir que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de derechos; y, en el segundo, precisa los derechos indemnizatorios, de inhibición, cese o remoción de la conducta, además de la nulidad o ineficacia del acto.

En verdad, ya con la ampliada redacción del actual artículo II, creo que resultaba suficiente, pero así no lo ha considerado el grupo de trabajo, pues se ha estimado necesario puntualizar una serie de derechos que corresponden al afectado, quien gozaría de ellos, no solo por el inciso 2 del propuesto artículo II-A, sino por la normativa general, tanto civil (donde se regulan la indemnización, la nulidad y la ineficacia) como procesal (donde se regulan las pretensiones relativas al cese o remoción de la conducta ilícita).

Por último, es evidente también en el último extremo propuesto del inciso 2 del artículo II-A, que los remedios ahí señalados pueden ejercerse de manera simultánea. No había necesidad de decirlo.

3. Fraude a la ley

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)
	Artículo II-B.- Fraude a la ley Se incurre en fraude a la ley cuando se celebra un acto que pretende eludir la aplicación de una norma imperativa amparándose en otra norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposición legal distinta y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir.

Siguiendo la línea de incluir conceptos o definiciones en el Código, el anteproyecto plantea integrar a este cuerpo normativo el artículo II-B, donde se define al fraude a la ley y se le sanciona con nulidad.

Sobre el particular, hay que decir, en primer término, que no resulta indispensable la regulación del fraude a la ley, tal como lo dijimos al comentar algún otro proyecto de reforma del Código Civil.

Ello en tanto el acto que se celebre con fraude a la ley será evidentemente nulo por lo dispuesto en el actual artículo 219 del Código, dado que tiene fin ilícito (inciso 4).

Por lo demás, no entendemos por qué la norma establece que el acto celebrado con fraude a la ley es nulo, “salvo disposición legal distinta”. Decimos esto habida cuenta de que no imaginamos un caso en el cual se pueda amparar a través de una norma legal expresa un caso de fraude a la ley. Ello sería aberrante.

III. Libro I: “Derecho de las personas”

1. Tutela del embrión. Manipulación genética

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS)

Sección Primera Personas naturales Título II Derechos de la persona

Sección Primera Personas naturales Título II Derechos de la persona Artículo 1-A.- Tutela del embrión. Manipulación genética 1. Los embriones, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para trasplantes de órganos y de tejidos de embriones muertos. 2. La fecundación de óvulos humanos puede efectuarse solo para la procreación. 3. Está permitida la manipulación genética exclusivamente para fines terapéuticos.

El inciso 1 del artículo 1-A, propuesto por el anteproyecto, prohíbe la cesión, manipulación o destrucción de embriones, sus células, tejidos u órganos, ampliando la protección del embrión. Esta disposición nos parece correcta, en la medida que amplía la protección de la vida, pero presenta algunas dificultades teóricas y prácticas.

El inciso 1 contiene un grave error, ya que su segunda parte ha sido muy mal redactada, cuando dice “está permitida la disposición para trasplantes de órganos y de tejidos de embriones muertos”.

Es obvio que lo que ha querido decir este párrafo –pero no lo ha dicho– es que está permitida la disposición de células, tejidos u órganos de embriones muertos, con el objeto de realizar trasplantes de órganos y tejidos (en personas vivas, obviamente). Entonces, lo que dice el proyecto de norma constituye un absurdo.

El inciso 2 señala que la fecundación de óvulos humanos puede efectuarse solo para la procreación. En realidad, creo que el anteproyecto está cerrando inútilmente la posibilidad de que la fecundación se efectúe con algún fin complementario a la procreación, como es el caso en el cual –por seguridad– se fecundan varios óvulos para un proceso de fecundación in vitro, siendo implantado en la madre solo uno de los óvulos fecundados. En este caso, hasta resultará natural que los otros, o se conserven indefinidamente, o no se empleen para la fecundación. Y, ojo con lo que dice el inciso 1, pues llegará el momento en que deban ser destruidos.

En lo que respecta a la propuesta de inciso 3, en el sentido de que “está permitida la manipulación genética exclusivamente para fines terapéuticos”, coincidimos con el sentido de la norma propuesta.

2. Igualdad de derechos

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS)
Artículo 4.- El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.	Artículo 4.- Igualdad de derechos Todas las personas naturales tienen los mismos derechos.

El texto del actual artículo 4 es muy claro cuando señala que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.

Es evidente que nadie puede colegir de la norma citada que alguien esté siendo marginado de sus derechos.

En ese sentido, nos parece bizantina la exposición de motivos de esta norma, pues el actual artículo 4 no está circunscribiendo la igualdad al sexo, pues la extiende a todos los derechos civiles.

O no se ha leído bien el actual artículo 4, o se le quiere modificar basándose en razones no explicitadas.

3. Irrenunciabilidad de los derechos fundamentales

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)
Artículo 5.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.	Artículo 5.- Irrenunciabilidad de los derechos fundamentales El derecho a la vida, a la integridad, a la libertad, a la identidad, a la intimidad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en este código.

El texto actual del artículo 5 es bastante amplio, en el sentido de que los derechos de la persona humana, como la vida, la integridad física, la libertad, el honor y demás que le son inherentes, son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión.

La norma que se propone como modificatoria agrega los derechos de identidad e intimidad, como si tales derechos estuviesen excluidos del amplio espectro del artículo 5, cuando hace referencia a “demás inherentes a la persona humana”.

En ese sentido, el artículo 5 propuesto resulta inútil porque no legisla nada nuevo. Por lo demás, no conozco a alguien que se le haya ocurrido que el derecho a la identidad sea renunciable.

Sin embargo, el derecho a la intimidad sí es renunciable y por contrato. El ejemplo más claro lo tenemos en aquellos programas de televisión en los que, al estilo de Gran hermano, los participantes renuncian a su derecho a la intimidad durante un lapso determinado de tiempo, permitiendo que todos sus actos cotidianos –incluso los más íntimos– sean filmados y transmitidos en vivo por televisión.

A diferencia de lo que ocurre con la vida, la integridad física, la libertad, el honor y la identidad, la intimidad sí puede ser y es objeto de renuncia, aunque sea parcial, por contrato; y a nadie se le ha ocurrido en el Perú considerar que tales contratos son nulos.

4. Tutela inhibitoria de los derechos de la persona

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS)

Artículo 17.- La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.

Artículo 17.- Tutela inhibitoria de los derechos de la persona 1. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o cese la actividad generadora del daño. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado. 2. Lo establecido en este artículo es aplicable a los demás sujetos de derecho.

El actual artículo 17 establece que el agraviado por la violación de cualquiera de los derechos de la persona o sus herederos tienen acción para exigir la cesación de los actos lesivos.

La norma que propone el grupo de trabajo incluye no solo la vulneración, sino la amenaza de los derechos.

Esta inclusión no nos parece definitiva, en la medida que el texto actual no la excluye, y es evidente que ante una amenaza de violación, cabe intentar obtener la protección judicial del derecho amenazado. A nadie se le ocurriría lo contrario.

El agregado que se propone en el inciso 1, en el sentido de que “queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”, resulta inútil, dada la regulación contenida en el artículo 1969 y siguientes.

Por otra parte, se propone agregar un inciso 2, en donde se señala que lo establecido en este artículo es aplicable a los demás sujetos de derecho; agregado también inútil, en la medida que la interpretación de esta norma por analogía siempre resultó válida.

Además, se ha sustituido la expresión relativa a los herederos del agraviado por “la persona que tenga legítimo interés”, extremo con el cual no estamos de acuerdo, pues lo lógico hubiera sido mantener a los herederos, para los casos en los cuales el titular de los derechos ya hubiere fallecido, y agregar que cualquier persona podrá solicitar dicha tutela inhibitoria en favor de una persona viva cuyos derechos estén siendo violados o amenazados. Esto, pues no debe ser necesario el tener legítimo interés para proceder en ese sentido, sino, simplemente, el querer beneficiar a alguien cuyos derechos están siendo violados o amenazados. En buena cuenta, cualquier ser humano lo podría hacer en favor de otro, por un tema de solidaridad.

5. Apellidos del hijo matrimonial

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)
Artículo 20.- Apellidos del hijo Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.	Artículo 20.- Apellidos del hijo matrimonial 1. Al hijo le corresponde, en ese orden, el primer apellido del padre y el primero de la madre, salvo acuerdo en contrario en cuanto al orden. 2. Todos los hijos de una misma pareja deben llevar los apellidos del primogénito.

El actual artículo 20 dispone que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. La norma propuesta admite el pacto en contrario en cuanto al orden (inciso 1).

Esta propuesta carece de objeto. El régimen en vigencia no ofrece dificultad alguna, sobre todo en lo relativo a la fácil identificación de las personas y a la adecuada identificación de los miembros de una familia.

Este es un típico caso en el que no existiendo problema práctico alguno, el anteproyecto introduce un ámbito de discusión inútil.

Es claro que esta norma toma modelos de algunos países en donde esto es tradición y costumbre, pero no lo es en el Perú.

La propuesta de modificación del artículo 20 también pasa por incluir un inciso 2, en el que se señala que todos los hijos de una misma pareja deben llevar los apellidos del primogénito. Se cree que con esta norma se evitarán confusiones; pero bastará preguntarle a los abuelos, a los tíos o a los primos si ello será así luego de que en cada núcleo familiar se pueda escoger el orden de los apellidos.

6. Apellidos del hijo extramatrimonial

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)

Artículo 21.- Inscripción del nacimiento Cuando el padre o la madre efectúen separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos.

Artículo 21.- Apellido del hijo extramatrimonial Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá colocarle a su hijo como apellido paterno o materno el que desee, agregado al suyo.

La norma actual sobre la inscripción de hijos extramatrimoniales es muy clara y, en verdad, no requiere modificación alguna.

En cambio, el proyecto, siguiendo la línea del ya criticado artículo 21 propuesto, señala el siguiente absurdo: “Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá colocarle a su hijo como apellido paterno o materno el que desee agregado al suyo”.

Decimos que es un absurdo porque, en primer lugar, si es el padre el que hace la inscripción de manera separada, solo podrá agregar el apellido de la madre (no el del padre, obviamente).

Y si es la madre quien hace la inscripción de manera separada, solo podrá agregar el apellido del padre (no el de la madre, obviamente).

Lo que ha querido decir la pésima redacción del artículo 21 del anteproyecto es que se podrá agregar el apellido del progenitor que no asiste al Registro Civil a reconocer al niño, en primer o segundo lugar; es decir, antes o después del apellido de aquel que inscribe al menor. Se ha querido decir esto, pero de ninguna manera se ha dicho.

Por lo demás, el artículo 21 contiene el mismo vicio de confusión por el que rechazamos el artículo 20 del anteproyecto.

7. Apellidos del adoptado

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)

Artículo 22.- El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes. El hijo de uno de los cónyuges o concubinos puede ser adoptado por el otro. En tal caso, lleva como primer apellido el del padre adoptante y como segundo el de la madre biológica o, el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, según sea el caso.

Artículo 22.- Apellido del adoptado 1. El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes, salvo decisión o acuerdo en contrario, respectivamente, en cuanto al orden. 2. El hijo de uno de los cónyuges o convivientes puede ser adoptado por el otro. En tal caso, lleva como primer apellido el del padre adoptante y como segundo el de la madre biológica o, el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, salvo acuerdo distinto en cuanto al orden.

El actual artículo 22 señala que el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes. Además, regula el supuesto específico en el que se adopte al hijo de uno de los cónyuges o concubinos por parte del otro, caso en el cual lleva como primer apellido el del padre adoptante y, como segundo, el de la madre biológica, o el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, según sea el caso.

El proyecto propone lo mismo en cuanto a la adopción fuera del matrimonio o concubinato, pero con el orden que escojan los adoptantes en materia de apellidos.

Y en lo que respecta a la adopción por parte de uno de los cónyuges o concubinos (el proyecto los denomina convivientes, como si no fueran lo mismo), se establece también la posibilidad de optar el orden de los apellidos.

Demasiada e inútil confusión. Esta norma debería ser rechazada, con base en lo expresado por nosotros sobre la propuesta de modificación de los artículos 20 y 21.

8. Eficacia del cambio de domicilio

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS)

Artículo 40.- Oposición al cambio de domicilio El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar. El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados para oponer a este el cambio de su domicilio. La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable.

Artículo 40.- Eficacia del cambio de domicilio El cambio de domicilio produce efectos solo si ha sido puesto en conocimiento de los interesados mediante comunicación indubitable.

He comentado los alcances del artículo 40 del Código Civil, habiendo criticado algunos extremos del mismo^[10], pero en lo que estaba de acuerdo era en la necesidad de que cuando un deudor cambiara de domicilio, estuviere obligado a comunicar dicho cambio al acreedor, ya sea en un plazo máximo de treinta días o uno distinto.

Y digo plazo máximo en la medida que entre el cambio de domicilio y el momento en que se deba ejecutar la prestación, podría mediar un lapso menor a treinta días, con lo cual queda claro que no habrá treinta días para comunicar dicho cambio, sino el plazo justo hasta antes del momento en que se tenga que ejecutar la obligación.

No obstante, el anteproyecto varía totalmente el artículo 40 y solo establece que “el cambio de domicilio produce efectos solo si ha sido puesto en conocimiento de los interesados mediante comunicación indubitable”, texto que de manera alguna regula ni soluciona el problema de la obligatoriedad del deudor de comunicar al acreedor el cambio de domicilio.

9. Capacidad de ejercicio restringida

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)

Artículo 43.- Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2. (Inciso derogado).

Artículo 43.- Capacidad de ejercicio restringida Tienen capacidad de ejercicio restringida: 1. Las personas menores de dieciocho años, salvo aquellos actos determinados por ley. 2. Las personas mayores de dieciocho años que por cualquier causa y habitualmente estén privados de discernimiento, o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable y que hayan sido sometidos judicialmente bajo este régimen.

Como he manifestado en otra oportunidad, considero que la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad contiene –sin duda, con la mejor de las intenciones– determinados eufemismos y hasta expresiones que pueden resultar ajenas a la realidad.

En ese sentido, se considera que en los hechos no hay personas absolutamente incapaces, cuando, en verdad, lamentablemente, sí las hay, y el Derecho siempre ha regulado este tema para protegerlas, y no en sentido inverso.

Dentro de tal orden de ideas, el artículo 43, en su versión original de 1984, cuando trataba acerca de las personas absolutamente incapaces, marcaba de manera ordenada cuál era la pauta que el Derecho debía seguir en razón de la seguridad jurídica para las relaciones con estas personas.

El 4 de setiembre de 2018, el Decreto Legislativo N° 1384 derogó el inciso 2, dejando en el aire el tema de los mayores de edad privados de discernimiento.

Sin embargo, a pesar de que esta última versión del anteproyecto ha sido publicada en el mes de agosto de 2019 y, tal como aparece en la portada del documento del anteproyecto, los trabajos de la comisión se han desarrollado desde octubre del 2016 hasta marzo del 2019, la comisión ha ignorado por completo esta modificación y parte expresamente del texto original de 1984, que ya estaba derogado a marzo de 2019.

Ahora, el artículo 43 propuesto en el anteproyecto considera que estas personas tienen “capacidad de ejercicio restringida”; y que son los menores de dieciocho años (ya no de dieciséis), salvo para aquellos actos determinados por ley; y los privados de discernimiento, que ahora se denominan “personas mayores de dieciocho años que por cualquier causa y habitualmente estén privados (sic, debería decir ‘privadas’) de discernimiento, o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable y que hayan sido sometidos (sic, debería decir ‘sometidas’) judicialmente bajo este régimen”.

¿Y cuál es la solución con respecto a las personas con capacidad de ejercicio restringida (antes, absolutamente incapaces)?

Pues la exposición de motivos no lo dice. Y no lo podría decir, pues la solución tendría que ser exactamente la misma que con el artículo de 1984, es decir, que ellas deban ser representadas por otro. En el caso de los menores de edad, por sus padres o tutores (o quienes hagan sus veces); y, en el caso de los mayores de edad, por sus curadores o como quiera llamárseles.

Al haber suprimido las tradicionales figuras de amparo familiar y ser sustituidas por los “representantes legales” o “asistentes”, no queda claro cuál aplicar a cada caso. Entiendo que a los del artículo 43 deberían corresponder “representantes” (pues deben declarar una voluntad que no pueden expresar jurídicamente tales sujetos). Pero eso no queda claro ni de la ley en vigencia ni de la propuesta de reforma.

En buena cuenta, el artículo 43 que propone la comisión no aporta algo sustantivo al tema de la representación de aquellos que padezcan –en los hechos– de una incapacidad absoluta.

10. Régimen de asistencia

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)

Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida Tienen capacidad de ejercicio restringida: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. (Inciso derogado). 3. (Inciso derogado). 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. 9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

Artículo 44.- Régimen de asistencia Corresponderá un régimen de asistencia para: 1. Las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidos en el numeral 2 del artículo 43. 2. Las personas que por efecto de una disminución física, psíquica, sensorial o de comportamiento, que sin afectar el discernimiento, se encuentran en la imposibilidad, incluso temporal, de cuidar de sí mismas o de su patrimonio. 3. Los condenados con pena que incluye la inhabilitación.

El actual artículo 44 establece una relación de personas que tienen capacidad de ejercicio restringida, es decir, los que en el texto original de 1984 eran incapaces relativos. Tales personas estaban sujetas, ya sea al régimen de la patria potestad, la tutela o la curatela.

El grupo de trabajo parte del texto del Código de 1984, cuando a marzo de 2019 ya estaban vigentes una serie de modificaciones y derogaciones del referido artículo^[11]. Esto llama poderosamente la atención, tratándose de una comisión de reforma del Código Civil.

Por otra parte, se sigue a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero se propone un artículo 44 bastante confuso, en el cual se señala que corresponderá un régimen de asistencia para tres supuestos distintos.

El primero, las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidas en el propuesto numeral 2 del artículo 43, es decir, las personas mayores de dieciocho años que por cualquier causa y habitualmente estén privadas de discernimiento o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, y que hayan sido sometidas judicialmente bajo este régimen.

No me cabe duda de que una persona que carezca de facultad de discernimiento requerirá no un régimen de asistencia (pues, por definición, no podrá nombrar a quienes desee que la asistan), sino un régimen de representación, habida cuenta de que no necesitará de alguien que le ayude a manifestar su voluntad, pues carece de discernimiento, lo que significa que aquí no es aplicable régimen alguno de ayudas, sino de representación, aunque se le llame con un nombre distinto al de curatela.

En segundo lugar, el artículo 44 propuesto por el anteproyecto establece un régimen de asistencia para las personas que por efecto de una disminución física, sensorial o de comportamiento que, sin afectar el discernimiento, se encuentran en la imposibilidad, incluso temporal, de cuidar de sí mismas o de su patrimonio.

Por lo demás, los supuestos del inciso 2 del artículo 44 propuesto son sumamente vagos, resultando muchísimo más claros aquellos establecidos por el artículo 44 en vigencia; a saber, los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad; y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, supuesto, este último, que el artículo 44 del anteproyecto separa inútilmente en un inciso 3, con la expresión “los condenados con pena que incluye la inhabilitación”.

11. Representantes legales de incapaces

Código Civil vigente	Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)
Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.	Artículo 45.- (Se propone su derogación)

Otra vez la comisión parte de analizar un texto ya modificado del Código Civil^[12]. La comisión pretende que se derogue el artículo 45 del Código Civil en su texto de 1984, pero esta norma fue modificada el 4 de setiembre de 2018, habiéndose adicionado, incluso, los artículos 45-A y 45-B, relativos a los representantes legales y a la designación de apoyos y salvaguardas por parte de las personas con capacidad de ejercicio restringida. Estos preceptos (45-A y 45-B) son conceptualmente defectuosos, pues invierten las seguridades en cuanto a la representación (apoyos, para los que antes se conocían como incapaces absolutos, y representación, para quienes en la nomenclatura de 1984 eran incapaces relativos).

Así, la comisión debía proponer su corrección y no la del texto del artículo 45, ya modificado, el mismo que se propone derogar, dejando el tema sin regulación.

Un absurdo, sin lugar a dudas.

12. Formas especiales de adquirir la capacidad

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. Nº 0300-2016-JUS)

Artículo 46.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo o la hija, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e hijas. 2. Demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a favor de sus hijos e hijas. 4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e hijas. 5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas. 6. Solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad.

Artículo 46.- Formas especiales de adquirir la capacidad 1. El régimen de capacidad de ejercicio restringida de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. 2. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. 3. A partir de la concepción del hijo de mayores de catorce años, el régimen de capacidad de ejercicio restringida, del padre o la madre, comprende la realización de los siguientes actos: a. Reconocer a sus hijos. b. Demandar por gastos de embarazo y parto. c. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, régimen de visitas y alimentos a favor de sus hijos. d. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.

Aquí también se equivoca la comisión, pues no analiza el texto vigente del artículo 46 del Código Civil, sino una versión de la norma que no incluye todas sus modificaciones. Ello conduce a que se proponga un régimen legal que incluso restringe los derechos de quienes adquieren la capacidad por matrimonio o título oficial.

Sin duda, este hecho no solo descalifica la propuesta de modificación normativa, sino que la hace evidentemente obsoleta.

13. Procedencia de declaración judicial de muerte presunta

Código Civil vigente

Anteproyecto de Reforma del Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS)

Artículo 63.- Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad. 2. Cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

Artículo 63.- Procedencia de declaración judicial de muerte presunta Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1. Cuando hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias del desaparecido o tres si este tuviere más de ochenta años de edad. 2. Cuando haya transcurrido un año si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

El artículo 63 en actual vigencia establece los casos en que procede la declaración judicial de muerte presunta, señalando, en el inciso 1, cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido, o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad.

Estos plazos son reducidos por el inciso 1 del anteproyecto, a cinco y tres años, respectivamente.

Me parece positivo el que se hayan reducido los plazos. Sin embargo, nosotros los hubiéramos reducido a tres y a uno y medio años, respectivamente. Siempre hemos creído que los plazos establecidos en el artículo 63 son muy largos, y estimamos también que los que se propone en el inciso 1 lo siguen siendo.

En el inciso 2 del artículo 63, en vigencia, se contempla el supuesto de cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, corriendo el plazo desde la cesación del evento peligroso.

La comisión rebaja este plazo a un año, el mismo que sigue siendo excesivo, dadas –precisamente– las circunstancias constitutivas de peligro de muerte en que se produjo la desaparición de la persona. Yo lo hubiese reducido a seis meses.

El inciso 3, es decir, cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, se mantiene idéntico en el anteproyecto.

Referencias bibliográficas

Castillo Freyre, M. (1998). Tentaciones académicas. La reforma del Código Civil peruano de 1984 (Vol. I y II). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Castillo Freyre, M. (2005). Ni urgente, ni necesario: más bien defectuoso. Lima: Palestra.

Castillo Freyre, M. (2006). Por qué no se debe reformar el Código Civil. Lima: Palestra-Cátedra Garrigues Universidad de Navarra.

Castillo Freyre, M. (2016). La celebración del contrato en la reforma civil francesa del año 2016. En Entre el Derecho Civil y el arbitraje. Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

Castillo Freyre, M. y Sabroso Minaya, R. (2006). La teoría de los actos propios. Lima: Palestra.

Castillo Freyre, M. (2016). Algunas consideraciones generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial argentino y en especial sobre el Derecho de Obligaciones. En Entre el Derecho Civil y el arbitraje. Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

Castillo Freyre, M. y Sabroso Minaya, R. (2017). La teoría de los actos propios. Lima: Instituto Pacífico.

De la Puente y Lavalle, M. (1983). Estudios sobre el contrato privado. Lima: Cultural Cuzco.

De la Puente y Lavalle, M. (1991). El contrato en general (Vol. XI). Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú- Biblioteca para leer el Código Civil.

De La Puente y Lavalle, M. (1993). El contrato en general (Vol. XV). Lima: Fondo editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú- Biblioteca para leer el Código Civil.

Osterling Parodi, F. y Castillo Freyre, M. (2014). Tratado de derecho de las obligaciones (Vol. II). Lima: Thomson Reuters.

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* Magíster y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal en la PUCP. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su estudio. Exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa.

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^[1] Entendemos que, oficialmente, las sesiones de la comisión tuvieron lugar hasta el 2 de julio de 2018, pero en la portada del anteproyecto se indica “octubre 2016 - marzo 2019”, por lo que –debemos entender– la comisión siguió realizando trabajos hasta marzo de este año.

^[2] Vide Castillo Freyre (1998).

^[3] Vide Castillo Freyre (2005).

^[4] Vide Castillo Freyre (2006), con la colaboración de Verónica Rosas Berastain.

^[5] Vide Castillo Freyre (2006).

^[6] Vide Castillo Freyre & Sabroso Minaya (2017).

^[7] Vide Castillo Freyre (2016, pp. 113-148).

^[8] Vide De la Puente y Lavalle (1983).

^[9] Vide De la Puente y Lavalle (1991-1993).

^[10] Vide Osterling Parodi & Castillo Freyre (2014, pp. 1011-1015) y en todos los semestres académicos en que dicto el curso de Derecho de Obligaciones.

^[11] A pesar de que esta última versión del anteproyecto ha sido publicada en el mes de agosto de 2019 y, tal como aparece en la portada del documento del anteproyecto, los trabajos de la comisión se han desarrollado desde octubre de 2016 hasta marzo de 2019.

^[12] A pesar de que esta última versión del anteproyecto ha sido publicada en el mes de agosto de 2019 y, tal como aparece en la portada del documento del anteproyecto, los trabajos de la comisión se han desarrollado desde octubre de 2016 hasta marzo de 2019.