Resumen

En este interesante artículo, el autor realiza un estudio de las modificaciones propuestas a los artículos 1322 y 1984 del Código Civil en el reciente anteproyecto de reforma. Sobre el particular, refiere que hubiera sido conveniente mantener la categoría del “daño a la persona”, subsumiendo el “daño moral” en aquel. Sin embargo, señala que el anteproyecto optó por una medida salomónica y ha mantenido ambos conceptos, lo que obliga necesariamente a darles contenidos distintos a fin de establecer una separación.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 17, 1322, 1332, 1984 y 1985.

PALABRAS CLAVE: Daño moral / Daño a la persona / Indemnización / Daño patrimonial / Daño no patrimonial

Recibido: 11/10/2019

Aprobado: 22/10/2019

Introducción

Con cierto desdén, y al parecer solo en aras de “mantener un tratamiento uniforme en la responsabilidad por inejecución de obligaciones y la responsabilidad extracontractual”, el anteproyecto de reforma del Código Civil (anteproyecto) reformula el artículo 1322 del Código Civil en estos términos: “El daño a la persona y el daño moral, cuando se hubieren irrogado, también son susceptibles de indemnización”. Como se advierte, el dispositivo sufre una importante modificación: el ingreso en el artículo en comento de la categoría de “daño a la persona”, lo que genera de inmediato, a fin de distinguir las categorías, que se le asigne a la voz “daño moral”, como afirma la Exposición de Motivos del Anteproyecto, “un alcance restringido al daño moral subjetivo”.

Siguiendo la misma lógica, no se plantea modificación del artículo 1985 en lo que concierne a los daños susceptibles de indemnizar, razón por la cual se mantienen en ella las categorías de “daño moral” y “daño a la persona”, y se agrega más bien, en orden de coherencia legislativa, un ítem al artículo 1984, cuyo segundo apartado queda expresado de la siguiente manera: “2. El daño a la persona y el daño moral son indemnizados considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o su familia, según las circunstancias del caso”.

Las implicancias de dicho cambio constituyen el motivo del presente artículo.

I. ¿Daño patrimonial y daño extrapatrimonial?

De todas las clasificaciones que se formulan, ha dicho Brebbia (1967), la más importante es la que tiene en cuenta el bien jurídico menoscabado (p. 51 y ss.), pues ella la separa en dos categorías: daños patrimoniales y daños morales. Brebbia refiere que esa distinción es la más aceptada por los autores y la que aparece consagrada en todas las legislaciones.

Más allá de si la división debe efectuarse desde el “bien jurídico menoscabado”, lo cierto es que aun siendo la más admitida no hay una definición precisa sobre el tema, o si la hay, es una que se establece por descarte y que parte desde la voz “patrimonial”, desarrollándose desde ahí las distinciones.

Por ejemplo, Fernández Sessarego (1993), en Hacia una sistematización del daño a la persona, diseñó una clasificación de daños ya sea por la naturaleza del ente afectado o por sus consecuencias. En el primer caso, la división se hacía entre daño subjetivo y daño objetivo; en el segundo supuesto, entre daño personal y daño extrapersonal que correspondían al esquema de daño extrapatrimonial y daño patrimonial (p. 35).

No fue ese, sin embargo, el mismo tratamiento que dio al tema. Así, en la sexta edición de Derecho de las personas aparece utilizando indistintamente los términos “daño no patrimonial”, “daño extrapatrimonial” o “daño a la persona”, expresiones a las que comenzará a poner fin, primero en Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas (Fernández Sessarego, 1990)” en la que recusará la vieja denominación de “daño no patrimonial” a la que empezará a llamar “daño a la persona”, continuando, como ya se indicó, en Hacia una sistematización del daño a la persona, para, finalmente, expresar en Daño al proyecto de vida con rotundidad: “No llegamos a entender la preferencia de los juristas por la expresión ‘patrimonio’ sobre la de ‘persona’” (Fernández Sessarego, 1996, p. 71).

Pero más allá de lo señalado por el distinguido profesor sanmarquino, lo cierto es que en sede nacional se ha seguido la clasificación de daño patrimonial y daño extrapatrimonial, si bien a veces con algunas modificaciones.

Por ejemplo, De Trazegnies Granda, en su célebre La responsabilidad extracontractual mencionará que el daño comprende los “daños patrimoniales” y los “extrapatrimoniales”, haciendo mención sobre estos últimos (asimilándolo al daño moral) que son aquellos que no tienen “ningún contenido patrimonial (De Trazegnies Granda, 2016, p. 91)” y que esconden, además, el espíritu de venganza al castigar al culpable “con la obligación de pagar una suma de dinero^[1]”.

Por su parte, Espinoza Espinoza (2011) no tiene mayor dilema sobre el punto y señala que “la doctrina es unánime al clasificar el daño en dos rubros, a saber: daño patrimonial y daño extrapatrimonial (p. 247)”.

De otro lado, Osterling Parodi (2014) utilizará indistintamente las expresiones “daño patrimonial” y “daño material” a la que opondrá la de “daño moral” o “daño extrapatrimonial”, configuradas por “las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la víctima (p. 351)”.

El uso de la expresión “daño material” es el que corresponde a la tradición francesa (que, por lo demás, es el utilizado en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y que León Hilario, con la prolijidad y el conocimiento que no cabe retacear, ha referido proviene de la tradición francesa. Agrega que es el sistema alemán el que establece la distinción de daño patrimonial y no patrimonial, y que desde allí es acogido por el Derecho italiano “primero, por la doctrina, luego por la jurisprudencia y finalmente por el legislador” (León Hilario, 2017, pp. 356-367). Culmina expresando que cada vez que se utiliza el término “daño a la persona” se está haciendo alusión al “daño extrapatrimonial”, y que la solución para terminar con el entuerto sería simplemente tener en cuenta que nuestra clasificación de daños no responde a la tradición alemana o italiana, sino a “la francesa, y a medias” (León Hilario, 2017, p. 375).

Por su parte, Jiménez Vargas-Machuca (2014) menciona que los términos “daño inmaterial”, “daño moral” y “daño extrapatrimonial” “se emplean en forma indistinta”, agregando que “(f)rente a los daños materiales, que afectan el patrimonio de la víctima (…), se encuentra otra categoría de daños cuyo significado y alcance ha sido y sigue siendo materia de debate doctrinario” (pp. 319-320), dándosele los nombres de daño no patrimonial, daño extrapatrimonial, daño moral, daño a la persona, daño a la vida en relación, daño inmaterial, daño al proyecto de vida, daño a la integridad psicosomática, daño psíquico, daño extraeconómico, daño subjetivo, entre otros.

Como se advierte, en general se coloca el acento en dos palabras: persona o patrimonio. Como las palabras encierran significados, las fuerzas de voz no parecen gratuitas.

Sin duda, como se ha dicho, todo puede ser “daño a la persona” al igual, como ha recordado Burgos (2012), todos los derechos son humanos, pues no los hay ni inhumanos ni antihumanos (p. 82), pero cuando se utiliza dicha expresión la idea queda donde debe estar: primero es la persona y luego su patrimonio; primero el Libro de Personas, luego los demás. Porque es una cuestión de expresión, pero, es más: lo vuelve a decir Osvaldo Burgos (2012), “un cambio de paradigma” (p. 82). Cuando la responsabilidad subjetiva va cediendo a la responsabilidad objetiva, y esta a su vez tiende al sistema de seguros, lo que se desplaza es el centro de atención: lo importante no es quién comete el daño sino cómo se repara este; de allí como correlato, lo que tiene que venir a continuación es determinar que, en definitiva, la reparación tiene que ser entendida desde el sujeto y no desde el patrimonio que es afectado. Y es que, como advierte Fernández Cruz, en el contexto ochocentista la realidad es básicamente patrimonialista y la responsabilidad civil, una forma o modo de tutela de la propiedad, circunstancia que se modifica en el siglo XX cuando el Derecho gira en torno a la persona, generando que ingresen en escena otros daños merecedores de tutela (p. 320).

Una concepción como la de Fernández Sessarego repara en esas modificaciones. El asunto es de tal trascendencia que el derecho del propietario se remece porque la palabra “patrimonio” desaparece y los daños, por la naturaleza del ente afectado, se convierten en daños subjetivos y daños objetivos, y por las consecuencias, en daños personales y extrapersonales.

No es un asunto menor, ni un distingo trivial, pues de allí se derivan consecuencias reales. De Trazegnies Granda (1988, p. 94) define el daño moral en este sentido: “En principio, el daño moral stricto sensu es aquél que no tiene ningún contenido patrimonial”.

Y León Hilario (2007, refiriéndose a Savatier), sostiene que: “No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños ‘materiales’, que afectan los bienes del individuo, y los daños ‘inmateriales’, o ‘morales’ que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior”^[2] (p. 242) (el resaltado es nuestro).

¿Puede definirse algo por su negación? Los ejemplos que ofrece De Trazegnies Granda, por lo demás, y hasta su propio proyecto de protección aluden a la propiedad y no a la persona. ¿Se trata de un problema de etiquetas?

II. El daño moral en el Derecho peruano

Fernández Sessarego manifestó que la doctrina peruana había coincidido en darle al daño moral la connotación de aflicción, pena, tristeza. La afirmación resultaba cierta en lo relacionado con León Barandiarán (p. 80), quien efectivamente redujo el campo del daño moral a los términos señalados por Fernández Sessarego, pero era desmentida por pioneros en los estudios de responsabilidad extracontractual, como los profesores Solf García Calderón y Alberto Rey de Castro.

El primero de ellos, quien utiliza el término “daño material” como sinónimo de “daño patrimonial” y “daño moral” como equivalente de “daño inmaterial”, refería que “los daños morales directos derivan de los atentados a los derechos de la personalidad, que “engloban todos esos intereses y valores de la vida humana que son inherentes a la persona y no al patrimonio”. Aunque el referido autor hace saber que la cita era de Tuhr (Tratado de las obligaciones, Tomo I, p. 266), es la que él asume, al extremo que considera que los daños morales pueden ser directos (los ya mencionados), indirectos (el pretium doloris) y reflejos, (Solf García Calderón, 1945, pp. 35-43). La gama de daños que menciona explica el contenido de los derechos que se tutelan.

El segundo, señalaba que el concepto de daño moral resulta heterogéneo, “pone en juego los intereses morales y afectivos, y comprende, también, los perjuicios causados contra los derechos inherentes a la personalidad” (Rey de Castro, 1972, p. 345). Además, el autor ha agregado: “Ya no se conciben los dolores físicos o afectivos como los únicos indemnizables. Existe una gama de amenazas a la felicidad y a la seguridad del hombre que suscita el deber de reparar. El círculo de derechos extrapatrimoniales mira particularmente a proteger la personalidad e intimidad del hombre” (Rey de Castro, 1972, p. 347).

A estas afirmaciones debemos aunar las expresiones de Osterling Parodi y Cárdenas Quirós, (autores del Libro de obligaciones del Código Civil y a los que Fernández Sessarego denomina intérpretes auténticos), que también delinean el daño moral en su concepto más amplio, es decir, como lesión a cualquiera de los derechos de la personalidad^[3].

En obra posterior, Osterling Parodi (2014) ratificará, siguiendo a Castillo Freyre, que ella comprende todo “daño o perjuicio a la persona en sí misma –física o psíquica–, así como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales” (p. 350).

Con respecto a De Trazegnies Granda (1980), hay que indicar que la aseveración resulta dudosa, pues si bien, en un primer término, el referido autor pareció restringir el concepto de daño moral, el ejemplo que coloca (el daño que sufre la actriz que trabaja con su rostro) y el posterior desarrollo de su obra confirmaron que su noción de daño moral (al igual que la jurisprudencia francesa) cubría la lesión de cualquiera de los derechos de la personalidad y aun del proyecto de vida. (p. 414)

Además de manera explícita el exministro de Fujimori había referido que el daño moral no estaba limitado “a la afección o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresión se entiende también en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la personalidad” (De Trazegnies Granda, 2005, p. 111).

Por su parte, León Hilario (2017), teniendo como referencia lo expuesto por León Barandiarán, De Trazegnies Granda, Cárdenas Quirós, Espinoza Espinoza y Taboada Córdova, ha concluido que la posición de eliminar el “daño moral” por “daño a la persona” era minoritaria en el país (p. 408).Yerra cuando menciona que Cárdenas Quirós no había planteado la eliminación del daño moral del Código Civil; también cuando alude a una posición minoritaria.

Con respecto a esto último debe señalarse que sí había en el ambiente jurídico peruano quienes tenían una noción restringida del daño moral. En efecto, no debe perderse de vista que Taboada Córdova, al definir el daño moral, lo hacía de esta manera: “(P)or daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima”.

Se trata, como se ve, de una posición que restringe el concepto y que luego lo distinguirá del “daño a la persona”, al asegurar que ambos tienen autonomía propia, al extremo de que la conclusión a la que llega el fallecido profesor es que se trata de categorías distintas, “pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus sentimientos”.

Del mismo modo, Alex Plácido, refiriéndose al “daño moral”, señala que: “Es una especie de los daños subjetivos y está referido a un daño psicosomático que afecta la esfera psíquica del sujeto en su ámbito sentimental o afectivo. Es un daño emocional en cuanto comporta dolor o sufrimiento^[4]”.

La opinión de Espinoza Espinoza (2011) en este punto es de absoluta claridad. En efecto, al clasificar los daños mencionará que estos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales y que esta comprende el “daño a la persona”, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc.” padecidos por la víctima, que tienen “el carácter de efímeros y duraderos” (pp. 248-249). Las expresiones, en realidad, corresponden a Fernández Sessarego, a quien de hecho cita y considera “autorizada doctrina”. Más adelante dirá: “En conclusión, si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido extrapatrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie” (Espinoza Espinoza, 2011, p. 249)

Beltrán Pacheco, a su vez, refiere que el daño moral: “Es aquel que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto”, y de hecho para clasificar los daños utiliza la estructura presentada por Fernández Sessarego en Hacia una nueva sistematización de los daños a la persona (1993)^[5].

Del mismo modo, si bien es verdad que Cárdenas Quirós presenta una nueva terminología (daño subjetivo), ello era acorde con la idea de sujeto de derecho llevada por Fernández Sessarego al Código Civil y, además, se trata de expresión coetánea de ambos autores. En lo demás, hay concordancia y, por supuesto, una crítica a lo asistemático del uso indistinto de “daño a la persona” y daño moral.

Cierto es que León Hilario (2017, citando a Cárdenas Quirós, p. 292), expresa:

(…) debe deplorarse que el Código peruano incurra en un defecto de técnica legislativa, pues, por ejemplo, en el caso del artículo 1322, que se ocupa de la responsabilidad por el daño moral causado como consecuencia de la inejecución de una obligación, se atribuye al daño moral alcances amplios, confundiéndose así con el daño personal, mientras que en el artículo 1985 se distingue claramente el daño a la persona del daño moral (…). En el caso del artículo 1984, es claro que se utiliza la expresión “daño moral” en un sentido restringido. Desgraciadamente, la Comisión Revisora del Código Civil no cuidó que se guardara la indispensable unidad en la terminología empleada en dicho cuerpo legal.

Pero de tales expresiones no puede concluirse contradicción a lo propuesto por Fernández Sessarego (2009, p. 499), más aún cuando este ya en 1990 sostenía:

Esta última prescripción –alude al daño moral– pudo técnicamente haberse suprimido, en tanto el daño moral se subsume dentro del concepto genérico de daño extrapatrimonial. Empero por razones didácticas y hasta para contrarrestar la corriente predominante que reduce, de acuerdo principalmente con la tradición, el concepto de daño moral a la esfera exclusiva de lo afectivo, se consideró en este caso imprescindible incorporar este distingo. El proyecto en mención, al sacrificar una redacción técnicamente más adecuada, pretendió, por contraste, resaltar el concepto de daño a la persona preterido en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales.

Es decir, solo se trataba de un asunto de política legislativa, de lo que se podía lograr, y no de una diferencia conceptual, al extremo que el propio Cárdenas Quirós (1994), cuando critica lo asistemático de las expresiones en el Código Civil, dice: “(L)o propio, como lo ha destacado Fernández Sessarego, era ubicar el tema en el Libro Primero del Código (…) y más adelante estima que al daño subjetivo (‘daño a la persona’) se opone al daño objetivo, ‘alejándonos de la clasificación que distingue el daño en patrimonial y no patrimonial’” (p. 115- 119).

Con todo, no se trata de un asunto de números, ni de posiciones mayoritarias ni minoritarias. La verdad no siempre tiene que ver con lo que opinan las mayorías. De lo que se trata es de determinar que había un debate, que diversos juristas sostenían posiciones contrarias, que eso además era un asunto que también se observaba en el horizonte extranjero con repercusiones en el país, y que hasta en los cursos de la Academia de la Magistratura había discrepancias sobre si el término adecuado era el de “daño a la persona” o el del “daño moral”, al extremo que Beltrán Pacheco y Plácido Vilcachagua establecían la diferencia asumiendo los conceptos de Fernández Sessarego, mientras que Lizardo Taboada, aún desde una posición singular, señalaba que “daño a la persona” y daño moral son categorías independientes.

Dicho esto, ¿había la unanimidad sobre el concepto de daño moral que otros refieren?

III. La incorporación del daño a la persona

¿Qué se quiso decir con el término ‘daño a la persona en los inicios (1984-1985)’? No mucho o, por lo menos, una gran confusión conceptual existía al momento de su incorporación en el Código, incluso desde su propia terminología.

No deja de ser sintomático que en las “Consideraciones sistemáticas preliminares para la revisión del Libro Primero del Código Civil” (publicadas en 1964, reeditadas en 1965 y vueltas a publicar en La persona en la doctrina jurídica contemporánea)^[6], Fernández Sessarego mencione, refiriéndose a los derechos incorporados en el Código Civil, que se trata de “tutelar derechos esenciales de la persona, de índole moral, ligados con la esfera íntima de su libertad” (la negrita es nuestra). Es obvio que entonces, y por lo menos hasta 1984, no había distinguido el daño moral del daño a la persona.

Así, al motivar las razones del artículo 17 del Código Civil, nuestro autor denominó a la nueva figura de manera indistinta daño no patrimonial o daño a la persona; la imprecisión llegó al extremo de utilizar el término daño no patrimonial en 31 oportunidades y el de daño a la persona solo 13 veces^[7], quizás porque entonces asimilaba ambas expresiones sin realizar distinción alguna^[8].

El daño no patrimonial a la persona –dice Fernández Sessarego– es conocido en doctrina bajo diversas denominaciones tales como “daño a la persona”, “daño no patrimonial”, “daño extraeconómico”, “daño biológico”, “daño a la integridad psicosomática”, “daño a la vida de relación”, “daño inmaterial” y, más restringidamente, “daño a la salud”. Sea cual fuere la denominación que adopte, lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo y único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial^[9]” (el resaltado es nuestro).

Lo que parece más exacto es que al momento de promulgarse el Código Civil, el concepto de daño a la persona en la mente de su expositor no estaba aún definido, representando tan solo una suerte de reiteración legal creada con el objeto de evidenciar de manera expresa la necesidad de defender los derechos del ser humano. Construcción que se hacía, por lo demás, por la profunda desconfianza del profesor de San Marcos a los jueces de la República.

Con todo, el maestro sanmarquino había tenido “intuiciones” afortunadas. Su innegable capacidad de estudio, sus conocimientos filosóficos, su búsqueda incesante, le permitieron desarrollar una tesis apenas pergeñada cuando la incorporó al Código. Cuando en Hacia una nueva sistematización de los daños a la persona (1993) clasifica los daños por la naturaleza del ente y por sus consecuencias justificó la nueva estructura. Ya no se trataba solo de un cambio de nombre. Con la división propuesta, establecía una terminología (hay un daño a las personas y hay un daño a las cosas: ambas clases de daño deben diferenciarse), hacía las reducciones del caso delimitando concluyentemente al daño moral y colocando a la persona como centro de la división, e incorporaba la figura del daño al proyecto de vida como aquel que menoscaba, retardaba o eliminaba el proyecto existencial del sujeto y que, por ello mismo, es un daño actual y cierto que se proyecta al futuro y acompaña a la víctima durante su periplo vital (Fernández Sessarego, 1992, pp. 34 a 36). Propuesta de esa manera, su doctrina debía rechazar términos como la de daños patrimoniales o extrapatrimoniales, porque la estructura colocaba como criterio fundamental de distinción al ser humano. Aunque, como se ha dicho, al final todo daño afecta al ser humano y no se defiende mejor a la persona por colocarle tal o cual apelativo, no es menos cierto que acentuar determinados criterios proporcionan una atmósfera y un espíritu distintos, tan necesarios al momento de evaluar los hechos y las normas jurídicas.

IV. La filosofía de la libertad

La filosofía es una explicación del mundo; es también un comportarse conforme al convencimiento que se tenga de él. La imagen del filósofo alejado de la realidad forma parte de un cliché que no siempre se ajusta a los hechos. El Derecho que es un mundo de conceptos, es, fundamentalmente, una actividad práctica. Las ideas nada valen sino sirven para ejecutarlas.

Cuando Fernández Sessarego asume al ser humano como libertad, admite también las consecuencias de su pensar. En un mundo donde el ser humano nace aún sin poder valerse por sí mismo, queda clara la necesidad de coexistencia para vivir en él. El seno de la madre no solo es alimento; es también cobijo, afecto, coexistencia que marca desde el inicio. Nuestra falta de plenitud para obtener lo que queremos marca nuestra convivencia. Antes que el tú y el yo, decía Martín Buber, está el entre, esa ligazón que nos une a los otros.

Esa libertad se desarrolla en el tiempo, que es siempre limitado, acaso, como se ha dicho con melancolía, una chispa entre dos nadas. Es en el corto tiempo limitado de nuestro existir que esperamos lograr lo que creemos ha de satisfacer nuestra vida.

Pero si nos concebimos como libertad entonces somos también nuestros grandes electores. El ser humano es el ser que elige, que se imagina, el novelista de sí mismo, como decía Ortega y Gasett. Su identidad es la propia historia que se forja.

Se trata de una concepción del mundo, probablemente tan válida como cualquier otra. Es una idea, por lo demás, en la que coincido con Fernández Sessarego, alejados ambos de todo esencialismo que pretende definir al ser humano desde un ex ante y no desde su propio quehacer. Es una filosofía además que condena al hombre a ser libre y, por lo tanto, le otorga –fuera de todo relativismo moral– gran responsabilidad personal.

Son esos conceptos los que utiliza Fernández Sessarego. Los recoge como tributario de la filosofía de la existencia; lo pudo hacer también desde el raciovitalismo de Ortega/Marías.

Toda filosofía trae consigo sus efectos. Algún despistado puede pensar que ella se encuentra alejada del orden social. Cometería grave error. Lejanos los tiempos en que se consideraba al pensamiento como parte de la superestructura creada por el modo de producción económico. Lo que hay es una continua imbricación: tecnología, construcciones filosóficas, realidad, es el mundo que se transforma en comunión conjunta. La filosofía liberal creó su propio derecho, con deficiencias es verdad, pero tan generoso que desde el derecho natural racional desembocó en una teoría de los derechos fundamentales, y desde el derecho político creó un sistema democrático donde había ciudadanos y elecciones (y lo que ello conlleva: libertad de expresión, de asociación, de opinión, etc.). Era una filosofía que creía en un mundo de propietarios, alababa al individuo y asumía la nueva realidad tecnológica que le imponía la Revolución Industrial. Ese fue el mundo de los códigos del siglo XIX.

El siglo XX no tenía por qué “comprar” las ideas del siglo XIX. Sacudido por una depresión, dos guerras mundiales y la insatisfacción espiritual que ello generó, la filosofía de mediados del siglo XX descree de las iglesias y asume al hombre como libertad. La nueva realidad tuvo que crear su propio derecho. El positivismo kelseniano no podía quedar incólume ante un mundo que se destruía. Se puede ser consciente de ello o no, se puede creer que solo se está haciendo Derecho y que no hay ningún sustento filosófico en lo que se expone, pero esa es una falsedad. Radbruch no expuso su celebrada fórmula sobre la ley injusta animado por elaborar conceptos, sino porque hubo un genocidio que debía castigarse incluso a falta de norma previa o con norma previa que así lo permitía.

Los juristas italianos no estaban haciendo filosofía cuando discutían con fervor por qué no debía entenderse el daño desde la capacidad de trabajo del damnificado; hacían, sin duda, Derecho; actuaban como dogmáticos o como operadores jurídicos, pero aun así partían de supuestos filosóficos que enriquecían sus nociones. La injusticia de plantearse las cosas como en el caso Gennarino (1971) les fueron patentes y es porque ampliaban los alcances interpretativos de normas restrictivas y constitucionalizaban la responsabilidad civil desde el artículo 32 de su Carta Política. Es el Derecho desde una nueva ideología.

A diferencia de sus colegas italianos, Fernández Sessarego sí fue consciente de las implicancias jurídicas de la filosofía de la existencia y el personalismo^[10]. Caso curioso el suyo, pero no único. Quien haya leído a Recasens Siches, conocerá del aporte orteguiano en su Filosofía del Derecho. Sin embargo, lo inusual fue que en un asunto nutrido de dogmatismo alguien se atreviera a sostener que el daño debía ser mirado desde la libertad que es el propio ser humano. Si hubiera sido procesalista, acaso Fernández Sessarego, desde la idea de un ser libre que es temporal, hubiera sustentado las medidas cautelares desde nuestra propia finitud y la necesidad de alcanzar ahora, y ya, nuestras satisfacciones materiales, sin esperar la culminación de un proceso lento y moroso. Su tema, sin embargo, era el Derecho de las Personas y desde allí incursionó en un área tomada por los juristas del patrimonio: la responsabilidad civil. Hago aquí solo una identificación; no me cabe duda de que ellos también –aunque desde otra óptica– defienden la dignidad del ser humano, pero perspectivas distintas a menudo contienen consecuencias distintas, como por ejemplo que el daño moral se defina desde la negación del “daño patrimonial” y hasta a veces es confundido con este. De Trazegnies Granda dice:

(…) el mal llamado daño moral es, en realidad, un daño patrimonial económico; pero cubre todos estos aspectos en los que el menoscabo es difícil de probar cuantificadamente, razón por la cual se le otorga al juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una probanza estricta, a la que se denomina daño moral^[11].

¿Hay o no una óptica distinta? Planteadas así las cosas, ¿no eran necesarias algunas precisiones?

V. La declaración de inutilidad del “daño a la persona” y su pedido de aniquilación

En un artículo transido de enfado, Morales Hervias (2011) propone la aniquilación del “daño a la persona” (pp. 47-56).

En principio, asimila el concepto de “daño existencial” con el de “daño a la persona”, como si esa fuera la idea de Fernández Sessarego. Se trata de un lamentable error tanto más que el maestro sanmarquino ha rebatido la idea del daño existencial en diversos artículos que Morales Hervias parece desconocer^[12].

Sea como fuere las expresiones de Morales Hervias parten de una declaración de principios que no prueba, sino que solo asevera y que llega al extremo de referir que la doctrina italiana se ha ocupado de negar el “daño al proyecto de vida”, cuando se trata, más bien, de un asunto que emerge en la doctrina peruana^[13].

Por otra parte, Morales Hervias presenta algunas expresiones discordantes con ellas mismas. Así, siguiendo a De Trazegnies Granda, refiere que el “daño a la persona” es una “subespecie” del daño moral, esto es, un grupo en el que se subdivide la especie daño moral, como quiere el idioma y la biología, lugar de donde se toma prestado el término. Momentos después indicará que tales conceptos “hay que entenderl(os), simplemente, como una reiteración, un pleonasmo”. O hay diferencias o no las hay. O se es subespecie o se es reiteración. O es lo uno o es lo otro, como la lógica enseña desde Parménides.

No solo existe este equívoco lógico; también ha referido que la doctrina contraria al “daño a la persona” ha cuestionado “el argumento humanista de esta doctrina existencialista con argumentos incontestables”, que le parecen son los De Trazegnies Granda cuando menciona: “(…) sostener que los daños espirituales pueden repararse con dinero implica adoptar una posición materialista y patrimonialista porque supone que, en última instancia, el dinero proporciona toda clase de felicidades y alivia los males de cualquier orden”.

Imprudente crítica la suya cuando páginas más adelante dice:

La función de la responsabilidad civil en el caso de los daños morales es “compuesta”, porque, por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificaciones a la víctima del hecho ilícito, en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto, es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin–, y, por otro lado, para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción (p. 53) (el resaltado es nuestro)

Es León Hilario (2007) quien ha cuestionado con más severidad la idea del daño a la persona. Lo ha hecho, como debo reiterar, con su innegable conocimiento del tema y su enorme capacidad analítica. Para él el “daño a la persona” es “un accidente de nuestra codificación civil” que tiene el demérito de reiterar un concepto ya comprendido en la idea de “daño moral” (pp. 24-25). En general, su tesis puede resumirse así: (i) hay una importación doctrinaria proveniente de la península itálica; (ii) se utiliza una categoría que fue hecha con meros fines descriptivos^[14] y a la que se le otorga en “censurable pretensión” fundamento filosófico; (iii) es una tramoya no fiable porque trata de hacer creer que ha habido una polémica de la que habría salido victoriosa tal noción; y (iv) no es operativa dado que los derechos y obligaciones son los mismos del “daño moral”.

En ese afán considera que también debe ser descartado el daño al proyecto de vida. Conviene citar lo que dice al respecto:

Frente a un conjunto de personas casualmente congregado en la vía pública, e integrado por un deportista con futuro promisorio, una estudiante de primer año de la Escuela Nacional de Ballet, un campeón juvenil de matemáticas y un obrero subcontratado a través de una compañía de intermediación (…) contra quién se dirigiría el auto si se pudiera vislumbrar los proyectos de vida. Sin duda contra el obrero porque esa decisión “eficiente” le garantizaría asumir el menor resarcimiento o en el peor de los casos para la víctima, no pagar nada o ni siquiera ser demandado.

El ejemplo, no obstante, carece de base sólida, pues asume una mente capaz de “vislumbrar los proyectos de vida”, pero además porque bien podría cambiarse la expresión “proyecto de vida” por “lucro cesante” o “daño emergente”. En ese supuesto, ¿cuál sería la decisión más adecuada? En buena cuenta, entre un obrero que gana 1000 soles mensuales y un empresario que gana 100,000 soles mensuales, ¿no es a este último a quien debería indemnizársele por daño patrimonial en mayor medida? ¿No hay una mayor pérdida diaria por la inactividad laboral del empresario? ¿No recurrirá a mejores clínicas para recuperar la salud perdida? Para utilizar los propios términos de León Hilario, habría que decir que “sin duda” el vehículo debería dirigirse contra el obrero porque esa decisión “eficiente” “le garantizaría asumir el menor resarcimiento”, acaso “ni siquiera ser demandado”.

¿Puede extraerse de allí la eliminación del “lucro cesante” y del “daño emergente”?

Un segundo punto a tratar es el rechazo del proyecto de vida porque:

(a) no puede ser cubierto mediante un contrato de seguro; (b) resulta discriminatorio ya que los jueces tienden a diferenciar los “proyectos de vida” exclusivamente en función de la posición social y de la capacidad económica de la parte gravada; y (iii) es incuantificable sobre bases ciertas^[15].

Tales criterios también deben ser rechazados. Burgos ha reparado, por ejemplo, en el hecho de que cuando un deportista asegura sus piernas, lo que está haciendo, en realidad, es asegurar su “proyecto de vida”.

El segundo punto de su crítica también debe descartarse. En realidad, el trato discriminatorio es el que León Hilario tiene con la judicatura. Se trata, además, de posición sin sustento alguno, contradictorio por lo demás con lo expuesto con alguna sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A ello debe añadirse que es una crítica aparente, pues pretende descartar la noción no por ella misma sino por el supuesto mal uso que hacen otros. Es una censura que olvida el objeto de la crítica y la traslada a los sujetos.

También refiere que el daño al proyecto de vida es incuantificable sobre bases ciertas. Es lo mismo que se ha dicho del daño moral, al extremo que el artículo 1332 del Código Civil ha precisado que, si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa. Dicha norma ha servido a la judicatura para determinar las reparaciones por daño moral^[16].

Una última acusación al daño a la persona es su presunta inconstitucionalidad e inmoralidad. La respuesta, en términos precisos y contundentes, la ha dado Fernández Cruz de esta forma: “La protección de la persona humana, como sabemos, tiene un basamento constitucional en el Perú. Toda persona tiene derecho, nos dice el numeral 1) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física (entidad psicosomática del individuo) y a su libre desarrollo y bienestar, siendo esto último –contra lo que algunos ignoran o pretenden ignorar exprofesamente– la base constitucional del daño existencial peruano, es decir, del llamado daño al proyecto de vida” (p. 326).

VI. La dimensión omnicomprensiva del daño a la persona

Desde una perspectiva más serena y no exenta de crítica al informalismo legislativo (la incorporación del “daño a la persona” en el Código Civil) y el que no se haya tenido en cuenta la calidad descriptiva de dicha figura en el Código Civil italiano, Fernández Cruz considera que es posible admitir el concepto de “daño a la persona” como una figura omnicomprensiva del daño no patrimonial.

Agrega que la codificación francesa establece la división entre daño moral y material, pero que no debe descuidarse la gran codificación italiana, que pasa de la defensa del pretium doloris a considerar el “daño a la persona” como “el género de todos aquellos microdaños”.

Es esta la razón que lo lleva a reinterpretar la noción de “daño no patrimonial” en el Perú, desde una óptica que hace referencia al daño evento, sosteniendo que por la naturaleza del ente afectado (daño evento) los daños pueden ser no patrimoniales y patrimoniales, y que el primero de ellos se encuentra conformado por el “daño a la persona^[17]”, el daño moral y el daño patrimonial no residual, siendo que el “daño moral” es un subtipo especial del “daño a la persona” cuya singularidad se da por las siguientes características: afecta la faz interior del sujeto; tiene siempre naturaleza temporal y tiene siempre causalidad atributiva o jurídica en sus consecuencias patrimoniales^[18], mientras que el “daño a la persona” abarca mucho más que el daño moral, sus efectos pueden ser de naturaleza permanente o temporal, y por regla general son casi siempre el resultado de una función de reparación del daño y solo en forma excepcional el resultado de una función aflictivo-consolatoria^[19].

Estos conceptos llevan a Fernández Cruz a considerar que una futura reforma deberá desdeñar el “daño moral” para entenderlo “subsumido dentro del vocablo más amplio y general de “daño a la persona”^[20].

VII. El anteproyecto

Hay coincidencia en señalar que la incorporación del “daño a la persona” en nuestra legislación se hizo de manera incoherente, apelando a eso que se ha denominado el “informalismo legislativo^[21]”. Ello ocasionó que se regulara el “daño a la persona” en el libro de “Responsabilidad Extracontractual” (artículo 1985) y no se dijera nada de ella en el de “Obligaciones” (artículo 1322).

Tal hecho trajo consecuencias prácticas. Por ejemplo, en la Casación Nº 1318-2016-Huancavelica, se presentó el caso de una persona que había sido sometida a varias intervenciones médicas por obstrucción urinaria severa. La impericia médica (que dispuso el ingreso de sondas inadecuadas, colocadas y sacadas en diferentes oportunidades) ocasionó al paciente la inutilización del pene, tanto para la excreta de la orina como para la erección y eyaculación. Como había un vínculo contractual entre el paciente y el Centro de Salud, el proceso se siguió por la vía de la inejecución de obligaciones, a pesar de lo cual solicitó se indemnizara el “daño a la persona”. Aunque la Sala Superior coincidió en la existencia del daño, le denegó indemnización por no encontrarse dicha figura en el elenco de daños contemplados en el artículo 1322 del Código Civil.

La Corte Suprema consideró que el defecto de técnica legislativa no tenía por qué afectar a la víctima y estimó que, en el rubro de la indemnización en la inejecución de obligaciones, siguiendo el fundamento 71 del Tercer Pleno Casatorio Civil, el daño moral resulta equivalente a la noción conceptual del daño a la persona, por lo que comprende tanto la aflicción, pena como el perjuicio psicosomático sufrido y el proyecto de vida. “Lo contrario –aseguró– ocasionaría que a pesar de haberse verificado el daño se privilegie, por un asunto de formas, la guerra de etiquetas conceptuales y se niegue a la víctima, a quien es irrelevante saber cómo se llama el daño, la indemnización que le corresponde”.

Para evitar esas dificultades hubiera sido conveniente mantener una sola de las categorías. En estricto, por ser más amplia, la de daño a la persona, tal como lo propiciaba el Proyecto de Ley N° 10565-2016-CR, presentado el 10 de marzo de 2017, subsumiendo el daño moral en el daño a la persona.

Sin embargo, el anteproyecto optó por una medida salomónica y ha mantenido los conceptos de “daño moral” y “daño a la persona”, obligando necesariamente a darles contenidos distintos, a fin de establecer una separación.

De allí que no yerra la exposición de motivos cuando menciona que, al incorporarse en el artículo 1322 del anteproyecto la figura del daño a la persona, el daño moral queda limitado en un contorno de daño moral subjetivo, esto es, tristeza, pena, aflicción, siendo que el daño a la persona comprende la lesión a la integridad psicosomática como a los derechos de la personalidad.

Continuando con ese criterio, el anteproyecto también incorpora un acápite más en el artículo 1984 del Código Civil, nuevamente para colocar al lado del “daño moral” el “daño a la persona”, indicando que estos deben ser indemnizados, considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o su familia, según las circunstancias del caso. Aunque, valgan verdades, el referido dispositivo no agrega nada al campo de la indemnización, desde que todo daño debe apreciar aquello que aquí se reitera, debe repararse en la intención de los reformadores de considerar ambos daños como categorías distintas.

A ello debe agregarse que la Exposición de Motivos informa que estas voces de daño son manifestaciones del daño evento, utilizando para ello (sin arribar a todas sus conclusiones) los lineamientos fijados por Gastón Fernández Cruz en el trabajo tantas veces citado aquí: “La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños”, conforme se ha detallado en acápite anterior. Este mismo autor, no obstante, discrepa con el diseño de este artículo, y refiere que utilizando las conclusiones a las que arribó el III Pleno Casatorio Civil, la norma en mención debió quedar redactada de la siguiente forma: “El daño puede consistir en una afectación patrimonial o extrapatrimonial; comprendiendo esta última el daño a la persona y, dentro de este, el daño moral; así como a los derechos de la personalidad”. Debo coincidir con él tanto porque el artículo 1984 así diseñado no cumple ninguna función real, como por cuestiones conceptuales (el daño a la persona es el género y el daño moral, la especie) y la consecuencia que emerge de eso: la eliminación del impreciso “daño moral” de nuestro Código Civil.

Conclusión

La crítica aquí, como en otras circunstancias, debe desdeñar las calificaciones para reparar en la sustancia, porque no son los enfados ni los adjetivos los propios para cuestionar una categoría jurídica. No me cabe la menor duda de que la incorporación del daño a la persona en nuestro Código Civil no fue la más apropiada; tampoco que no se tuvo al momento de su ingreso clara la idea de lo que se quería hacer con ella. Sin embargo, y destaco este punto, Fernández Sessarego dotó a esa noción de contenido, la justificó con argumentos razonables (algunos de los cuales tenían que ver con una mirada distinta de la responsabilidad civil que parecía ajena a los especialistas del tema), y precisó sus contornos, admitiendo además la existencia de un “daño al proyecto de vida”, categoría que, por lo menos en un momento, no fue considera “inútil” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que además ha terminado por recalar positivizada en el Código Civil argentino.

Además –y esto hay que recalcarlo–, la existencia del “daño a la persona” fue admitida en su gran mayoría por la doctrina peruana (hay casi una aceptación de hecho por parte de Juan Espinoza^[22]) y utilizada innumerables veces en las sentencias de la Corte Suprema, ya para situarla como componente del daño extrapatrimonial (casaciones Nºs 3634-2016-Junín, 4929-2016-Lambayeque, 2308-2017-Tumbes), ya para desarrollar su concepto (casaciones Nºs 4393-2013-La Libertad, 4087-2012-Lima o 4967-2013-Lambayeque), ya para distinguirla del daño moral (casación Nº 2775-2012-Lambayeque), ya para precisar su estima indemnizatoria (casación Nº 2175-2016-Lambayeque) o ya para compulsarla con la indemnización en la inejecución de obligaciones (casación Nº 1318-2016-Huancavelica), solo por mencionar algunas de las resoluciones judiciales existentes.

Por si fuera poco, la noción recibió el impulso doctrinario, desde la perspectiva del daño evento, del profesor Fernández Cruz y mereció, para acabar con las discordancias legislativas, un proyecto que como se ha recordado aquí subsumía el daño moral en el daño a la persona.

Si algo hay que lamentar es que el anteproyecto no se haya atrevido a eliminar el “daño moral” (lo que hubiera sido más correcto); con todo, ha sido una decisión afortunada no descartar el “daño a la persona”, categoría que, como se ha sostenido aquí, va adquiriendo matices cada vez más propios y más precisos.

Referencias bibliográficas

Brebbia, R. (1967). El daño moral. Buenos Aires: Orbir.

Burgos, O. (2012). Daños al proyecto de vida. Buenos Aires: Astrea.

Cárdenas Quirós, C. (1994). Estudios de Derecho Privado (reflexiones de un tiempo). Lima: Ediciones Jurídicas.

De Trazegnies Granda, F. (1988). La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil (Vol. IV Tomo II). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

De Trazegnies Granda, F. (1980). Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

De Trazegnies Granda, F. (1988). La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil (7ª ed., Vol. IV Tomo II). Lima.

De Trazegnies Granda, F. (2005). La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil (Vol. IV Tomo II). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

De Trazegnies Granda, F. (2009). Resarcimiento del daño moral. Tratado de las personas. Buenos Aires: Astrea.

De Trazegnies Granda, F. (2016). La responsabilidad extracontractual. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Espinoza Espinoza, J. (2011). Derecho de la responsabilidad civil (6ª ed.). Lima: Rhodas.

Espinoza Espinoza, J. (2011). Derecho de la responsabilidad civil. Lima: Rhodas.

Fernández Cruz, G. (s.f.). “La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños”. En: Advocatus (31).

Fernández Sessarego, C. (1984). La persona en la doctrina jurídica contemporánea. Serie Derecho y Ciencia Política (25).

Fernández Sessarego, C. (1992). Derecho de las Personas. Lima: Cultural Cuzco.

Fernández Sessarego, C. (1996). “Daño al proyecto de vida”. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP (50), 71. Obtenido de Portal de información y Opinión Legal-Pontificia Universidad Católica del Perú: <http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_7.PDF>.

Fernández Sessarego, C. (2003). “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’”. En: Foro Jurídico (2).

Fernández Sessarego, C. (1990). Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Lima: Universidad de Lima.

Fernández Sessarego, C. (1992). “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”. En Derecho de las personas. Lima: Cultural Cuzco.

Fernández Sessarego, C. (1993). I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Hacia una sistematización del daño a la persona (23 al 26 de noviembre). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Fernández Sessarego, C. (2009). Los 25 años del Código Civil peruano de 1984. Lima: Motivensa.

Fernández Sessarego, C. (2014). Daño a la persona. Origen, desarrollo y vicisitudes en el Derecho Civil peruano. Lima: Motivensa.

Jiménez Vargas-Machuca, R. (2014). “Resarcimiento del daño inmaterial”. En: Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil (2).

Koteich Khatib, M. (2017). El daño extrapatrimonial a la persona. Santiago de Chile: Olejnik.

León Barandiarán, J. (s/f). Manual de Acto Jurídico. Lima.

León Hilario, L. (2007). “Funcionalidad del daño moral”. En: La Responsabilidad Civil. Lima: Jurista Editores.

León Hilario, L. (2017). “Equívocos doctrinales sobre el daño moral”. En: La responsabilidad civil. Lima: Instituto Pacífico.

León Hilario, L. (2017). La responsabilidad civil. Lima: Instituto Pacífico.

Morales Hervias, R. (junio de 2011). “Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs Indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”. En: Diálogo con la jurisprudencia (153).

Osterling Parodi, F. (2014). “Indemnización por daño moral”. En: Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil (2).

Osterling Parodi, F. (2014). “Indemnización por daño moral”. En: Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil (2).

Rey de Castro, A. (1972). La Responsabilidad Civil Extracontractual. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Solf García Calderón, J. (1945). Daño moral. Lima.

____________________

* Juez supremo provisional de la Corte Suprema de la República. Abogado y magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y con estudios de doctorado en la misma casa de estudios. Profesor en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

---

^[1] De Trazegnies Granda ( 2016, p. 99), es una idea reiterada después en “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”, artículo publicado en la revista Responsabilidad y Seguros Nº 8, con estas palabras: “Intentar reparar la pérdida de un hijo o el sentimiento de ultraje por un daño al honor con un puñado de monedas, me parece hasta inmoral”, le ha valido al autor seria crítica de Matilde Zavala de Gonzales, quien ha afirmado que en el Derecho de daños la indemnización económica es “casi el único paliativo disponible, a quien sufre un injusto desequilibrio existencial. La auténtica inmoralidad residiría en que el responsable no hiciera nada frente al mal ajeno, por ser este espiritual y no económico”. En De Trazegnies Granda (2009, p. 46, nota 2 y pp. 48-49)

^[2] La cita que ofrece es la que René Savatier expone en su Tratado de la responsabilidad civil en el derecho francés: “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El profesor peruano agrega: “El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire”.

^[3] “Daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica”. Código Civil. Tomo V. Exposición de Motivos y Comentario. Lima, 1985, p. 449.

^[4] Derecho de Familia II. Curso a distancia a cargo de Alex Plácido Vilcachagua. Academia de la Magistratura. Lima, 2000, p. 112. S/PAP/58, pp. 112-113.

^[5] Cfr. Beltrán Pacheco, Jorge. “Responsabilidad civil extracontractual”. En: AMAG. Separata S/PAP/086, pp. 43-45.

^[6] Cfr. Fernández Sessarego (1984, p. 25).

^[7] Cfr. Fernández Sessarego (1992, pp. 68 a 78).

^[8] Leysser León también se ha percatado de este hecho y ha señalado, analizando la obra de Fernández Sessarego, que: “De hecho, hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona, e incluso a cierto híbrido: ‘el daño no patrimonial a la persona’. La responsabilidad civil. Lima, 2017, p. 369. Sin embargo, como para indicar que el híbrido goza de buena salud, con el título El daño extrapatrimonial a la persona, de Koteich Khatib (2017) quien ha sostenido “que la figura, ignorada por los códigos tradicionales, del daño (extrapatrimonial) a la persona, se ha impuesto recientemente como objeto de estudio de particular interés a los jueces y legisladores, no solo porque constituye un importante punto de partida para el establecimiento de los nuevos confines de la responsabilidad civil, sino además porque representa un desafío en términos de sistematización y coherencia respecto de los conceptos codificados de la materia en general” (p. 3).

^[9] En: Fernández Sessarego (1992, p. 69) ha recordado que las precursoras reflexiones sobre el “daño a la persona” aparecieron en un artículo publicado en el Libro homenaje a León Barandiarán (El daño a la persona en el Código Civil de 1984), esbozándose allí las nociones de “daño a la persona”, “daño moral” y “daño al proyecto de vida”. Esa fue –según el autor–, la primera oportunidad “en que se hizo referencia escrita a esta radical modalidad de ‘daño al proyecto de vida’, idea que había madurado a través del tiempo, a partir de una más honda reflexión sobre la estructura ontológica del ser humano artífice y protagonista del Derecho”. Posteriormente –indica– sus reflexiones le llevaron a presentar una ponencia con ocasión del Congreso Internacional El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano que organizara en 1985 el Centro de Investigación Jurídica de la Universidad de Lima. “Desde aquel entonces –dice– la idea encontró su propio camino”. Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”. Foro Jurídico. Julio, 2003. Año 1. Nº 2. (Fernández Sessarego, 2003).

^[10] “¿Cómo es un jurista sin filosofía? Para responder a su pregunta creo que es necesario tener claro que existen tres niveles entre los hombres y mujeres que se dedican al estudio y aplicación del Derecho”.

“El primer nivel es el jusfilosófico. El jusfilósofo es el que se preocupa, coherente y persistentemente, por conocer los supuestos de la disciplina jurídica, o, en otras palabras, saber cuál es el objeto de su estudio. El segundo nivel es el del científico del Derecho, designado generalmente como jurista, casi siempre académico, profesor universitario. Al jurista corresponde, sobre la base de los supuestos que le ofrece la jusfilosofía, el estudio de las instituciones jurídicas y la redacción de constituciones, de códigos y de leyes. El tercer nivel es el del llamado comúnmente operador del derecho. Es decir, el abogado o el juez que interpreta y aplica las normas jurídicas. Es un técnico que, generalmente, no conoce a fondo o simplemente desconoce los fundamentos o supuestos de los materiales que maneja en su cotidiano quehacer aunque es un excelente conocedor del ordenamiento jurídico positivo vigente en un determinado país. Para dominar el Derecho el ideal es ser, simultáneamente, jusfilósofo, jurista y operador del Derecho. Le pongo un ejemplo: para comprender en qué consiste el “daño a la persona” hay que saber, hasta dónde ello es posible a la altura de nuestro tiempo, cuál es la estructura del ser humano. Sin ello es imposible penetrar en el campo del ‘daño a la persona’ y del derecho en general”.

“Me pregunta usted cómo es un jurista sin filosofía, le respondo así: un operador del Derecho es, metafóricamente hablando, como un constructor que no ha elaborado los planos ni los estudios estructurales, que desconoce los suelos de la obra que debe edificar, aunque sabe construir la edificación. Pero el primer supuesto del Derecho es conocer al ser humano, y esa es la tarea primaria del jusfilósofo”. Entrevista con el autor, abril del 2000.

^[11] La cita es tomada del artículo de Funcionalidad del daño moral de León Hilario (2007, p. 237). Hay que señalar que León Hilario discrepa de De Trazegnies Granda.

^[12] Y que sí eran conocidos por Leysser León, quien indicara: “Me alegra, de todas formas, y para anotarlo con su mismo estilo, que, en el 2003, Fernández Sessarego, p. 17 ‘coincida conmigo’, o ‘me dé la razón’, al menos formalmente, en lo tocante al rechazo del último giro de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil, el llamado danno existenziale”. La Responsabilidad Civil. Segunda edición, Lima, 2007, p. 278, nota 3. En artículo anterior, pero también presente en la misma obra antes anotada (p. 180), León Hilario dirá, desdeñando el daño existencial: “Con todo, no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. Un ‘eco del eco’, ciertamente, si se niega la novedad de la categoría. A lo mejor ha repercutido ya, aunque me consta que el profesor Fernández Sessarego, a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú, ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona, de lo que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado, también entre nosotros, por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso”. Ver también: Fernández Sessarego, “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’” (2003). Allí, menciona la “inutilidad” del “daño existencial” que pretende comprender “todas las lesiones que acarrean consecuencias no patrimoniales que no se encuadran dentro del estricto, histórico y tradicional concepto de ‘daño moral’”, daños que nuestro autor encuentra en el amplio campo del daño psicosomático.

^[13] Cfr: Fernández Sessarego, Carlos (2009, p 524).

^[14] Fernández Cruz coincide con esta expresión. Ver: Advocatus Nº 31, p. 319.

^[15] Tercer Pleno Casatorio Civil En: Morales Hervias (2011, pp. 250-251).

^[16] Debe repararse que sobre el “daño a la persona”, Fernández Cruz cree que es el resultado de una función de reparación del daño, y solo de manera excepcional, una función aflictivo-consolatoria, y en él se afincan todos los daños no patrimoniales que afecten a la persona humana y sean valuables. Este último término hace alusión a la posibilidad de cuantificar el daño y está en oposición a los daños estimables, en los que solo cabe apelar a la valoración equitativa. “La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños”. En: Advocatus. Nº 31, pp. 331 y 336.

^[17] “(el cual) debe ser entendido fiel a su raíz itálica, esto es, como un daño que: (a) afecta a la persona humana como entidad psico-física, comprendiendo a los daños inherentes a esta (o daños a los derechos de la personalidad, como la vida, la integridad psico-física, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la intimidad, la salud, entre otros; y (b) es normalmente –como regla general– el resultado de una función de reparación del daño resarcible, por lo que es –contrariamente a lo que se piensa– ordinariamente valuable y solo excepcionalmente estimable”. En: Fernández Cruz, Gastón (p. 332).

^[18] Cfr. Fernández Cruz (pp. 330-332).

^[19] Cfr. Fernández Cruz (pp. 336).

^[20] Cfr. Fernández Cruz (p. 338).

^[21] Hemos dado cuenta de tal punto en Fernández Sessarego, 2014, p. 54).

^[22] Cfr. Espinoza Espinoza (2011, p. 251).