RESUMEN

En el presente trabajo, el autor analiza y recomienda mejoras a la reciente propuesta de modificación del artículo 1784 del Código Civil peruano de 1984 (responsabilidad quinquenal por vicios constructivos del contratista) prevista en el anteproyecto de reforma preparado por el Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano creado por Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS. Ello con relación a un análisis de la responsabilidad profesional del contratista en la legislación comparada sobre el contrato de obra y en la práctica internacional en el sector de la construcción.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1784 y 1785.

Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 (11/07/2014): art. 40.1.

PALABRAS CLAVE: Vicios constructivos / Lex constructionis / Contrato de obra / Contrato de construcción / Responsabilidad profesional

Recibido: 01/10/2019

Aprobado: 09/10/2019

Introducción

La acción de construir es innata al ser humano. Proyectar y ejecutar obras es una de las principales actividades del hombre. La majestuosidad de sus construcciones a través de la historia es el reflejo de la proyección de la vida humana sobre la Tierra: una manifestación de su capacidad creadora, de su voluntad y de su facultad de almacenar conocimiento.

Cuando por primera vez un hombre requirió el auxilio de otro para construir, nacieron los acuerdos para realizar en común una obra. En algún momento posterior establecieron explícita o implícitamente las primeras reglas para ordenar y facilitar dicha cooperación. Probablemente, aquí fue donde surgieron los primeros contratos innominados: do ut des (doy para que des) y do ut facias (doy para que hagas), facio ut des (hago para que me des) y facio ut facias (hago para que me hagas).

El contrato de construcción es, quizás, el contrato más importante después del contrato de compraventa, por su importancia dinamizadora dentro de la economía. Nótese que nos referimos al contrato de construcción y no al contrato general de obra, pues, conforme desarrollaremos más adelante, consideramos que el artículo 1784 del Código Civil vigente se encuentra circunscrito no a la entrega de cualquier obra, sino a los contratos que tienen por objeto la entrega de una obra material inmueble. Por tal motivo, para los fines del presente trabajo, al referirnos al término “obra” deberá entenderse por el mismo a una obra material inmueble.

Si bien es cierto el Derecho peruano no reconoce típicamente al “contrato de construcción”, es innegable su reconocimiento a través de la práctica comercial local e internacional, la cual se encuentra ampliamente desarrollada.

En el contrato de construcción –a diferencia del contrato general de obra–, el objeto prometido terminará con un acto de cumplimiento: la entrega por el contratista para su verificación y recepción por el comitente. La recepción de la obra, con su consiguiente aceptación por parte del comitente, tiene una singular importancia porque representa la oportunidad en la cual el contratista acredita su cumplimiento y descarga su responsabilidad en riesgos y vicios.

Así las cosas, sin duda alguna en materia de Derecho de la construcción, uno de los aspectos más importantes es el de la responsabilidad por defectos constructivos. Tal preocupación, más que en el Derecho Privado, existía en el Derecho público romano para la protección de edificaciones de interés público, y así, el precedente histórico de nuestras normas reguladoras de los defectos constructivos lo encontramos en la Constitución de Graciano, Valentiniano de Teodosio del año 385 o en los Códigos Teodosiano o Justiniano (Cardaso Paláu, 1976, p. 34).

Por supuesto que tenemos antecedentes más remotos. En el Código de Hammurabi (2150 a. C.) aparecen las primeras leyes sobre la exigencia de responsabilidades en la actividad de construcción con base en casos concretos mediante el binomio causa-efecto (Noah Kramer, 2010, p. 92). A continuación, se listan algunas de las normas del Código de Hammurabi referidas a la responsabilidad del constructor en la actividad de construcción:

Ley N° 229: Si un albañil construye una casa para un hombre y su trabajo se cae como consecuencia de su falta de solidez, matando a su dueño, el albañil será condenado a muerte.

Ley N° 230: Si el hundimiento causa la muerte de un hijo del propietario, un hijo del albañil será ejecutado.

Ley N° 232: Si destruye bienes de la propiedad, que restituya todo lo que haya destruido, y, por no haber consolidado bien la casa que hizo, y haberse derrumbado, que, con sus propios medios (re) hará la casa derrumbada.

Ley N° 233: Si un albañil le hace la casa a un hombre y no realiza su trabajo según el proyecto y una pared se comba, ese albañil consolidará bien esa pared con su dinero propio. (Sanmartín, 1999, p. 41)

Actualmente, el contrato de construcción origina obligaciones y, por ende, responsabilidades, que incluyen no solo las asumidas por cada una de las partes en relación con la otra, sino las que prevén las leyes, en forma adicional o subsidiaria. Implica, por tanto, la obligación de reparar de modo integral y oportuno todos los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones le cause a la otra parte (Podetti, 2004).

La responsabilidad en construcción surge en muchos casos en la etapa precontractual^[1] y se prolonga a un periodo posterior a la conclusión y entrega de la obra, en el que el constructor debe garantizar la inexistencia de vicios o diversidades del proyecto ocultos a la recepción de la obra; y, por un periodo más prolongado, las consecuencias de la ruina o amenaza de ruina.

Ahora bien, los remedios derivados de las garantías por diversidades y vicios de la obra pueden ser diversos: solicitud de remediación (subsanación de observaciones), reducción del precio, resolución del contrato, ejecución de la garantía de remediación de defectos (cartas fianza de fiel cumplimiento), ejecución por tercero a costa del contratista (backcharge), entre otros.

En este marco, nuestro legislador ha optado por establecer las siguientes garantías legales, a cargo del contratista: i) por diversidades y vicios de la obra (arts. 1782 y 1783 del CC); y ii) la denominada responsabilidad quinquenal por vicios constructivos (arts. 1784 y 1785 del CC).

Será objeto de análisis del presente trabajo la responsabilidad quinquenal por vicios constructivos regulada en el artículo 1784 del Código Civil, a propósito de la reciente propuesta de modificación contenida en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, no sin antes expresar nuestro respeto y admiración por los profesionales que integraron el Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil. Nuestro reconocimiento a los profesionales del Derecho que promueven marchar más allá de la rigidez del Derecho.

I. Contrato de obra y contrato de construcción

El contrato de obra tiene su antecedente normativo en el llamado contrato de locación de obra, el cual viene de la conductio del Derecho Romano (como arrendar un servicio). Los romanos habían reunido, bajo el género locatio, el alquiler de cosas y el de hombres. El Derecho Romano no concebía la energía o actividad generada por el hombre como algo distinto de este, por lo que el hombre mismo era el objeto del contrato. Así, la locatio conductio operarum significaba el aprovechamiento temporario de los servicios de los hombres.

Más allá del tema lingüístico y de distinción de ambas figuras jurídicas, la superación del término actualmente tiene que ver con la protección de la libertad y la dignidad del ser humano que el Estado constitucional de derecho protege, así como el rechazo de los fundamentos romanos de la esclavitud.

Spota (1982), uno de los autores que con mayor profundidad ha tratado la “locación de obra”, la define como:

Un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna cosa –o a alcanzar un resultado material o inmaterial– para la otra, y sin subordinación frente a esta; todo mediante un precio en dinero.

Cabe anotar que el artículo 1771 del Código Civil peruano tiene por fuente el artículo 1655 del Codice Civile, norma que regula el contrato di appalto de la siguiente manera:

L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

En el Código Civil peruano, las normas que regulan el contrato de obra están compuestas por diecisiete artículos contenidos en el Capítulo Tercero del Título IV (Prestación de Servicios) de la Sección Segunda (Contratos Nominados) del Libro VII del Código Civil. La regulación del contrato de obra es simple y, la mayoría de las veces, suficiente para afrontar los problemas cotidianos del sector.

Sin embargo, debe precisarse que gran parte de la regulación del contrato de obra se refiere en sí a la construcción, esto es, a la entrega de una obra material inmueble. Así, encontraremos en la sección referida al contrato de obra referencias a suelos, inspección, edificación, estudios, planos, entre otros.

Para explicar lo expuesto, vamos desde lo general a lo especial. El Código Civil regula los contratos que involucran la “prestación de servicios”, agrupando la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depósito y el secuestro. Así, el artículo 1755 indica que: “Por la prestación de servicios se conviene que estos o su resultado, sean proporcionados por el prestador al comitente”, conforme la distinción clásica entre los contratos en los que el deudor cumple prestando los servicios prometidos y aquellos en los que se obliga a un resultado determinado por dichos servicios^[2].

Para comprender el dispositivo citado, debe entenderse que las obligaciones de hacer pueden consistir en obligaciones de puro hacer u obligaciones de hacer que devienen en un dar.

En el primer caso, el objeto prometido por el deudor es de naturaleza inmaterial, dado que el interés del acreedor recae sobre el resultado inmaterial proveniente de la conducta misma del deudor. Este es el caso, por ejemplo, del abogado que es contratado para realizar un informe oral o la del médico cirujano contratado para realizar una operación a un paciente.

En el segundo caso, la utilidad comprometida por el deudor deviene siempre en un resultado de naturaleza material, dado que, si bien el deudor se compromete a ejecutar la prestación a su cargo con diligencia, dicha conducta desemboca necesariamente en la construcción de una utilidad perceptible con los sentidos que se distingue de la conducta de prestación, siendo esta el resultado esperado por el acreedor. Manteniendo el hilo de los ejemplos propuestos en el párrafo precedente, este sería el caso, por ejemplo, de la elaboración de un informe legal escrito o la construcción de un edificio.

En el contrato de obra, el objeto de la obligación es el resultado de la conducta de prestación del deudor. Así lo señala el artículo 1764 del Código Civil, el cual establece la diferencia entre la locación de servicios y el contrato de obra. En el primero “el locador se obliga sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución”. Por su parte, sobre el contrato de obra, el artículo 1771 del Código Civil dicta lo siguiente: “Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución”.

Se aprecia entonces que, mientras que en el contrato de locación de servicios el locador cumple su obligación prestando solo los servicios prometidos (por el tiempo o para el trabajo establecidos en el contrato); en el contrato de obra, en cambio, el prestador solo cumple su obligación entregando la obra prometida al comitente o propietario.

En síntesis, el contrato de obra y el de prestación de servicios se encuentran en una relación de especie y género. En el contrato de obra, el contratista (deudor) no solo se obliga a prestar un servicio, sino que tiene una obligación de resultado: una obligación de hacer una obra determinada.

Esta definición del contrato de obra se encuentra en perfecta concordancia con su antecedente normativo recogido en el artículo 1659 del Codice Civile italiano. Sobre el particular, Musolino (2011), comentando el citado dispositivo, indica lo siguiente:

El interés del comitente es, por un lado, que la prestación del contratista sea conforme a las modalidades pactadas y a las reglas del arte y, por el otro lado, que la obra resulte conforme a sus propias exigencias: el interés del contratista es que su prestación encuentre una adecuada compensación en la contraprestación y no afecte su responsabilidad profesional. (p. 57)

No obstante ello, las codificaciones civiles divergen en el nomen iuris del contrato de obra, delimitando –a nuestro entender– de manera errada el objeto del mismo:

País	Denominación
Francia	Contrato de empresa
Alemania	Contrato de obra
Italia	Contrato di appalto (Contrato de empresa)
España	Contrato de empresa
Argentina, Perú, México, Bolivia	Contrato de obra
Brasil	Contrato da empreitada
Chile, Colombia	Contrato para la confección de una obra material
Venezuela	Contrato de arrendamiento de obras
Ecuador	Contrato de construcción

En un contrato de obra no existe arrendamiento alguno. Empresariales son muchos contratos y no exclusivamente el de obra. El contrato de obra tampoco puede delimitarse solo a la confección de obras materiales, puesto que existen obras inmateriales.

Para distinguir cuándo analizamos el contrato de obra es importante identificar su objeto: ¿qué debe entenderse por “obra”? Es la primera interrogante que plantearse. En sentido amplio, puede definirse una obra como todo resultado producido por la actividad o por el trabajo humano.

Sobre este punto, Revoredo Marsano (1985), en su exposición de motivos y comentarios de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, refiere lo siguiente:

Habría locación de servicios y no contrato de obra en los casos del sastre que confecciona un terno; del poeta que crea una poesía; del discurso que se elabora para que un político se pronuncie pero sin subordinación contractual; de la conferencia dictada por un maestro en una universidad o centro de altos estudios; del corte de pelo o el arreglo de una peluca, hechos por un peluquero; de la operación de alta o menor cirugía realizada por un médico-cirujano; de reparación del sistema eléctrico o del agua y desagüe de una casa; del contrato elaborado por un abogado o la defensa asumida en un proceso; del tratamiento de una enfermedad; del concierto de un pianista; de la confección de un juego de muebles. Habrá en cambio, contrato de obra cuando se construya un edificio, puente, torre, carretera, represa y otros análogos y en los que predomine la actividad empresarial.

Para concluir este tema de marcada trascendencia (…) reiteramos que la tesis sostenida en páginas anteriores es la que a nuestro criterio se ajusta mejor a los preceptos del nuevo Código Civil y, en particular, a la introducción del appalto o contrata; y que seguramente debido a lo novedoso del cambio y a la ruptura de la tradición, ha faltado mayor precisión y, según quedó dicho, una adecuada interrelación entre ambos contratos. Corresponde a la doctrina y a la jurisprudencia delimitar sus respectivos radios de acción. (pp. 460-461)

Consideramos que la distinción precitada no es clara y contundente, y disentimos respetuosamente de algunos de los ejemplos propuestos, en tanto consideramos que son ejemplos de obra. Por supuesto que debe distinguirse las obras materiales de las inmateriales. Por ejemplo, cuando se encarga a un contratista la fabricación de un armario de un tipo de madera para su casa, o cuando una novia encarga la confección de un vestido para contraer nupcias, o cuando se encarga la confección de unos planos a un ingeniero. En todos estos ejemplos, en los cuales un servicio culmina con la obtención de un resultado determinado, estamos ante un contrato de obra.

Una obra puede llegar a ser una creación más que compleja, por ejemplo, es posible que una obra sea inmaterial, como la realización de la ingeniería (diseños, planos, esquemas, especificaciones técnicas) que permitirá a un futuro constructor (ejecutor de la obra material) erigir una estructura.

Del ejemplo se pueden distinguir nítidamente dos clases de obras. Una inmaterial, a cargo de ingenieros especializados para diseñar un proyecto, materializado en maquetas, planos u otros instrumentos propios de la especialidad. De otro lado, la construcción misma, como una obra material, física y tangible, que puede ser un edificio, un hospital, un centro comercial, una carretera, entre otros.

Cuando el interés del comitente es que el resultado objeto del contrato consista en la construcción de puentes, carreteras, edificios, viviendas, proyectos mineros de explotación privada, en los cuales se necesita de la construcción de caminos o puentes para poder extraer los minerales necesarios, canales, desagües, una red de hospitales, el tendido de vías de un ferrocarril y, en general, la construcción de cualquier obra material inmueble con contenido predeterminado como resultado final, estamos ante un contrato de construcción.

El contrato de construcción tiene características únicas que lo dotan de autonomía y que exceden en especialidad al contrato de obra en general. Entre ellas su objeto, los agentes que participan en el proceso constructivo, los sistemas de entrega del proyecto, los sistemas de determinación del precio, los riesgos, su entrega y su recepción.

Lo esencial en el contrato de construcción es que el resultado, que tiene un contenido predeterminado, está constituido por una obra material e inmueble. En síntesis, el contrato de obra y el contrato de construcción se encuentran en una relación de género a especie.

II. El artículo 1784 vigente

La fuente de esta norma es el artículo 1669 del Codice Civile. El artículo 1784 del Código Civil, al regular la responsabilidad del contratista de una obra, establece que si en el curso de los cinco años siguientes a su aceptación esta se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, aquel será responsable, ante el comitente o ante sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se destruyó o se descubrió el riesgo.

Seguidamente, señala que el contratista también es responsable, si sucede alguna de esas eventualidades, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiere suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.

Finalmente, se señala que el plazo para interponer la acción por responsabilidad quinquenal es de un año computado desde el día siguiente a aquel en que avisa por escrito al contratista del suceso.

La siguiente línea de tiempo grafica de mejor manera los plazos previstos por el legislador para que opere la responsabilidad quinquenal a cargo del contratista:

Conforme se aprecia, el legislador establece como dies a quo del cómputo, en principio y para todo tipo de defectos, la fecha de la recepción de la obra por el comitente^[3].

Cabe precisar que el plazo es de cinco años para ejercitar la acción de responsabilidad a cargo del contratista. Esta garantía varía en su duración en las codificaciones de la región, conforme se aprecia a continuación:

País	Plazo	Dispositivo
Argentina	10 años	artículo 1646
Brasil	5 años	artículo 618
Bolivia	3 años	artículo 743
Chile	5 años	artículo 2003 inc. 3
Ecuador	5 años	artículo 1966 inc. 3
Venezuela	10 años	artículo 1637
Panamá	15 años	artículo 1343
Perú	5 años	artículo 1784

Ahora bien, para delimitar los alcances del artículo subexamen se debe partir del concepto de vicio, pues precisamente de este deviene la destrucción de lo ejecutado, la amenaza de ruina o los graves defectos de la obra.

Serán vicios aparentes aquellos defectos razonablemente verificables en la entrega de la obra, la cual es provisional hasta su aceptación definitiva sin observaciones. Su existencia determinará la solicitud de remediación por el comitente. Su posterior existencia o no levantamiento implica la negativa a la recepción de la obra.

A contrario sensu, los vicios ocultos son aquellos que existen de manera latente y que no pueden ser advertidos inmediatamente en la recepción provisional de la obra, y con ello surge la necesidad de establecer un límite temporal para la procedencia de su reclamo.

Con relación a los vicios ocultos, Arias-Schreiber Pezet (2006) señala que: “La noción del vicio oculto está ligada a la existencia de deterioros, anomalías y defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquirente a su adecuada utilización”.

El mismo autor, citando a Tartufani, indica que:

Por vicio o defecto debe precisamente entenderse cualquier anormalidad o imperfección y cualquier deterioro o avería que se encuentre en la cosa, que perjudiquen más o menos la aptitud para el uso o la bondad o integridad. Para hablar propiamente, defecto implicaría todo lo que le falta a la cosa para existir de un modo plenamente conforme a su naturaleza, y por eso actuaría en sentido negativo; vicio, en cambio, serviría para designar cualquier alteración sin la cual la cosa sería precisamente como debe ser normalmente, y por eso obraría en sentido positivo (…). (p. 310)

Sin embargo, como bien ha anotado un sector autorizado de la doctrina nacional:

Dependiendo de la naturaleza de las obras, este puede ser un tema sencillo o sumamente complicado y requerir la opinión de expertos y largos y costosos estudios. (…) El análisis de los defectos será distinto si se trata de obras civiles, obras electromecánicas o la construcción de una planta de procesamiento de algún tipo. Los defectos que se pueden encontrar son distintos, los estándares de la industria que serán aplicables serán distintos y los criterios para evaluar el defecto también variarán. (Franco Regjo, 2009, p. 8)

Por otro lado, de acuerdo con la exposición de motivos, el fundamento de este artículo se encuentra en la responsabilidad profesional propia de la rama de la construcción, recogiendo una garantía especial dictada en beneficio del comitente (Revoredo Marsano, 1985, p. 744).

En este punto es preciso resaltar que consideramos que el dispositivo bajo análisis nada tiene que ver con los vicios ocultos, menos con su saneamiento, cuyos límites temporales están previstos en el tercer párrafo del artículo 1783.

Entregada la obra, se genera un régimen especial de responsabilidad profesional. Así, sobre este punto compartimos la posición de Ortega Piana (2008), cuando señala que “[s]e trata más bien del régimen de responsabilidad contractual en el escenario de destrucción, amenaza de ruina o grave defecto constructivo, no perceptible desde luego con ocasión de la recepción, de allí que la causa sea un vicio oculto” (p. 370). Por lo expuesto, no es posible inferir la reapertura del plazo de prescripción por saneamientos por vicios ocultos del artículo 1783.

En lo concerniente a la carga de la prueba, la prueba de la ruina o amenaza de ruina de la construcción incumbe al comitente. Sin embargo, sobre las causas de la ruina existen diversas opiniones. La mayoría de codificaciones no señalan nada sobre este aspecto, el cual no es menor.

Sánchez Fontán (1956) asume el criterio que presume la culpa del constructor, debiendo este probar la existencia de otras causas para liberarse de responsabilidad (pp. 238, 239 y 319). Una posición contraria es la de Spota (1982), quien atribuye la carga de la prueba al propietario.

En el caso peruano, el artículo 1785 del Código Civil establece una presunción de culpa del contratista en caso de destrucción, amenaza de destrucción o graves defectos que afecten el uso o el valor del bien, salvo que el comitente demuestre lo contrario, conforme a las reglas del arte, y la conducta diligente.

Por lo demás, Arias-Schreiber Pezet & Cárdenas Quirós (1997) expresan que “el artículo 1784 no aclara el tipo de acción que corresponde al comitente y si abarca la reconstrucción total o parcial y la eliminación del peligro de ruina o graves defectos de construcción, en su caso, o si simple y llanamente se limita a la reparación de los daños y perjuicios” (p. 130).

Sobre el particular, consideramos que, en atención al interés del comitente que este artículo cautela, debe interpretarse que el mismo podrá exigir al contratista la reconstrucción o la eliminación de la ruina o de los defectos de construcción, sin perjuicio de tener expedito su derecho a reclamar los daños y perjuicios que se hayan causado.

III. Seguridad y durabilidad de la obra: lex constructionis

Podetti (2004) señala que la recepción de la obra constituye la finalización de las responsabilidades principales asumidas por el constructor y el inicio de los periodos de garantía, en virtud de las cuales mantendrá obligaciones respecto de distintas calidades o circunstancias de la obra que ha construido:

• La inexistencia de diferencias ocultas entre la obra prometida y la efectivamente construida; entre estos se encuentran los rendimientos de la obra o la calidad de los productos que ella procese o produzca, cuando se trata de contratos con rendimiento garantizado o producto en mano.

• La inexistencia de vicios o defectos igualmente ocultos en lo que ha construido.

• La seguridad y durabilidad de la obra en relación con los fines para los que fue construida. (p. 374)

Es el tercer supuesto el cubierto por el artículo 1784, es decir, el referido a la seguridad y durabilidad de la obra en relación con los fines para los que fue construida. Reiteramos, la responsabilidad quinquenal establecida en el artículo 1784 bajo análisis exige un plus de diligencia distinto a la diligencia regular del buen padre de familia. La responsabilidad quinquenal está estrechamente vinculada con los conocimientos, tecnología y experiencias específicos en la materia que pueda aportar el contratista, esto es la denominada lex artis o lex constructionis.

Sobre el particular, Spota (1982) indica que un vicio de la construcción consiste en no ceñirse a las reglas del arte de construir y por ello se ocasiona una caída total o parcial de la obra. En esas reglas del arte de construir se subsumen las concordantes especificaciones técnicas contractuales (p. 462).

Este vicio puede consistir en i) una ruina física, consistente en el derrumbamiento total o parcial del inmueble; ii) una ruina potencial, cuando por falta de solidez de lo construido existe peligro de derrumbe; o iii) una ruina funcional, donde lo importante es la utilidad de lo construido, es decir, que sirva o no para alcanzar el fin contractualmente previsto o propio del destino impuesto por su naturaleza. Es decir, aquellos vicios que por exceder las imperfecciones corrientes hacen temer la pérdida del inmueble, haciendo inútil o impropio el inmueble, por ejemplo, el agrietamiento, los soportes, la cimentación y, en general, defectos en los elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia, la estabilidad y la habitabilidad de un inmueble.

En el sector construcción, la costumbre y las buenas prácticas tienen una especial relevancia. Así, en la experiencia comercial del sector se aplican como soft law prácticas, métodos y estándares de la industria para la ejecución de proyectos, dentro de ellos, los modelos de contratos FIDIC elaborados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, los new engineering contract del Reino Unido NEC3 y NEC4, el Delay & Disruption Protocol del Reino Unido, las prácticas de la AACE, los model form international de Japón, entre otros.

El Código Civil peruano autoriza la recepción de las buenas prácticas en construcción o lex constructionis. Conforme a la regulación del contrato de obra, en general, y al de construcción, en particular, debe acudirse a la costumbre y, en defecto de ella, a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias del caso (evaluadas sobre la base de la buena fe). En último lugar se acude a las normas dispositivas del Código Civil.

IV. Responsabilidad solidaria

La acción de responsabilidad quinquenal debería dirigirse contra el sujeto interviniente en la construcción de la obra que vulneró las reglas de su profesión, pues la responsabilidad aquí estudiada tiene como base la culpa profesional.

Es decir, pueden existir varios sujetos responsables en la producción de la ruina funcional sin que sea posible determinar la exclusiva participación de cada uno de ellos en el resultado.

En construcción no siempre es fácil determinar quién es el sujeto responsable de un incumplimiento. Piénsese en el caso más simple de la construcción de un proyecto de oficinas, en el cual intervienen distintos contratistas: el que ejecuta el sistema de aire acondicionado, el que ejecuta el sistema de detección de incendios, el que ejecuta las obras de agua y desagüe, entre otros. El solo hecho de compatibilizar dichos trabajos es complicado, aunque en la actualidad existan herramientas más sofisticadas para tal fin, como el Building Information Modeling (BIM), mucho más complicado será determinar si existe negligencia o impericia de un contratista o estamos ante un supuesto de concurrencia de responsabilidades.

Algunas codificaciones han consagrado la responsabilidad del proyectista y supervisor en forma conjunta con el constructor, lo que es congruente con las funciones que desempeñan en el contrato. Por ejemplo, el artículo 1274.c del Código Civil y Comercial argentino señala que la responsabilidad se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias del caso y sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer.

Sobre el particular y comentando el precitado artículo, Gregorini Clusellas (1999) señala que se trataría de obligaciones concurrentes pero no solidarias. Pues si bien se asemejan a estas en cuanto a que el objeto debido por todos los obligados es el mismo y bastará que uno solo de los deudores pague para cancelar todas las deudas, estamos en presencia de obligaciones distintas, fundadas en distinta causa (p. 122).

Inclusive, en casos específicos podría darse el supuesto de responsabilidad concurrente con el comitente. Téngase en cuenta que el comitente es responsable por todo aquello que ha determinado antes, durante y después de la ejecución de los trabajos.

El principio de individualización de la responsabilidad debe ser la prioridad al resolver estos casos complejos y utilizar la solidaridad solo como último remedio cuando no se ha podido determinar responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes.

Bajo la legislación peruana^[4], la solidaridad nace del pacto entre las partes o de la disposición de una ley. No obstante ello, se ha visto, con cierta sorpresa, casos en los que tribunales arbitrales “en equidad” hacen “nacer” la solidaridad de un laudo y no de la ley o pacto de las partes.

Lastimosamente, la propuesta de reforma del dispositivo no ha tomado en cuenta este aspecto.

V. Responsabilidad del contratista bajo la Ley de Contrataciones del Estado

El contrato de obra pública, en el Perú, se encuentra regulado bajo el régimen especial de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE), modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341 vigente desde el 3 de abril de 2017, y su Reglamento.

Cabe precisar que mediante Decreto Legislativo N° 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019, se modifica, nuevamente, la Ley N° 30225.

Dicho cuerpo normativo regula las contrataciones de bienes, servicios y obras en las cuales actúa como parte, necesariamente, una entidad de la Administración Pública y se encuentra de por medio el interés público.

Sobre el particular, el artículo 40.1 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, señala que el contratista es responsable de ejecutar la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato. En los contratos de ejecución de obra, el plazo de responsabilidad no puede ser inferior a siete (7) años, contando a partir de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.

Conforme se aprecia, el precitado artículo no prevé una regulación del procedimiento para el reclamo por vicios ocultos.

Sobre este punto, es importante hacer referencia a la Opinión N° 017-2015/DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, que establece que la LCE no ha previsto un mecanismo para que la entidad ejerza el reclamo por vicios ocultos contra el contratista, a saber:

La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto el procedimiento que se debe seguir a efectos de formular el reclamo por vicios ocultos; no obstante ello, la Entidad, antes del vencimiento de los plazos de responsabilidad, debe comunicar al contratista que la prestación ejecutada adolece de presuntos vicios ocultos con la finalidad que este asuma la responsabilidad que el caso amerite o exponga y sustente los argumentos que estime pertinentes.

De modo similar, resulta muy ilustrativa la reciente Opinión N° 014-2018/DTN, en donde se manifiesta que, en la actualidad, la LCE ya prevé en su Reglamento un supuesto específico para ejercitar el reclamo por vicios ocultos contra el contratista, el cual resulta muy distinto a lo previsto en el artículo 1784 del CC, lo que evidencia una suerte de incompatibilidad entre los fines de la LCE y el CC:

Así el artículo 180 del Reglamento establece que, luego de consentida la liquidación del contrato de obra (que se realiza con posterioridad a la recepción de la obra) y efectuado el pago correspondiente, culmina definitivamente el contrato; precisando que en dicho contexto “Las discrepancias en relación a defectos o vicios ocultos, deben ser sometidos a conciliación y/o arbitraje. En dicho caso el plazo de caducidad se computa a partir de la recepción de la obra por la Entidad hasta treinta (30) días hábiles posteriores al vencimiento el plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato”.

(…)

La Entidad puede reclamar la subsanación de los vicios ocultos que advierta con posterioridad a la recepción de la obra o a la liquidación del contrato de obra –hasta treinta días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato de obra, el cual no debe ser menor a siete (7) años contados desde la recepción de la obra– aun cuando estos se presenten en ciertos metrados que hubieran sido materia de observación por parte del comité de recepción de obra; siempre que los mismos constituyan, en efecto, “vicios ocultos, y sean distintos a las observaciones formuladas en su oportunidad por dicho comité”.

Así, entre lo previsto en la LCE y el Código Civil, a nuestro juicio, es una suerte de antinomia normativa^[5]. Por lo demás, está claro que la norma específica prevalece sobre la general.

VI. Propuesta de modificación del Anteproyecto

Ya en este punto, conviene señalar la propuesta de modificaciones planteada por el Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano.

La exposición de motivos del Grupo de Trabajo –señala el Anteproyecto– ha considerado conveniente suprimir el requerimiento del aviso por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento del vicio, suprimiendo también que todo pacto distinto sea nulo. También se ha suprimido el plazo para interponer la demanda.

Veamos la nueva redacción del artículo 1784:

Artículo 1784.- Responsabilidad por destrucción de la obra

1. Si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos [siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo]”.

2. El contratista es también responsable, en los casos indicados en el párrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.

[El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día siguiente al aviso a que se refiere el primer párrafo].

Respecto del extracto suprimido “siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo”, nos encontramos en desacuerdo con la eliminación de este texto.

El artículo 1784 establece la necesidad, de que el comitente avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis (6) meses siguientes al hallazgo del peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción. Consideramos que, aunque la formalidad pudiera ser un tema discutible, la existencia de un plazo de comunicación del aviso al contratista sí es relevante en estos casos. Es más, mientras más corto el plazo de aviso, con mayor seguridad y menos riesgo de error el comitente podría afirmar que el daño exteriorizado en dicho plazo se debe a un defecto constructivo y no a un evento externo.

Somos de la opinión de que esta propuesta de modificación genera incentivos para una omisión o desidia en el deber de mitigar daños por parte del comitente, pues en buena cuenta le permite hacer recaer sobre el contratista aquellas consecuencias de su inoperancia y falta de aviso, e inclusive consecuencias mediatas e indirectas al vicio en sí.

Inclusive, la omisión en la comunicación podría agravar el peligro de ruina o graves defectos por vicios de la construcción, en tanto impide una rápida atención y/o imposibilita la reparación de los mismos.

En nuestra opinión, la propuesta va al borde de la línea de contravenir el artículo 1327 del Código Civil, a saber, que el resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario. En tales supuestos, el artículo 1326 prevé que, si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven.

Respecto del extracto suprimido “El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día siguiente al aviso a que se refiere el primer párrafo”, al igual que en la propuesta anterior, nos encontramos en desacuerdo con la eliminación de este texto.

En atención a la especial situación prevista, pues hablamos de la seguridad y la finalidad de una obra material inmueble, el legislador peruano ha previsto un plazo de caducidad especial para el caso de responsabilidad profesional por vicios constructivos del contratista. Si se suprimiera este plazo, tendríamos que acudir al plazo de caducidad previsto en el artículo 2001 del Código Civil peruano, a saber:

Artículo 2001.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.

Así, se admitirían escenarios en los que la obra puede destruirse en el día uno o al cuarto año y trescientos sesenta y cuatro días, después de su aceptación, sin aviso alguno al contratista de dicha situación y demandarlo por responsabilidad profesional uno o diez años después. Se tendrían procesos judiciales y arbitrales en los que sería materialmente imposible determinar la responsabilidad –o falta de ella– del contratista.

Así las cosas, consideramos que las modificaciones propuestas no responden a las necesidades y problemáticas particulares de los contratos de construcción.

Conclusiones y recomendaciones

No decimos nada nuevo al afirmar que la regulación del Código Civil sobre el contrato de obra clama una profunda revisión. Las normas allí contenidas están pensadas para obras civiles de menos envergadura y no siempre responden a los problemas surgidos en el día a día de los grandes proyectos de infraestructura.

En muchas de ellas debería precisarse que se encuentran referidas a obras constructivas (que tienen por objeto la entrega de una obra material inmueble) y no a obras en general.

Respetuosamente, manifestamos que no estamos de acuerdo con las propuestas de modificación al artículo 1784 del Código Civil, presentadas por el Grupo de Trabajo del Anteproyecto. Consideramos que no responden a las necesidades y problemáticas particulares de los contratos de construcción. Inclusive generan incentivos para no mitigar daños o incumplir deberes de colaboración y cooperación que debe tener el comitente.

Como hemos señalado, creemos que debería evaluarse la posibilidad de incluir en el artículo 1784 que la responsabilidad del contratista se extiende solidariamente, según sea la causa del daño, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente. No se ha dicho nada al respecto.

Asimismo, debería precisarse que, si el contratista acredita su diligencia, el comitente debería reembolsar los costos razonables en que haya incurrido para analizar la diversidad o vicio. Ello generaría desincentivos de acciones maliciosas y de mala fe, en contraposición con la propuesta de eliminación de plazos de caducidad de la acción.

Finalmente, este trabajo se ha limitado a analizar de manera muy sucinta solo uno de los muchos escenarios patológicos que surgen en los contratos de construcción. Consideramos que es importante promover la discusión en el sector, pues es relevante que los agentes involucrados en el sector (comitentes, constructores, proyectistas, supervisores, abogados, ingenieros, funcionarios y árbitros) tengan conocimientos precisos y ciertos de las responsabilidades a su cargo.

Referencias bibliográficas

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* La responsabilidad por lo que se afirme en el presente trabajo pertenece exclusivamente al autor y no compromete ni adelanta en modo alguno la opinión de la entidad privada para la cual presta sus servicios profesionales.

** Abogado magna cum laude por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado en Navarro Sologuren, Paredes, Gray Abogados. Miembro asociado en Young International Construction Practitioners y Young International Arbitration Group de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. Contributor en Kluwer Arbitration Blog. Profesor adjunto en los cursos de Análisis de Casos Prácticos en Construcción Privada y Recientes Tendencias en Laudos de Obra Pública en el Programa de Especialización en Derecho de la Construcción de la Universidad del Pacífico. Miembro asociado de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.

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^[1] Debe destacarse que el contrato de construcción es, probablemente, uno de los contratos que requiere de una etapa precontractual más prolongada, en tanto suelen desarrollarse procedimientos que incluyen negociaciones y tratativas sumamente complejas, estudios previos, inspecciones, visitas a obra, entre otros.

^[2] Sobre las obligaciones de medio y de resultado, dentro de la doctrina nacional, León Hilario (2004) señala que:

La obligación no solo tiende hacia el acto del deudor como tal, sino más bien al acto en relación con el resultado a producirse mediante el acto. Por sí mismo, el comportamiento del deudor no es idóneo para satisfacer el interés del acreedor: lo es solo a través del resultado al cual está encaminado: la producción de este resultado es lo que interesa al acreedor. (p. 33)

Por su parte, Fernández Cruz (2005) señala que:

(…) desde el punto de vista legislativo, por cuanto de un lado no existe acogimiento expreso de la diferenciación ontológica de la obligación en de medios y de resultado en ningún artículo de la codificación civil y, de otro, por cuanto el artículo 1329 del Código Civil peruano no hace tampoco diferenciación alguna sobre su ámbito de aplicación, resultando que la presunción general de culpa contenida en ese artículo legal, será de aplicación a cualquier tipo de obligación, sea esta de dar, hacer o no hacer. (p. 151)

^[3] El BGB señala en su parágrafo § 634 que el cómputo de la prescripción comienza a la recepción, con excepción de los casos de obras sobre bienes incorporales, en las que el plazo comenzará cuando se tuvo conocimiento del daño. En el Code francés, el día de comienzo del cómputo del plazo es también el de la recepción de la obra, de conformidad con su artículo 1792, incisos 3 y 6, párrafo segundo. Igualmente ocurre en el Código suizo de obligaciones en su artículo 371, numeral 2.

^[4] Artículo 1183 del Código Civil.- La solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa.

^[5] Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia del Pleno Jurisdiccional recaída en el Exp. N° 047-2004-AI/TC: “51. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultanea de ambas normas resulta imposible”.