RESUMEN

El autor sostiene que, al calificar las medidas cautelares de embargo sobre bienes sociales, se debe valorar la necesidad de acreditar un estándar de la verosimilitud en el derecho un poco más alto que en el resto de procesos cautelares, debido a que en estos casos se afectará un bien de la sociedad conyugal y no solo aquel que pertenece al obligado. Por ello, debe ser desestimada toda demanda de tercería del cónyuge no deudor, salvo en el caso de los bienes no registrados en relación con el VII Pleno Casatorio Civil.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 308 y 318 num. 6).

Código Procesal Civil: arts. VII T.P; 65 y 611.

Palabras Clave: Medida cautelar / Sociedad conyugal / Tercería de propiedad / Poderes del juez

Recibido: 11/11/2019

Aprobado: 15/11/2019

Introducción

Un interesante tema en torno a las medidas cautelares y los poderes del juez es el relativo a la posible afectación de bienes que este puede ordenar a través del dictado de medidas cautelares sobre bienes comunes de la sociedad de gananciales cuando la deuda materia de la obligación proviene solamente de un único cónyuge.

Si bien, como veremos a continuación, el Código Procesal Civil (en adelante, CPC) no establece ninguna restricción al respecto para el dictado de tales medidas cautelares, lo cierto es que en la singularidad de la controversia existen posiciones discrepantes en la jurisprudencia de si es posible (o cuando menos conveniente) que se puedan afectar bienes sociales por las deudas privadas de un solo cónyuge y que una vez afectados que sean estos bienes o su patrimonio, la pregunta sería cómo podría entonces el acreedor satisfacer el crédito debido, en caso ello sea posible.

Así, pues, aunque una norma como el Código Civil tenga por fin generar predictibilidad en las consecuencias de una determinada situación jurídica, lo cierto es que aún no existe una posición tomada sobre esta materia desde el Derecho sustantivo. De la misma forma, a pesar de que tengamos regulado desde nuestro Código Procesal Civil el recurso de casación como vía para uniformizar la jurisprudencia, aún existe una variedad para todos los gustos en cuanto a las posiciones de este mismo tema^[1].

En tal sentido, la importancia de la toma de posición sobre la posibilidad de dictar estas medidas cautelares radica no solamente en la posibilidad de afectación de este patrimonio, sino también en la suerte que tendrían las demandas de tercería que puede interponer el miembro no deudor de la sociedad conyugal cuyo bien común ha sido afectado por la deuda privativa del otro cónyuge, lo cual involucra no solo aspectos del Derecho Procesal Civil, sino también el de aspectos sustantivos tales como la propiedad y obligaciones vistas desde el Derecho Civil.

Al respecto, en el presente artículo vamos a analizar cuáles son los poderes del juez para dictar medidas cautelares sobre bienes comunes de la sociedad conyugal por deudas privativas y cuáles son las facultades que tiene la autoridad judicial que analiza las demandas de tercería por el cónyuge no deudor frente a este problema, en la línea de cómo se encuentra el estado de nuestra legislación.

I. Medidas cautelares, ley procesal y poderes del juez

Una rápida revisión de la regulación de las medidas cautelares en nuestro CPC nos va permitir afirmar “los pocos límites que impone nuestra legislación hacia el “juez cautelar”, a diferencia de cómo se regula la actividad judicial en otras etapas o tipos de procesos en donde el principio de congruencia procesal se funge tanto como garantía procesal de las partes y como un imperativo de conducta dirigido al juez”^[2] (Gonzaíni, 2005, p. 127).

Así, muestras de estos poderes del juez cautelar lo podemos notar en el artículo 611 del CPC cuando se faculta al juez a dictar una medida cautelar distinta a la forma como fue solicitada por el interesado en aquellos casos que considere –a su sola discreción– la conveniencia en dictar y/o ejecutar una tutela distinta.

De ahí que Ariano Deho (2014) haya sido crítica con esta regulación, sobre todo en cuanto a la congruencia procesal en materia cautelar, punto al cual se ha cuestionado si nuestro legislador ha permitido que los jueces puedan “jugar” a ser dioses. Al respecto, la referida autora señala que “en materia cautelar ‘no rige en cambio el principio de congruencia del artículo VII del T.P’. del mismo Código [se refiere el Título Preliminar del CPC], pues basta que se le active con la solicitud para que el juez pueda darle a la concreta medida el contenido que estime ‘adecuado’, previsto o no por el ordenamiento”^[3] (p. 135).

Ahora bien, en toda esta regulación de los procesos cautelares nuestro CPC no ha establecido expresamente un tratamiento diferenciado ni especial hacia los bienes de la sociedad conyugal que pueden verse afectados por las medidas cautelares que un juez pueda dictar. La norma más cercana, en todo caso, viene constituida por el artículo 65 del CPC que define a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo, característica que hace diferenciar a sus bienes del régimen de la copropiedad.

Y esta situación es relevante puesto que dentro de los procesos cautelares nuestro CPC no ha impuesto ninguna restricción ni limitación (más allá de la proporcionalidad de la medida) de las actuaciones discrecionales que puede realizar el juez cautelar, aun cuando al dictar una tutela de este tipo (entiéndase un embargo, por poner un ejemplo), el juez únicamente conoce la versión de los hechos contada por el solicitante interesado^[4].

Pues bien, tales poderes discrecionales del juez no presentan (como ya se había comentado) ninguna excepción en el caso que los bienes sobre los cuales recaigan la medida cautelar sean de la sociedad conyugal por deudas privativas de un único cónyuge, lo que puede significar que –en caso se considere que dichas medidas cautelares no pueden ser impuestas– debiera entonces proceder y ampararse una demanda de tercería del cónyuge no deudor.

Es más, ni si quiera el artículo 648 del Código Procesal Civil ha calificado como bienes inembargables a los de la sociedad conyugal, aún cuando la deuda que origina la obligación provenga de un solo cónyuge, con lo cual no se encuentra ninguna limitación expresa dirigida al juez en poder afectar tales bienes.

Ahora bien, el hecho de que no exista una excepción expresa en la ley procesal con respecto a la imposición de medidas cautelares hacia los bienes sociales por deudas de un solo cónyuge no debiera significar necesariamente una facultad absoluta de parte del juez en poder afectar dichos bienes en todos los supuestos, sino que la ley procesal (que nunca es un fin en sí misma) debe ser interpretada y aplicada de conformidad con el derecho sustantivo de cuya controversia o incertidumbre jurídica busca solucionar.

Al respecto, frente a los poderes discrecionales del juez cautelar que pareciera otorgarle el CPC, es importante evaluar los casos sui géneris para ver si desde el Derecho Procesal se puede o no afectar el derecho de propiedad sobre un bien social que amerite la imposición y amparo de una demanda de tercería por el cónyuge no deudor en nuestro caso.

Dentro de los distintos casos sui géneris que se pueden dar en esta materia, Arata Solís ha realizado una importante recopilación en un reciente artículo donde reseña las líneas jurisprudenciales que nuestra Corte Suprema de Justicia ha adoptado al respecto, exponiendo en un primer momento la posición inicial de la jurisprudencia en considerar ilegales estas medidas cautelares toda vez que amparaban las demandas de tercería interpuestas por el cónyuge no deudor.

Así, de un resumen de las líneas jurisprudenciales recopiladas por dicho autor podemos advertir que “principalmente a la fecha la Corte Suprema de Justicia viene optando por rechazar estas demandas de tercería de propiedad, salvo algunos supuestos específicos tales como cuando no se reputaba o tenía en cuenta la calidad de cónyuge y miembro de una sociedad de gananciales al deudor, sea porque no estaba inscrito su estado civil o sea porque el bien que se afectaba a través de la medida cautelar no se encontraba registrado” (Arata Solís, 2019).

Ahora bien, fuera de estas cuestiones de derecho sustantivo, vamos a ver a continuación lo que implica básicamente la demanda de tercería de propiedad frente a las medidas cautelares y cómo ella debiera ser comprendida en los casos que el tercerista sea un cónyuge no deudor que pretenda alegar una afectación hacia sus bienes como consecuencia de un embargo dictado en virtud de una deuda privada de su otro cónyuge.

II. Tercería de propiedad y tutela cautelar como instrumento procesal

Con respecto a la tercería de propiedad, nuestra doctrina nacional ha señalado que esta “tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros ‘responsables’) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria” (Ariano Deho, 2004, pp. 4-5).

Esto significa, más allá del vasto desarrollo de esta institución que se ha hecho en nuestra doctrina y jurisprudencia, que la tercería procede contra las afectaciones hacia los bienes de una persona que no tiene la calidad de obligado de la deuda puesta a cobro pero que, sin embargo, sufre las consecuencias de la medida judicial. En tal sentido, lo que intenta proteger la tercería de propiedad nada más es una afectación o ejecución injusta que se realiza contra un determinado bien cuya titularidad no corresponde al obligado.

A fin de analizar la viabilidad de la demanda de tercería en nuestro caso de estudio, cabría entonces preguntarse si las medidas cautelares como embargos que recaen sobre bienes sociales afectan o no de modo real la “propiedad” del cónyuge no deudor de la obligación. Al respecto, consideramos que la respuesta debe ser negativa por diversas razones, tanto de orden sustantivo como procesal.

En cuanto a la razón medular de Derecho sustantivo, el artículo 308 del Código Civil señala que “los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”, con lo cual (leído en un sentido contrario), tendremos que los bienes sociales sí pueden “responder” (o al menos ser afectados) por deudas personales de solo uno de los cónyuges.

Tal norma debiera implicar, por sí sola, el rechazo de la tercería de propiedad frente a las medidas cautelares que se dictaren en un proceso judicial. Sin embargo, habría que preguntarse acaso si ese tipo de afectaciones al patrimonio tienen alguna utilidad práctica que permita lograr el fin para el cual fue concebida la tutela cautelar.

Dicha pregunta surge porque la tutela cautelar tiene como fin básico garantizar el cumplimiento de la sentencia, siendo este (como lo dijimos previamente respecto del Derecho Procesal Civil) nada más un instrumento al servicio de un derecho o interés que se busca proteger, siendo que en este caso tal derecho se encuentra del lado del acreedor solicitante, al cual el cónyuge deudor le tiene pendiente cancelar una obligación a su favor.

El asunto se encuentra en que, afectado un patrimonio de la sociedad conyugal como consecuencia de la imposición de una medida cautelar, tal afectación no tendrá mucha utilidad práctica para que, una vez culminado el proceso judicial, se pueda garantizar con dicho bien la ejecución y cumplimiento de la sentencia emitida, al ser este justamente un bien social.

Así, no es que con el embargo a un determinado bien el acreedor pueda con el mismo satisfacer su deuda producto de la ejecución que se haga, dado que este es un bien social y continúa siendo un patrimonio autónomo mientras la sociedad de gananciales no se disuelva y liquide, hecho que solo sucede por las causales del numeral 6 del artículo 318 del Código Civil^[5], y no por una obligación civil incumplida que active o permita la ejecución de un bien social.

En tal sentido, no es que con la medida cautelar impuesta sobre un bien de la sociedad conyugal se puede, necesariamente, garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte al final del proceso, sino que lo que tendrá en este caso el acreedor demandante es una mera expectativa o posibilidad de poder satisfacer dicho crédito siempre y cuando se produzca el fenecimiento de la referida sociedad de gananciales, situación que no deja más que ser una posibilidad.

Vista esta situación, cabe cuestionarse si sería razonable o no la imposición de medidas cautelares sobre bienes de la sociedad conyugal aun sabiendo que dichas afectaciones no van a permitir garantizar el cumplimiento de la sentencia (al menos) de manera oportuna. La respuesta a dicha pregunta definirá si para estos casos seguimos viendo en la tutela cautelar un instrumento al servicio del proceso (es decir, impuesta con el fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia) o un fin en sí mismo (esto es, que no tiene otro fin más que afectar el bien).

Sobre la razonabilidad de imponer en tales casos una medida cautelar sobre un bien social, la respuesta preliminar parecería negar dicha posibilidad si concebimos la tutela cautelar como un instrumento (dado que no podría garantizar cabalmente el cumplimiento de la sentencia). Sin embargo, a fin de contar con una perspectiva también del lado del acreedor es conveniente pensar cuáles serían las consecuencias opuestas; esto es, ¿qué sucedería si quedaran proscritas las medidas cautelares sobre bienes sociales por deudas de un solo cónyuge? O, ¿qué pasaría si se amparasen tales demandas de tercerías?

Una posible consecuencia en este caso es simple: en los supuestos en que el cónyuge deudor tenga un patrimonio personal que puede ser embargado este puede hacerlo ingresar al patrimonio de la sociedad de gananciales para evitar cualquier afectación, a fin de evadir o prolongar indefinidamente la ejecución de sus bienes privados, cometiendo en este caso un fraude al acreedor, quien necesitaría realizar un proceso ulterior para declarar ineficaz este acto de disposición.

Detectado este problema, creemos por tal motivo inconveniente proscribir la posibilidad de afectar bienes de la sociedad conyugal por deudas privativas de uno solo de los cónyuges, así como buscar la desafectación del bien cautelado (o embargado) a través de la interposición de una demanda de tercería de propiedad, puesto que según sea uno u otro el caso se puede desproteger indebidamente al acreedor a través de la celebración de actos fraudulentos.

Ahora bien, el hecho de que tampoco la medida cautelar pueda constituir una solución para garantizar (al menos de manera oportuna) el cumplimiento de la sentencia, ello significa de por sí un problema. En tal sentido, es interesante ver lo que sucede en el ordenamiento español para aproximarnos en la búsqueda de soluciones eficientes para aquellos procesos civiles donde se busca el cumplimiento de una obligación patrimonial.

En el Derecho español, al igual que en nuestro caso, el patrimonio de la sociedad de gananciales es considerado un activo separado y distinto de los bienes privados de cada cónyuge. Sin embargo, la distinción entre nuestro ordenamiento y el español es que allá “el patrimonio común no es un patrimonio independiente y autónomo. Prueba de ello es este artículo 1373 CC que, por encima de todo, defiende y salvaguarda la garantía de los terceros que contratan con uno solo de los cónyuges hasta el punto de que para conseguirla previene la propia disolución de la comunidad” (López Liz, 1998, p. 190).

Es decir, a diferencia de nuestro artículo 65 del CPC, que considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo, en el Código Civil español –no obstante que se reconoce la diferencia de la naturaleza real de los bienes gananciales– se permite la posibilidad de embargar e inmediatamente disolver la sociedad de gananciales con el objeto de proteger el interés del acreedor evitando actos fraudulentos en su perjuicio.

Así, el referido artículo 1373 del Código Civil español señala que una vez que el cónyuge no deudor advierte la imposición de una medida cautelar impuesta a un bien social, tiene dos opciones: o bien no hacer nada y que la medida cautelar impuesta sobre el bien social se ejecute de inmediato y que la sentencia quede firme, permitiendo así garantizar su cumplimiento oportuno; o bien solicitar la “traba” y sustitución de los bienes comunes por el derecho que goza el deudor respecto de los bienes de la sociedad de gananciales. De ser esta última opción, tal situación implicaría que se disuelva la sociedad de gananciales a fin de que el acreedor pueda realizarse con los bienes afectados, satisfaciendo su crédito que naturalmente le habrían correspondido al cónyuge deudor.

Como vemos, la solución dada por el Derecho español al problema de las medidas cautelares sobre bienes sociales es más idónea que la peruana, pues su regulación permite que la tutela cautelar no solo continúe siendo un instrumento al servicio del proceso, sino que también garantiza que la misma pueda efectivizar el cumplimiento oportuno de la sentencia. A diferencia de dicha regulación, en el caso peruano cuando el cónyuge no tiene bienes propios, la efectividad de la sentencia pasa por esperar la disolución del régimen de sociedad de gananciales.

Desconocemos cuáles hayan sido las intenciones del legislador en regular de esta forma los bienes de la sociedad conyugal en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, no creemos que detrás de estas consideraciones se encuentre la protección de la familia, pues en el Derecho español con la disolución del régimen de la sociedad de gananciales producto de la ejecución de una sentencia, nada más se afecta el aspecto patrimonial de dicha unión, mas no el vínculo conyugal. Creemos que esta es una solución más adecuada y que protege de mejor manera los intereses del acreedor.

Tal vez se puede pensar que la imposición de medidas cautelares contra bienes sociales puede afectar al cónyuge no deudor durante el régimen de la sociedad conyugal en caso decida –junto al deudor– disponer del bien a favor de un tercero, dado que el mismo se encontrará afectado con un embargo inejecutable (al menos hasta que se disuelva la sociedad de gananciales). Sin embargo, lo cierto es que con tal afectación se crea al menos una situación compulsiva a cargo del cónyuge deudor para que cumpla con su obligación.

Viendo el estado actual de las cosas podemos decir que nuestra legislación es muy imperfecta si permite que se den casos de imposición de medidas cautelares que no necesariamente van a permitir garantizar el cumplimiento inmediato de la sentencia. Sin embargo, frente a las opciones que en nuestra ley tenemos (esto es, la imposibilidad de disolver la sociedad de gananciales a fin de liquidar los bienes), esta es la única solución de pronto idónea que no debe limitarse por demandas de tercerías de propiedad.

No obstante ello, lo que sí debe valorarse al calificar las medidas cautelares de embargo sobre bienes sociales es la necesidad de acreditar un estándar de la verosimilitud en el derecho un poco más alto que en el resto de procesos cautelares, debido a que en estos casos se estará afectando un bien de la sociedad conyugal y no uno que pertenece al obligado (como en el resto de casos).

Conclusiones

Podemos convenir que nuestra regulación de las medidas cautelares no ha sido pensada tal vez en estos casos de embargos de bienes sociales por deudas privativas de un solo cónyuge. No obstante, frente a este defecto de la ley es necesario adoptar una postura teniendo en cuenta los intereses del cónyuge no deudor, como los del acreedor, a fin de que la solución que se adopte no constituya un incentivo perverso hacia la realización de maniobras efectuadas por el cónyuge no deudor para impedir el cobro de la deuda.

Tales soluciones si bien no pueden pasar por afectar el bien con embargos cuya ejecución oportuna no se encuentra garantizada, creemos que es la única vía existente en nuestra legislación que genera (aún cuando no sea el objeto de las medidas cautelares), una presión en el cónyuge no deudor para cancelar sus obligaciones.

En tal sentido, somos de la postura que frente a estas afectaciones hacia los bienes sociales por deuda privativa de uno solo de los cónyuges, debe ser desestimada toda demanda de tercería del cónyuge no deudor salvo la diferenciación que se pueda hacer con el caso de los bienes no registrados de acuerdo a las reglas planteadas por la Corte Suprema de Justicia en su VII Pleno Casatorio Civil. Sin perjuicio de ello, consideramos que en estas medidas cautelares (o frente a la oposición que a la misma se haga) el juez debe emplear un estándar más alto de la verosimilitud en el derecho por el tipo de bien al cual afecta.

Referencias bibliográficas

Arata Solís, M. (2019). “Tercería de propiedad y bienes comunes de la sociedad de gananciales”. Derecho Procesal de Familia (pp. 187-247). Lima: Gaceta Jurídica.

Ariano Deho, E. (2004). “Las tercerías de ‘propiedad’ en el CPC de 1993: sus problemas y sus ‘atajos’”. Diálogo con la jurisprudencia(39), 4-5.

Ariano Deho, E. (2014). Estudios sobre la tutela cautelar. Lima, Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

Gonzaíni, O. (2005). Elementos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediar.

López Liz, J. (1998). Bienes inmuebles y sociedad conyugal. Barcelona: Bosch.

Palacio, E. (1989). Derecho Procesal Civil (4ª ed., Vol. IV). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Estudio Rodríguez Angobaldo Abogados.

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^[1] Al respecto, una exposición detallada de las diversas posiciones de la jurisprudencia suprema en esta materia se puede encontrar en Arata Solís (2019).

^[2] De acuerdo con el referido autor, los principios “son principios porque deben estar siempre presentes. Más que reglas técnicas, son imperativos de la conducta que guía el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también se pueden presentar como garantías procesales. Dicho en otro término, constituyen los resguardos y reaseguros que tiene el justiciable para encontrar respuesta segura en los tiempos puntuales cuando necesita de la protección jurisdiccional”. Véase en: Gozaíni, (2005, p. 127).

^[3] Corchetes nuestros.

^[4] Comentando esta situación de los poderes del juez cautelar, Palacio (1989) señala que “en el caso contemplado por esta norma, el juez sólo cuenta con los elementos de juicio unilateralmente aportados por el actor, debe ejercitar la facultad de que se trata con extrema prudencia, circunscribiendo la sustitución o la limitación a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulta manifiestamente exorbitante o inapropiada” (p. 51).

^[5] Artículo 318.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:

1.- Por invalidación del matrimonio.

2.- Por separación de cuerpos.

3.- Por divorcio.

4.- Por declaración de ausencia.

5.- Por muerte de uno de los cónyuges.

6.- Por cambio de régimen patrimonial.