¿Siempre deberá anularse la escritura pública cuando no haya sido posible identificar a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica?
Iván JARAMILLLO MUNAYCO*
OPINIÓN
En la actualidad, el ejercicio de la función notarial está regulada por el Decreto Legislativo N° 1049 (2008), habiendo surgido muchas modificaciones, todas ellas encaminadas a lograr el fortalecimiento de la función notarial, optimizar los instrumentos públicos, adoptar medidas preventivas para enfrentar el fraude y plantear controles de seguridad que los notarios deban realizar en la producción de la documentación expedida en sus oficios notariales. Sobre este último punto se han establecido procesos de verificación de identidad de los otorgantes o comparecientes de un acto o derecho que se celebre en presencia del notario, dotándolo para este fin con herramientas tecnológicas y mecanismos de identificación que sirven de apoyo en la labor de dar fe de identidad. Todos estos objetivos han conllevado a tener la siguiente redacción de algunos artículos de la actual Ley del Notariado:
Respecto al ejercicio de la función notarial, se establece que el ámbito territorial de la función es provincial no obstante la localización distrital que la ley determine[1].
Artículo 4.- El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina.
Respecto a la obligación del notario para identificar a los otorgantes.
Artículo 55.- Identidad del otorgante.- El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado, conforme a lo siguiente:
a) Cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec.
b) Cuando no se pueda dar cumplimiento a lo señalado en el literal a) del presente artículo respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, este exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del registro nacional de identidad y estado civil - Reniec con la colaboración del colegio de notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. (…)”.
Respecto a la nulidad de instrumentos públicos notariales, el Decreto Legislativo N° 1232 incorpora, entre otros, los artículos 123-A y 123-B al Decreto Legislativo del Notariado, respecto a la nulidad de los instrumentos públicos notariales:
Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas.- Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario”.
Respecto a la excepción de la nulidad de instrumentos públicos notariales, mediante el Decreto Legislativo N° 1310, que modifica, entre otros, el artículo 123-A del Decreto Legislativo del Notariado[2], con el siguiente tenor:
Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas.- son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el registro nacional de identificación y estado civil, Reniec.
La Directiva N° 01-2013-JUS-CN (2014), que aprueba los lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, que en el título III, respecto al uso del sistema de verificación de identidad por comparación biométrica en su artículo 11, Medios supletorios de identificación, señala:
Cuando el resultado de la comparación biométrica sea negativo, el notario indicará al compareciente o interviniente que debe efectuar el trámite de actualización de huellas respectivas. En los casos en que no se pueda identificar la identidad por comparación biométrica de los comparecientes o intervinientes por causas atribuidas al sistema que brinda el Reniec, no por falta de cumplimiento del notario, este, excepcionalmente podrá prescindir del uso del sistema biométrico. Sin embargo, está en la obligación de utilizar mecanismos alternativos de identificación como la ficha de datos Reniec y su comparación con los datos que presenta en el documento nacional de identidad y de la verificación directa de las características del compareciente o interviniente, la constatación personal y el uso de testigos (…).
Entonces, resumiendo los artículos invocados en los párrafos precedentes, podemos concluir:
a) El notario tiene competencia provincial respecto a la ubicación distrital de su oficina.
b) La identificación de los otorgantes por el notario se efectúa mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec; empero, de no ser posible por causas no imputables al notario, se realizará a través de la consulta en línea de las imágenes y datos que obran en el Reniec, pudiendo incluso intervenir testigos para dicho fin.
c) Son plenamente válidas las escrituras de actos de disposición o constitución de gravamen otorgadas por notario de una provincia distinta a la ubicación del predio, si la identificación de los otorgantes se logra por medio del sistema de comparación biométrica de huellas dactilares del Reniec.
Pero ¿qué sucede cuando se le solicita al notario formalizar un acto de actos de disposición o de constitución de gravamen de un predio que se encuentra fuera de su ámbito territorial y no puede cumplir con la identificación de los otorgantes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec por causas no imputables a él?; ¿puede el notario dejar constancia de este hecho en el documento público y proceder de acuerdo al artículo 55 de la Ley del Notariado?; el documento público que otorgue ¿será aceptada en los Registros Públicos o recaerá sobre este documento público la sanción de nulidad estipulada en el artículo 123-A de la citada norma?
Este supuesto ha sido materia de análisis por la Cuarta Sala del Tribunal Registral, que mediante Resolución N° 781-2019-SUNARP-TR-T, de fecha 09/10/2019 señaló: de conformidad con los artículos 55 y 123-A del Decreto Legislativo N° 1049, la imposibilidad de identificar a los otorgantes de la escritura pública a través del sistema de comparación biométrica del Reniec acarrea la nulidad de dicho instrumento público si fue extendido por un notario que carece de competencia en el lugar donde se ubica el predio[3]. Los argumentos de la cuarta sala son los siguientes:
Si bien el artículo 123-A del Decreto Legislativo N° 1049 emplea el vocablo “utilizan”, en referencia a los servicios notariales que identifican a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec, esto no debería entenderse como el uso insatisfactorio del antedicho sistema de identificación, por cuanto solo si la identificación del otorgante se efectúa con el sistema de comparación biométrica del Reniec será posible que el notario de una provincia distinta al lugar donde se ubica el predio formalice la escritura pública sobre actos de disposición del bien, de lo contrario el instrumento público deberá ser autorizado ineludiblemente por el notario cuya competencia abarque el ámbito territorial del inmueble.
Ante un caso similar, la Segunda Sala Del Tribunal Registral, mediante Resolución N° 024-2019-SUNARP-TR-L, 03/01/2019 señaló lo siguiente:
No se subsume en el supuesto prohibitivo regulado por el artículo 123-A del Decreto Legislativo N° 1049, la escritura pública que por causa no imputable al notario este no pudo identificar al compareciente, mediante el sistema de comparación biométrica de huellas dactilares de Reniec, siempre que hubiese seguido alguno de los procedimientos establecidos al respecto en el artículo 55 del mismo Decreto Legislativo, para dar fe de la identidad de los otorgantes, dejado constancia de ello en el instrumento público presentado al registro[4]. Los argumentos de la segunda sala son los siguientes:
(…) del parte notarial de la escritura de compraventa se aprecia que el notario no pudo identificar positivamente a la compradora a través del sistema biométrico de comparación de huellas dactilares de Reniec porque la compareciente tiene las huellas digitales maltratadas como se deja constancia en la certificación notarial que también forma parte del instrumento, sin embargo, la circunstancia antes descrita no autoriza a desconocer que el notario tuvo acceso y, de hecho, utilizó el sistema de identificación biométrica conforme a lo exigido por la normativa notarial sobre la materia. Nótese, además, que, en este caso, ante la imposibilidad de validación de la huella dactilar de la otorgante por causa no imputable al notario, este último uso el mecanismo de identificación mediante testigo para así lograr una satisfactoria identificación de la compareciente conforme a lo previsto en el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 1049.
Queda de manifiesto que no existe un criterio uniforme entre las salas del Tribunal Registral respecto de este supuesto, ya que como se puede apreciar las salas resuelven de manera contradictoria.
Desde mi punto de vista, y analizando los argumentos de ambas salas, coincido con lo señalado por la Segunda Sala del Tribunal Registral en el sentido de que no cabría sancionar de nulidad la escritura pública por causas no imputables al notario, cuando este no pueda identificar a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica, siempre que se cumpla con el procedimiento señalado en el artículo 55 de la Ley del Notariado y con lo regulado en la Directiva N° 01-2013-JUS-CN[5], respecto al uso del sistema de verificación de identidad por comparación biométrica, por los siguientes fundamentos:
El notario tiene las herramientas para identificar a los otorgantes, utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares; si utilizando estos medios el resultado es negativo por causas no imputables al notario, el mismo resultado negativo aparecerá en cualquier notaría a nivel nacional, porque, como se señala, las causas no son imputables al notario que formaliza el acto.
Para la Cuarta Sala Del Tribunal Registral, la escritura pública presentada es nula, debiendo el otorgante comparecer ante el notario de la localidad donde esté ubicado el predio para formalizar la transferencia; sin embargo, como se ha señalado en el párrafo anterior, el notario de la localidad del predio también está en la obligación de realizar la comparación biométrica, la cual arrojará el mismo resultado negativo, con lo que se verá obligado a proceder con lo señalado en el artículo 55 de la Ley del Notariado, se exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del registro nacional de identidad y estado civil - Reniec. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos.
Es decir, el notario de la localidad donde esté ubicado el predio realizará en la práctica los mismos actos procedimentales que podría realizar el notario de provincia distinta a la ubicación del predio para efectos de acreditar la plena identificación del otorgante; cuál es, entonces, la diferencia procedimental si ante la imposibilidad de la comparación biométrica, el actuar de ambos notarios es la misma aplicando la propia Ley del Notariado en su artículo 55 y la Directiva N° 01-2013-JUS-CN. La respuesta es que no existe diferencia, ya que el marco legal obliga a ambos a seguir las mismas pautas en pro de la correcta identificación del otorgante.
Finalmente, debo señalar que plantear la nulidad de la escritura pública y obligar al otorgante a viajar y comparecer ante notario del ámbito territorial del predio es una medida desproporcionada ya que impone costos y retrasos innecesarios.
Del mismo modo se espera que a nivel de las salas del Tribunal Registral se pueda establecer un criterio uniforme respecto al supuesto abordado en este artículo.
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* Registrador público de la Zona Registral N° V Sede Trujillo.
[1] Decreto Legislativo N° 1232 - Modificación diversos artículos y disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo N° 1049 del Notariado. 26 de setiembre de 2015.
[2] Decreto Legislativo N° 1310 - Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa. NORMAS LEGALES Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz. Viernes 30 de diciembre de 2016.
[3] Cuarta Sala del Tribunal Registral. Trujillo 09 de octubre de 2019. Titulo N° 1025746 - Juanjui.
[4] Segunda Sala del Tribunal Registral. Lima 03 de enero de 2019. Titulo N° 2270767 - Cañete.
[5] Directiva N° 01-2013-JUS/CN “Lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, artículo 5”.