RESUMEN

En el presente ensayo se hace un breve recuento de la influencia de la cultura jurídica italiana en el Libro Primero del Código Civil peruano de 1984, dedicado al derecho de las personas. El autor brinda principal atención a los aportes del profesor Carlos Fernández Sessarego y su labor de difusión en el Perú de la doctrina italiana a partir de los años 50 del siglo XX. Así también, aborda las similitudes y diferencias entre el Código Civil italiano de 1942 y el Código Civil peruano de 1984, en lo atinente al tratamiento jurídico de los cuatro sujetos de derecho: concebido, persona natural, jurídica y organización de personas no inscritas.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: passim.

Constitución Política de Perú: art. 2 inc. 10.

Palabras Clave: Vida intrauterina / Concebido / Personas naturales / Personas no inscritas/ Derecho a la intimidad / Derecho a la imagen / Derecho a la voz / Domicilio

Recibido : 24/11/2019

Aprobado : 10/12/2019

I. Presupuesto: la Constitución italiana de 1947. Del individuo a la persona

El principio de solidaridad que se encuentra en el artículo 2^[1] de la Constitución de Italia de 1947 y debe comprenderse, como lo ha afirmado acertadamente el historiador del Derecho Paolo Grossi (2018, p. 59), que no se encuentra formulada en términos de un conjunto de individuos, sino de personas. Este cambio se constituye en una gran innovación en la cultura jurídica continental, como ha apuntado bien Guido Alpa (2019, p. 74).

Debe recordarse que el término “Persona” en el lenguaje jurídico remite a un proceso de abstracción de las condiciones materiales que, como afirmó Stefano Rodotà (2014, p. 135), puede apreciarse también en la persona “jurídica”. Asimismo, los derechos sociales, que se encuentran reconocidos en la Constitución italiana, son atribuidos a la categoría de las personas (2018, p. 44).

Se debe distinguir, siguiendo a Paolo Grossi (2018, p. 59), que individuo y persona no son sinónimos. El individuo es el antiguo protagonista del constitucionalismo, es criatura insular, egocentrista y egoísta. La edad moderna se caracteriza por el pasaje del individuo a la persona, convirtiéndose en sujeto de derecho, que adquiere la titularidad de deberes, libertades, derechos, etc. (Nivarra, 2019, 148).

En efecto, la persona, diversamente que el individuo (que es el protagonista de lo que algunos autores han denominado el constitucionalismo antiguo considerado en tanto ser insular, egoísta y egocéntrico) (Grossi, 2018, p. 59) es una entidad en estrecha relación con otros, criatura desde su origen relacional, siendo su característica principal su socialidad.

En ese sentido, la persona es el ser que está premunido de diversas situaciones subjetivas que la Constitución de Italia de 1947 está compelida a proteger, y que se desarrollan en esferas de la libertad, pero también con un haz de numerosas situaciones de derecho, siendo el deber lo que socializa al sujeto, lo vuelve ser histórico (Grossi, 2017, p. 51). El sujeto, la persona, es considerado el titular de las posiciones jurídicas subjetivas (Paradiso, 2018, p. 59). Es decir, el sujeto no es solo el destinatario de las normas, sino constituye también el punto de referencia, el centro de imputación de las situaciones jurídicas subjetivas.

1. Personalismo jurídico en la constitución italiana

La Constitución italiana promulgada el 27 de diciembre de 1947, en vigor desde el 1 de enero de 1948, que surgió luego de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, es quizás uno de los más logrados intentos del constitucionalismo moderno de receptación de las ideas personalistas jurídicas (Fernández Sessarego, 1992, p. 135).

En efecto, el artículo 2 de la constitución italiana garantiza y reconoce “los derechos inviolables del hombre”, ya sea como individuo o integrando las formaciones sociales “donde desarrolla su personalidad”. El referido articulado concluye exigiendo el cumplimiento de los “deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”.

El referido artículo 2 recoge los planteamientos personalistas al reconocer tanto la existencia de los derechos “inviolables del hombre” como de los “deberes de solidaridad” que le competen como ser coexistencial, desplegado en la dimensión intersubjetiva. La mencionada estructura coexistencial del ser humano se presenta evidente cuando el citado artículo señala que es dentro de las “formaciones sociales” donde la persona realiza necesariamente su proyección existencial, social. Resulta de ello que el valor solidaridad, al lado de la justicia y seguridad, se encuentra en la centralidad del Derecho.

Como se ha observado, el artículo 2 de la Constitución italiana encuentra cabal desarrollo y complementación normativa en los enunciados contenidos en los artículos primero, tercero y cuarto de la carta política italiana (Ibid, p. 136).

Así, el artículo 1 reconoce que el trabajo es la forma como se expresa comunitariamente la actividad creadora que compete al ser humano como ser libre. El trabajo resulta ser el fundamento mismo de la República italiana. La constitución italiana no contempla al trabajo como una abstracción. El trabajador es la concreción del homo dignus (Rodotá, 2013, p. 23).

Por su parte, el artículo 3 de la referida constitución al enunciar que todos los hombres poseen igual dignidad social, establece que es deber de la República “suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”.

Es evidente la relevancia que revisten los preceptos contenidos en los artículos primeros y tercero de la Constitución italiana, que hacen parte de una concepción personalista del Derecho. Como lo señalaba Carlos Fernández Sessarego (1992), el más importante jurista peruano introductor de la cultura jurídica italiana en América del Sur, el artículo primero consagra la actividad misma del hombre, manifestada mediante el trabajo, como basamento de la sociedad jurídicamente organizada bajo la forma democrática y republicada de gobierno. Reafirma la centralidad de la persona como ser libre y creador, en relación con la sociedad y el Estado (p. 137).

Por otro lado, el artículo 3 de la Constitución de 1947 resalta el papel que la Constitución asigna al Estado en cuanto servidor de la persona humana cuando se le impone el deber de remover los obstáculos que de hecho impidan su libre y pleno desarrollo. Esta norma también dispone la participación de todos los trabajadores en las organizaciones sociales en la medida en que es dentro de ellas donde se desarrolla su personalidad.

Por su parte, el artículo tercero pone de manifiesto el rol que se impone al Estado. No es considerado un ente obligado tan solo a un “no hacer” que consiste en respetar estos derechos, sino que se le atribuye el deber de promover el bienestar general y, en forma activa, de remover los obstáculos que se opongan o perjudiquen el pleno desarrollo de la persona.

El artículo 4 de la constitución de 1947 reconoce el derecho al trabajo que tienen todos los ciudadanos y el consiguiente deber del Estado de promover las condiciones que lo hagan efectivo, dispone también que es deber de la persona de contribuir, según su propia posibilidad y la propia decisión, al progreso material y espiritual de la sociedad. Brinda su aporte al bien comunitario.

El contenido que subyace en el artículo 4 de la Constitución italiana entraba la preeminencia de la presencia del valor solidaridad en las relaciones intersubjetivas. La solidaridad, junto a la justicia y la seguridad, se presenta como uno de los valores cimeros y superiores del Derecho, desde una perspectiva personalista alejándose del individualismo.

Rasgo característico de la Constitución italiana es el diseño que, con este articulado, realiza respecto a las relaciones entre persona, sociedad y Estado. Dentro de ellas se advierte que estas dos últimas se encuentran al servicio de la persona. Esta se presenta como su fin supremo. El reconocimiento del rol central que asume la persona no conduce a una posición individualista. Todo lo contrario, la persona en virtud de su estructura coexistencial se encuentra en permanente interacción con la sociedad en una relación dinámica y fluida, conformada por recíprocos aportes que enriquece a ambas y contribuye al bien comunitario. Como expresaba Fernández Sessarego con sumo acierto, personalismo es comunitarismo, es socialidad (Ibid, p. 138).

2. Técnicas de tutela de la persona

La técnica constitucional italiana es la de establecer prevalentemente, mediante la disposición contenida en su artículo segundo, que es reconocida como “cláusula general de la persona” (Ibid, p. 139). Es un principio general de protección de los “derechos inviolables del hombre”. Es norma, de cariz general, que inspira todo el ordenamiento jurídico, por lo que sirve de sustento, tanto de la legislación como a la jurisprudencia, en el propósito común de tutelar a la persona humana, por todos los medios posibles, del modo más oportuno y apropiado.

El problema de la persona y su tutela asume un doble significado, como ha señalado con acierto Pietro Perlingieri (1982), de ser y deber ser: de deber ser muchas veces expresado en la Constitución, de ser, en cambio, expresado en la realidad del Derecho viviente. Sin embargo, también es evidente la situación opuesta: el deber ser se encuentra presente en la realidad socio-política, mientras las normas de la carta constitucional pueden ser anticuadas, superadas y lesivas a la tutela de la persona, porque pueden expresar un deber ser de un planteamiento institucional-estatal ya superado (p. 77).

El artículo 2 actúa, según la opinión dominante de la doctrina, como cláusula general y abierta, por cuanto “la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre”. Cesare Massimo Bianca en su monumental tratado Diritto Civile ha reconocido que este artículo es particularmente importante, en cuanto se presenta como cláusula general de tutela esencial de la persona humana (Bianca, 2002, p. 142). Esta expresa la exigencia de la tutela integral de la persona mediante la defensa jurídica de todos los intereses que son esenciales a la consciencia social (Ibid., p. 143).

Para otro de los juristas italianos, que también ha influenciado en el desarrollo del derecho de las personas en Perú, Guido Alpa (2019), el artículo 2 de la Constitución de Italia tutela al individuo, ya sea como persona física, como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad: son formaciones sociales la familia, las asociaciones, los grupos, las comunidades de trabajo, etc., en las cuales la persona vive, madura, crece, cumple su experiencia de vida. En estas formaciones la persona es tutelada en el sentido que el ordenamiento se coloca como escudo antes cualquier acción dirigida a reprimir o lesionar su integridad (p. 20).

¿Cómo debemos entender la tutela de la persona? No significa la tutela jurídica de posiciones de privilegio respecto a la colectividad, sino el respeto de la persona como ser social, mediante el equilibrio de sus intereses con la colectividad (Alpa, 2019, p. 21).

Un sector de la doctrina italiana, respecto al artículo 2 de la constitución, niega que pueda ser vista como una cláusula general. Así Francesco Macioce (1984) señala que no es “idónea para introducir en el ordenamiento nuevos valores de libertad no codificados” (p. 139). Esta norma, según este jurista, no puede ser un “sombrero de galera”, del cual se pueden extraer siempre nuevos derechos de la persona. Esta es útil como un medio a partir del cual se puede efectuar una interpretación extensiva y analógica.

A esta posición se ha sumado otra que estima que la fórmula contenida en el referido artículo 2 es solo de reenvío o remisión a específicos derechos de la persona. Esta postura ha sido respondida por Bianca (2002) al señalar que estos planteamientos: “privan a la norma de su autónomo significado y sobre todo no tiene en cuenta las exigencias de la tutela integral del hombre mediante la tutela de todos aquellos intereses que le son esenciales para la sociedad” (p. 143).

En efecto, corresponde especialmente al juez, frente a una agresión al ser humano, determinar si se trata de una lesión de un “derecho inviolable” de la persona (Fernández Sessarego, 1992, p. 140). El magistrado tiene la facultad, incluso ante la ausencia de un derecho subjetivo específicamente normado y enderezado a su tutela, a proceder sin dilación a la protección integral y unitaria del sujeto. El juez no puede, por ningún motivo, inhibirse de la inmediata tutela de un derecho fundamental de la persona que se encuentre amenazado o que haya sido lesionado. Tampoco puede dejar de proteger un interés existencial, en tanto derecho subjetivo imperfecto^[2], digno de tutela jurídica. Para fundamentar su fallo cuenta con la vastedad de los principios constitucionales que, fundándose en la dignidad de la persona, actúan como cláusulas generales y abiertas, o como cláusulas en “blanco”.

Cabe precisar que la constitución italiana si bien no ignora los derechos fundamentales, que designa como “inviolables”, no los regula de forma sistemática y orgánica.

En efecto, al establecer cláusulas generales de tutela deja a la creatividad jurisprudencial y a la doctrina la determinación de cuáles derechos merecen esa calificación. No es así esporádico contemplar casos en los cuales, a partir de una sentencia precursora sustentada en una cláusula general y abierta, se desarrollen análisis doctrinarios sobre un “nuevo” derecho de la persona digno de tutela. De esta elaboración de la doctrina jurídica nacen leyes especiales complementarias de la codificación que incorporan nuevos derechos de la persona merecedores de protección jurídica.

Es precisamente en la experiencia jurídica italiana donde se ha presentado la elaboración doctrinaria, sobre la base de cierto sector de la jurisprudencia, siempre precursora y creativa, de nuevos derechos de la persona sin que contase con derechos subjetivos tipificados en el ordenamiento jurídico de Italia.

II. El primer contacto sólido entre las culturas jurídicas peruana e italiana: las “Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la revisión del Libro Primero del Código Civil peruano” de Carlos Fernández Sessarego de 1964

Entre los grandes difusores del Derecho italiano en América Latina, deben considerarse especialmente tres nombres, uno de origen europeo, y dos sudamericanos. Nos referimos al español Santiago Sentís Melendo, el colombiano Fernando Hinestrosa Forero y al peruano Carlos Fernández Sessarego.

Sentís Melendo (Soria, 1900 - Buenos Aires, 1979), como nos informa el procesalista español Manuel Cachón Cadenas (2017) , se trasladó muy joven a Barcelona, cursando la carrera de Derecho en la universidad de esta ciudad. Posteriormente ingresó en la carrera judicial, y siguió estudios en Italia con Piero Calamandrei. En 1939, al final de la Guerra Civil española, Sentís Melendo se vio obligado a exiliarse, pasando a Francia. Después se trasladó a Colombia, donde residió dos años, estableciéndose definitivamente en la Argentina en 1941, desarrollando en este país una labor imponente como investigador, docente, traductor y difusor de la ciencia procesal, especialmente italiana, a través de Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA) (p. 157).

En Colombia, el jurista y por muchos años rector de la Universidad Externado de Bogotá, Fernando Hinestrosa Forero (15 de marzo de 1931 - 10 de marzo de 2012), gran difusor de la doctrina italiana, especialmente de Derecho Civil y romano, mediante traducciones, como de las obras de Cesare Massimo Bianca, Renato Scognamiglio, Giuseppe Grosso, así como los volúmenes del tratado Derecho Civil de Francesco Donato Busnelli, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Umberto Breccia.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, en el ámbito peruano, se destacan, dentro de una de sus facetas académicas, la labor de difusión de la cultura jurídica italiana, del profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Carlos Fernández Sessarego (Callao, 7 de marzo de 1926 - Lima, 29 de julio de 2019).

Nieto de inmigrantes ligures, Fernández Sessarego se consolidó desde su juventud en la “columna del Derecho italiano en Latinoamérica” (como lo llamaba el profesor Francesco Donato Busnelli al difundir los aportes de la doctrina y cultura jurídica italiana a partir de los años 50 del siglo XX en América del Sur, y especialmente en el Derecho peruano (Espinoza Espinoza, 2016, p. 3).

Desde su tesis para alcanzar el grado de bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, presentada en 1950, titulada “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”^[3], en donde presentó su teoría tridimensional del Derecho (que considera la experiencia jurídica como la conjunción dinámica de conducta humana, valores y normas jurídicas), se encuentra imbuida en el pensamiento jurídico italiano, que le sirvió de notable fundamento.

Así en sus páginas encontramos las citas de las obras del jusfilósofo Giorgio del Vecchio (Filosofia del Diritto; Derecho y vida; Los supuestos filosóficos de la noción de Derecho y El concepto de Derecho), como el libro de Giovanni Gentili Los fundamentos de la filosofía del Derecho y el valioso libro precursor de Guido Gonella La Persona nella filosofia del Diritto, así como la de Alessandro Groppali Filosofía del Diritto, que demuestra su profundo conocimiento de la filosofía del Derecho itálica.

En el campo del derecho de las personas, es pionero su trabajo Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la Revisión del Libro Primero del Código Civil Peruano, publicado en 1964^[4]. Este ensayo fue el primero que, en modo crítico, planteaba la necesidad de la reforma del Código Civil de 1936, especialmente respecto al libro primero dedicado al derecho de las personas. En este ensayo, Fernández Sessarego evidenciaba que, por las consideraciones ideológicas, por un marcado individualismo patrimonialista, el Código Civil de Perú de 1936 ignoraba el tratamiento normativo de los derechos fundamentales del ser humano, como son, entre otros, los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad psicosomática, a la identidad, a la salud, al honor, a la intimidad. Apenas se regulaba en su texto, en forma breve, lo concerniente a la capacidad, al nombre, al domicilio y a los registros de estado civil. La explicable pobreza del Código Civil de 1936 en esta materia era elocuente, por lo que Fernández Sessarego propugnaba una nueva sistemática del tratamiento de los derechos de la persona en el Perú y brinda las grandes líneas de lo que sería el Libro Primero del nuevo Código Civil, promulgado en 1984.

La doctrina jurídica italiana se presenta en el Perú por primera vez en forma sistemática en el referido trabajo. Así se encuentran referencias serias a los aportes de Tito Ravà, Calogero Gangi y, especialmente, Adriano de Cupis. Cabe precisar que se considera a este último, que fue profesor de la Universidad de Roma “La Sapienza”, uno de los primeros juristas italianos en brindar un tratamiento sistemático sobre los derechos de la persona. Así, en un valioso trabajo de los años 50 del siglo XX, afirmaba el jurista italiano que el hombre es persona también para el derecho positivo, es persona fuera del Derecho y al interior del Derecho, y dentro de este en el derecho positivo (De Cupis, 1956, p. 77). Lo que De Cupis denominó personalidad se encuentra como valor natural en el hombre, fuera de todo orden jurídico, y en el orden jurídico se traduce en personalidad jurídica y esta se cumple en el orden, tanto positivo como jurídico, en su conjunto.

Aunque, en el referido trabajo auroral del profesor Fernández Sessarego, no faltan también críticas a la doctrina italiana dedicada al derecho de las personas como la de Adriano de Cupis, concerniente a la falta de distinción sobre el derecho sobre la propia imagen, por cuanto no se persigue la tutela del honor sino la protección de la reserva o secreto de la vida privada, que puede ser divulgada sin consentimiento de la persona, mediante la exhibición o publicación de la imagen (Fernández Sessarego,1964, p.18). No obstante, la obra de De Cupis influyó en la construcción de la teoría peruana del derecho de las personas, especialmente la obra fundamental que dedico a la materia: I diritti della personalità, cuya última edición es de 1982^[5]. El planteamiento sobre el honor es apreciado en este trabajo, en cuanto es considerado como la dignidad personal reflejada en la consideración de terceros y en el sentimiento de la persona misma^[6].

En Las consideraciones sistemáticas, no escapa a Fernández Sessarego (1964) realizar críticas al Código Civil de 1942, como, por ejemplo, la que realiza al artículo 10 de este cuerpo normativo, sobre el derecho a la imagen propia. Por cuanto, señala el recordado profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cae en confusión al considerar como abuso de la imagen ajena la exhibición o publicación de la misma con perjuicio del decoro o la reputación. Esta situación se refiere, señala nuevamente el jurista peruano, a la tutela del honor mas no a la protección de la reserva o secreto de la vida privada. Se glosa, en esta parte, la contribución del jurista italiano Franco Ligi^[7] (p. 18).

Fernández Sessarego resalta los alcances del artículo 10 del Código Civil italiano^[8], en cuanto estipula la imposibilidad de exhibir o publicar la imagen de una persona en los casos en que no es permitida por ley y establece la posibilidad de cesar el abuso y de resarcir los daños y perjuicios ocasionados. La acción que puede plantearse comprende a los padres, al cónyuge y a los hijos del perjudicado.

Respecto al tratamiento de las personas colectivas no reconocidas, Fernández Sessarego en su trabajo pionero de 1964 destaca el aporte del codificador civil italiano de 1942, respecto al reconocimiento de la existencia de asociaciones que no han cumplido con la formalidad requerida para obtener personalidad jurídica, protegiendo a los terceros acreedores que contratan con la asociación de facto.

En efecto, el legislador italiano de 1942 ha establecido en su Código Civil que el ordenamiento interno y la administración de estas asociaciones carentes de personalidad jurídica se regulan por los acuerdos de los asociados y que ellas pueden estar en juicio en la persona que ejerce la presidencia o dirección de conformidad a los referidos acuerdos. Debe resaltarse también, como hace Francesco Galgano (1967), que el acto constitutivo de la asociación es, como en todo fenómeno asociativo, un contrato, que tiene naturaleza consensual, cuya validez no se encuentra subordinada a la adopción de formas especiales (p. 140).

Asimismo, Fernández Sessarego comentando el artículo 37 del Codice Civile de 1942, que establece que las aportaciones de los asociados y, en forma general, los bienes adquiridos constituyen un fondo común, cuya participación y división, señala, no puede requerirse mientras dure la asociación de facto. El referido fondo común respalda las obligaciones asumidas por quien ejerce su representación. Los representantes que hayan contratado a nombre de la asociación son solidariamente responsables de las obligaciones contraídas, como lo establece el artículo 38. Como señala Galgano (1967), este artículo enuncia el doble principio por el cual los asociados responden de las obligaciones de la asociación solo en los límites del “fondo común” (p. 214).

Ya en 1964 Fernández Sessarego (1964) propugnaba que era necesaria la regulación jurídica de las asociaciones no reconocidas en el Perú, tomando como pauta la legislación italiana, considerando también la experiencia peruana, especialmente a los sindicatos y las cooperativas (p. 28).

Respecto al comité, Fernández Sessarego (1964) trata la importancia del Código Civil de 1942 de Italia, especialmente los artículos 39 a 42, que regulan la actividad de los comités y estipula las obligaciones de los promotores y el destino de los fondos recolectados (p. 29).

Así, resaltaba el jurista peruano que el artículo 40 del codice civile de 1942 establece que los organizadores y quienes asumen la gestión de los fondos recaudados son responsables personal y solidariamente de la conservación de los mismos y de su destino a la finalidad anunciada. Como apunta Galgano (1964) esta regulación establece que si los organizadores se identifican con lo que han asumido, la iniciativa de una obra de interés colectivo y han establecido el programa, vale decir el plan, concierne a la conservación de los fondos, que la iniciativa de los promotores ha permitido acoger y al destino de la finalidad anunciada, que integra los extremos de la figura de los organizadores del comité (p. 301).

El artículo 41 del codice civile, señala Fernández Sessarego (1964), estatuye que los organizadores responden personal y solidariamente de las obligaciones asumidas a nombre del comité y resalta que el referido comité pueda estar en juicio en la persona de su presidente (p. 29).

En el artículo 42 se dispone que la autoridad gubernativa determinará la adjudicación o destino de los fondos cuando, por ser insuficientes, no se ha cumplido con la finalidad propuesta o cuando efectuada esta quedasen aún fondos disponibles, según anotaba el jurista peruano. Al respecto, Galgano (1967) manifestó que en esta norma la relación se extingue, la autoridad gobernativa dispone la devolución de los fondos residuos, este los destinará a finalidades análogos por los cuales habían sido corregidos. La autoridad gobernativa no interviene, según la reserva final de este artículo, si la devolución de los bienes residuos que habían sido regulada al momento de la constitución (p. 327). No debemos olvidar que en la visión del legislador de 1942, el comité tendencialmente tiene una duración temporal, correspondiente al periodo necesario para la recolección de los fondos en vista de su finalidad fijada (Nivarra, 2019, p. 103).

Acoge Fernández Sessarego el pensamiento de Francesco Messineo (1954), respecto a una regulación de los entes colectivos no inscritos, por cuanto negar ello hubiera significado cerrar los ojos a la realidad jurídica (p. 193).

III. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático entre el Código Civil italiano de 1942 y el peruano de 1984

Entre el Código Civil de Italia de 1942 y el peruano promulgado en 1984 se pueden evidenciar no solo coincidencias y diferencias de carácter sistemático sino también se presentan semejanzas y distingos en el tratamiento normativo de las instituciones propias del derecho de las personas. Este hecho es consecuencia de que el codificador de 1984, el Prof. Carlos Fernández Sessarego, al formular el proyecto del Libro de derecho de las personas, tuvo más en cuenta la doctrina y, en menor medida, la jurisprudencia italiana que el propio Código Civil de 1942, el mismo que en los años transcurridos desde su promulgación ha sido objeto de diversos comentarios y de abundante crítica (Fernández Sessarego, 1990, p. 114). Fue por ello más útil y provechoso el aporte del fecundo pensamiento de los juristas italianos que han recreado su cuerpo normativo. Todo el proceso de elaboración del libro primero del Código Civil peruano estuvo referido a la realidad social del país y a las valoraciones propias de la comunidad nacional vigentes en el momento histórico en que se redactó.

Existen algunas disimilitudes de orden sistemático entre los dos códigos civiles. El Código Civil peruano, siguiendo la tradición del Código Civil suizo, trata la temática de la persona y de la familia en libros separados, situación que lo distancia del Código Civil italiano que comprende ambas materias en un solo libro.

Al lado de la desemejanza señalada en el párrafo precedente cabe destacar que el Código Civil de 1984, a diferencia del italiano, incorpora lo atinente al domicilio, la desaparición, la ausencia y la muerte presunta antes de regular normativamente lo concerniente a las personas jurídicas, manteniendo de este modo una unidad sistemática en el tratamiento de la persona natural.

En lo que atañe siempre al aspecto sistemático no puede pasarse por alto el hecho de que el Código Civil italiano refunde en un mismo capítulo la materia concerniente a las personas jurídicas y aquella atinente a las asociaciones y comités no reconocidos. El Código Civil peruano, en cambio, regula separadamente ambas situaciones por tratarse de diferentes sujetos de derecho.

Fernández Sessarego (1990) observaba que es criticable un error sistemático que comete el Código Civil peruano al normar, fuera del Título referente a las personas jurídicas, y después de haberse regulado las organizaciones de personas no inscritas, la materia concerniente a las comunidades campesinas y nativas, las que, por disposición constitucional, son personas jurídicas (p. 119).

IV. La tutela jurídica de vida intrauterina: el concebido

Respecto a la protección que el ordenamiento jurídico brinda al concebido, es menester señalar que el Código Civil peruano, a diferencia de otras codificaciones, reconoce al concebido la calidad de sujeto de derecho, es decir, centro de referencia o imputación de todo aquello que le favorece. El artículo primero contiene también el enunciado de que la vida humana comienza con la concepción. Asimismo, se determina que los derechos no patrimoniales atribuidos al concebido no se encuentran bajo condición resolutoria, ya que se resuelven si el concebido nace muerto. Esta solución se distancia de aquella que, como la del Código Civil argentino de 1869 elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield^[9] así como la del Código Civil y comercial vigente de 2015^[10], otorga al concebido la calidad de persona, como de aquella otra que le niega personalidad o de las posiciones eclécticas que asimilan al concebido a la condición de persona para todo aquello que lo favorece, sujeto a condición suspensiva. Se reputa al concebido en esta última hipótesis como una “persona” que carece de personalidad, de capacidad de ser sujeto de derecho, una ficción (Fernández Sessarego, 2011, p. 343). Paradójicamente se trata al concebido como algo que es sin ser aún.

Cabe precisar que el Código Civil peruano, al adoptar una solución jurídica en torno al concebido, no limita su calidad de sujeto de derecho solo para aquello que específicamente la ley le imputa, como es el caso del Código Civil de Italia^[11], sino que adopta una fórmula genérica al no establecer dicha restricción. Por el contrario, al referirse en términos genéricos a todo “todo cuanto le favorece”, trasciende el marco normativo. De este modo, se extiende en favor del concebido una amplia tutela al reconocer subjetividad a una realidad existencial que representa un tramo en el desarrollo del ser humano que, a partir del nacimiento, será jurídicamente persona. Esta solución se halla en concordancia con la Constitución Política peruana de 1993, aunque precisa sus alcances. La doctrina peruana ha señalado que el Código Civil peruano de 1984 es uno de los primeros en el mundo que reconoce la condición de sujeto de derecho del concebido y le brinda ciertos derechos que puede ejercer mediante representación desde el inicio de su existencia (Guevara Pezo, 2004, p. 91).

El codificador peruano de 1984 advirtió que un sector importante y tradicional de la doctrina jurídica italiana era contrario al otorgamiento de la subjetividad al concebido. No obstante que, pese a ello, el codificador del Perú siguió de cerca los más importantes avances de dicha doctrina, la misma que se enriqueció notablemente con ocasión del debate respecto a la Ley N° 194 de 22 de mayo de 1978 sobre la tutela social de la maternidad y la interrupción voluntaria del embarazo.

Importantes para el legislador peruano fueron también las consideraciones de Cesare Massimo Bianca (2002). Así el profesor emérito de la Universidad de Roma “La Sapienza”, señala que para el ordenamiento jurídico italiano la capacidad jurídica es una cualidad esencial que la persona física adquiere desde el momento mismo del nacimiento (artículo 1 del Código Civil italiano^[12] de 1942) y que pierde solo al producirse el fallecimiento del sujeto. Asimismo, al concebido el ordenamiento itálico reconoce la posibilidad de ser titular de los derechos subordinados al evento del nacimiento. Su pensamiento perfila una concepción realista sobre la calidad jurídica del concebido (p. 221).

Otro autor italiano importante para el Derecho peruano es el profesor pisano Francesco Donato Busnelli. Así, en un conocido trabajo, Busnelli (2004) declarará que el concebido es un sujeto jurídico, en el ordenamiento jurídico italiano, desde el momento de su formación, como lo establece también la Ley N° 40 del 19 de febrero de 2004, norma en materia de procreación medicamente asistida, que en su artículo 1 dispone que al fin de favorecer la solución de los problemas reproductivos derivados de la esterilidad o de la infertilidad humana es permitido la utilización de la procreación medicamente asistida, en las condiciones y según las modalidades previstas en esta ley, que asegure los derechos de todos los sujetos involucrados, incluido el concebido (p. 533 y ss.).

Como ha afirmado con razón Paolo Gallo (2009), en el ordenamiento jurídico italiano, con esta ley, por vez primera se trata de los “derechos del concebido”, en contraste con la tradición jurídica que siempre se siguió respecto a la capacidad jurídica y, por ende, a la idoneidad para ser centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, con el evento del nacimiento (artículo 1 del Código Civil italiano) (p. 34).

No debe olvidarse, como ha señalado Gianni Ballarini (2007), que el hecho de que el concebido es ya un ser ontológicamente determinado, (y recordando una expresión de Francesco Carnelutti^[13]) es un dato real y existente (p. 1467).

Por su parte, Giorgio Oppo (1982), quien, en un ensayo muy conocido, sostuvo que el concebido es una “persona en formación”, un ser humano antes del parto (p. 499 y ss.).

Efectivamente, la calificación jurídica del concebido inspira, en el ordenamiento italiano, la afirmación de la tutela de la vida humana, considerándole sujeto con el objetivo de protegerlo (Ballarini, 2015, p. 140).

El artículo 1 del Código Civil italiano parecería negar la subjetividad al concebido, al prescribir que los derechos que la ley le reconoce están subordinados al evento del nacimiento. El concebido, según dicho cuerpo normativo, no goza de tales derechos, ellos solo se “conservan”, sin titular designado, a la espera que por el hecho del nacimiento recién aparezca un sujeto de los mismos. No obstante, como anota Bianca, el que el concebido no adquiera de modo definitivo tales derechos no significa que, antes del nacimiento, el concebido esté privado de capacidad jurídica. De otro modo, recuerda el jurista de Roma, no se comprendería cómo es que el propio código establece que estos derechos sean efectivamente ejercitados por los representantes del concebido.

Según Bianca (2002) el concebido es realmente portador de intereses que deben hacerse valer antes del nacimiento, por lo que al ser merecedores de tutela y en correspondencia con ellos, el ordenamiento jurídico atribuye al concebido una capacidad provisoria que se convierte en definitiva si es que el concebido nace con vida o, caso contrario, ella se resuelve, si tal evento no se produce (p. 222).

Puede apreciarse, como lo hace notar el ponente del libro primero, profesor Fernández Sessarego (1990), una autorizada área de la doctrina italiana que comparte, en alguna medida, la solución adoptada por el Código Civil peruano en cuanto al concebido, no obstante reconocer la existencia de posiciones doctrinarias divergentes y de la incoherente legislación vigente sobre el particular (p. 123). En todo caso, el tratamiento que el Código Civil peruano otorga al concebido constituye una decidida toma de posición que guarda concordancia con una visión humanista del Derecho. La categoría de sujeto de derecho que otorga el Código Civil peruano de 1984 al concebido, no solo se condice con una visión humanista de lo jurídico sino también guarda consonancia con una concepción tridimensional de la experiencia jurídica.

V. La regulación de los derechos de las personas físicas o naturales

Sobre la regulación de las personas físicas o naturales se pueden encontrar semejanzas y diversidades entre el Código Civil italiano y el peruano de 1984.

Una primera nota característica es que el Código Civil del Perú hace un tratamiento más extenso de los derechos de la persona física, si se le compara con el italiano de 1942^[14], incorporando el peruano un numeroso grupo de derechos de la persona no considerados por el italiano. Cabe recordar, como lo hace Francesco Donato Busnelli (1993), que el “derecho de las personas” constituye una de las raras “novedades” ofrecidas por el Código Civil de 1942 (p. 99).

En términos generales se advierte que el Código Civil peruano trata más extensamente la materia e incorpora, dentro del texto normativo, un nutrido grupo de derechos de la persona no considerados en el Código Civil italiano. En este sentido cabe indicar que los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 no reconocen antecedentes en el Código Civil italiano.

El artículo 4^[15] del Código Civil peruano se remarca que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.

Por su parte, el artículo 5^[16] destaca los derechos esenciales a la vida, la libertad, el honor, la integridad psicosomática, estableciéndose su carácter de irrenunciables así como la imposibilidad de que su ejercicio pueda sufrir limitación voluntaria, salvo el caso referido a las excepciones previstas en el artículo 6 en lo que concierne a la genérica prohibición de disponer del propio cuerpo.

En lo referente a los actos de disposición del propio cuerpo, el artículo 6^[17] del Código Civil peruano no solo se limita, como lo hace el artículo 5^[18] del Código Civil italiano, a prohibir los actos de disposición del propio cuerpo, sino que establece los casos de excepción a la regla. En este sentido, el artículo 6 del primero de dichos códigos admite la validez de tales actos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. El artículo siguiente prescribe, no obstante, que tales actos de disposición de órganos o tejido que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante, el mismo que debe prestar su consentimiento expreso y constar por escrito.

El Código Civil de 1984 trata, en términos generales, la materia referente a los trasplantes de órganos o tejidos tanto entre seres vivos como para después de la muerte, precisando los alcances de la revocación de los actos de disposición.

La minuciosa regulación de los trasplantes de órganos y tejidos, como lo apunta el propio código, está reservada a una ley especial, la cual es la Ley General de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos del 16 de marzo de 2004 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-2005-SA, vigente desde el 23 de mayo de 2005.

Por su parte, el artículo 7^[19] del Código Civil del Perú se encuentra muy vinculado con el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, en cuanto prescribe las limitaciones que deben respetarse en caso de donación de órganos, tejidos o partes del organismo humano, que no tenga la característica de la regeneración o que se produzca en consideración de motivos humanitarios, que no implique el sacrificio de la vida del donante, un grave perjuicio de su salud o la reducción de su tiempo de vida.

El artículo 8^[20] del Código Civil peruano establece la facultad de la persona de disponer de su cuerpo para después de su fallecimiento, siempre que este acto responda a una finalidad altruista, desprovista de espíritu de lucro. Por ello, al ser tratado el cadáver como un objeto sui generis de significado especial, solo se permite ceder el cuerpo, después de la muerte, para fines de interés social o para la conservación o prolongación de la vida humana.

En tanto el artículo 9^[21] del Código Civil del Perú, que se encuentran en concordancia con los artículos 6,7 y 8 de este cuerpo, permite la revocabilidad de los actos de disposición del cuerpo, ya sea en vida del donante o para después de su muerte.

En el caso de la disposición en vida de parte del cuerpo del sujeto se considera que es posible la revocación del acto antes de que se encuentre en trance de consumación. Ello se debe por necesidad de preservar la vida tanto del donante como la del donatario y por tratarse de un acto de liberalidad.

El artículo 11^[22] del Código Civil del Perú se inspira en el segundo párrafo del artículo 32^[23] de la Constitución italiana, el que prescribe que ninguna persona puede ser obligada a someterse a tratamiento sanitario o médico, salvo disposición de la ley, agregando que la norma no puede en caso alguno violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana. Este artículo admite como válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, sin que ello signifique renuncia a su derecho a la intimidad, en la hipótesis que la conservación de su salud o de su aptitud física o psíquica sea motivo determinante de una relación contractual. En esta eventualidad se encontrarían, entre otros, los deportistas sujetos a un régimen de dependencia de carácter laboral o los miembros de una institución militar o policial destinados a actividades en las que el estado psicofísico es fundamental para el cumplimiento de delicada misión. Es un artículo novedoso en comparación con el Código Civil italiano de 1942.

El artículo 12^[24] del Código Civil peruano, que establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, no reconoce antecedente en el Código Civil italiano, aunque está inspirado en la doctrina de Italia más autorizada.

El artículo 13^[25] del Código Civil peruano contempla los derechos que corresponden a los parientes del difunto en relación con el cadáver. En dicho numeral se establece que, a falta de declaración hecha en vida, dichos parientes están facultados a decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes (Fernández Sessarego, 2016, p. 203 y ss.).

Sobre el derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, el Código Civil italiano no consigna una norma como la del artículo 14^[26] del Código Civil peruano que reconoce, entre los múltiples derechos que tutelan a la persona, aquel que se refiere a su intimidad personal y familiar en el más amplio sentido. El derecho a la privacidad o a la reserva está ampliamente tratado por la doctrina y ha sido materia de rica jurisprudencia en Italia. Esta norma del Código Civil peruano tuvo inspiración en los aportes de Adriano de Cupis (1982, p. 283 y ss.), Stefano Rodotà (1971), Pietro Rescigno (1973), entre otros.

En lo concerniente al derecho sobre la imagen, el artículo 15^[27] del Código Civil peruano se inspira tanto en la doctrina como en el artículo 10^[28] del Código Civil italiano, aunque incorpora también el derecho a la voz. Cabe indicar que, atendiendo a la crítica efectuada por un parte de la doctrina jurídica italiana sobre el contenido de dicho artículo y, especialmente, la formulada por Adriano de Cupis (1982, p. 285 y ss.), se evitó en el Código Civil peruano cometer el error sistemático en que incurre dicho artículo, en cuanto confundir la tutela de la imagen con la del honor. La primera puede ser considerada dentro de los derechos a la intimidad, mientras que el segundo se refiere al sentimiento de la propia dignidad que experimenta la persona.

Respecto a la correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz, el Código Civil del Perú dedica su artículo 16^[29] a la tutela de la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad personal o familiar. Esta protección no es acogida por el Código Civil italiano de 1942, no obstante que el tema es tratado genéricamente por el artículo 15^[30] de la constitución de Italia de 1947, por la doctrina y la jurisprudencia. Es menester señalar que la constitución peruana de 1993 regula detenidamente la materia en el inciso 10 del artículo 2^[31].

Sobre el nombre como derecho y deber, el Código Civil peruano, sin llegar a una detenida regulación de la materia, que habría sido impropia de dicho cuerpo legal, trata más extensamente que el code civile italiano el derecho-deber del nombre de la persona (Fernández Sessarego, 1990, p. 128).

Debe señalarse la influencia de la doctrina y del Código Civil italiano en lo que se refiere a la tutela del seudónimo, la misma que no aparecía en el anterior Código Civil de 1936.

En cuanto al domicilio y la residencia, la solución adoptada por el Código Civil peruano en materia de domicilio es diversa de aquella del code civile italiano (Ibíd., p. 128). En el primero, la residencia es el hecho que origina, ser habitual, el concepto jurídico de domicilio como lugar del espacio donde se encuentra la persona para el efecto de la imputación de derechos y deberes. En el Código Civil de Italia se distingue residencia de domicilio y, ambos, de morada.

Así, el domicilio –ubicado sistemáticamente después de las personas jurídicas y entes no personificados– es, según lo preceptúa el artículo 43^[32] del Código Civil de Italia, el lugar en el cual la persona ha establecido la sede principal de sus negocios o intereses. En cambio, la residencia es el lugar en que la persona tiene su morada habitual.

Los códigos civiles peruano e italiano, con algunas diferencias, coinciden en señalar que el cambio de domicilio no puede oponerse a los terceros de buena fe (reducidos a acreedores en la terminología del primero de ellos) si no es debidamente comunicado, así como en la posibilidad de elegir domicilio especial para ciertos actos o negocios.

En lo que se refiere al domicilio debe señalarse que, a diferencia de lo que acontece con el Código Civil italiano, el peruano no indica el domicilio de la persona jurídica.

Sobre la desaparición, el artículo 47^[33] del Código Civil peruano, que la caracteriza jurídicamente, se inspira en el artículo 48 del Código Civil italiano y, en larga medida, en el pensamiento de autores como Cesare Massimo Bianca, que plantea que la desaparición es un hecho que no requiere declaración judicial y que origina la designación de un curador, sin establecer plazo alguno para tal efecto. Para Bianca (2002), la desaparición no origina como tal incerteza jurídica respecto a la existencia de la persona (p. 283).

Con la modificación realizada por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, establece el artículo el plazo de sesenta días para solicitar la designación del curador interino, a diferencia del artículo original que no lo fijaba.

Fernández Sessarego (1984), expresando su postura crítica a esta modificación, señalaba que cuando una persona ha desaparecido de su domicilio y se ignore su paradero no se debe esperar tiempo alguno para solicitar la designación del curador interino, urgiendo su designación, lo que es necesario para no dejar en estado de abandono, por dos largos meses, tanto los intereses personales como los patrimoniales de la persona que ha desaparecido sin tenerse noticias de su paradero (p. 317). Sesenta días se constituye en mucho tiempo para recién solicitar la referida designación, siendo tiempo suficiente para que personas no autorizadas puedan actuar en forma contraria a dichos intereses del desaparecido.

Es advertible la influencia que ejerció el Código Civil italiano en lo que concierne a la declaración judicial de ausencia y sus efectos. No obstante, existen algunas diferencias. La más evidente se refiere a que el Código Civil peruano no exige^[34], contrariamente al codice civile italiano, la apertura de los actos de última voluntad para proceder a la dación temporal de la posesión de los bienes del ausente. La posesión se otorga, según el Código Civil peruano, a “quienes serían sus herederos forzosos” al tiempo de proceder a tal declaración.

Por otro lado, otra distinción que es necesario señalar que mientras el Código Civil italiano permite al cónyuge, ascendientes y descendientes, el goce de la totalidad de las rentas provenientes del patrimonio del ausente, el Código Civil peruano^[35] obliga a aquéllos a reservar de los frutos, en cualquier caso, una parte igual al tercio de libre disposición del ausente.

VI. El tratamiento de la persona jurídica o colectiva

Sobre el tratamiento de la persona jurídica, aparte de las diferencias, y de la incorporación del comité en tal calidad, cabe precisar que dentro del Código Civil peruano de 1984 su tratamiento responde a una concepción tridimensional de la experiencia jurídica en la que se presentan, en forma dinámica, vida humana social, valores y normas jurídicas. La regulación normativa de la persona jurídica pretende expresar esta visión comprensiva del Derecho como experiencia, por lo que, al afrontarse la temática de cada una de las personas jurídicas incorporadas al Código Civil peruano, se evidencia esta posición. Se evidencia, como ha señalado el profesor Fernández Sessarego (1984), en cada una de las personas jurídicas, un nivel sociológico-existencial, que está dado por la organización de personas que constituyen su substrato, una dimensión valorativa a través de una finalidad valiosa comunitariamente propuesta y un elemento normativo que permite reducir la pluralidad existencial a un centro ideal unitario para los efectos de la imputación de derechos y deberes y, por ende, la relativa limitación de la responsabilidad patrimonial de sus miembros (p. 360).

De acuerdo al planteamiento tridimensionalista peruano de la persona jurídica, elaborada por Carlos Fernández Sessarego, no se puede considerar una persona jurídica cualquiera que prescinda de algunos de los citados elementos para configurarse como tal (Fernández Sessarego, 2011, p. 493 y ss.). La ausencia del dato formal normativo es, precisamente, aquel que caracteriza a aquellas organizaciones de personas que, persiguiendo fines valiosos y actuando como si fueran personas jurídicas, están privadas de esta connotación. Su falta de inscripción en un determinado registro o su no reconocimiento gubernamental, impide que en su caso se produzca la reducción ideal de la pluralidad, que significa la organización de personas, a un centro unitario normativo para la imputación de situaciones jurídicas.

No obstante la carencia de un centro unitario normativo referencial, el derecho moderno regula normativamente la experiencia sociológico-existencial de estas organizaciones de personas, sin que tal normación conlleve un proceso de abstracción. En todo caso, se advierte que pasado el fervor por la persona jurídica dentro del derecho actual, se ha vuelto la mirada a las antiguas “collegias” del pasado^[36]. Es decir, se retoma normativamente una realidad social que perdura a través de la historia y que fuera ignorada por el nivel normativo a raíz del explicable entusiasmo que suscitó la aparición de la persona jurídica como “creación” de la ciencia jurídica.

Una nota distintiva necesaria de mencionarse entre los códigos civiles peruano e italiano, tratándose de la persona jurídica, es que el peruano, con sentido didáctico, propugna la definición de cada una de las personas jurídicas que regula. En estas definiciones se evidencia la visión tridimensional de la experiencia jurídica de Fernández Sessarego aplicada a las personas jurídicas o colectivas (Fernández Sessarego, 1990, p. 134).

En el tratamiento normativo de la persona jurídica del Perú se evidencia el valioso aporte de la doctrina italiana. Son numerosos los autores que han contribuido a sustentar diversos enfoques plasmados en la normatividad atinente a la persona jurídica en el Código Civil peruano. Entre el pensamiento de los juristas italianos que más han influido en el tratamiento de la persona jurídica en el Código Civil de Perú se encuentran Francesco Galgano (1969; 1967), Cesare Massimo Bianca (2002), Riccardo Orestano (1968), Vittorio Frosini (1969), Pierangelo Catalano (1983, pp. 941-962; 1996, pp. 163-188).

En cuanto a las diversas personas jurídicas, tratemos, en primer lugar, respecto a la asociación.

Comparando el Código Civil peruano con el Code Civile italiano, el primero brinda un tratamiento más prolijo y detallado, existiendo diversas disposiciones coincidentes entre ambos códigos, aunque también discrepancias. Entre estas últimas se encuentra aquella que admite, en la legislación italiana, una mayor injerencia de la autoridad gubernativa en la actividad de la asociación, como rezago, como anotaba el profesor Fernández Sessarego, de un antiguo recelo del Estado frente a las sociedades intermedias (Fernández Sessarego, 1990, p. 135).

Otro rasgo es el que concierne a la renuncia de los asociados, asunto en el cual el Código Civil peruano, diferenciándose del italiano, no exige, sino que ella conste por escrito, eliminándose todo plazo u otra condición.

Respecto a la fundación, esta es tratada, como nos lo enseñaba el maestro Fernández Sessarego (1990), sistemáticamente mejor en el Código Civil del Perú, aprovechando el aporte de la experiencia, de la doctrina italiana y de la legislación comparada (p. 136).

El ponente del Libro Primero del Código Civil peruano expuso que, si bien realizo diversas propuestas, inspiradas en el Código Civil de Italia, respecto al tratamiento de la fundación, estas no fueron recogidas en el texto definitivo del código del Perú de 1984 (Fernández Sessarego, 1990, p. 136).

Cabe precisar que el tratamiento jurídico en el Código Civil peruano de la fundación se basa en la teoría tridimensional del Derecho creada por el profesor peruano Carlos Fernández Sessarego, ponente del libro primero de derecho de las personas, desterrando la concepción tradicional que consideraba a la fundación como un patrimonio afectado a un fin sino la reputa como una organización de personas que administra tal patrimonio, según la voluntad del fundador, para aplicarlo a una finalidad valiosa de interés social (Fernández Sessarego,1984, p. 436 y ss.). El artículo 99^[37] del Código Civil del Perú recoge la concepción tridimensional de la experiencia jurídica.

El codificador peruano, a fin de sustentar el tratamiento jurídico de la persona jurídica o colectiva y de la fundación especialmente, se apoyó en los planteamientos y aportes de la doctrina jurídica italiana, particularmente de los juristas Cesare Massimo Bianca, Francesco Galgano, Pietro Rescigno, Pierangelo Catalano, Riccardo Orestano, entre otros autores.

Asimismo, la doctrina de Italia fue también de gran importancia para sustentar la posición del ponente del Libro Primero del Código Civil peruano, profesor Carlos Fernández Sessarego, en el sentido de que la finalidad de la fundación debía tener una connotación social (Fernández Sessarego, 1990, p. 137). Fueron decisivas para el codificador peruano las concepciones de Cesare Massimo Bianca, Francesco Galgano y Pietro Rescigno, que coadyuvaron a sostener que, aun en el supuesto caso de que el ordenamiento jurídico admitiese las fundaciones familiares, era siempre necesaria la presencia de un interés social. Como apuntaba bien el recordado profesor de la Universidad de Bolonia, Francesco Galgano (1987), la fundación en el derecho italiano, al igual que la asociación, se coloca dentro de las “formaciones sociales”, establecidas en el artículo 2 de la Constitución italiana, es decir, organizaciones colectivas a través de las cuales los sujetos persiguen finalidades supraindividuales (p. 353).

Una de las más evidentes omisiones del Código Civil del Perú es aquella que se relaciona con la revocación del acto constitutivo de la fundación. El profesor Fernández Sessarego (1990) propugnaba, como lo planteó en la comisión redactora del Código Civil peruano, que como lo indica el artículo 15^[38] del Código Civil italiano, la revocación no cabe en el caso de que el fundador haya decidido iniciar las actividades propias de la fundación aun antes de su inscripción en el registro respectivo (p. 137).

Como señalaba el profesor Fernández Sessarego (1990), la Comisión Revisora del Código Civil del Perú no admitió algunas propuestas que, inspiradas en el Código Civil italiano, propendían a favorecer la continuidad operativa de las fundaciones o su consolidación, en favor del interés social que ellas conllevan, de conformidad con lo dispuesto por la ley y definido por el fundador en el acto constitutivo, así como la posibilidad de unificar o fusionar las fundaciones y transformar sus finalidades en precisos casos, inspirado en lo prescrito en los artículos 26^[39] y 28^[40] del codice civile (p. 137).

Sobre el comité, el Código Civil del Perú establece su regulación normativa como persona jurídica o colectiva mediante su inscripción en el registro respectivo (Fernández Sessarego, 1990, p. 138).

En efecto, las normas que lo regulan se aproximan en algunos casos a aquellas que rigen la asociación y, en otros, a las que norman la fundación. El código peruano tomó fundamentalmente el aporte de Francesco Galgano, especialmente los contenidos en su recordada obra Delle Associazioni non riconosciute e dei comitati^[41], donde señala que el comité, en ciertos aspectos, es análogo a la asociación y, en otros, es similar a la fundación. El pensamiento jurídico de Galgano, junto al de Cesare Massimo Bianca^[42], fueron los fundamentos jurídicos doctrinarios italianos para el tratamiento del comité en el Código Civil del Perú.

Cabe precisar que el code civile de Italia no reconoce al comité la calidad de persona jurídica y lo regula solamente en cuanto organización de personas no reconocidas. Como observaba Fernández Sessarego (1990), no resulta coherente la disposición contenida en el artículo 41^[43] del Código Civil italiano, en cuanto abre teóricamente la posibilidad de que el comité obtenga la categoría de persona jurídica, sin que simultáneamente no lo regule en tanto tal (p. 139). Esta regla ha suscitado numerosas perplejidades y críticas. Siguiendo el pensamiento de Francesco Galgano, suponen que la obtención de tal anunciada personalidad jurídica convertiría al comité, de obtenerla, en fundación. El codificador del libro de derecho de las personas del Código Civil del Perú no compartió este planteamiento, debido a la diferente naturaleza, estructura y finalidad de ambas personas jurídicas o colectivas (Fernández Sessarego, 1990, p. 138).

VII. La tutela jurídica de la organización de personas no inscritas

Siguiendo el camino del Código Civil italiano, el Código Civil peruano regula las organizaciones de personas que, actuando como si fueran personas jurídicas, carecen de esta categoría formal por no haberse constituido como tales mediante su correspondiente inscripción en el respectivo registro (Fernández Sessarego, 1990, p. 139). En efecto, no se produce en su caso la reducción formal a la unidad de una plural organización de personas para el efecto de actuar como centro referencial normativo de imputación de derechos y deberes. En términos generales, las normas que regulan la asociación y el comité son similares a las disposiciones contenidas en el Código Civil italiano, de que encuentran inspiración.

Fue Francesco Messineo^[44], dentro de la doctrina italiana, uno de los juristas que se ocupó sobre la materia, designándolo como “entes no personificados”. Para el Derecho Civil peruano, como lo ha expresado el profesor Fernández Sessarego, fueron importantes, para la regulación jurídica de este tipo de sujeto de derecho, los aportes de Cesare Massimo Bianca y Francesco Galgano (Fernández Sessarego, 1990, p. 139).

Incorpora el Código Civil del Perú a las fundaciones entre las organizaciones de personas no inscritas. Como apunta el ponente del Libro Primero del libro de derecho de las personas del Código Civil del Perú, no se encontró antecedente legal, excepto la elaboración teórica sobre las fundaciones fiduciarias y lo tratado por el Derecho Canónico (Fernández Sessarego, 1990, p. 139). En esto, la postura de los juristas italianos Domenico Rubino (2018, p. 108 y ss.) y Francesco Galgano (1967, p. 108 y ss.) sobre la posibilidad de existencia de una fundación no reconocida influyó en el Código Civil peruano. Este sector de la doctrina italiana fundamentó la creación de la figura dentro del Código Civil del Perú (Fernández Sessarego, 1990. p. 140).

Evidentemente, son muy diversas las materias en que el Código Civil peruano se aproxima al Code Civile italiano, pero son mayores los casos en que la creatividad normativa del primero se sustenta en la doctrina y la jurisprudencia italianas. No obstante, no son escasas las situaciones en que ambos textos difieren y se distancian, como se ha hecho notar en el presente ensayo.

Referencias bibliográficas

Alpa, G, (2019). La persona física. En: Alpa G. y Resta, G. Le persone fisiche e i diritti della personalità. (2ª ed.). Milán: Utet Giuridica-Wolters Kluwer.

Baccari, M. (2006). La difesa del concepito nel diritto romano dai Digesta dell’imperatore Giustiniano. Turín: G. Giappichelli editore.

Ballarini, G. (2007). La capacità giuridica “statica” del concepito, en: Il diritto di famiglia e delle persone. (vol. XXXVI). Milán: G. Giappichelli editore.

Ballarini, G.(2015). Nasctituro (soggettività del). Enciclopedia di Bioetica e Scienze Giuridica. (vol. IX). Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane.

Bianca, C. (2002). Diritto Civile, I: La norma giuridica - I soggetti. Milán: Giuffrè Editore.

Busnelli, F. (2004). L’inizio della vita umana. Rivista di Diritto Civile, (I), p. 533 y ss.

Cachón Cadenas, M. (2017). Memoria de procesalistas. Argentina: Ediciones Olejnik.

Carnelutti, F. (1961). Logica e metafisica nello studio del diritto. En: Id., Discorsi intorno al diritto (T. III). Padua: Cedam.

Catalano, P. (1996). Alle radici del problema delle persone giuridiche. Rassegna di diritto civile (4), Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane; también en: Id, (1996). Diritto e Persone I. (1ª reimpresión), Turín: G.Giappichelli.

De Cupis, A. (1982). I diritti della personalità. En: Cicu, A y Messineo, A. (Directores). Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Milán: Giuffrè editore, p. 283 y ss.

De Cupis, A. (1956). La persona umana nel dirito privato. Il Foro Italiano, (vol. 79), Società Editrice Il Foro Italiano, Roma, p. 77.

Di Giovanni, B. (2018). La dignità della persona nella Costituzione. Roma: Ediesse.

Espinoza Espinoza, J. (8 de marzo de 2016). Por un sistema jurídico con identidad propia. Propulsor de grandes reformas. El humanismo peruano en la obra de Carlos Fernández Sessarego. Jurídica, Suplemento de Análisis Legal del diario El Peruano, p. 3.

Fernández Sessarego, C. (mayo-junio de 1964). Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la Revisión del Libro Primero del Código Civil Peruano. Mercurio Peruano, p, 1-34.

Fernández Sessarego, C. (2011). El concebido en el derecho contemporáneo. El derecho a imaginar el Derecho. Análisis, reflexiones y comentarios. Lima: Idemsa.

Fernández Sessarego, C. (2017). El Derecho como libertad. La Teoría Tridimensional del Derecho, (4ª ed.), Lima: Motivensa editora jurídica.

Fernández Sessarego, C. (2016). Derecho de las Personas. Análisis de cada artículo del Libro Primero del Código Civil Peruano de 1984, (13ª ed., actualizada y ampliada), Lima: Instituto Pacífico.

Fernández Sessarego, C. (1990). Estudio comparativo de algunos aspectos del derecho de las personas en los códigos civiles peruano e italiano. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima: Universidad de Lima.

Fernández Sessarego, C. (2011). Naturaleza de la persona jurídica. El derecho a imaginar el Derecho. Análisis, reflexiones y comentarios. Lima: Idemsa.

Fernández Sessarego, C. (1992). Protección jurídica de la persona. Lima: Universidad de Lima.

Ferrara, F. (1915). Teoria delle persone giuridiche. Nápoles: Eugenio Marghieri-Utet.

Frosini, V. (1969). Il soggetto del diritto come situazione giuridica. Rivista di Diritto Civile, (vol. 15), Padua: Cedam.

Galgano, F. (1967).Delle Associazioni non riconosciute e dei comitati, Art. 36-42, Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. Bolonia. Nicola Zanichelli Editore - Società Editrice del Foro Italiano.

Galgano, F., (1969).Delle persone giuridiche, art. 11-35, Commentario del Codice Civile, a cura di Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. Bolonia-Roma: Nicola Zanichelli Editore – Società Editrice del Foro Italiano.

Galgano, F. (1987). Le associazioni. Le fondazioni. I comitati. Padua: Cedam.

Gallo, P. (2009). Contratto e buona fede. Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto. Turín: Utet Giuridica.

Grossi, P. (2017). La legalidad constitucional en la historia del Derecho moderno. En: Agurto Gonzáles, C. y Quequejana Mamani, S. (Traductores). Propiedad, Constitución y Globalización. Argentina: Ediciones Olejnik.

Grossi, P. (2018). Una costituzione da vivere. Breviario di valori per italiani di ogni età. Bolonia: Marietti 1820.

Guevara Pezo, V. (2004). Personas naturales. Lima: Gaceta Jurídica.

Ligi, F. (1956). Contributo allo studio comparato della personalità negli ordinamenti tedesco, americano, francese e italiano. Annuario di diritto comparato e di studio legislativo, (vol.XXXI), Roma: Anonima Romana Editoriale.

Macioce, F.(1984). Tutela civile della persona e identità personale. Padua: Cedam.

Messineo, F.(1952). Per l’individuazione del sogetto colletivo non personificato. Archivio Giuridico, (vol.I).

Messineo, F. (1954). Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II: Doctrinas Generales (§§ 7 a 48), traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Nivarra, L.; Ricciuto, V. y Scognamiglio, C. (2019). Diritto privato, (5ª ed.), Turín: G. Giappichelli editore.

Nivarra, Luca; Ricciuto, Vincenzo y Scognamiglio, Claudio, Istituzioni di Diritto privato, décima edición, G.Giappichelli Editore, Turín, 2019.

Oppo, G. (1982). L’inizio della vita umana. Rivista di Diritto Civile, (vol I), Padua: Cedam.

Orestano, R. (1968). Il “problema delle persone giuridiche” in diritto romano. Turín: G.Giappichelli editore.

Paradiso, M. (2018). Corso di Istituzioni di Diritto Privato, décima edición, G.Giappichelli Editore, Turín, 2018.

Perlingieri, P. (1982). La personalità umana nell’ordinamento giuridico, (reimpresión), Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane.

Rescigno, P. (1973). Il diritto all’intimità della vita privata. Studi in Onore di Francesco Santoro-Passarelli, (T. IV), Nápoles: Jovane.

Rodotà, S, (2014). El derecho a tener derechos, traducción de José Manuel Revuelta. Madrid: Editorial Trotta.

Rodotà, S. (2013). La rivoluzione della dignità. Nápoles: La scuola di Pitagora editrice.

Rodotà, S. (1971), La “privacy” tra individuo e collettività, en: Il diritto privato nella società moderna. Bolonia: Il Mulino.

Rubino, D. (2018). Las asociaciones no reconocidas. Argentina: Ediciones Olejnik.

---

^[1]* A Carlos Fernández Sessarego, maestro, padre y amigo, la columna del Derecho italiano en América del Sur.

** Profesor de Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos del Mundo en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Secretario Técnico del Grupo de Trabajo encargado de la revisión y mejora del Código Civil peruano, nombrado por la Resolución Ministerial N° 183-2017-JUS del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Doctorando en Derecho en la Universidad de Turín (Italia).

Constitución de la República Italiana de 1947:

Artículo 2: La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo, como en el seno de las formaciones sociales en las que desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social (resaltado nuestro).

^[2] La definición de “derecho subjetivo imperfecto” se encuentra en la sentencia n° 978 de la Corte Constitucional italiana del 7 de febrero de 1996, concerniente a un caso sobre identidad personal: citada por Bianca (2002, p. 144).

^[3] En su última edición: Fernández Sessarego, C. (2017). El Derecho como libertad. La Teoría Tridimensional del Derecho (4^a ed.). Lima: Motivensa Editora Jurídica.

^[4] Fernández Sessarego, C. (mayo-junio de 1964). Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la Revisión del Libro Primero del Código Civil Peruano. Mercurio Peruano, p, 1-34.

^[5] De Cupis, A. (1982). I diritti della personalità. En: Cicu, A. y Messineo, F. (Directores). Trattato di Diritto Civile e Commerciale, Milán: Giuffrè editore, pp. 1-618.

^[6] De Cupis, A. (1950, p. 93) Citado por Fernández Sessarego, C. (1964, p. 25).

^[7] Ligi, F. (1956). Contributo allo studio comparato della personalità negli ordinamenti tedesco, americano, francese e italiano. Annuario di diritto comparato e di studio legislativo, (vol. XXXI), p. 137 y ss.

^[8] Código Civil italiano de 1942:

Artículo 10: Cuando la imagen de una persona o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya sido expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposición o la publicación es permitida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o de la reputación de dicha persona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a petición del interesado, puede disponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daños.

^[9] Código Civil y Comercial de la República Argentina de 1869.

Artículo 63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.

^[10] Código Civil y Comercial de Argentino de 2015.

Artículo 19. Comienzo de la existencia

La existencia de la persona humana comienza con la concepción.

^[11] Incluso hay autores en la experiencia jurídica italiana que conducen la tutela jurídica del concebido al antiguo Derecho Romano. Así se llega a expresar que el derecho romano defendió la vida humana desde su concepción, afirmándose también que los juristas romanos adoptaron, en referencia al concebido, una terminología muy concreta y simple como, por ejemplo, qui in utero est, partus, ventur y no meras abstracciones conceptuales, utilizadas modernamente por la doctrina y por los legisladores, como derecho subjetivo, sujeto de derecho, personalidad jurídica, capacidad jurídica, que se alejan de la res humanae: Baccari, M. (2006, pp.1-2).

^[12] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 1. Capacidad jurídica.

La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento.

Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento.

^[13] Carnelutti, F. (1961). Logica e metafisica nello studio del diritto. En: Id., Discorsi intorno al diritto (III),Padua: Cedam, p. 121 y ss.

^[14] Fernández Sessarego, Carlos. Estudio comparativo de algunos aspectos del derecho de las personas en los códigos civiles peruano e italiano, en: Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas, p.124.

^[15] Código Civil peruano de 1984, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 295.

Artículo 4.- El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.

^[16] Código Civil peruano de 1984.

Artículo 5.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.

^[17] Código Civil peruano de 1984.

Artículo 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia.

^[18] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 5.- Actos de disposición del propio cuerpo.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean contrarios en otra forma a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

^[19] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 7.- La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante.

^[20] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 8.- Es válido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana.

La disposición favorece solo a la persona designada como beneficiaria o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o banco de órganos o tejidos, que no persigan fines de lucro.

^[21] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 9.- Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el artículo 6. Es también revocable el acto por el cual la persona dispone, para después de su muerte, de todo o parte de su cuerpo.

La revocación no da lugar al ejercicio de acción alguna.

^[22] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 11.- Son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su salud o aptitud síquica o física sea motivo determinante de la relación contractual.

^[23] Constitución italiana de 1947.

Artículo 32.- La República protege la salud como derecho fundamental de la persona e interés básico de la colectividad y garantiza asistencia gratuita a los indigentes.

Nadie podrá ser obligado a someterse a un tratamiento médico, a menos que así lo establezca la Ley. La Ley no podrá en ningún caso violar los límites que impone el respeto a la persona humana.

^[24] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 12.- No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias.

^[25] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 13.- A falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes.

^[26] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 14.- La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

^[27] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 15.- La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden.

^[28] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 10.- Abuso de la imagen ajena: Cuando la imagen de una persona o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya sido expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposición o la publicación es permitida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o de la reputación de dicha persona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a petición del interesado, puede disponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daños.

^[29] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor.

Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez.

La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.

^[30] Constitución italiana de 1947.

Artículo 15.- La libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación son inviolables. La limitación de los mismos solo podrá producirse por auto motivado de la autoridad judicial con las garantías establecidas por la Ley.

^[31] Constitución Política de Perú de 1993.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

^[32] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 43.- Domicilio y residencia: El domicilio de una persona está en el lugar en que ella ha establecido la sede principal de sus negocios e intereses.

La residencia está en el lugar en que la persona tiene su morada habitual.

^[33] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 abril 1993. La misma que recoge las modificaciones hechas anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 4 marzo 1992 y la del artículo 5 del Decreto Ley N° 25940, publicado el 11 de diciembre de 1992:

Artículo 47.- Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.

No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público

^[34] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 50.- En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla.

Si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto a los bienes del ausente, la curatela establecida en el artículo 47.

^[35] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 55.- Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del ausente:

1.- Percibir los frutos.

2.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra.

3.- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señale el juez, la cuota a que se refiere el artículo 51.

4.- Distribuir regularmente entre las personas que señala el artículo 50 los saldos disponibles, en proporción a sus eventuales derechos sucesorios.

5.- Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposición.

6.- Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su administración, previa autorización judicial.

7.- Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley.

^[36] En tal sentido, no faltaba razón al más eminente estudioso italiano de las personas jurídicas antes de la promulgación del Código Civil de 1942, el profesor de la Universidad de Pisa, Francesco Ferrara, cuando afirmaba que la moderna teoría de las personas jurídicas es producto de la cooperación de tres factores: el Derecho Romano, el Derecho germánico y el Derecho Canónico, que se mezclaron en la época medieval, y del producto de estos planteamientos surgió la nueva concepción de la persona jurídica: Ferrara, F. (1915, p. 21)

^[37] Código Civil del Perú de 1984.

Artículo 99.- La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.

^[38] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 15.- Revocación del acto constitutivo de la fundación: El acto de fundación puede ser revocado por el fundador mientras no se haya producido el reconocimiento, o mientras el fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por él.

La facultad de revocación no se transmite a los herederos.

^[39] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 26.- Coordinación de actividades y unificación de administración: La autoridad gubernativa puede disponer la coordinación de las actividades de varias fundaciones o bien la unificación de su administración, respetando, en cuanto sea posible, la voluntad del fundador.

^[40] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 28.- Transformación de las fundaciones: Cuando la finalidad se ha agotado o se ha hecho imposible o es de escasa utilidad, o el patrimonio ha llegado a ser insuficiente, la autoridad gubernativa, en lugar de declarar extinguida la fundación, puede proveer a su transformación, apartándose lo menos posible de la voluntad del fundador.

La transformación no se admite cuando los hechos que darían lugar a ella son considerados en el acto de fundación como causa de extinción de la persona jurídica y de devolución de los bienes a terceras personas.

Las disposiciones del primer apartado de este artículo y del artículo 26 no se aplican a las fundaciones destinadas a beneficio solamente de una o varias familias determinadas.

^[41] Galgano, F. (1967). Delle Associazioni non riconosciute e dei comitati, Art. 36-42.Bolonia-Roma: Nicola Zanichelli Editore –Società Editrice del Foro Italiano.

^[42] Bianca, C. (2002). Diritto Civile, 1: La norma giuridica-I soggetti. Milán: Giuffrè Editore, p. 401 y ss.

^[43] Código Civil italiano de 1942.

Artículo 41.- Responsabilidad de los componentes. Representación en juicio: Cuando el comité no haya obtenido la personalidad jurídica, sus componentes responden personal y solidariamente de las obligaciones asumidas. Los suscritores están obligados solamente a efectuar las oblaciones prometidas.

El comité puede estar en juicio en la persona del presidente.

^[44] Messineo, F. (1952, p.3 y ss.) Citado por Fernández Sessarego, C. (1990, p. 139).