RESUMEN

La Corte Suprema, en la Casación Nº 4989-2017-Lima Norte, señaló que no resultaba posible emplear la analogía (art. IV del Código Civil) para señalar el plazo de prescripción de la acción de ineficacia por actos de disposición unilateral sobre bienes sociales (art. 315 del Código Civil), dado que la prescripción se muestra como una figura que restringe derechos. El autor discrepa respecto de este parecer, pues considera que la prescripción no genera per se una vicisitud extintiva, por el contrario, origina un derecho potestativo en cabeza del sujeto beneficiado con el transcurso del tiempo. En ese sentido, estima que la acción de ineficacia debe estar afecta al plazo de diez años, pues esta, como la acción de nulidad, trae consigo una tutela de naturaleza “declarativa”.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. IV T.P., 195, 315, 1219, 1989, 1991, 1992, 2000, 2001 incs. 1) y 4) y 2002.

PALABRAS CLAVE: Acto de disposición / Bienes sociales / Norma / Analogía / Prescripción / Ineficacia / Nulidad

Recibido: 26/02/2019

Aprobado: 07/03/2019

Introducción

La Corte Suprema se encuentra enfrascada en un problema de nunca acabar: ¿cuál es el plazo prescriptorio de la acción de ineficacia del acto de enajenación realizado por uno solo de los cónyuges? Tras haber establecido anteriormente –a través de la “aplicación analógica” del artículo 2001, inciso 4, del Código Civil– que el plazo prescriptorio de dicha acción es de dos años, ahora^[1] niega simplemente que el artículo 2001 pueda ser aplicado por vía analógica al caso en cuestión, sin precisar con exactitud cuál sería el plazo prescriptorio a aplicar. La Corte basa su conclusión en la disposición establecida por el artículo IV del Título Preliminar, según la cual se prohíbe la aplicación analógica de toda ley que restrinja derechos. Por su parte, en el voto en discordia –asumiendo la premisa antes referida– se precisa que el plazo prescriptorio sería el de diez años, al tratarse de una acción personal.

¿Por qué, si ambos pronunciamientos se basan en el mismo presupuesto, llegan a conclusiones diferentes? Para comprender esto tenemos que tomar en cuenta que ambos razonamientos se sostienen en dos presupuestos. El primero de ellos –que es compartido por ambos– es la concepción de la (norma de) prescripción como una que restringe derechos^[2], lo cual da pie a la aplicación del artículo IV del Título Preliminar. No obstante, es el segundo de los presupuestos en el que difieren ambas: mientras que la Corte afirma la presencia de una laguna, el voto discordante la niega.

Para dar solución a este problema, primero, tenemos que comprender cómo opera la analogía; segundo, determinaremos (o, mejor, reconstruiremos) el régimen jurídico de la prescripción, para saber con exactitud respecto a qué norma se plantea el problema de la analogía; tercero, analizaremos por qué el artículo IV del Título Preliminar no puede condicionar la solución del caso; cuarto, analizaremos también la solución del voto discordante; y, por último, propondremos nuestra solución.

I. Producción, prevención y llenado de lagunas

El presupuesto que caracteriza el razonamiento de la Corte y condiciona su conclusión es la asunción de la falta de una norma, asunción que puede ser sintetizada en la siguiente expresión: “el plazo de prescripción de la acción de ineficacia^[3] del acto de enajenación realizado por uno solo de los cónyuges no se encuentra previsto por el ordenamiento”. Es esto lo que comúnmente se conoce como laguna. Sin embargo, debemos tener presente que detrás de la afirmación de una laguna^[4] se esconde una elección por parte del intérprete^[5]. En otras palabras, la afirmación de la existencia de una laguna, vale decir, de la ausencia de una norma, es el resultado (depende) de una interpretación^[6].

Nos explicamos. Cuando se afirma que determinado supuesto de hecho S –en nuestro caso, el plazo prescriptorio de la acción de ineficacia– se encuentra previsto o no por determinada norma N, se está asumiendo la existencia o inexistencia de dicha norma N, y esta afirmación no se puede efectuar sin un proceso de interpretación ya realizado, por la simple razón de que la norma es el resultado de una interpretación (actividad)^[7].

Esto genera tres implicancias. En principio, una laguna es creada por la interpretación. Segundo, la interpretación puede prevenir una laguna. Y, tercero, la interpretación es inidónea para colmar una laguna^[8].

Una laguna es creada por la interpretación cuando el intérprete decide que el supuesto de hecho S no se encuentra previsto por ninguna norma del ordenamiento jurídico^[9]. Para ello, por ejemplo, el intérprete puede recurrir al argumento a contrario en su primera variante, vale decir, en su variante interpretativa^[10]. Según esta técnica, dada una norma N, que prevea el supuesto de hecho X, todo supuesto de hecho que difiera de X –vale decir no-X– se encontrará desprovisto de norma; en otras palabras, existirá una laguna. Esta idea, expresada en términos abstractos, se puede concretizar en nuestro caso de la siguiente manera: la norma N (o normas) que se puede(n) extraer del artículo 2001 del Código Civil, que establece los plazos de prescripción, contiene a los siguientes supuestos de hecho: {X, Y y Z}^[11]. El supuesto de hecho S –que por definición es no-{X, Y y Z}– no se encuentra comprendido dentro de la previsión de la norma N. En conclusión, el supuesto de hecho S carece de regulación^[12]. En nuestro caso, esto es precisamente lo que asume la Corte.

Como se puede apreciar, el argumento a contrario sirve de sustento a una interpretación literal^[13] de la disposición. En otras palabras, recurriendo a este argumento se excluye que al supuesto de hecho {X, Y y Z} se le pueda atribuir un significado distinto del literal^[14].

Ahora, pasando a la segunda implicancia, así como una interpretación puede crear una laguna, la misma interpretación, recurriendo a las técnicas interpretativas idóneas, puede prevenirla, de manera que se decida que el supuesto de hecho S sí se encuentra previsto por alguna norma del ordenamiento. Para ello, en nuestro caso, podríamos recurrir a dos técnicas interpretativas, que de ningún modo descartan la utilización de otras.

La primera de ellas es, nuevamente, el argumento a contrario, pero en su segunda variante, vale decir, en su variante productiva^[15]. Según esta técnica, teniendo una norma N que vincula al supuesto de hecho X la consecuencia jurídica C, de manera que N: X → C; si negamos el antecedente (no-X), obtendremos la negación del consecuente (no-C), de manera que extraeremos la siguiente norma implícita N₁: no-X → no-C. Como resultado, el supuesto de hecho no previsto por la norma N estaría previsto por la norma implícita N₁. Concretizando, en nuestro ejemplo, si negamos el antecedente de la norma N^[16], obtendremos la negación del consecuente: no-{X, Y y Z} → no-prescripción. En otras palabras, dado que la acción de ineficacia –al ser la negación del supuesto de hecho contenido en la norma N– puede incluirse como un supuesto de hecho comprendido en la clase de supuestos de hecho de la norma N₁, la consecuencia que esta última le reconduciría es la no prescripción. Es decir, la norma N₁ establecería la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia.

Sin embargo, debemos advertir que este razonamiento está viciado por una falacia, la falacia de la negación del antecedente. No obstante, dicha falacia no aparecería si estableciéramos que X es un antecedente necesario y suficiente (bicondicional) de la consecuencia C, de manera que: si solo X, entonces C. Es precisamente a este resultado que se puede llegar, y evitar así la falacia de la negación del antecedente, cuando se establece que el universo de supuestos de hecho que condicionan la consecuencia prescripción se limita únicamente a {X, Y y Z} (y a los demás previstos por ley). En otras palabras, la construcción de la norma N₁ solo es posible si se recurre nuevamente a la interpretación literal del dispositivo contenido en el artículo 2001 del Código Civil. Este razonamiento no es usado por la Corte en nuestro caso.

La segunda técnica es la interpretación extensiva. Esta técnica consiste en i) atribuir a un concepto (término o sintagma) un significado más amplio que el que se desprende de una interpretación literal^[17], de manera que el supuesto de hecho en cuestión quede incluido dentro del campo de aplicación del concepto; o en ii) atribuir a un concepto vago un significado capaz de abarcar en su zona de penumbra al supuesto de hecho en cuestión^[18]. Así, para la primera opción, por ejemplo, se podría decir que cuando el legislador ha indicado a la acción de nulidad entre los supuestos de hecho de acciones prescriptibles, ha querido incluir (por alguna razón) a todos los supuestos de acción de ineficacia no considerados expresamente en el resto del listado contenido en el artículo 2001 del Código Civil. De manera que, en este dispositivo, el concepto de acción de nulidad abarca al de acción de ineficacia. En cambio, para la segunda opción, por ejemplo, se podría decir que el sintagma acción personal (dada la vaguedad del concepto) incluye a la acción de ineficacia. Es esta última, precisamente, la opción que acoge el voto en discordia.

Por último, llegamos a la tercera implicancia. Si, como hemos visto, la interpretación puede producir y prevenir lagunas, esta es inidónea para colmarlas. Esto, por la simple razón de que la afirmación de la existencia de una laguna ya es el producto de una interpretación. De allí que no exista más opción que recurrir a una técnica de integración del derecho^[19], vale decir, al argumento analógico^[20] o a los principios generales (analogia legis y analogia iuris, respectivamente^[21]).

El argumento analógico es aquel en virtud del cual, a través de un juicio de similitud, se crea una norma nueva^[22]. En otras palabras, el argumento analógico sirve de justificación externa^[23]. Debemos reiterar que cuando se usa el argumento analógico no se está haciendo interpretación^[24], ya que la norma que se obtiene no constituye el significado de ninguna disposición existente en el ordenamiento^[25]. Es precisamente esto lo que diferencia, en teoría, al argumento analógico de la interpretación extensiva^[26]. Ahora bien, este juicio de similitud tiene por objetivo demostrar que existe un carácter esencial, no accidental, compartido por el supuesto de hecho previsto por la norma y el supuesto de hecho no previsto^[27]. Así, por ejemplo, imaginemos una norma N₁: S₁ → C. Para reconducir la consecuencia jurídica C a S₂ (supuesto de hecho no previsto por N₁), se tendría que identificar aquel elemento esencial que comparten S₁ y S₂, vale decir, su ratio. En otras palabras, solo identificando aquella razón, motivo, fin, que justifica que S₁ se encuentre previsto normativamente, se puede reconducir^[28] C a S₂, ya que hipotéticamente S₂ también compartiría dicha ratio. Vale decir, la identificación de dicha ratio permite construir la norma N₂: S₂ → C.

Es a este argumento, al que, por ejemplo, recurre la Corte en la Casación Nº 1227-2012-Lima, del 12 de marzo de 2013. Esta resolución, en su décimo considerando, afirma que existe una relación de semejanza entre la acción de ineficacia y la acción contenida en el artículo 2001, inciso 4 (acción revocatoria y acción de anulabilidad). El juicio de similitud se argumenta identificando la ratio común entre ambos supuestos de hecho: i) “allí se regula un supuesto de ineficacia (el de la acción pauliana o revocatoria) y no hay razón para considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo prescriptorio distinto”; y ii) “allí se regula la anulabilidad del acto jurídico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede ratificarse”^[29].

Tal como se puede apreciar de esta exposición (extremadamente) sintética, la solución de nuestro caso depende de la determinación de la norma (interpretación en abstracto^[30]) que regula la prescripción de las acciones. Esto –tal como se puede intuir– por tres motivos. Primero, se tiene que tener clara la estructura de la norma de prescripción respecto a la cual se cuestiona el uso del argumento analógico; segundo, se tiene que decidir si la acción de ineficacia queda comprendida o no dentro del supuesto de hecho de aquella norma de prescripción; si la respuesta es negativa, vale decir, si se afirma la existencia de una laguna, se tendrá que recurrir a una técnica de integración. No obstante, esto último tendrá que sortear la limitación establecida por el artículo IV del Título Preliminar.

Adviértase que lo primero, es decir, la determinación de la norma de prescripción, depende a su vez de la concepción (dogmática) que se tenga de la propia institución. Es por ello que habíamos dicho, en el parágrafo anterior, que el primer presupuesto que condiciona la decisión de la Corte es precisamente la concepción que esta asume de la (norma de) prescripción. Pues bien, corresponde ahora abordar esta temática.

II. El régimen jurídico de la prescripción

Es usual que en el lenguaje de la doctrina^[31] y de la legislación^[32] se emplee el término “prescripción” para hacer referencia a una vicisitud^[33] extintiva (de la acción, pretensión, derecho o relación jurídica) por efecto del transcurso del tiempo^[34]. En efecto, en ocasiones, el legislador usa el término para identificarlo con la “extinción”, es decir, para referir al efecto jurídico extintivo^[35]; no obstante, otras veces, para hacer referencia al supuesto de hecho que da lugar al mismo efecto.

Uno de los artículos en donde el legislador emplea el término para hacer referencia al supuesto de hecho^[36] es el artículo 1989 del Código Civil. Este dispone que: “La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”. Hagamos una primera interpretación (prima facie) de este dispositivo:

A: Si prescripción, entonces extinción de la acción.

Esta norma –tal como la hemos construido– parece ser muy clara. A simple vista, se podría decir que cuando se verifica la “prescripción”, se desencadena el efecto extintivo que recae sobre la “acción”. Sin embargo, esta conclusión es solo aparente. Aún no está claro qué se entiende por “prescripción” y qué por “acción”. En otras palabras, aún tenemos que atribuir significado a ambos conceptos.

Con respecto al supuesto de hecho “prescripción” contenido en nuestra norma A, es necesario aclarar lo siguiente. Aquí, “prescripción” no hace referencia a un concepto predeterminado, existente con anterioridad e independencia a la elección del intérprete, por la simple razón de que “prescripción” no existe en la realidad. “Prescripción” designa aquí a un hecho o conjunto de hechos^[37], cuya verificación da como resultado una vicisitud extintiva y nada más.

Ahora bien, ¿cuál es este hecho o conjunto de hechos? La doctrina suele indicar que este hecho es el no ejercicio^[38] de un derecho durante el plazo indicado por ley^[39]. De hecho, en el artículo 2002 del Código Civil se dice que “[l]a prescripción se produce vencido el último día del plazo”. En otras palabras, el no ejercicio de un derecho durante cierto plazo produciría como efecto automático la extinción del derecho, el último día de dicho plazo. Si esto fuese así, la “prescripción” contenida en nuestra norma A equivaldría a “no ejercicio de un derecho durante cierto plazo”. Y, efectivamente, es esta la opinión tanto de la Corte como del voto discordante^[40]. Sin embargo, solo se puede llegar a este resultado si se pasa por alto dos cosas: primero, que el artículo 2002 también tiene que ser interpretado; y segundo –y más importante– que de ser esta la interpretación de “prescripción” contenida en la norma A, se crearía una incompatibilidad entre la extinción ipso iure y la no invocabilidad de oficio de la prescripción^[41].

Ahora bien, respecto al primer punto, la norma que se puede extraer del artículo 2002 –nuevamente prima facie– es la siguiente:

B: Si cumplimiento del plazo, entonces prescripción.

Nuevamente, a primera vista, la norma sería muy clara^[42]. “Prescripción” aquí se halla en la apódosis de la norma, por tanto, sería un efecto jurídico, ¿y qué otro efecto sería sino la extinción? A pesar de esta obviedad, lo cierto es que aquí nuevamente se abre el problema de determinar qué significado atribuir al concepto “prescripción” ¿Se le debe entender efectivamente como una vicisitud extintiva o como algún efecto diferente?

La cuestión se empieza a aclarar si se pasa a analizar el segundo punto antes indicado. Una cuestión liminar que el juez debe resolver es la existencia de legitimidad para obrar, vale decir, la identidad entre el titular de la situación procesal y el de la situación material^[43]. Si la situación material simplemente no existe, tampoco existiría legitimidad para obrar. Es esta la razón del por qué, por ejemplo, el artículo 427 del Código Procesal Civil cataloga a la caducidad^[44] entre las causales de improcedencia y el por qué esta, así como la nulidad del negocio, puede invocarse de oficio^[45]. Siendo esto así, cabe preguntarnos –si es que se parte de la premisa de que el cumplimiento del plazo produce automáticamente la vicisitud extintiva–: ¿por qué no se cataloga en este artículo a la prescripción? O también ¿podría el juez, invocando ex officio la extinción de la situación material por prescripción, declarar improcedente la demanda por falta de legitimidad para obrar?

La mejor prueba^[46] de que la extinción por prescripción no se produce ipso iure y, por ende, no es catalogada en el artículo 427 del Código Procesal Civil como una causal de improcedencia, es la prohibición establecida por el artículo 1992 del Código Civil, según la cual el juez no puede invocar ex officio la prescripción. En otras palabras, si el juez no puede invocar ex officio la prescripción, es porque el mero cumplimiento del plazo no es suficiente para la extinción del derecho, ya que para ello es necesario que el prescribiente, a través de una declaración de voluntad^[47], decida si invocar o no, la “prescripción”^[48], vale decir, decida si producir o no la vicisitud extintiva^[49].

Una confirmación de lo antes dicho puede recabarse, también, de la renuncia a la prescripción de un derecho de crédito. El artículo 1991, primer párrafo, del Código Civil atribuye al prescribiente un derecho a renunciar a la prescripción “ya ganada”: “si prescripción entonces derecho a renunciar”. Aquí –a diferencia de la norma B–, “prescripción” aparece en la prótasis de la norma y, por ende, constituye un hecho o conjunto de hechos que dan lugar a la consecuencia jurídica. Ahora bien, este hecho o conjunto de hechos sería el cumplimiento del plazo prescriptorio. Si se asume que, cumplido el plazo, el crédito se extingue ipso iure, en caso el prescribiente renunciase, la obligación prescrita –vale decir, extinta– se convertiría de una obligación natural^[50] a una obligación civil^[51]. En otras palabras, una obligación civil –por efecto del cumplimiento del plazo de prescripción– se habría convertido en una obligación natural y, luego –por efecto de la renuncia–, nuevamente en una obligación civil^[52]. Y si esta obligación civil nuevamente prescribe, el procedimiento se repetiría hasta el fin de los tiempos. Lo cual, simplemente, es absurdo.

Esto nos lleva a concluir que la prescripción no se cataloga entre las causas de improcedencia porque, simplemente, cumplido el plazo de prescripción, el derecho no se extingue automáticamente. Si esto es así, si la “prescripción” de nuestra norma B no se identifica con la vicisitud extintiva, ¿qué efecto jurídico predispone? En realidad, el efecto de la norma B es la creación de un derecho potestativo^[53] de extinguir, en vía de acción o excepción, la “acción”.

Por tanto, una vez cumplido el plazo, el prescribiente tiene tres opciones: i) renunciar a su derecho potestativo^[54] de producir una vicisitud extintiva, ii) ejercer su derecho potestativo y producir una vicisitud extintiva y (en caso de un derecho de crédito) iii) cumplir la obligación^[55].

Pues bien, ahora nos encontramos en condiciones de precisar las normas identificadas anteriormente. Habíamos dicho que respecto a la norma B, el supuesto de hecho era el cumplimiento del plazo, mientras que el efecto jurídico era un derecho potestativo. En otras palabras, el concepto “prescripción” que aparece en nuestra norma sería, no una vicisitud extintiva, sino un derecho potestativo de producir una vicisitud extintiva. De manera que ahora tendríamos:

B₁: Si cumplimiento del plazo, entonces derecho potestativo de extinción.

Ahora sabemos que la vicisitud extintiva solo puede ser producida por el ejercicio del derecho potestativo que la norma B₁ atribuye al prescribiente. Por tanto, en la norma A^[56], el concepto “prescripción”, que condiciona la apódosis de la norma (que consiste en la producción de la vicisitud extintiva), no podría designar sino el ejercicio del derecho potestativo, ya que es este el que produce el efecto extintivo, y no el mero cumplimiento del plazo que, más bien, constituye el supuesto de hecho de la norma B₁. De manera que, precisando la norma A:

A₁: Si ejercicio del derecho potestativo, entonces extinción de la acción.

Como se puede apreciar, el régimen jurídico de la prescripción estaría conformado básicamente^[57] por estas dos normas. Vale decir, por una norma que reconduce un derecho potestativo al cumplimiento del plazo prescriptorio (B₁) y otra que reconduce el efecto extintivo al ejercicio de dicho derecho potestativo (A₁)^[58].

Haber identificado estas dos normas nos permite, ahora, regresar al análisis de la sentencia objeto de comentario. Empero, cabe decir algo respecto al objeto sobre el que recae el efecto extintivo, vale decir, sobre el concepto de “acción” que aparece en nuestra norma A₁. Recordemos que el legislador, en el artículo 1989 del Código Civil –del que hemos extraído la norma A₁– dice expresamente que el objeto de la extinción es la acción y no el derecho mismo. En otras palabras, el legislador niega que el objeto de la vicisitud extintiva sea el derecho.

Esto que a primera vista –por enésima vez– parecería ser muy claro, realmente no lo es tanto. ¿A qué concepción de acción hace referencia el legislador^[59] cuando la contrapone al derecho? ¿Esto quiere decir que asume una concepción de acción según la cual esta es autónoma del derecho? ¿El lenguaje utilizado por el legislador será acaso un rezago de concepciones del pasado^[60]?

Lo primero que hay que tener en cuenta es que, por una parte, el legislador peruano no es uniforme al usar este concepto; y, por la otra, existen tantas concepciones de la acción como autores se han ocupado de ella^[61], autores que, a través de la definición de la misma, trataban de descubrir su esencia, vale decir, qué cosa es la acción^[62]. El origen mismo de estas teorías puede rastrearse hasta el origen mismo de las teorías sobre el Derecho subjetivo^[63], con el cual en un primer momento se identificaba^[64] y del cual progresivamente se fue independizando, siguiendo el camino trazado por la propia evolución de la dogmática, que va de la subjetividad a la objetividad, y de la dependencia del Derecho Procesal, respecto al Derecho Civil, a su plena autonomía^[65]. En este proceso, la concepción –que es común entre nosotros– de la acción como derecho público, subjetivo, abstracto y autónomo, y cuyo contenido, en sentido metafórico, sería el de “poner en movimiento la maquinaria judicial”^[66], no representa más que su último estadio.

Ahora bien, en nuestro medio, al entender a la prescripción como una excepción, se dice que esta no extingue la acción –entendida de la forma antes indicada–, sino más bien la pretensión^[67]. No obstante, el concepto de pretensión también es ambiguo^[68]. En su concepción más clásica, el concepto alemán de pretensión (anspruch) o actio –contrapuesto a acción (klage)– significa “derecho de pretender, de exigir algo de otro”^[69], respecto al cual “la posibilidad de hacer valer en juicio una pretensión no es más que una consecuencia de ser esta reconocida por el derecho”^[70]. Como mera posibilidad, esta pretensión no dependía de la lesión del derecho, como sí lo hacía la acción (klage)^[71].

Por el contrario, otra postura diferenciaba los conceptos de acción sustancial y acción formal. El primero de ellos, dependiente de la lesión del derecho, se concretaba en una facultad del ofendido de pedir, en el proceso, la reparación de la lesión; mientras que el segundo sería el acto con el que se hace valer el derecho^[72]. Es, por ejemplo, en este sentido –vale decir, en sentido material– que, básicamente, lo entiende la doctrina francesa^[73].

Ante esta ambigüedad del significado de “acción”^[74] que aparece en nuestra norma, lo mejor es identificar en los diferentes dispositivos del Código Civil el objeto sobre el que recae la vicisitud extintiva. Así, por ejemplo, en el artículo 537, en materia de tutela, se hace referencia a la acción de anulación del menor respecto a los actos celebrados por el tutor; en el artículo 562, nuevamente en materia de tutela, se hace referencia a la acción de responsabilidad subsidiaria contra el juez; en el artículo 668 se hace referencia a la acción de exclusión por indignidad; en el artículo 919, en materia de mejoras, se hace referencia a la acción de reembolso; en el artículo 1021, se hace referencia al usufructo; en el artículo 1274 se hace referencia a la acción de restitución por pago indebido; en el artículo 1275, con relación a la prohibición de repetición, se hace referencia a la deuda, es decir, al derecho de crédito; en el artículo 1783, en materia de contrato de obra, se hace referencia a la acción por las diversidades o los vicios de la obra; y en el artículo 2001 se hace referencia a la acción personal, real, la que nace de una ejecutoria, la de nulidad, la de daños y perjuicios por la violación de un acto simulado, la de pago de remuneraciones por servicios prestados sin vínculo laboral, la de anulabilidad, la revocatoria, la indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo y la que proviene de pensión alimentaria. Como se puede apreciar, en todos estos dispositivos, la acción hace referencia no a un concepto abstracto, sino a un medio de tutela^[75] concreto del derecho o situación subjetiva.

Pues bien, en todos estos casos, lo que se extingue puede ser tanto un derecho (como en el caso del usufructo o del derecho de crédito), cuanto una acción entendida como forma de tutela (como en el caso de la acción de nulidad, anulabilidad, revocatoria, indemnizatoria, etc.). En este sentido, si consideramos a la acción como un derecho de pretender algo concreto (la nulidad, la anulabilidad, la indemnización, etc.) al órgano jurisdiccional en aras de tutelar nuestra situación subjetiva –que puede ser un derecho subjetivo, un interés legítimo o incluso una situación de hecho, como en el caso de la posesión–, el objeto de la vicisitud extintiva sería siempre, al fin y al cabo, un derecho, se lo denomine a este como acción o no.

Por tanto, especificando nuestra norma –y a pesar de que el legislador expresamente diga lo contrario– tendríamos:

A₁: Si ejercicio del derecho potestativo, entonces extinción del derecho.

III. Artículo IV del Título Preliminar y su elusión

Como teníamos dicho, la aplicación del artículo IV del Título Preliminar entra en escena porque la Corte considera determinada norma de prescripción. En específico, la Corte considera que el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil sería un dispositivo que estaría restringiendo, a la recurrente, el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva^[76], porque parte de la premisa de que la prescripción produce una vicisitud extintiva ipso iure. En otras palabras, la Corte considera que la norma que se puede extraer de este dispositivo es una norma del tipo: “Si cumplimiento del plazo entonces extinción del derecho”. Por tanto, sería una norma con la estructura de la norma A^[77].

Por otra parte, debemos tener presente que la norma que se puede extraer del artículo IV del Código Civil es la siguiente: “Si ley que establece excepciones o restringe derechos entonces prohibición de analogía”. No es el caso ahondar sobre la asignación de significado a los conceptos “ley” (que debe ser entendida en sentido material) y “excepción”; lo importante aquí es determinar qué es una “ley que restringe derechos”.

Sin pretender ser exhaustivos, por tal puede entenderse alguna ley o, mejor, norma que en su apódosis establezca i) una carga, ii) un deber u obligación, iii) una prohibición, iv) una limitación al ejercicio de un derecho, v) una extinción de un derecho o, en general, vi) una sanción. En cualquier caso, parece poco plausible que una norma que atribuya un derecho pueda ser clasificada o considerada como una norma que establezca una restricción.

Ahora bien, como hemos visto, el régimen jurídico de la prescripción estaría compuesto, esencialmente, por dos normas (A₁ y B₁). ¿A cuál de estas dos normas se reconduce la norma que se puede extraer del artículo 2001 del Código Civil? Dicho artículo establece los plazos prescriptorios de los diferentes derechos o acciones. Por lo que la estructura de la norma –siendo el plazo y el derecho concreto las variables– sería la siguiente: “Si tratándose del derecho X y cumplimiento del plazo Y entonces derecho potestativo de extinción”. Vale decir, la norma que se puede extraer del artículo 2011, inciso 4, tiene la misma estructura que la norma B₁. Por lo que podemos decir que la norma sería:

B₂: Si tratándose de acción de anulabilidad o revocatoria y cumplido el plazo de dos años, entonces derecho potestativo de extinción.

Como ahora se hace evidente, la prohibición contenida en el artículo IV del Código Civil puede ser eludida con un simple ejercicio interpretativo; vale decir, al considerar que la norma que se puede extraer del artículo 2001, inciso 4, del Código Civil, no es la norma A (que en su apódosis contiene una vicisitud extintiva y, por tanto, sería una norma que restringe derechos), sino la norma B₁ (que en su apódosis no contiene una vicisitud extintiva, sino la atribución de un derecho potestativo y, por tanto, no sería plausible clasificarla como una norma que restringe derechos). Ejercicio interpretativo que, dicho sea de paso, brilla por su ausencia en el razonamiento de la Corte.

IV. El voto discordante

En el voto en discordia también se asume la existencia y vigencia de la norma A –“si cumplimiento del plazo entonces extinción del derecho”–; no obstante, no llega al mismo resultado que la Corte, porque niega la existencia de una laguna. Por consiguiente, también elude la norma que se puede extraer del artículo IV del Código Civil.

La negación de la presencia de una laguna para el caso en concreto se logra a través del recurso a la interpretación extensiva del concepto “acción personal”, contenido en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil Vale decir, por una interpretación que se aleja del sentido literal del texto. Por tanto, lo crucial es saber qué se entiende por “acción personal”.

No es el caso aquí remontarnos a los orígenes de este concepto^[78]. Lo relevante es tener presente que aquí el adjetivo “personal” hace referencia –en contraposición a “acción real”– al derecho de crédito. En otras palabras, la “acción personal” equivale a decir “acción crediticia”. Por “acción crediticia” debe entenderse, no al derecho de crédito mismo, sino a los medios de tutela del derecho de crédito^[79]. En otras palabras, aquello que garantiza la satisfacción del derecho de crédito.

Es en esta línea que el artículo 1219 del Código Civil establece cuáles son estos medios de tutela. Entre estos tenemos a: i) exigir judicial o extrajudicialmente el pago y, en su caso, la ejecución forzada o la ejecución en forma específica; ii) procurarse la prestación por un tercero, a cargo del deudor; iii) exigir el resarcimiento de daños y perjuicios; y iv) la acción subrogatoria.

Como se puede apreciar, las “acciones personales” tienen por objetivo la satisfacción del derecho de crédito. Ese es el rasgo característico, la ratio (si se quiere), de estos medios de tutela. Nos preguntamos: ¿la acción de ineficacia tiene por objetivo la satisfacción del derecho de crédito? En otras palabras, ¿tiene por objetivo hacerle obtener al acreedor lo que le es debido? La respuesta es negativa. La finalidad de la acción de ineficacia es que se declare que un negocio no produce efectos frente a la parte actora. Por tanto, vemos poco plausible que de alguna forma se pueda extender el significado de “acción personal” a la acción de ineficacia.

No está de más advertir que el voto discordante no argumenta su interpretación. En otras palabras, no indica el fundamento de la extensión del concepto de acción personal al concepto de acción de ineficacia. Por tanto, la suya sería una decisión inmotivada. Lo cual ya es razón suficiente para restarle todo valor.

V. El plazo prescriptorio de la acción de ineficacia

Rebatidas las soluciones (y las argumentaciones que las sostienen), tanto de la Corte como del voto discordante, corresponde proponer una solución argumentada del caso. Aquí las posibilidades son dos: i) se previene o ii) se crea una laguna a través de la interpretación.

Descartada la interpretación extensiva (al menos en los términos del voto discordante), habíamos dicho que uno de los argumentos con los que se puede prevenir una laguna es el argumento a contrario en su variante productiva. No obstante, para que este argumento no esté viciado por la falacia de la negación del antecedente, en la norma que nos sirve de parámetro comparativo, la prótasis debería ser una condición necesaria y suficiente (un bicondicional) de la apódosis. En otras palabras, deberíamos construir nuestra norma de manera tal que “[s]i y solo si prótasis entonces apódosis”. No obstante, no encontramos ningún dispositivo en el ordenamiento que nos haga llegar a dicha conclusión. Pero el artículo 2000 del Código Civil, según el cual: “Solo la ley puede fijar los plazos de prescripción”, ¿no serviría para ello? En efecto, se podría pensar que, si solo la ley puede fijar los plazos de prescripción, esto quiere decir que las hipótesis contenidas en la ley son necesarias y suficientes para producir el efecto de la norma, y solo ellas.

No obstante, estamos pasando por alto dos cosas: i) a qué norma estamos haciendo referencia; y ii) el artículo 2000 del Código Civil requiere interpretación.

Recordemos que el régimen jurídico de la prescripción está compuesto por dos normas A₁ y B₁. De las dos, B₁ es la norma en donde encontramos al plazo como un elemento del supuesto de hecho. Empero, también tenemos que recordar que esta norma necesita ser integrada con lo dispuesto por el artículo 2001 del Código Civil, de allí que la norma con la que tenemos que trabajar sea: “Si tratándose del derecho X y cumplimiento del plazo Y entonces derecho potestativo de extinción”.

Pues bien, el artículo 2000 del Código Civil establece una reserva de ley, de modo que solo la fuente normativa “ley” (asumimos, en sentido material) puede establecer plazos de prescripción. Así, tendríamos la siguiente norma: “Si y solo si ley entonces poder de fijación de plazos prescriptorios”. Ahora, como se puede apreciar, el poder normativo se restringe a la fijación de los plazos, no a los derechos. De manera que, si bien el intérprete no puede establecer plazos distintos a los indicados por ley, el otro elemento del supuesto de hecho de nuestra norma B₁, vale decir, “el derecho X”, bien puede ser establecido por este, recurriendo a convenientes mecanismos interpretativos, como son la interpretación extensiva y la analogía.

De esto se concluye que el artículo 2000 del Código Civil no puede ser usado para convertir a la prótasis de nuestra norma B₁, en condición necesaria y suficiente de la apódosis. De allí que todo discurso que afirme que “dado que la acción de ineficacia no se encuentra catalogada en el artículo 2001 del Código Civil, ni en ningún otro lugar, esto significa que es imprescriptible” –como ahora sabemos– está viciado por la falacia de la negación del antecedente.

El camino que nos queda, negada la vía de la elusión de la laguna, es la creación de la misma. Ya hemos visto que únicamente la Corte ha partido del presupuesto de la existencia de una laguna. Recordemos también que el argumento usado por la Corte para la creación de esta laguna era el argumento a contrario en su variante interpretativa^[80]. En breve, según este argumento, si una norma reconduce una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho, todo supuesto de hecho que difiera del previsto por la norma en cuestión carecerá de regulación.

Antes de continuar, debe quedarnos claro cuál es este caso. La hipótesis sometida al conocimiento de la Corte es la acción de ineficacia interpuesta por el cónyuge preterido, respecto al acto de enajenación del bien social realizado por el otro cónyuge. Aquí da lo mismo si estamos ante un supuesto de falta o insuficiencia de poder^[81] o de enajenación de un bien parcialmente ajeno^[82], ya que en ambos casos el acto de enajenación es ineficaz respecto al cónyuge preterido.

Ahora bien, hasta antes del pronunciamiento objeto de este comentario, la postura de la Corte^[83] era recurrir al argumento analógico, y aplicar el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil, por la similitud que existía entre las acciones de ineficacia, por una parte, y la acción revocatoria y la de anulabilidad, por la otra. El juicio de similitud se basaba, con relación a la acción revocatoria, en que ambos eran supuestos de ineficacia; mientras que con relación a la anulabilidad, la similitud radicaba en que en esta última el negocio puede confirmarse, tal como en la hipótesis de ineficacia el negocio puede ratificarse.

Analicemos más de cerca estos juicios de similitud. Con relación al primer juicio de similitud, según la Corte, la ratio en común entre ambas hipótesis es que ambas son supuestos de ineficacia, lo cual en cierta medida es cierto. Un contrato de enajenación en el que se dispone de un bien social sin la intervención de uno de los cónyuges (se califique este como un supuesto de falta o insuficiencia de poder o como uno de compraventa de bien parcialmente ajeno) es ineficaz frente al cónyuge preterido; asimismo, un acto de enajenación con el cual el deudor trate de perjudicar el cobro del crédito y reúna los requisitos indicados por el artículo 195 del Código Civil, será declarado ineficaz, pero solo respecto al acreedor demandante. En otros términos, ambos actos de enajenación son catalogados como supuestos de ineficacia. Sin embargo, aquí el juicio de similitud no debe versar sobre los actos de enajenación y su calidad de ineficaces, sino respecto a la acción interpuesta. En otras palabras, el juicio de similitud se tiene que establecer no entre el acto de enajenación del bien social por uno solo de los cónyuges y el acto de enajenación del deudor con el cual este trata de perjudicar el cobro del crédito, sino entre la acción de ineficacia y la acción revocatoria. Y aquí es donde hay una diferencia marcada.

Con la acción de ineficacia lo que el cónyuge preterido busca es que un acto ya ineficaz (por falta de poder o en virtud del aspecto negativo de la autonomía privada^[84]) sea declarado como tal; por el contrario, con la acción revocatoria, se busca que un acto que no es ineficaz sea declarado como ineficaz. En otras palabras, la acción de ineficacia es una que busca un pronunciamiento meramente declarativo, mientras que la acción revocatoria es una que busca un pronunciamiento constitutivo^[85]. En la primera se activa una tutela meramente declarativa, mientras que en la segunda una tutela constitutiva.

Ahora bien, con relación al segundo juicio de similitud, se afirma que un acto anulable es confirmable, mientras que un acto ineficaz es ratificable. La similitud, no obstante, no es muy clara. Con la confirmación se busca dar plena validez a un acto que padece un vicio estructural y que, no obstante, ya produce efectos; mientras que con la ratificación no se busca dar validez, dado que el acto ya es válido, sino simplemente eliminar el obstáculo que impide que el acto produzca efectos. En otras palabras, la confirmación presupone un acto eficaz, mientras que la ratificación un acto ineficaz. Si se quiere, la confirmación se ubica en el plano de la validez, mientras que la ratificación en el plano de la eficacia. A pesar de ello, nuevamente aquí la similitud se predica respecto del acto mismo y no de la acción interpuesta. Al igual que en el caso anterior, la acción de anulabilidad activa una tutela constitutiva^[86], mientras que la acción de ineficacia una meramente declarativa.

Por tanto, no parece poder identificarse, al menos con relación a la argumentación de la Corte (en Casación N° 1227-2012-Lima), la existencia de una ratio en común, entre la acción de ineficacia, por un lado, y la acción revocatoria y de anulabilidad, por el otro.

No obstante, ¿existirá alguna ratio común con alguna otra hipótesis indicada por el artículo 2001 del Código Civil? Creemos que sí, y la hipótesis en cuestión es la acción de nulidad. Al respecto, se podría rebatir que la nulidad es un supuesto diferente sin nada en común con la ineficacia, pero nuevamente, la comparación se estaría haciendo con relación al acto viciado, no con relación a la acción interpuesta. Si bien con la acción de nulidad se pide que el acto se declare nulo y con la acción de ineficacia que el acto se declare ineficaz (elemento accidental), en ambas acciones lo que se activa es una tutela de mera declaración, ya que el pronunciamiento del juez no constituirá nada nuevo, solo se limitará a declarar algo que ya existe (elemento esencial). Vale decir, el objetivo, la ratio, de ambas acciones, al fin y al cabo, es el mismo: buscar que se declare que el negocio no produce sus efectos^[87].

Ahora sí, con base en nuestro juicio de similitud (analogía), que nos ha servido de justificación externa, podemos construir nuestra norma.

Recordemos. Tenemos nuestra norma B₁. Ahora integrémosla con lo dispuesto en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil. Así tenemos la siguiente norma:

B_1: “Si tratándose de la acción de nulidad y cumplimiento del plazo de 10 años entonces derecho potestativo de extinción”.

Ya que, con base en el argumento analógico, acción de nulidad es similar, presenta la misma ratio, que la acción de ineficacia, entonces podemos concluir que:

B₂: “Si tratándose de la acción de ineficacia y cumplimiento del plazo de 10 años entonces derecho potestativo de extinción”.

En conclusión, el plazo de prescripción de la acción de ineficacia es de diez años.

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* LL.M. en Diritto Privato Europeo por l’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria.

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^[1] Casación N° 4989-2017-Lima Norte, del 14 de agosto de 2018, objeto del presente comentario.

^[2] En otras palabras, se considera que las normas que establecen plazos prescriptorios son normas que restringen derechos, sin haber previamente aclarado cuándo nos encontramos ante una norma que restringe derechos. Es decir, se ha subsumido una hipótesis (interpretación in concreto) sin poner de manifiesto el significado atribuido a la expresión en cuestión (interpretación in abstracto).

^[3] A continuación, utilizaremos la expresión “acción de ineficacia” para referirnos a la “acción de ineficacia del acto de enajenación del bien social realizado por uno solo de los cónyuges”.

^[4] A decir verdad, el concepto mismo de laguna dependerá también y, preliminarmente, de la concepción de norma que se asuma. Si se asume a la norma como una calificación deóntica, la laguna se presentará como un comportamiento no calificado; por el contrario, si se la asume como un enunciado condicional que vincula una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho, la laguna se presentará como un supuesto de hecho al cual ninguna norma reconduce una consecuencia jurídica. Es precisamente esta última concepción la que aquí se acoge. Cfr. Guastini (2011, p. 127, nota 1) (2018, p. 378, nota 654). Para un intento de elaboración de una teoría de la norma desde una perspectiva pragmática, vide Sampaio Ferraz Jr. (2009), obra en la cual si bien no se busca construir un concepto de norma, sino más bien “investigar el hecho lingüístico norma, tal como este aparece en la experiencia discursiva del derecho” (p. 9), no obstante, se parte del presupuesto de considerar a la norma como un “hecho lingüístico, que incorpora la dimensión lúdica” (p. 12).

^[5] La cual presume una elección previa referida al tipo de laguna a identificar: si normativa, técnica, axiológica o institucional. Cfr. Guastini (2011, p. 127) (2018, p. 378) (2017, p. 503).

^[6] Cfr. Guastini (2018, p. 392) (2011, p. 131) (2017, p. 519). En realidad, la interpretación condiciona el contenido normativo de un ordenamiento, vale decir, condiciona su plenitud.

^[7] Para la diferencia entre interpretación actividad e interpretación producto, vide Tarello (1980, p. 39 y ss.).

^[8] Cfr. Guastini (2018, pp. 394-396) (2011, p. 131) (2017, pp. 520-521).

^[9] Lo que es lo mismo que decir que, identificada una norma N, el intérprete decide excluir de su campo de aplicación al supuesto de hecho S y concluye que no existe ninguna otra norma que lo prevea.

^[10] Cfr. Guastini (2018, pp. 259-261) (2011, pp. 289-290) (2017, p. 522).

^[11] Entiéndase incluidas aquí a las “acciones” indicadas en el artículo 2001: acción personal, real, de nulidad, de anulabilidad, revocatoria, etc.

^[12] Esta conclusión está condicionada por un juicio valorativo del intérprete, que considera que este supuesto debería ser regulado por el ordenamiento, cuando efectivamente no lo está. En otras palabras, asume su relevancia jurídica. Por tanto, estaríamos no ante una antinomia normativa, sino ante una antinomia axiológica en su tercera variante. Cfr. Guastini (2011, p. 138).

^[13] Cfr. Guastini (2017, p. 522). Siguiendo a Guastini (2018, pp. 255-256), entendemos aquí a la interpretación literal en su cuarta acepción.

^[14] Cfr. Guastini (2018, p. 260). Adviértase que la Corte refuerza su argumento, con la asunción de la idea, contenida en el artículo 2000 del Código Civil, de que “[s]olo la ley puede fijar los plazos de prescripción”. Aquí nuevamente se puede apreciar un recurso a técnica interpretativa de la interpretación literal (en la quinta acepción identificada por Guastini), en virtud de la cual la Corte se limita a iterar y reproducir el lenguaje del legislador, sine glosa. No obstante, dudamos que la Corte tenga consciencia de ello. Creemos, más bien, que la Corte no toma en consideración que este dispositivo es pasible de interpretación, cosa que la Corte ha hecho deficientemente (o simplemente no ha hecho).

^[15] Cfr. Guastini (2018, p. 266 y ss.) (2017, p. 524 y ss.). Cabe resaltar que –tal como indica Guastini– esta, en realidad, no es una técnica interpretativa en sentido estricto, sino más bien una técnica de producción de normas.

^[16] Recordemos nuestra norma N: {X, Y y Z} → prescripción.

^[17] Tal como aclara Ross (1958, p. 149), en virtud de la interpretación extensiva, con base en consideraciones de orden pragmático, una regla es aplicada a situaciones que, a la luz de una lectura lingüística natural, claramente caen fuera de su campo de referencia. No obstante, Ross no diferencia entre interpretación extensiva y analogía.

^[18] Cfr. Guastini (2018, p. 275).

^[19] Cfr. Guastini (2018, p. 398).

^[20] No compartimos la opinión de Texeira de Sousa (2015, p. 392) cuando afirma que la analogía, además de ser un criterio de integración de lagunas, es un criterio de detección de las mismas, por una sencilla razón. Cuando el intérprete decide recurrir a un criterio de integración de las lagunas, ya ha decidido que esta existe, por tanto, lógica y cronológicamente, primero se crea (por parte del intérprete) la laguna, y luego se la colma a través de la analogía. La analogía no podría ser un criterio de detección de una laguna, porque el intérprete recurre a ella (lógica y cronológicamente) luego de que ha creado la laguna y, por tanto, luego de haberla detectado.

^[21] Cfr. Guastini (2011, p. 316).

^[22] En opinión de Texeira de Sousa (2015, p. 404), cuando el intérprete recurre a la analogía, realiza un juicio de valoración doble. Primero, porque valora aquello que es esencial y aquello que es accidental entre el caso previsto y el caso omitido; segundo, porque pondera la similitud entre las características esenciales entre el caso previsto y el caso omitido.

^[23] Cfr. Gianformaggio (1987, p. 320 y ss).

^[24] No obstante, tal como aclara Gianformaggio (1987, p. 320 y ss.), esto depende de la definición de derecho que se asuma.

^[25] Cfr. Guastini (2018, p. 329).

^[26] “En teoría”, la interpretación extensiva y el argumento analógico se diferencian también porque la primera es un tipo de interpretación en concreto, mientras que el segundo es un tipo de interpretación en abstracto (entendida en sentido amplio). Al respecto, Guastini (2011, p. 277). Sin embargo, como el propio autor reconoce, en la práctica es muy difícil diferenciar ambas técnicas (Guastini, 2011, p. 323).

^[27] Cfr. Guastini (2018, p. 271) (2011, pp. 280-281) (2017, p. 527, nota 39).

^[28] Tal como observa Gianformaggio (1987, p. 320 y ss.), la expresión “aplicación analógica de una norma” es impropia. No es propiamente la norma la que es aplicada analógicamente, sino es una parte de la norma, precisamente su consecuencia jurídica, la que es reconducida, imputada, a un supuesto de hecho no previsto por ella. Lo cual solo puede hacerse a través de la construcción de una norma nueva.

^[29] Adviértase que aquí el juicio de similitud se realiza con los supuestos de hecho contenidos en dos normas distintas. Sin embargo, más adelante regresaremos a analizar este argumento.

^[30] Cfr. Guastini (2018, p. 153) (2011, p. 15).

^[31] Coviello (1938, p. 492 y ss.); Santoro-Passarelli (2012, p. 113); Torrente y Schlesinger (2015, p. 229); Bianca (2014, p. 699); Nivarra et al. (2017, p. 117); Chiovenda (1923, p. 42); Di Majo (2003, p. 11); Panza (1996, p. 226 y ss.); Romano (1983, p. 48); Tedeschi (1962, p. 780); Pugliatti (1965, p. 164); Troisi (1980, p. 109 y ss.); Lepore (2012, p. 142); Giusiana (1957, p. 435); Longobucco (2017, p. 707 y ss.); Da Mota Pinto (2012, p. 373); Hörster (2012, p. 214); Díez-Picazo y Ponce de León (1963, pp. 986-987); Mazeaud et al. (1998, p. 1200); Ariano Deho (2003, p. 115). Una postura parcialmente distinta es la defendida por Falzea (1965, p. 503), quien afirma que la prescripción generaría, no una eficacia extintiva, sino preclusiva. No obstante, entiende por efecto preclusivo toda transformación ambivalente, es decir, que no solo transforma la situación precedente, sino que en ocasiones también la conserva. Otra postura que difiere de las anteriores es la sostenida por Perlingieri (1975, p. 15), quien considera que la prescripción produce un efecto modificativo del régimen de la relación y, en específico, transforma la obligación civil en una obligación natural.

^[32] Cfr. artículo 2219 del Código Civil francés: “La prescripción extintiva es un modo de extinción de un derecho que resulta de la inacción de su titular durante cierto lapso de tiempo”; y artículo 2934 del Código Civil italiano: “Extinción de los derechos.- Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejerce durante el tiempo determinado por la ley”.

^[33] La doctrina italiana usa el concepto de vicenda para referirse a las modificaciones o cambios que sufre la relación jurídica. Al respecto, vide Allara (1999, p. 20); Maiorca (1975, p. 692 y ss.). Se muestra crítico respecto a este concepto Pugliatti (1964, p. 2), afirmando que le faltaría los necesarios caracteres de especificidad para considerarlo como un concepto científico.

^[34] Literalmente, por ejemplo, el artículo 1961 del Código Civil español: “Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley”. Cfr. también el artículo 2002 del Código Civil peruano: “La prescripción se produce vencido el último día del plazo”, sobre el cual más adelante en el texto.

^[35] Así, por ejemplo, los artículos 373, 432, 537, 562, 664, 668, 865, 919, 927, 985, 1021, 1274, 1275, 1783 del Código Civil, entre otros.

^[36] En los estudios sobre la materia, el punto de partida esencial es la determinación de la facti species de la prescripción. Cfr., explícitamente, Giusiana (1957, p. 424); Díez-Picazo y Ponce de León (1963, p. 979). Sin embargo, las asunciones dogmáticas presentes en la concepción misma del concepto facti species determinan los resultados de sus investigaciones (e interpretaciones). En estas, este concepto está referido a los elementos que configuran la prescripción, como si la prescripción fuese una cosa que existiese en la realidad, de la cual se hace necesaria su descripción positiva. Esto es comprensible, porque la teoría de la fattispecie se enmarca dentro de la problemática de la dinámica jurídica, vale decir, de la producción de los efectos jurídicos, en la cual por “fattispecie se entiende el conjunto de los elementos necesarios para la producción de un efecto o conjunto de efectos” (Rubino, 1939, p. 3). Para mayor ahondamiento, cfr. Scognamiglio (1954, p. 331 y ss.); Cataudella (1962, p. 433 y ss.) (1967, p. 926 y ss.). Ambos autores tratan de superar la concepción tradicional de la fattispecie (denominada por Cataudella funcional), la cual construía el concepto con base en los efectos que este era idóneo a producir y que, por tanto, lo concebía como causa de dichos efectos. En otras palabras, según la concepción tradicional, fattispecie es todo hecho que produce efectos sobre el plano jurídico y que, por ende, asume el calificativo de hecho jurídico [concepción asumida, por ejemplo, por Maiorca (1961, p. 111 y ss.), en donde, si bien hace referencia al concepto de relevancia para identificar al concepto de fattispecie, lo identifica no obstante con el de eficacia; del mismo modo, Cammarata (1963, p. 254, nota 11), en donde, a pesar de hablar de relevancia, parece reconducir el concepto a la eficacia]. Ambos autores tratan de romper esta relación de necesidad entre hecho y efecto, y hallan la solución (aun cuando, con distintos caminos) en la noción (autónoma) de relevancia. De esta forma, la fattispecie será todo hecho o situación fáctica que asume relevancia para el ordenamiento jurídico, lo cual no implica necesaria ni inmediatamente la producción de efectos jurídicos [para una crítica a esta postura, vide Falzea (1965, p. 483, nota 92)]. No obstante, el camino seguido por Cataudella es más elaborado (pero no por ello mejor). Este autor vuelca los términos del problema (consistente en la génesis concreta de la dinámica jurídica, y que la teoría tradicional hacía girar en torno a la relación existente entre fattispecie y norma) identificando dos tipos de valoraciones, una abstracta y otra concreta, que dan como resultado el efecto concreto. La primera, que se expresa a través de la norma, establece una previsión potencial de la actitud del ordenamiento respecto a situaciones de hecho futuras; en cambio, la segunda, realizada por el propio ordenamiento (considerado en su unidad orgánica), constituye la razón de los efectos concretos (no la fuente, que siempre será el ordenamiento) y tiene por objeto al hecho considerado en su individualidad histórica, es decir, a la fattispecie. En otras palabras, la fattispecie sería el objeto de la valoración concreta. Una postura parcialmente similar (que podríamos denominar sincrética, en tanto constituye un sincretismo de la postura tradicional y la anterior), con relación a la independencia del concepto de relevancia respecto al de eficacia, puede encontrarse en Irti (1967, p. 55 y ss.), quien concibe al concepto de fattispecie como un tipo general, perteneciente a la relevancia interna, vale decir, la relevancia de los conceptos jurídicos previstos por la norma (en donde se hace manifiesta la necesidad de la referencia a los efectos), que se contrapone a la relevancia externa, que consiste en un juicio de subsunción del caso individual en la fattispecie y que, por tanto, es totalmente independiente de la producción de los efectos. Una postura distinta a todas las anteriores puede encontrarse en Falzea (1939, p. 3 y ss.), quien concibe a la fattispecie como “situación de hecho normativamente calificada y que tiene la aptitud de valer como punto de referencia de consecuencias jurídicas” (p. 26). En otras palabras, el autor no condiciona la relevancia de la fattispecie a la producción de efectos jurídicos (como postula la teoría funcional), sino únicamente al reconocimiento formal realizado por la norma (proceso de calificación de relevancia), el cual es anterior e independiente del momento de la eficacia, aun cuando estrechamente vinculado a este último (proceso de calificación de eficacia). Tal como aclara el autor: “Ciertamente, la fattispecie, por la naturaleza misma de la norma de derecho, es puesta en relación a determinadas consecuencias jurídicas: pero de esto no resulta que la juridicidad de la fattispecie esté condicionada a la existencia de dichos efectos, como comúnmente se considera. Para que una fattispecie exista en el mundo del derecho es necesario, de hecho, solo que la situación de hecho correspondiente penetre en el sistema de los fenómenos jurídicos, vale decir, que se le atribuya una forma iuris, y dicha forma está dada por el reconocimiento formal y no por la reconducción de consecuencias: por tanto, el hecho es jurídico no en tanto posee eficacia, sino en tanto sea reconocido jurídicamente por una norma que lo prevea” (Falzea, 1939, p. 27). Como se puede apreciar, en todas estas teorías, se parte del presupuesto de que es el mismo ordenamiento el que realiza las valoraciones o juicios de relevancia y determina las normas, dejando fuera del juego a la actividad del intérprete. Por esta razón, nosotros no vamos a asumir el concepto en estos términos, vale decir, no vamos a buscar identificar la facti species de la prescripción. Empleamos este concepto para referirnos única y exclusivamente a la hipótesis normativa, también denominada hipótesis de incidencia, prótasis o simplemente (como en el texto) supuesto de hecho, de la norma o normas específicas (identificadas por el intérprete) contenidas en el régimen jurídico de la prescripción.

^[37] Respecto a los cuales solo caben tres posibilidades: i) un hecho jurídico, ii) un acto jurídico o iii) un negocio jurídico.

^[38] Sobre el ejercicio del derecho, es útil la consulta de Pugliatti (1966, p. 622 y ss.). Cabe advertir aquí que, para completar el supuesto de hecho, no se tiene que verificar ningún supuesto de interrupción o suspensión de la prescripción.

^[39] Así, por ejemplo, Santoro-Passarelli (2012, p. 114).

^[40] Es decir, ambos parten del presupuesto de considerar a esta, la norma de prescripción sobre la cual se cuestiona el recurso a la analogía.

^[41] Tal como, con relación al ordenamiento italiano, evidenció Troisi (1980, p. 63).

^[42] Con relación a la prótasis de la norma, esta no sería más que una reiteración de lo contenido en el artículo 183, inciso 4, del Código Civil, según el cual: “El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento”.

^[43] Cfr. Cavani (2013, p. 238).

^[44] La caducidad, a diferencia de la prescripción (tal como veremos a continuación), produce la extinción ipso iure del derecho.

^[45] El paralelismo entre la invocación oficiosa de la nulidad y la caducidad ha sido evidenciado por Ariano Deho (2003, pp. 149-150).

^[46] Ariano Deho (2010, p. 203) habla de indicio.

^[47] Que Lepore (2012, p. 107) cataloga como un negocio jurídico.

^[48] Nuevamente, en la norma que se extraiga del artículo 1992, queda por asignar un significado al término “prescripción” contenida en ella: “Si no invocación de parte entonces no prescripción”. Aquí nos inclinamos a pensar que el término “prescripción” designa la vicisitud extintiva por las razones que indicaremos en el texto.

^[49] Magistralmente llega a esta conclusión Troisi (1980, p. 73).

^[50] Sobre la obligación natural, vide Perlingieri (1969, p. 357 y ss.), Moscati (1999, p. 427 y ss.) y Gambino (2014, p. 1013).

^[51] Cfr. Perlingieri (1975, p. 147), quien, a pesar de afirmar que la prescripción convierte a una obligación civil en natural, niega que la renuncia produzca el efecto inverso.

^[52] Esta es la postura de Allara (1952, p. 238), quien decía que el efecto de la renuncia a la prescripción era la eliminación de la vicisitud extintiva de la relación, en otras palabras, una reviviscencia de la deuda extinta.

^[53] Pais de Vasconcelos (2015, p. 341), Lepore (2012, pp. 73-142) y Ariano Deho (2010, p. 198), aun cuando en tono dubitativo. Habla, en cambio, de un poder de excepción, Troisi (1980, p. 110).

^[54] Sobre el concepto de derecho potestativo aquí asumido, vide Nicolò (1962, p. 33 y ss.).

^[55] Así, Lepore (2012, pp. 142-143).

^[56] Recordemos: “Si prescripción entonces extinción de la acción”.

^[57] Decimos básicamente, puesto que estas normas se tienen que integrar con los diferentes plazos que la ley establece en función de los diferentes derechos y acciones.

^[58] Con cierta intuición se ha afirmado que el “fenómeno prescripcional” es complejo, así Troisi (1980, p. 20). De hecho, en esta lógica, Troisi (1980), como respuesta a una perspectiva estática de la prescripción, propone una perspectiva dinámica y, como resultado, propone estudiar a la fattispecie prescriptiva como un procedimiento que se estructura en tres fases: una preliminar, una constitutiva y, por último, una integrativa (p. 86). Muchas de las observaciones y conclusiones a las que llega el autor han servido de base para la elaboración de este trabajo, no obstante, no partimos del mismo presupuesto. El autor concibe a la prescripción como un fenómeno procedimental, que para su consumación requiere “una serie coordinada de comportamientos sucesivos –vale decir, un verdadero y propio procedimiento– para que la fattispecie se forme, se complete y produzca sus efectos” (p. 84). Se evidencia, de este párrafo, que el autor sigue considerando a la fattispecie como la descripción positiva de un fenómeno que existe en la realidad (jurídica). El valor “ontológico”, del que habla Orestano (1959, p. 810), se hace presente con nitidez en la construcción de Troisi. Nosotros, en cambio, considerados que la fattispecie no es la descripción de un fenómeno, sino simplemente es prótasis de la norma. En otras palabras, no hemos buscado establecer los “elementos” de la prescripción, sino identificar el régimen jurídico de la prescripción, identificando a su vez las normas que lo conforman.

^[59] Romano (1983, p. 47) considera que ciertos principios del Derecho Romano no pueden ser transportados al Derecho moderno, siendo uno de estos la acción.

^[60] Tal como lo entiende Ariano Deho (2003, p. 112). Cfr. Amelotti (1958, p. 10), en donde se lee que “en derecho romano, la prescripción es un fenómeno propio de la acción, que se refleja sobre el derecho subyacente, pero que en primer lugar impide, dando lugar a una exceptio, que la acción sea ejercida eficazmente”. No obstante, en esta afirmación se puede evidenciar el vicio de analizar las instituciones romanas con los ojos del presente. Se sabe que los romanos no llegaron a elaborar ni usar un concepto de derecho subjetivo; asimismo la actio romana era considerada como un conjunto de formalidades y actividades procesales. Al respecto, cfr. Villey (1962, p. 167 y ss.). Para una postura diametralmente distinta, Pugliese (1964, p. 756 y ss.). Por tanto, la afirmación de Amelotti (1958) debe ser considerada no como una descripción fidedigna del Derecho Romano, sino simplemente como el fruto de una opinión general que se transmitió hasta nuestros días. Para una precisión sobre el concepto romano de actio, vide Pelloso (2011, p. 129 y ss.).

^[61] Para darnos una idea de cuán inmensa es la cantidad de teorías, debemos considerar que todas ellas divergen con relación al momento genético de la acción, su dirección, su contenido, su naturaleza, su clasificación y su carácter. Cfr. Orestano (1959, pp. 796-797).

^[62] Cfr. Orestano (1959, p. 810 y ss.).

^[63] Sobre la historia y el origen del concepto de derecho subjetivo, vide por todos Villey (1962, p. 221 y ss.). Con relación al derecho subjetivo, la bibliografía es casi infinita. Aquí solo nos limitamos a indicar algunos de ellos: Ionescu (1931), Dabin (1952) y Roubier (2005). Vide también el N° 9 de los Archives de philosophie du droit, París, 1964, dedicado al derecho subjetivo.

^[64] Por ejemplo, se decía que la acción era un “anexo” (Puchta, 1854, p. 44), una “cualidad propia” de todo derecho subjetivo (Arndts, 1872, p. 155) o una “parte integrante” del mismo (Guelfi, 2013, p. 322).

^[65] Para mayores especificaciones sobre este proceso, vide Orestano (1959, p. 801 y ss.).

^[66] Cfr. Morales Godo (2005, pp. 86-314).

^[67] Cfr. Morales Godo (2005, p. 313 y ss.) y Vidal Ramírez (2010, p. 194), aunque después, en la página siguiente, se contradiga al decir que “es acertada la doctrina que ve en la prescripción no una causa de extinción de la pretensión, sino el fundamento de un medio de defensa, como es la excepción”.

^[68] Cfr. Ariano Deho (2003, p. 112).

^[69] Vide Windscheid (1925, p. 122).

^[70] Vide Windscheid (1925, pp. 124-125). Para una crítica a esta concepción, cfr. Cornil (1930, p. 42).

^[71] Vide Windscheid (1925, p. 125, nota 4). Para una crítica relativa a las incoherencias del pensamiento de Windscheid con relación al concepto de anspruch, vide Pelloso (2011, p. 149, nota 31).

^[72] Vide Savigny (1893, p. 5).

^[73] Cfr. Ionescu (1931, p. 64), Dabin (1952, p. 101) y Capitant (1929, p. 120).

^[74] Dicho sea de paso, no es nuestro objetivo elaborar un concepto general de acción.

^[75] Para el concepto de tutela aquí empleado, cfr. Di Majo (2003, p. 4 y ss.).

^[76] Considerando sétimo de la Casación N° 4989-2017-Lima Norte.

^[77] Que, como vimos, era el resultado de la interpretación prima facie del artículo 1989 del Código Civil.

^[78] Los orígenes de la actio in personam se reconducen a la extensión del oportere, ocurrida en los siglos III y II a. C. Antes de esto, no se podía reconocer al acreedor una acción declarativa judicial tendiente a la determinación de la existencia del oportere y así, en caso de condena, permitir al acreedor ejecutar el crédito sobre la persona del deudor. Al respecto, vide Cardilli (2016, p. 269). Las actiones in personam (tal como las actiones in rem con relación a los derechos reales) servirán para la construcción de la obligatio por obra de los glosadores y comentaristas. No obstante, la atención se centrará en el lado pasivo de la relación, vale decir, sobre la determinación de los caracteres de la obligación. De aquí que sea difícil rastrear una elaboración del derecho de crédito de manera similar a la del derecho real. Al respecto, Pugliese (1964, p. 755 y ss.).

^[79] Sobre la tutela del crédito en general y sobre su evolución de una mera tutela resarcitoria a una tutela en forma específica, vide Giorgianni (1975, p. 7 y ss.).

^[80] Es curioso que, como refuerzo de este argumento, la Corte se apoye en lo dispuesto por el artículo 2000 del Código Civil En consecuencia, según el razonamiento de la Corte, dado que solo la ley puede establecer los plazos de prescripción, y como ningún plazo de prescripción ha sido establecido para el caso en cuestión, a contrario, el caso en cuestión no se encuentra previsto, es decir, existe una laguna. Lo curioso es que este razonamiento no debería llevarnos a concluir que existe una laguna, sino a que esta no existe. O, en otros términos, la utilización de lo dispuesto en el artículo 2000 del Código Civil, según esta lógica, debería llevarnos a concluir que la acción en cuestión es imprescriptible, no que carece de regulación. Conclusión que, dicho sea de paso, ya hemos visto, se encuentra viciada por la falacia de la negación del antecedente.

^[81] Que es la hipótesis contemplada por el artículo 315 del Código Civil. Respecto a la interpretación del mismo, permítasenos reenviar a Moreno More (2016, p. 85 y ss).

^[82] Hipótesis prevista en el artículo 1540 del Código Civil.

^[83] Por ejemplo, en Casación N° 1227-2012-Lima.

^[84] Cfr. para mayores precisiones, Moreno More (2016, p. 100 y ss.)

^[85] Cfr. Betti (1955, p. 193). No obstante, en sentido contrario, Nicolò (1953, p. 190).

^[86] Al respecto, cfr. Di Majo (2003, p. 361 y ss.), Vettori (2009, p. 580) y Carresi (1987, p. 648, nota 263).

^[87] Al respecto, cfr. Pagliantini (2011, p. 640), Vettori (2009, p. 565) y Mirabelli (1980, p. 501 y ss.). No obstante, vide las reflexiones de Roppo (2011, p. 821), según quien, la diferencia entre la declaración judicial de nulidad (declarativa) y anulabilidad (constitutiva) es demasiado esquemática; y también Sacco (2016, p. 1538) con relación a la invocación de oficio de la anulabilidad y las implicancias que esto tendría en la diferencia antes indicada.