RESUMEN

En este interesante artículo, la autora se cuestiona sobre cuáles serían los mecanismos de aplicación para evitar que los laudos obtenidos con acciones fraudulentas y/o mediando actos de corrupción terminen siendo reconocidos como válidos y con eficacia jurídica, independientemente de las sanciones que, en otras vías, puedan recibir los sujetos activos del fraude y/o corrupción. Por ello, analiza las figuras jurídicas del fraude y corrupción en el proceso de arbitraje y la obtención de soluciones que debiera manifestarse en el Decreto Legislativo N° 1071 (que norma el arbitraje) pero que taxativamente no se establecen.

MARCO NORMATIVO

Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008): arts. 63 inc. 1) lits. a, b, c y f, inc. 2), 594, 595, 596, 597, 601 y 603.

PALABRAS CLAVE: Fraude procesal / Nulidad / Orden público / Arbitraje nacional / Arbitraje internacional

Recibido: 27/02/2019

Aprobado: 28/03/2019

Introducción

En el presente artículo queremos analizar cómo responde el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje) frente a situaciones de “fraude y corrupción” en el proceso de arbitraje y hasta qué punto son necesarios ciertos cambios y ajustes en la legislación.

En estos últimos tiempos, estamos siendo testigos de escandalosos casos de corrupción en el mundo del arbitraje en nuestro país, y si bien es cierto la atención periodística se centra en las figuras delictivas y responsabilidades penales, nosotros nos preocupamos, principalmente, por la suerte de los arbitrajes concluidos con laudos manchados por actos ilícitos, algunos de los cuales incluso ya tienen la autoridad de cosa juzgada.

Nos preguntamos si nuestra legislación, en la actualidad, puede responder eficazmente frente a aquellas situaciones de fraude y corrupción, recientemente, evidenciadas en los procesos de arbitraje. ¿Contamos o no con mecanismos de control expresos que sancionen con nulidad el uso indebido del arbitraje?

Se supone que con la Ley de Arbitraje se buscaba aumentar la competitividad en el Perú en materia de arbitrajes, a fin de que pueda ser elegible como sede arbitral, y para ello se apostó por un marco legal que ofreciera seguridad y predictibilidad; sin embargo, en ese afán proteccionista, ¿es posible que se haya dejado puertas abiertas para el mal uso del arbitraje?

De ser así, el Derecho no puede tolerar que el arbitraje sea utilizado con fines distintos para los que fue creado y que, por un exceso de “protección”, la parte agraviada y/o perjudicada se vea limitada en su accionar para obtener la nulidad e ineficacia de un laudo obtenido en esas circunstancias. Creemos que debe prevalecer el valor “justicia”.

En principio, recordemos que el arbitraje fue concebido con la finalidad de que sea una mejor alternativa de solución de conflictos frente a la justicia ordinaria, por su celeridad, especialidad, flexibilidad –entre otras ventajas–; sin embargo, últimamente pareciera que está siendo más utilizado por mafias y/o redes de corrupción que por personas que realmente necesiten resolver conflictos reales. Y muchas veces el perjudicado no resulta ser solo una de las partes del proceso arbitral, sino “terceros” ajenos a la controversia. De allí que, nuevamente, nos cuestionamos: ¿Es que la Ley de Arbitraje es eficaz no solo frente a la protección de derechos de las personas que optan por recurrir a él, sino también frente al “fraude” del que pueden ser objeto?

Que existan personas inescrupulosas, abogados corruptos y malos árbitros que utilicen el arbitraje para sus propios intereses, en perjuicio de una de las partes y/o de terceros, no hace cuestionable el arbitraje ni menos digno de confianza. El asunto es cómo se responde a esa problemática, qué mecanismos se contemplan para evitar que los laudos obtenidos con acciones fraudulentas y/o mediando actos de corrupción terminen siendo reconocidos como válidos y con eficacia jurídica, independientemente de las sanciones que, en otras vías, puedan recibir los sujetos activos del fraude y/o corrupción^[1].

I. El fraude en el arbitraje

Debemos precisar que cuando hablamos de fraude en el arbitraje nos estamos refiriendo al “fraude procesal”, definido generalmente como “las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de este, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero (…)” (Govea y Bernadon, 2000).

De esta misma definición podemos distinguir dos modalidades del fraude (Arrarte Arisnabarreta, 1999):

i. Fraude en el proceso: Que puede darse, por ejemplo, con la presentación de documentos y/o testimonios falsos, que van a servir de fundamento para la decisión final.

ii. Fraude por medio del proceso: Es decir, que el proceso en sí mismo es fraudulento, no existe una real controversia sino que el proceso es usado para conseguir un fin ilícito, siendo el perjudicado un tercero. Aquí hay concierto entre las partes, sin embargo, puede darse el caso de que también intervenga alguno de los árbitros o todos los integrantes del tribunal arbitral.

En virtud del adagio jurídico latino fraus omnia corrumpit, que significa “el fraude lo corrompe todo”, todo acto manchado de fraude puede ser objeto de una acción de nulidad (Boyer, 1998, pp. 23-37).

El laudo y/o sentencia arbitral obtenidos con fraude no pueden ser ajenos a este principio fraus omnia corrumpit. Siendo lo ideal que existan reglas concretas que recojan este principio y sancionen el fraude en el arbitraje, tal como lo establecen ciertas legislaciones al contemplar expresamente recursos extraordinarios que conllevan la sanción del fraude con la nulidad y/o ineficacia jurídica del laudo o sentencia arbitral, como lo veremos más adelante.

Ahora veamos qué dice nuestra Ley de Arbitraje respecto al “fraude” y si está contemplado como causal de nulidad del laudo.

II. Causales de nulidad del laudo

La Ley de Arbitraje se da en medio de una preocupación existente por hacer del Perú una sede atractiva para el arbitraje, ya que allá por los años 2005 y 2006 se venían dando intervenciones judiciales en el arbitraje que eran consideradas innecesarias y se resentía un control excesivo del Poder Judicial sobre las actividades arbitrales (como los sonados casos Cantuarias y Algamarca).

Es en esas circunstancias que se designa una comisión técnica para la revisión y reforma de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje de 1996 vigente en ese entonces, a fin de que se introduzcan las reformas necesarias para fortalecer el arbitraje con estándares internacionales (Bullard González, 2016, pp. 429-434).

Es así que el 1 de setiembre de 2008 entra en vigor el Decreto Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje, en el que se adoptaron criterios establecidos en la Ley Modelo Uncitral, estableciéndose reglas que limitan expresamente la intervención judicial^[2], reduciéndose el control judicial a la revisión ex post del laudo, a través del recurso de anulación, como único recurso contra el laudo. Quedando enunciadas taxativamente las causales de anulación contra el laudo, como sigue:

Artículo 63: Causales de anulación

1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este decreto legislativo de que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

De la lectura y análisis de las causales antes señaladas, podemos advertir que no se ha previsto la causal de “fraude procesal” que sancione esa conducta con nulidad del laudo; no obstante, en el artículo 38 de la Ley de Arbitraje se exige a las partes observar el principio de la buena fe en todos sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el Tribunal Arbitral en el desarrollo del arbitraje. ¿Acaso se pensó que era suficiente consagrar la obligación de actuar con buena fe?

¿Qué pasaría si en un proceso arbitral una de las partes obtiene un laudo favorable mediante fraude, causando perjuicio a la otra parte?

¿En qué causal de nulidad se ampararía la parte perjudicada?

Se podría intentar la nulidad basándose en el inciso b) del artículo 63 de la Ley Arbitral –como en algún ya caso se ha aplicado–, sin embargo, recordemos que la aplicación de una norma que sanciona con nulidad ha de ser interpretada con carácter restrictivo.

Bien, pero veamos qué pasaría si se aplica el inciso b) del artículo 63, que a la letra dice:

El laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe^[3]: b. Que una de las partes (…) no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

Esta causal está condicionada a que el hecho alegado haya sido objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y que este reclamo haya sido desestimado, así reza el inciso 2 del artículo 63: “(…) Las causales previstas en los incisos a, b, c y del apartado 1 de este artículo solo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas”.

Nos preguntamos: ¿Qué pasaría si no se planteó reclamación dentro del proceso arbitral, porque la parte afectada no tenía conocimiento del “fraude”? Obviamente resultaría improcedente el recurso de nulidad, por no cumplir con este requisito. Es más, en el otro supuesto de que ambas partes actuaron coludidas y el proceso en sí mismo es fraudulento, dejarán pasar este momento oportuno, precisamente, porque les conviene a sus intereses.

Por otro lado, está la exigencia de presentar “prueba del fraude alegado”. Siendo que el plazo para plantear la nulidad es de veinte días de notificado el laudo^[4], resulta muy difícil aparejar prueba, sabiendo que generalmente esta se obtiene en la vía penal (falsificación de documentos, testimonio falso, etc.) y que, posiblemente cuando se obtenga la prueba, el laudo ya tendrá la autoridad de cosa juzgada. Esa complejidad de la prueba fue advertida por Calamandrei (1962), quien, respecto a la obligación de acreditar la existencia de “fraude procesal”, decía que eso constituye “no una prueba diabólica, sino una prueba superior a todas las potencias infernales” (p. 405).

Es evidente que el camino a la nulidad, bajo esas circunstancias, difícilmente va a prosperar. Entonces, ¿por qué no considerar expresamente “el fraude” como causal de nulidad? En cuyo caso y de manera excepcional, el plazo para su interposición debiera computarse “desde el día siguiente de conocido el fraude”. Incluso esta causal debiera ser apreciada de “oficio” por la autoridad competente para resolver el recurso de nulidad. Esta sería una mejor manera de proteger el derecho de la parte perjudicada, haciendo prevalecer el valor “justicia” y sancionando con la nulidad el accionar fraudulento en el arbitraje.

Alguien podría pensar que no es necesario modificar la Ley de Arbitraje incluyendo esta causal de fraude, porque se tiene la vía de amparo. Para los que piensan que la vía de amparo podría ser una alternativa en caso de “fraude”, ello es muy discutible, ya que existe pronunciamiento del Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia N° 00142-2011-PA/TC (caso María Julia), donde se determinó que solo en tres escenarios procede interponer acción de amparo contra un laudo arbitral, y en ninguno de ellos cabe la figura en comentario.

Tratándose de las partes en un proceso arbitral, la única vía contra el laudo es la “nulidad” fundada en algunas de las causales taxativas previstas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje.

Sería diferente si el afectado con el laudo obtenido por fraude fuera un tercero. En este caso, “el tercero sí puede recurrir a la vía de amparo”, ya que el Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia N° 00142-2011-PA/TC (caso María Julia), determinó que uno de los escenarios en los que procede interponer acción de amparo contra un laudo arbitral es el del “tercero” que sustente la afectación de sus derechos constitucionales a consecuencia de un laudo.

Podemos citar como ejemplo el caso mediático del Polideportivo de San Borja y la red Orellana, en el que esta red utilizó el arbitraje para disponer de un bien inmueble de propiedad de la Municipalidad de San Borja y obtener un laudo favorable a sus intereses, perjudicando a dicha entidad. Siendo el caso de que la Municipalidad de San Borja no fue parte en el proceso de arbitraje fraudulento.

Es así que, teniendo la calidad de “tercero afectado con el laudo”, la Municipalidad de San Borja interpuso acción de amparo contra el laudo arbitral, acreditando violación de sus derechos (de propiedad, al debido proceso y a la defensa), demanda que fue amparada por el Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien finalmente declaró nulo el laudo arbitral que había declarado como válida la ilegítima transferencia del bien inmueble en cuestión.

Otro hecho preocupante es la presencia, cada vez más común, de la corrupción en el arbitraje y veamos también cómo responde frente a estos hechos la Ley de Arbitraje.

III. El atentado al orden público como causal de nulidad

De la lectura de las causales contempladas en el inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje en comentario, podemos advertir que “no” se ha considerado el “orden público” como causal de nulidad en caso de “arbitrajes nacionales”, ya que el citado artículo, en su inciso f, únicamente hace referencia al “orden público internacional”, tratándose de un “arbitraje internacional”.

Artículo 63: Causales de anulación

1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(…)

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional (el resaltado es nuestro).

¿Acaso en un arbitraje nacional no puede violarse el orden público interno? Por supuesto que sí. Lo que sucede es que se quiso reducir la intervención judicial, en aras de la protección al proceso arbitral y la voluntad de las partes, y por ende restringir el uso del “orden público” como causal, ya que es considerado un concepto ambiguo y podría resultar una ventana abierta a las nulidades. Sin embargo, creemos que eso no justifica su exclusión como causal, ya que la “afectación al orden público” podría ser válidamente invocada en casos de nulidad de laudos manchados por actos de “corrupción”. Realidad que no nos es ajena, ya que la estamos viviendo hoy en día y de manera escandalosa en los arbitrajes nacionales.

Si queremos luchar contra la corrupción, debemos cerrar todas las puertas posibles que la favorezcan. Por lo visto, las redes de corrupción operantes en nuestro país han visto al arbitraje como un puente que los conduce a sus objetivos ilícitos y por ello han empezado a utilizarlo impunemente. Solo se conocen los casos más escandalosos, pero desconocemos cuántos otros procesos de arbitraje han sido manchados por la corrupción y probablemente varios de los laudos emitidos bajo esas circunstancias han quedado firmes y están produciendo efectos jurídicos, sin que exista una figura legal que facilite su anulación.

En la actualidad, ante el supuesto de un laudo obtenido mediante actos de corrupción, en el intento de que sea anulado, se tiene que recurrir a “interpretaciones extensivas” de alguna de las causales existentes y que “con suerte” se puede obtener la nulidad del mismo, como ha sido el caso mediático del Gobierno Regional de Arequipa con Oncoserv, en el que este último obtuvo un laudo a su favor por medio de la corrupción, en el que se obligaba al Gobierno Regional de Arequipa a pagarle S/ 44 millones.

La Procuraduría Pública del Gobierno Regional de Arequipa planteó la nulidad del laudo arbitral ante la Primera Sala Civil, Subespecialidad Comercial de la Corte Superior, invocando varias causales (porque obviamente no hay una causal clara en la cual ampararse).

Lo determinante aquí fue el hecho de la “detención oportuna” de dos de los árbitros que participaron en ese proceso arbitral, del dueño de Oncoserv y otros más de la red Orellana. Medida dispuesta dentro de una investigación fiscal sobre asociación ilícita para delinquir y lavado de activos, lo que permitió que uno de los implicados se acogiera a la colaboración eficaz y presentara un video que corroboraba su versión de la participación de los árbitros en la repartición de dinero; de otro lado, el presidente del Tribunal Arbitral se acogió a la confesión sincera, es decir, las pruebas de la corrupción estaban servidas.

Ante esta situación, la Sala termina pronunciándose a favor de la nulidad del laudo.

Y decimos que “con suerte” se obtuvo la nulidad del laudo, porque de no haber sido un caso mediático, y de no haber intervenido la fiscalía, no se hubieran conseguido las pruebas de la corrupción, pruebas tan evidentes que Oncoserv no cuestionó lo resuelto por la Sala a través de la casación, quedando consentida la nulidad del laudo.

Consideramos que coadyuvaría en estos casos el que se estableciera la causal de “vulneración al orden público” en caso de los arbitrajes nacionales y que además esta causal pueda ser apreciada de oficio por la autoridad competente, por tanto exenta del requisito de haber reclamado al interior del proceso arbitral y que haya sido desestimado.

¿Hasta qué punto el restringir causales, que puedan derivar en un uso abusivo del recurso de nulidad, estaría permitiendo más bien el uso indebido del arbitraje?

Es interesante el caso de Brasil, cuya Ley de Arbitraje, en su artículo 32, contempla como causal de nulidad el hecho de que el laudo haya sido emitido con prevaricación, extorsión o “corrupción”. Decisión que nos imaginamos se debe a la toma de conciencia del alto índice de corrupción en dicho país y la voluntad de combatirla desde diferentes ángulos.

Nos preguntamos qué otras legislaciones contemplan las causales de “fraude y orden público” en los arbitrajes nacionales y, en todo caso, qué otra figura contemplan para hacer frente a hechos fraudulentos y de corrupción en el arbitraje. Es así que llamó nuestra atención la legislación de dos países que constituyen sedes arbitrarles muy cotizadas, como lo son Francia y Suiza. En esa búsqueda también encontramos interesante la postura de la legislación belga. No podía faltar la revisión de la legislación de nuestros países vecinos. Veamos entonces cómo están previstas estas causales en la legislación comparada.

IV. El fraude y el orden público como causales de nulidad en la legislación comparada

1. Legislación belga

El Código Judicial belga^[5] regula el arbitraje en los artículos 1676 al 1722.

El literal b) iii del artículo 1717 expresamente establece como causal de anulación tanto el “fraude”, como la violación al “orden público”.

Artículo 1717^[6]: La sentencia arbitral puede ser anulada si:

b. El tribunal de primera instancia constata:

i. (…)

ii. que la sentencia es contraria al orden público; o

iii. que la sentencia ha sido obtenida por fraude.

Como podemos apreciar, del tenor del artículo analizado, en el caso de estas causales, el tribunal puede actuar de oficio.

2. Legislación francesa

El arbitraje en Francia está regulado en el Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC) ^[7]. Los artículos 1442 a 1503 están consagrados al arbitraje interno, en tanto que el arbitraje internacional está previsto en los artículos 1504 a 1527.

Respecto al tema que nos ocupa, encontramos que el hecho de que la sentencia sea “contraria al orden público” constituye una causal de anulación en caso del arbitraje interno, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1491 del CPC y numeral 5 del artículo 1492 del CPC.

Artículo 1491.- La sentencia puede ser objeto de un recurso de anulación, a menos que la vía de la apelación sea abierta conforme al acuerdo de las partes.

Toda estipulación contraria es reputada no escrita.

Artículo 1492.- El recurso de anulación está abierto si:

(…)

5 La sentencia es contraria al orden público (…)^[8].

Asimismo, tratándose de un arbitraje internacional, se establece como causal de anulación “el reconocimiento o la ejecución de la sentencia contraria al orden internacional”, en virtud del numeral 5 del artículo 1520 del CPC.

Artículo 1520.- El recurso en anulación queda abierto si:

(…)

5. El reconocimiento o la ejecución de la sentencia es contrario al orden público internacional.

Sin embargo, se establecen también otras dos vías de recurso contra la sentencia arbitral: la oposición de terceros y el recurso en revisión.

i. La oposición de terceros: Esta vía está prevista en el artículo 1501 del CPC, facultando al tercero, que se sienta afectado en sus derechos con la expedición de un laudo, que se oponga al mismo poniendo en cuestionamiento el laudo en lo que a él le perjudica.

En el caso peruano no contamos con ninguna norma expresa que faculte al tercero perjudicado con la expedición de un laudo a accionar contra él. Tuvo que ser el Tribunal Constitucional quien sentara un precedente jurisdiccional al respecto.

ii. El recurso de revisión: Está previsto en el artículo 1502 del CPC, en concordancia con los artículos 594, 595, 596, 597, 601, 602 y 603 del CPC. Dicho recurso está orientado a que se retracte un juzgamiento que ha adquirido la autoridad de “cosa juzgada”, para que sea nuevamente resuelto.

Precisamente es en esta vía que está previsto “el fraude en el proceso arbitral”, tanto en el arbitraje interno como en el arbitraje internacional^[9], y solo puede ser planteado por las personas que han sido parte en el proceso o han sido representadas en él^[10], dentro del plazo de dos meses, contados a partir de que la parte “tuvo conocimiento de la causal” de revisión que invoca^[11].

Las causales por las cuales procede el recurso en revisión están previstas en el artículo 595 del CPC y son las siguientes^[12]:

i. Si se revela, luego del juzgamiento, que la parte a favor de la cual se emitió la decisión, se valió del fraude para conseguirla.

ii. Si existiendo piezas decisivas para el juzgamiento, estas fueron retenidas por una de las partes.

iii. Si se ha juzgado con base en piezas reconocidas o judicialmente declaradas falsas después del juzgamiento.

iv. Si se ha juzgado con base en certificaciones, testimonios o juramentos judicialmente declarados falsos después del juzgamiento.

En todos estos casos, el recurso será recibido si el accionante no ha podido hacer valer la causal que él invoca, antes que la decisión tenga la autoridad de cosa juzgada^[13]. El plazo para plantear la revisión es de dos meses, contados “a partir del día en que la parte afectada tuvo conocimiento” de la existencia de la causal de revisión que invoca^[14].

3. Legislación suiza

3.1. Arbitraje nacional

En el Derecho suizo, el arbitraje nacional está regulado en los artículos 353 al 400 del CPC^[15].

Del análisis de sus normas, encontramos que la legislación suiza prevé un recurso ante el Tribunal Federal contra la sentencia arbitral (artículo 389 del CPC). También deja en libertad a las partes la facultad de convenir que la sentencia arbitral puede ser objeto de un recurso ante el tribunal cantonal competente, siendo en este caso definitiva la decisión que adopte este tribunal.

Las causales por las cuales puede hacerse uso de estos recursos están previstas en el artículo 393 del CPC, siendo relevante mencionar la causal prevista en el inciso e), que a la letra dice:

Artículo 393.- Motivos de recurso

(…)

e) la sentencia es arbitraria en su resultado porque ella reposa en constataciones manifiestamente contrarias a los hechos resultando del expediente, o porque ella constituye una violación manifiesta del derecho o de la equidad^[16].

Aquí vemos que el legislador suizo tiene muy clara la prevalencia del valor justicia porque incluso esta causal faculta la revisión del fondo de la controversia y el control de la aplicación correcta del derecho, en cierta forma sanciona con nulidad el prevaricato.

3.2. Recurso de revisión

Merece una atención especial, el “recurso de revisión” contra una sentencia arbitral firme, que prevé la legislación suiza en el artículo 396 del CPC. Si bien se señalan varios “motivos de revisión”, nosotros queremos resaltar aquel que tiene relación con el tema que estamos tratando, es así que comentamos la causal contemplada en el inciso b del artículo 396 referido:

Artículo 396.- Motivos de revisión

1. Una parte puede, por una de las razones siguientes, demandar ante el tribunal competente en virtud del artículo 356, al. 1, la revisión de una sentencia entrada en vigor:

b. Cuando en un proceso penal se establece que la sentencia arbitral ha sido influenciada, en perjuicio del recurrente, por un crimen o un delito, aunque no se haya dictado ninguna condena; si la acción penal no es posible, la prueba puede ser administrada de alguna otra manera^[17].

Resulta interesante esta causal porque la norma se pone en el supuesto de que haya existido un “crimen o un delito” en el proceso arbitral que influyó en el sentido de la sentencia ocasionando perjuicio al que plantea la revisión^[18]. No se requiere condena. Establece además la libertad de probar esa influencia en la sentencia arbitral con otro tipo de prueba obtenida fuera de la acción penal. Pocas legislaciones establecen con tanta nitidez la influencia del delito en la dación de sentencias o laudos arbitrales y las sanciona expresamente con nulidad^[19].

En cuanto al plazo para plantear la revisión, el artículo 397 del CPC en comentario precisa que “la demanda de revisión es depositada dentro de los 90 días contados desde que se tiene conocimiento de la causal” y que “el derecho a demandar la revisión expira a los diez años contados desde que la sentencia entró en vigor, con excepción de los casos previstos en el artículo 396, al. 1, letra b”^[20]. Es decir que, respecto a la causal comentada, “no expira el derecho a demandar la revisión”.

“De ser amparada la revisión, la sentencia arbitral es anulada y la causa reenviada al tribunal arbitral para un nuevo pronunciamiento”^[21]. Así lo prevé el primer párrafo del artículo 399 del CPC.

Como podemos advertir, la legislación suiza es severa en casos de comisión de delitos y/o crímenes cometidos en el arbitraje, ya que no solo los sanciona en la vía penal, sino que, tratándose de sentencias arbitrales obtenidas mediante un crimen o delito, la acción para demandar la nulidad permanece expedita en el tiempo, y solo una vez conocida la causal comentada, empieza a correr el plazo de noventa días. Es clara la decisión de hacer prevalecer el valor justicia en estos casos.

3.3. Arbitraje internacional

En el Derecho suizo, el arbitraje internacional está regulado en la Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado (en adelante, LDIP)^[22]. Respecto a este tipo de arbitraje, se establece que la sentencia arbitral es definitiva desde su comunicación y que puede ser cuestionada ante el Tribunal Federal, entre otras causales, “cuando la sentencia es incompatible con el ‘orden público’”, según reza el inciso e) del artículo 190 de la LDIP^[23].

De otro lado, esta Ley, en su artículo 192, reconoce el derecho de las partes a la renuncia de este recurso. Es así que establece que “si dos partes no tienen domicilio, ni residencia habitual, ni establecimiento en Suiza, pueden, por una declaración expresa en la convención de arbitraje o en un acuerdo escrito ulterior, excluir todo recurso contra las sentencias del tribunal arbitral; ellas pueden también solamente excluir el recurso por uno u otro motivo enumerado en el artículo 190, alinea 2”^[24]. Finalmente, se precisa que si la sentencia debe ser ejecutada en Suiza, “se aplicará por analogía la convención de New York del 10 de junio 1958 para el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras”^[25].

Es de resaltar la facultad que otorga esta Ley Federal a las partes, en el sentido de que “pueden excluir” la aplicación de las reglas establecidas para el arbitraje internacional, contenidas en el artículo 176 y siguientes de esta Ley Federal, y “someterse a las reglas” establecidas para el arbitraje, contenidas en el CPC antes analizadas. La formalidad es que sea una declaración expresa en la propia convención de arbitraje o puede hacerse en una convención ulterior.

Es decir, si las partes quisieran someterse a las reglas más estrictas respecto al cuestionamiento de la sentencia arbitral contenidas en el CPC, tienen la libertad de acordarlo.

4. Legislación latinoamericana

Respecto a la legislación de nuestros países vecinos, existe la tendencia a seguir las reglas establecidas en la Ley Modelo Uncitral, por lo que no se distinguen grandes diferencias; salvo la legislación brasileña que en el artículo 32, inciso VI, de su Ley de Arbitraje, establece que es nulo el laudo arbitral si se ha comprobado que fue pronunciada mediando prevaricación, extorsión o “corrupción”^[26]. Causal que responde a una realidad que no se puede ignorar y que, al parecer, en nuestro país aún no reflexionamos al respecto.

Por lo demás, cabe señalar que la mayoría de los países latinoamericanos prevé “la contravención al orden público” como causal de anulación del laudo, no solo tratándose de arbitrajes internacionales sino también de arbitrajes internos (Bullard González, 2016, pp. 41-58). Veamos algunos de ellos:

4.1. Ecuador

La Ley de Arbitraje ecuatoriana, aplicable tanto para los arbitrajes nacionales como internacionales, establece en el artículo 63, numeral 1, inciso f), la causal de anulación referida a que el laudo sea contrario al “orden público”, en cuyo caso el tribunal que conozca la anulación puede apreciar de oficio esta causal. De otro lado, la misma causal está recogida en el artículo 1457 del Código de Comercio.

4.2. Chile

La legislación chilena, tanto en la Ley de Arbitraje Comercial (artículo 34, numeral 2, inciso b).ii) así como en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (artículo 107), establece la contravención al “orden público” como causal de nulidad del laudo. Y que además puede ser declarada de oficio.

4.3. Panamá

El artículo 67, numeral 6, de la Ley de Arbitraje Comercial, Nacional e Internacional, establece la contravención a las normas de “orden público” como causal de nulidad del laudo si es un arbitraje local y la contravención al orden público internacional para los arbitrajes internacionales.

En todo caso, la legislación peruana se distingue respecto a las legislaciones anteriores, debido a que no contempla la causal de “contravención al orden público” tratándose de arbitrajes nacionales. No olvidemos que, estando al principio de legalidad, no se puede declarar la nulidad de un acto jurídico, como lo es un laudo, por una causal no establecida en la Ley de Arbitraje, lo que obliga a recurrir a las interpretaciones extensivas, pudiendo incluirse esta causal de manera expresa.

5. A manera de conclusión

Si bien estamos de acuerdo con la no intromisión del Poder Judicial durante el proceso de arbitraje, a fin de evitar que el arbitraje se detenga; sin embargo, consideramos que debe reforzarse la intervención judicial ex post, a efectos de controlar la legalidad del laudo.

Somos conscientes de que en nuestro país no priman los valores, la ética, la buena fe; por tanto, era previsible que sucedieran hechos de fraude y corrupción en el mundo del arbitraje que debieron preverse estableciendo mecanismos para la nulidad y reglas claras al respecto, como algunos países tienen, países que incluso gozan de prestigio como sedes arbitrales internacionales, tal es el caso de Francia y Suiza, quienes encabezan la lista como sedes arbitrales requeridas por la seguridad jurídica y confiabilidad que ofrecen.

Hemos visto –por ejemplo– cómo es que varios países cuentan con una legislación arbitral que sí considera, con buen criterio, la vulneración al orden público como causal de nulidad en los arbitrajes internos.

Una manera de reforzar ese control judicial de legalidad del laudo a posteriori, podría ser incluir como causales de anulación, en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje, las causales de fraude y atentado al orden público (este último respecto a los procesos arbitrales internos), ya que los actos de corrupción –por ejemplo– cometidos con la finalidad de obtener un laudo favorable estarían inmersos dentro de la vulneración al orden público. Además, no se deberían condicionar estas causales al hecho de que hayan sido objeto de reclamo y que este sea desestimado durante el proceso. Respecto al plazo de acción, debería computarse desde el momento en que se tenga conocimiento de estas causales invocadas, y que además estas causales puedan ser aplicadas de oficio por la sala competente.

Otro mecanismo de control también importante, respecto a los laudos arbitrales fraudulentos que han adquirido la autoridad de cosa juzgada, sería el establecer una vía extraordinaria de revisión de estos laudos. De manera tal que se allane el camino a la nulidad del laudo fraudulento, en vez de permitir que esos laudos –amparados en el principio de cosa juzgada y el principio de seguridad jurídica– desplieguen sus efectos en total afrenta al valor justicia que, en nuestra opinión, debiera prevalecer. Caso contrario, pareciera que no solo estamos cerrando los ojos, sino que de alguna manera estamos premiando esos actos ilícitos que repudiamos y hacen de nuestra sociedad un campo de batalla donde resultan triunfadores los que utilizan las instituciones jurídicas a su favor, perjudicando a otros que además se ven limitados en su accionar. Y no se trata de una cuestión de moral, sino que ya es hora de que dejemos de ser permisivos, cerremos filas frente a actos de esta naturaleza y hagamos prevalecer los valores fundamentales que deben regir nuestras vidas y la de las instituciones jurídicas en nuestro país.

Referencias bibliográficas

Arrarte Arisnabarreta, A. (1999). Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. El debido proceso y la demanda civil. Tomo II. 2ª edición. Lima: Rodhas.

Boyer, L. (1998). Bibliotheque de l’école des chartes. Sur quelues adages: notes d’histoire et de jurisprudence. Tomo 156. Francia: Livraison.

Bullard González, A. (2016). El control judicial del arbitraje. Litigio arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva. Lima: Palestra.

Calamandrei, P. (1962). Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Sentís Melendo, S. (trad.). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Govea y Bernadon. (2000). El fraude procesal ante la acción autónoma de nulidad y el amparo constitucional. Nueva Jurisprudencia. Año 1, N° 11.

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* Doctora en Derecho por la Université de Lausanne, Suiza. Magíster en Derecho Civil. Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de especialización en Gestión Pública y Control Gubernamental y en Contratación Estatal. Conciliadora y árbitro. Docente universitaria. Exmagistrada del Poder Judicial. Ex directora general de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de la Mujer.

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^[1] Como sería el caso de las sanciones penales establecidas en la vía penal en caso de comprobarse la comisión de delitos o de sanciones pecuniarias como consecuencia de acciones de responsabilidad civil, etc.

^[2] Véase los artículos 3, inciso 1, y 4 de la Ley de Arbitraje.

^[3] El resaltado es nuestro.

^[4] Inciso 1 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje: “El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del laudo (…)”.

^[5] En vigor desde el 1 de setiembre de 2013 (enmendado por ley del 25 de diciembre de 2016), cuyo texto integral puede ser consultado en: <http://www.droitbelge.be/codes.asp#jud>.

^[6] Traducción libre.

^[7] El texto completo del CPC francés puede ser consultado en: <https://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT000006070716>.

^[8] Traducción libre.

^[9] Tratándose del arbitraje internacional, está sujeto a lo que las partes hayan pactado respecto a esta vía extraordinaria.

^[10] Traducción libre del artículo 594 del CPC francés.

^[11] Traducción libre del artículo 596 del CPC francés.

^[12] Traducción libre de las causales previstas en el artículo 595 del CPC francés. El resaltado es nuestro.

^[13] Circunstancia prevista en el último párrafo del artículo 595 del CPC suizo. Traducción libre.

^[14] Plazo establecido en el artículo 596 del CPC suizo.

^[15] El CPC suizo puede ser consultado en la siguiente página: <https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20061121/201801010000/272.pdf>.

^[16] Traducción libre del inciso e) del artículo 393 del CPC suizo.

^[17] Traducción libre del artículo 396 del CPC suizo.

^[18] El Código Penal suizo distingue el crimen y el delito en función a la gravedad de las penas a imponerse de acuerdo a la infracción de la ley en que se incurra. Así, son crímenes las infracciones pasibles de una pena privativa de libertad de más de tres años, y son delitos las infracciones pasibles de una pena privativa de libertad que no exceda los tres años, o de una sanción pecuniaria.

^[19] Debemos precisar que la legislación suiza sanciona penalmente la corrupción en el arbitraje y contempla en su ordenamiento penal todas las posibles figuras delictivas por corrupción que pudieran presentarse dentro del arbitraje, cuyo análisis será parte de otro artículo. Véase el artículo 322 y siguientes del Código Penal suizo.

^[20] Traducción libre del artículo 397 del CPC suizo.

^[21] Traducción libre del primer párrafo del artículo 399 del CPC suizo.

^[22] El texto íntegro de la Ley puede ser consultado en la página: <https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19870312/201901010000/291.pdf>.

^[23] Traducción libre del artículo 190 de la LDIP, en cuanto se refiere al inciso e) del referido artículo.

^[24] Traducción libre del primer párrafo del artículo 192 del CPC suizo.

^[25] Traducción libre del segundo párrafo del artículo 192 del CPC suizo.

^[26] Véase: <http://leyprocesal.com/leyprocesal/de/ley-brasilena-dearbitraje.asp?nombre=4306&cod=4306&sesion=1>.