El nuevo procedimiento de desalojo con intervención notarial
Víctor Hugo ESTACIO CHAN*
RESUMEN
El autor aduce que la Ley N° 30933, Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, tiene como beneficio el corto tiempo para la obtención del acta notarial especial que permite, como título ejecutivo, solicitar el lanzamiento judicial y el descerraje. Señala que estaríamos frente a una ley peruana original y novedosa que obviamente serviría de modelo para el resto de naciones de tradición romano-germánica.
MARCO NORMATIVO
Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, Ley Nº 30933 (24/04/2019): passim.
Ley del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049 (26/06/2008): passim.
Código Civil: arts. 1371, 1666, 1697 inc. 1), 1698, 1699 y 1700.
PALABRAS CLAVE: Desalojo / Contrato de arrendamiento / Título ejecutivo / Legitimación
Recibido: 10/05/2019
Aprobado: 17/05/2019
Introducción
La propiedad constituye un derecho fundamental de las personas que si bien no reviste la categoría de derecho absoluto, corresponde al Estado el deber de garantizarlo y protegerlo; además nuestro modelo constitucional de economía social de mercado lo considera como un elemento central que permite coadyuvar al crecimiento y estabilidad económica del país. Por ende, el tratamiento legislativo que se estudiará en el presente, acerca de la restitución de la propiedad inmueble provenientes de contratos de arrendamiento, no solo debe ser comprendido desde un enfoque procesal o notarial, sino que también nos debe hacer reflexionar sobre su vertiente e importancia constitucional.
El 24 de abril de 2019 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30933, Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial (en adelante, la Ley), bautizada por los medios de comunicación como “desalojo express”. La normativa a estudiar proviene del Proyecto de Ley N° 03312/2018-CR presentado por la bancada parlamentaria Peruanos por el Kambio, bajo la iniciativa del congresista Carlos Bruce Montes de Oca, cuando ocupó el cargo de ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento; y en el que además se integraron el Proyecto de Ley N° 03643, con el título de Ley que establece el régimen de promoción de la inversión en la construcción de edificaciones destinadas al servicio de alquiler de inmuebles para uso habitacional o comercial, y el Proyecto de Ley N° 03663, con el título de Ley que regula el procedimiento no contencioso de desalojo con intervención del notario.
Como ha venido ocurriendo con el otorgamiento de facultades legislativas de tipo no contenciosas a los notarios en el país, los referidos Proyectos de Ley presentados por diferentes bancadas parlamentarias evidencian la tendencia de una aceptación generalizada por parte de los legisladores para la aprobación de estas nuevas funciones notariales. Y es que aquellos que hemos tenido la ocasión de litigar en procesos judiciales de desalojo o, peor aún, ser parte demandante como propietarios de predios ocupados indebidamente por terceras personas conocemos del letargo de la justicia en estos procesos.
Así, las exposiciones de motivos de los Proyectos de Ley referidos recogen esta preocupación ciudadana y se fundamentan además en el informe de Gaceta Jurídica denominado La justicia en el Perú, cinco grandes problemas, en el cual se señala que la emisión de un auto admisorio dura en promedio un año y medio y el proceso en total demora un promedio de cuatro años y tres meses; en la afirmación de la disminución del riesgo económico para las personas que solventan su economía y la de su familia con los ingresos de arrendamiento, promoción de la inversión en construcción de inmuebles para fines de arrendamiento, propiciando así la política de Estado de incentivar el desarrollo de infraestructura y vivienda, restitución oportuna de bienes inmuebles arrendados generando seguridad e incentivo a los propietarios para el ingreso de sus inmuebles al mercado, contribución al déficit habitacional, dinamización del mercado inmobiliario, disminución de la carga procesal y sus respectivos costos y costas, incremento de la confianza ciudadana en eficiencia de las instituciones para el restablecimiento oportuno de sus derechos, entre otros. Por otro lado, el Proyecto aprobado ha eliminado, a nuestro entender, el principal cuestionamiento efectuado por la comunidad jurídica a las propuestas referidas al otorgamiento de facultades jurisdiccionales otorgadas a los notarios al tratar en algunos extremos, la sola participación de los notarios en el desalojo; estableciéndose finalmente en la norma la figura del acta notarial especial con título ejecutivo que desarrollaremos posteriormente.
Sin lugar a dudas, uno de los principales beneficios que proyecta la Ley es el corto tiempo para la obtención del acta notarial especial que permite, como título ejecutivo, solicitar el lanzamiento judicial y el descerraje de corresponder. Y es que en épocas actuales de marcada preocupación por la duración y demora en procesos y procedimientos para la satisfacción de un interés jurídico, un promedio de siete días hábiles para la emisión del acta notarial especial es notoriamente favorable antes que una sentencia judicial firme de proceso sumarísimo de duración aproximada de cuatro años y medio. En tal sentido, a nuestro entender y adelantando una conclusión, este innegable beneficio del tiempo válidamente facultaría a catalogar a este desalojo con intervención notarial como “desalojo express”, a pesar de que a algunos colegas y tratadistas no les complazca dicha terminología. Y es que la proyección hacia la comunidad de los beneficios de una norma debe ser publicitada y expuesta en la comprensión contemporánea del ciudadano en general.
Finalmente, ninguno de los Proyectos de Ley citados fundamenta sus propuestas en alguna legislación extranjera en donde se regule una situación similar, como es de común técnica legislativa. Esta curiosidad nos llevó a investigar los ordenamientos notariales de los principales países que tienen regulados la función notarial en asuntos no contenciosos, denominados en algunos casos también como jurisdicción voluntaria, con la sorpresa de que al parecer estaríamos frente a una ley peruana original y novedosa que obviamente serviría de modelo para el resto de naciones de tradición romano-germánica.
I. Marco conceptual
No podemos iniciar el análisis de la norma bajo comentario sin antes establecer nuestro marco conceptual que permita su mejor comprensión. Para ello recurriremos, brevemente, al estudio de lo que viene a ser el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles y, además, el análisis de la figura y funciones del notario, en particular, sobre en sus facultades sobre asuntos no contenciosos.
1. El contrato de arrendamiento
El contrato de arrendamiento se encuentra regulado en el Código Civil en el título VI de la sección segunda “contratos nominados” del libro VII “fuentes de las obligaciones” y en su artículo 1666 se define como: “(…) por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (…)”. Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 1177[1], en su artículo 9, define al contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda como: “(…) 9.1 Por el contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario, el uso de un inmueble de su propiedad, para destinarlo única y exclusivamente a vivienda, por cierta renta convenida y por un plazo pactado. De no indicarse el plazo de duración del arrendamiento, se presume que este es de 1 año contado desde la legalización notarial del formulario respectivo. 9.2 El contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda, regulado por el presente Decreto Legislativo, se celebra por escrito, únicamente con el FUA a que se refiere el artículo 4 del presente Decreto Legislativo, el cual debe ser obligatoriamente inscrito en el RAV (Registro administrativo de arrendamiento para vivienda), quedando a voluntad de las partes su inscripción en el Registro de Predios de la Sunarp (...)”.
El profesor Bigio Chrem (1994) ilustra los caracteres del contrato de arrendamiento como:
[C]onsensual, que se perfecciona al formarse el consentimiento mediante la manifestación de voluntad de las partes; informal, al no exigirse solemnidad en su forma cuya inobservancia se sancione con nulidad; de prestaciones recíprocas, al crear obligaciones para las partes como la del arrendador de ceder temporalmente el uso del bien y del arrendatario de pagar la merced conductiva; oneroso, al implicar ventajas y sacrificios para las partes; conmutativo, que genera el conocimiento de las ventajas del contrato desde su celebración; el objeto del contrato puede ser material o inmaterial, el arrendador debe ceder el uso y el arrendatario se obliga esencialmente al pago de la renta. (p. 199)
Ahora bien, un aspecto resaltante del estudio del contrato de arrendamiento para nuestro propósito son las causales de resolución y conclusión del arrendamiento. Al respecto, cabe recordar que el artículo 1371 del Código Civil establece que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. De la Puente y Lavalle (1998) sostiene que: “(…) la resolución deja sin efecto la relación jurídica patrimonial, la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido [de] que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la resolución determina que el arrendador deje de estar obligado a ceder al arrendatario el uso del bien y este deje de estar obligado a pagar la renta (…)” (p. 190). Por su parte, Torres Vásquez (2012) agrega que “(…) la resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica (…)” (p. 1135).
Así, el artículo 1697 del Código Civil señala las causales de resolución del contrato de arrendamiento. Una primera referida a la falta de pago por parte del arrendatario de la renta convenida, precisando que cuando se haya acordado el pago por meses, se produce la resolución cuando ocurra la falta del pago de la renta del mes anterior más el vencimiento de otro mes más y quince días, si la renta se pactó por periodos mayores, con el vencimiento de un periodo y quince días, y si la renta se acordó por periodos menores al mes, con el vencimiento de tres periodos; y el artículo 1698 establece que la resolución por falta de pago de la renta se sujeta a lo pactado, pero en ningún caso procede tratándose de casas-habitación comprendidas en leyes especiales si no se han cumplido por lo menos dos mensualidades y quince días. Otras causales de resolución contractual es el uso distinto del bien acordado en el contrato o resulte contrario al orden público o buenas costumbres, por subarrendar o ceder el arrendamiento contra pacto expreso o sin asentimiento escrito del arrendador y cuando las partes no cumplan cualesquiera de sus obligaciones.
De otra parte, el Código Civil también regula los casos de conclusión del contrato de arrendamiento distinguiendo cuando estamos frente a un arrendamiento con duración determinada e indeterminada. Así, el artículo 1699 señala que el arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo sin necesidad de aviso previo entre ellas y el artículo 1700 dispone que vencido el plazo del contrato no existe renovación tácita, sino su continuación hasta que el arrendador solicite en cualquier momento la devolución del bien. Por otro lado, el artículo 1703 señala que para el caso de un arrendamiento de duración indeterminada, el mismo concluye mediante aviso judicial o extrajudicial al otro contratante.
Al respecto, en el Cuarto Pleno Casatorio Civil se acordó, como jurisprudencia a ser aplicada obligatoriamente por todos los jueces de la República, que cuando se haya efectuado el requerimiento mediante carta notarial para la restitución del bien por vencimiento de contrato se configura la figura del poseedor precario, quien será el obligado a la devolución del bien[2]. Ello genera que, en tales supuestos, la vía procedimental aplicable al proceso de desalojo sería la del juzgado especializado y ya no, como ocurría en la práctica, ante juzgado de paz letrado; lo cual originaría una mayor duración de dichos procesos judiciales, incluso hasta llegar a vía casatoria.
2. El notario
El Decreto Legislativo del Notariado define en su artículo segundo al notario como “(…) el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia (…)”[3]. Esta concepción del notario se enmarca dentro del sistema de mayor aceptación mundial sobre la función como es la del notario latino y conforme lo consagrado por la Unión Internacional del Notariado, de la cual el Perú es miembro fundador[4].
La función notarial, por tanto, implica una delegación de función pública ejercida por una persona que no reviste la categoría de funcionario y que la ejerce con autonomía, exclusividad e imparcialidad. La función comprende a la dación de fe, comprobación de hechos y tramitación de asuntos no contenciosos.
Para Couture (1954), “(…) [e]l escribano da fe de cuanto ha percibido expropii sensibus; y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido. Esa fe es, además pública. Lo es, en términos generales, en cuanto emana del escribano, porque este desempeña una función pública; y lo es, además, del público, por antonomasia (…)” (p. 25).
En un concepto moderno del derecho notarial, Cossola (2014) explica que “(…) es el derecho formal, ético y legal, que reconoce una identidad de principios naturales a partir de una organización supranacional, de donde se desprende que las manifestaciones relevantes para el hombre que vive en comunidad son corroboradas, comprobadas y autorizadas por un jurista del derecho que actúa en magisterio de paz, a través del ejercicio de la dación de fe (…)” (pp. 244-245).
De esta forma ubicamos dentro del derecho notarial a la figura esencial del notario, conocido en otras realidades y épocas como escribano, tabelión, cartulario o fedatario, quien con su actuar garantiza la seguridad jurídica de los actos y contratos que ante él se celebran, generando con ello una justicia preventiva de conflictos en posteriores contiendas procesales. Esta virtud que brinda la función notarial, sumada al desarrollo del ejercicio correcto y eficiente de asuntos no contenciosos de su competencia, confirman el aforismo del notario español Joaquín Costa “a notaría abierta, juzgado cerrado”.
Por otro lado, se ha discutido sobre las funciones notariales en asuntos no contenciosos, manifestando supuesta inconstitucionalidad en dicho ejercicio, ya que la iurisdictio correspondería por exclusividad a los jueces y órganos jurisdiccionales. Sobre el particular, la Unión Internacional del Notariado ha brindado siempre los espacios académicos para un debate mundial sobre la materia; así si bien desde el primer Congreso Internacional del Notariado celebrado en Buenos Aires en 1948 ya se analizaban supuestos de participación del notario en determinados asuntos clásicamente tratados en sede judicial, es el XX Congreso Internacional del Notariado de Cartagena de Indias de 1992 el que determinó, mediante el estudio de la jurisdicción, que lo referente a las funciones notariales estaba referido a los supuestos denominados en la doctrina como jurisdicción voluntaria o no contenciosa que no constituye verdad y propia jurisdicción tanto en sentido propio y estricto porque no están presentes los elementos indispensables de contienda o conflicto ni tampoco los efectos de la cosa juzgada y concluyó en utilizar mejor el término de competencia notarial en asunto no contencioso y no el de jurisdicción voluntaria[5].
Así, en el Perú se promulgó la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos[6], que inicialmente consideró seis asuntos no contenciosos como son: rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobación de testamentos y sucesión intestada, con el avance de su desarrollo se ha ido incrementando a prescripción adquisitiva de dominio de predios urbanos, rectificación de áreas y linderos, prescripción adquisitiva de dominio de vehículos, convocatoria a juntas generales, separación convencional y divorcio ulterior, reconocimiento de unión de hecho, designación de apoyo para personas adultas mayores que tengan calidad de pensionistas o beneficiarios de la Ley Nº 29625 y ahora con el procedimiento de desalojo con intervención notarial.
II. Análisis de la Ley N° 30933
Con los conceptos revisados, ahora expondremos el análisis de la Ley N° 30933, Ley del procedimiento de desalojo con intervención notarial, considerando la siguiente clasificación: supuestos generales, procedimiento notarial y lanzamiento judicial. Sin embargo, cabe precisar que nos encontramos ante una norma especial que si bien modifica al Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, mantiene un rasgo particular en cuanto a la regulación y los supuestos de hecho y consecuencias jurídicas reguladas, situación que debemos preliminarmente comprender para su correcta aplicación. El profesor español Tardío Pato (2003), citando a Norberto Bobbio, nos explica respecto de la categoría de norma especial que “(…) [e]l principio de especialidad normativa hace referencia a la materia regulada, al contenido de la norma, y supone el tránsito de una regla más amplia, que afecta a todo un género, a una regla menos extensa, que afecta exclusivamente a una especie de dicho género. Es decir –apostillamos nosotros–, la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad (…)” (p. 191).
1. Supuestos generales
1.1. Legitimación
Podrán solicitar el inicio del procedimiento de desalojo con intervención notarial: propietario, arrendador, administrador y todo aquel con derecho a restitución de un bien inmueble y contra el arrendatario sometido expresamente al procedimiento de la Ley. No procede en los casos de contratos de alquiler, venta, arrendamiento financiero y otros contratos que impliquen pago para la adquisición del inmueble. Cabe señalar que la redacción de la norma no resulta ser las más idónea en este aspecto, ya que el uso de términos diferenciados para el arrendador como el de propietario, administrador o todo aquel con derecho a la restitución del bien, podría implicar el referirse a otros tipos de contratos distintos al arrendamiento en donde también existe la obligación de restitución de bien como por ejemplo el comodato. Sin embargo, al precisarse que se debe dirigir la solicitud de restitución contra el arrendatario (así como otros articulados que hacen referencia al arrendatario o contrato de arrendamiento), podemos entonces confirmar que el ámbito de la aplicación de la norma se restringe exclusivamente al del contrato de arrendamiento que cumple con las formalidades señaladas también en la Ley, excluyendo con ello, cualquier otra interpretación referida a contratos diferentes al de arrendamiento y en donde se genere obligación de una parte de restitución de un bien inmueble. Asimismo, resulta válido también entender que la parte legitimada para solicitar el desalojo en un contrato de arrendamiento corresponde al arrendador, que puede ser propietario, administrador o representante. Recordemos, como ilustran Díez-Picazo y Ponce de León y Gullón Ballesteros (1992), que “(…) el arrendamiento es un acto de administración en tanto que es un modo normal de explotar los bienes y obtener un rendimiento de ellos. En principio, pues, bastará que el arrendador tenga capacidad para administrar (…)” (p. 360).
1.2. Formalidades
La Ley exige que los contratos de arrendamientos tengan dos tipos de formalidades. Por un lado, la celebración del mismo por escritura pública, en cuyo caso el destino del arrendamiento puede ser de vivienda, comercio, industria u otros afines; o también se puede optar por el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble Destinado a Vivienda (en adelante, FUA), creado por el Decreto Legislativo N° 1177, y que será aplicado solo para destino de vivienda. Para el caso de modificaciones o adendas a los contratos primigenios, se deberá cumplir la misma formalidad de constitución. El artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1049 establece que la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos y para el caso de estos contratos no será exigible la presentación de minuta. Gattari (1992), siguiendo a Nuñez Lagos, agrega que “(…) del concepto surge una diferenciación entre dos planos, mentalmente separables pero que en el mundo óntico y ontológico constituyen una estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al derecho material o sustantivo, civil comercial y el plano del instrumentum, propio del derecho notarial, que es un derecho formal (…)” (p. 74). De otra parte, el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 1177 señala que por el contrato de arrendamiento destinado a vivienda, el arrendador se obliga con el arrendatario a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un inmueble con destino único y exclusivamente de vivienda por una determinada renta convenida y plazo pactado o en su defecto con plazo de un año y requiere certificación notarial de firmas mediante el FUA y que además debe ser obligatoriamente inscrito en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV) del Fondo Mi Vivienda[7] por parte del notario, quien además deberá estar previamente inscrito como notaría autorizada ante dicha entidad y es facultativo, la inscripción en el registro de predios de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). En ambos supuestos (escritura pública o FUA), la participación del notario permitirá verificar la calidad de propietario o representante que ostente el arrendador, así como disponer de todas las seguridades de identificación, capacidad y legalidad de los acuerdos adoptados por las partes, lo que genera seguridad jurídica. Asimismo, se deberá consignar especialmente en los contratos de arrendamientos: el bien inmueble debidamente individualizado en forma inequívoca y con referencias precisas de su ubicación como numeración, lote, manzana, sector, urbanización, distrito, provincia, departamento, conforme se detalle en el título de propiedad e información municipal, y hasta podríamos considerar datos externos como el número de medidor de luz, ya que existen direcciones que no contiene evidencias físicas en los inmuebles sobre su dirección; cláusula de allanamiento futuro para la restitución del bien por vencimiento de plazo o resolución del arrendamiento por falta de pago de renta; cláusula de sometimiento expreso a la Ley que en forma expresa e indubitable señale que ante las causales de desalojo se procederá a la competencia notarial y ejecución de desalojo judicial y la consignación del número, tipo y moneda de cuenta del arrendador abierta en alguna empresa del sistema financiero o cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) para que se efectúe el pago de las rentas convenidas. Esto último, además, incentivaría la formalización tributaria respecto de los pagos de impuesto a la renta sobre dichos arrendamientos por las fiscalizaciones que se pueden efectuar a través del cruce de información. Finalmente, los contratos de arrendamientos celebrados con anterioridad a la Ley podrán adecuarse a la misma, mediante una adenda que se celebre bajo las formalidades ya estudiadas.
1.3. Supletoriedad normativa
La Ley establece la aplicación supletoria del Código Civil, el Código Procesal Civil y la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, según corresponda y en dicho orden. Sobre el particular, se enfatiza con la supletoriedad normativa, la fortalece la especialidad de la Ley en relación a los otros tipos de procesos de desalojo regulados en el Código Procesal Civil. Sin embargo, esta especialidad se aleja del principio de notarialización de los asuntos no contenciosos expuesto correctamente por el notario peruano Berrospi Polo (2016, p. 8), quien reflexiona que la Ley N° 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, brinda un régimen de supletoriedad normativa especial al establecer en el artículo 3 el siguiente orden de aplicación: Decreto Legislativo N° 1049 y, en su defecto, el Código Procesal Civil; lo que obliga al notario a actuar en función a su norma antes que a las del proceso judicial, es decir, notarializar los asuntos no contenciosos, en vez de judicializarlos aplicando primero el Código Procesal Civil. En el caso de la Ley lo que está indicando la norma es modificar ese orden de aplicación normativa estableciendo en primer orden al Código Civil, Código Procesal Civil y Ley N° 26662, sucesivamente. Esto generará en la práctica un debate sobre cómo efectuar algunas interpretaciones como, por ejemplo, el caso de la figura de terceros y oposición al trámite, que analizaremos más adelante.
2. Procedimiento notarial
2.1. Competencia y elección: Es competente el notario que ejerce función dentro de la provincia en donde se ubique el bien inmueble materia de arrendamiento; siendo derecho del solicitante, la libre elección del mismo.
2.2. Requisitos: Presentación de solicitud escrita que indique nombre del propietario o del que tenga derecho a la restitución del bien, domicilio, documento de identidad y firma, nombre del arrendatario, domicilio contractual, número o copia de su documento de identidad. Se deberá presentar la siguiente documentación: original o copia legalizada del FUA o escritura pública, original o copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y domicilio contractual que requiera la restitución del bien por vencimiento de plazo o por la resolución del contrato por falta de pago. El incumplimiento de otras obligaciones diferentes a las causales del procedimiento corresponderá efectuar ante las autoridades competentes.
2.3. Causales: Solo resultan causales para configurar el desalojo de la Ley, el vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento o el incumplimiento del pago de la renta en número acordado contractualmente o, en su defecto, en número señalado en el inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil, para lo cual el notario solo constatará las constancias de transferencia o depósito de pagos efectuados hasta antes de la recepción de la carta notarial respectiva. Al respecto, cabe señalar que la Ley no resulta adecuada en cuanto a su redacción, ya que, como hemos visto, para los requisitos de la solicitud, se debe presentar carta notarial que requiera la restitución del bien por vencimiento del contrato, frente a lo cual estaríamos ante la figura de un precario como se señaló en el IV Pleno Casatorio Civil ya estudiado o, por otro lado, estaríamos frente a una resolución de contrato por incumplimiento del pago de la renta según la cantidad de periodos que correspondan, también según lo estudiado en el apartado 2.1 del presente. Es decir, las causales para el procedimiento de desalojo con intervención notarial de la Ley no son, en sí, el simple vencimiento del plazo o el incumplimiento del pago de la renta; sino la configuración de la figura del precario y la resolución de contrato por incumplimiento de pago de renta. Estas situaciones mantienen evidentemente naturaleza jurídica diferente que consideramos no afecta la validez de un procedimiento en donde el notario ha actuado con corrección y sujeción estricta al mismo.
2.4. Procedimiento: El notario recibe la solicitud y constata el cumplimiento de todos los requisitos estudiados y verifica el contenido del contrato de arrendamiento. Posteriormente, notifica al arrendatario en el inmueble a restituir y el domicilio contractual para que, dentro del plazo de cinco días hábiles de recibida dicha comunicación, el arrendatario acredite no estar incurso en alguna de las causales. Si el arrendatario formula oposición sustentada, el notario constatará si se configura algunas de las causales para luego extender un acta no contenciosa en la que se declare la procedencia del desalojo y en la que se deje constancia fehaciente e indubitable de las causales correspondientes y protocolizando en el Registro Notarial de Asunto no Contencioso. El acta notarial constituye título ejecutivo especial para proceder al trámite de lanzamiento judicial. Nótese que la norma regula la elaboración de acta y no escritura pública, y es que son conceptos notariales distintos; así Pérez Fernández del Castillo (1994) explica que la diferencia radica en que la escritura pública se refiere a actos y negocios jurídicos, mientras que el acta contiene la descripción de hechos jurídicos y materiales, clasificándolos a su vez, en aquellos que documenten una actividad pasiva mediante actas de presencia en donde el notario utiliza su percepción y las actas que documentan una actividad activa del notario como las actas de protocolización, de notificación o requerimiento (p. 353), correspondiendo a este último grupo, las actas dispuestas por la ley. Luego, remite copia legalizada del expediente al juez de paz letrado del distrito en donde se ubica el bien inmueble; situación que debe ser interpretada en forma sistemática con el numeral 9.1 de la Ley que dispone que el solicitante requerirá el lanzamiento luego de concluido el procedimiento notarial ante el juez competente y con el pago de la tasa judicial respectiva, para que el notario traslade copia certificada del expediente notarial; es decir, deberíamos interpretar, a la luz de las finalidades de la norma y el principio de economía procesal, que el oficio notarial con las copias certificadas referidas deberán ser presentadas por el solicitante con su requerimiento de lanzamiento judicial. De otro lado, si el notario verifica que no se han cumplido algunas de las causales de desalojo propuestas, finaliza el procedimiento comunicándolo al solicitante. Las partes también pueden dar finalización al procedimiento en cualquier momento levantando para ello el notario, el acta no contenciosa que concluya el trámite. Sin duda alguna, el aporte central que brinda el presente procedimiento de desalojo para la satisfacción de los derechos de los arrendadores es la categoría de título ejecutivo del acta notarial especial. El Dr. Castillo Felipe (2016) precisa al respecto que: “(…) Chiovenda había advertido tempranamente que convenía distinguir dos aspectos en el título ejecutivo: un aspecto sustancial y un aspecto formal. El primer aspecto aparecería integrado por un acto jurídico que recogería una voluntad de ley consistente en que se cumpla una prestación, con independencia de que sea o no debida. El segundo aspecto, vendría dado por la necesidad de que el título en sentido sustancial conste siempre por escrito, esto es, en un documento. La posesión de dicho documento sería suficiente para que el acreedor obtuviera los actos ejecutivos por él solicitados sin necesidad de probar su derecho (…)” (p. 31).
2.5. Oposición: la Ley establece que el arrendatario notificado por el notario dentro del procedimiento y plazo legal ya señalado solo puede formular oposición sustentada en tres supuestos: frente al caso del vencimiento del contrato, presentando la renovación o prórroga del plazo del contrato con las mismas formalidades con la que se constituyó, adjuntando las constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta en la cuenta de abono acordada por las partes o cuando manifiesta que no se han cumplido con las formalidades establecidas en la Ley. Al respecto, compartimos la posición del Dr. Mario Romero Valdivieso, actual presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y decano del Colegio de Notarios de Lima, quien afirma que “(…) [l]a ley señala que efectivamente hay una oposición válida solo si hay una prórroga del contrato o si se acredita el pago que el arrendador dice que no se hizo. En otro supuesto, no hay lugar a una válida oposición (…)”[8]. Y es que, conforme hemos venido reiterando, la Ley constituye una norma especial, cuya aplicación supletoria en caso de vacíos está dispuesta primero por el Código Civil, posteriormente por el Código Procesal Civil y finalmente por la Ley N° 26662, norma que dispone una amplitud y libre oposición de cualquier persona y sin fundamento alguno; situación que, por lo mencionado, no puede aplicarse en el procedimiento de desalojo que estamos estudiando. Corresponderá al órgano jurisdiccional, en el que se ventilará el lanzamiento correspondiente, verificar y analizar otros supuestos de oposición que cada caso en concreto plantee, puesto que el notario, al no tener facultades jurisdiccionales, solo puede ejercer su función con arreglo a las leyes. Por otro lado, se ha cuestionado también que la oposición pueda también verse formulada por terceros distintos al arrendatario, como podría ser el caso de un subarrendatario o cesionario u otro ocupante. Recordemos al respecto que si la cesión o subarrendamiento ha contado con la autorización del arrendador, según el contrato pactado, se entiende que también deberá dirigirse contra ellos, el procedimiento de desalojo notarial; pues, caso contrario, deberá en un proceso distinto reclamar ante el arrendatario los daños y perjuicios que pudieran perjudicarlos; lo mismo para el resto de ocupantes del predio que no han sido considerados en el contrato de arrendamiento correspondiente, salvo cesiones legales como la sucesión. Roppo (2001) ilustra sobre los efectos del contrato y los terceros que “(…) la relatividad de los efectos contractuales es, con toda evidencia, proyección del principio del acuerdo, que a su vez deriva del valor de la autonomía. Si el principio no valiera, y si consecuentemente el contrato entre A y B pudiera producir efectos vinculantes sobre el tercero X (no partícipe de aquel acuerdo), X se encontraría sufriendo lesiones o intrusiones en su esfera jurídica, sin haberlos consentido; y al contrario se daría a A y B el poder de incidir la esfera ajena, prescindiendo del consentimiento de quien es afectado: exactamente lo que el principio del acuerdo, en nombre del valor de la autonomía, desea impedir (…)” (p. 336). La Ley tampoco precisa, respecto del fundamento de oposición sobre el pago de renta por parte del arrendatario, si es que esta debe ser entendida sobre la deuda íntegra y que justamente originó el procedimiento de desalojo o podría ser una parte de ella. Hubiera sido más claro que la misma norma expresamente determine en qué consiste el pago mediante abono que el arrendatario deberá acreditar ante el notario para sustentar válidamente su oposición.
3. Lanzamiento judicial
3.1. Competencia: Corresponde al juez de paz letrado del distrito en el que se ubica el bien inmueble, la orden y ejecución del lanzamiento.
3.2. Solicitud y procedimiento: El interesado debe formular solicitud de lanzamiento por escrito dirigida al juez de paz letrado competente con autorización de abogado y pago de tasa judicial. El juez dentro del plazo de tres días hábiles verifica los requisitos de la solicitud y emite resolución judicial que ordena el lanzamiento contra el arrendatario o quienes se encuentre en el inmueble y dispone orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento de lanzamiento o por encontrarse cerrado el inmueble. Dicha resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo. Posteriormente, el juez cursa oficio a la Policía Nacional del Perú para que en el plazo de dos días hábiles de notificado, obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste la asistencia y garantía para la ejecución del desalojo. Finalmente, el interesado podrá requerir al juez el pago de costas y costos del proceso y de los servicios notariales.
Finalmente, estamos seguros de que, a pesar de las leves deficiencias de redacción que evidencia la Ley, su propósito y finalidad se cumplirán, pero siempre que existan el actuar diligente y formal de la sociedad en el resguardo de sus propios derechos e intereses. Asimismo, la experiencia positiva evidenciada en más de veinte años de la función notarial en asuntos no contenciosos en Perú se podrá consolidar con la correcta aplicación de la norma estudiada; la que, como hemos manifestado al inicio, constituye un pilar y un ejemplo para el resto de países que desarrollan el sistema notarial latino.
Referencias bibliográficas
Berrospi Polo, S. (3 de mayo de 2016). Nuevos principios y conceptos, la dinamización del notariado. Jurídica Suplemento de Análisis Legal de El Peruano(595).
Bigio Chrem, J. (1994). El contrato de arrendamiento. Thémis(30).
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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con maestría concluida en Derecho Registral, Notarial e Inmobiliario en la Universidad Notarial Argentina. Actualmente es notario de Huaraz.
[1] Decreto Legislativo N° 1177, Decreto Legislativo que establece el régimen de promoción del arrendamiento para vivienda. Publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2015.
[2] IV Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema (Casación N° 2195-2011-Ucayali).
[3] Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de junio de 2008.
[4] Puede revisarse en el siguiente portal <web: www.uinl.org>.
[5] Puede revisarse en el siguiente portal web: <http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/104/doc/doc7.pdf>.
[6] Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de setiembre de 1996.
[7] Puede revisarse en el siguiente portal web: <https://www.mivivienda.com.pe/PortalWEB/usuario-busca-viviendas/pagina.aspx?idpage=423>.
[8] Puede revisarse en el siguiente portal web: <https://gestion.pe/economia/ley-desalojo-notarial-hay-desacuerdo-respecto-efectividad-265072?fbclid=IwAR3mrbaL6NfKqexZzX4adULKV2dbTBjFwn0kjdolZHfkw8K-wDgwqlfviKA>.