RESUMEN

Con la reciente emisión de la Ley N° 30933, Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, el autor sostiene que las circunstancias que se reflejan en nuestra realidad, así como los requisitos y procedimientos que expresa la norma, distan de generar efectos prácticos para que esta sea efectiva. Además, refiere que el acta emitida por el notario no debería tener la calidad de título ni judicial ni extrajudicial, porque no lo emite un órgano jurisdiccional y porque para que tenga la calidad de extrajudicial debería existir previamente el acuerdo de voluntades en su creación.

MARCO NORMATIVO

Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, Ley Nº 30933 (24/04/2019): passim.

Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos, Ley N° 30201 (01/08/2014): arts. 1 y 5.

Código Procesal Civil: arts. 417, 419, 547 y 586.

PALABRAS CLAVE: Desalojo / Legitimidad / Función jurisdiccional / Requisitos / Causales / Trámite

Recibido: 06/05/2019

Aprobado: 13/05/2019

Introducción

Con fecha miércoles 24 de abril de 2019 ha sido publicada en el diario oficial El Peruano la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, la misma que busca de alguna manera establecer un procedimiento de desalojo más eficaz y rápido al regulado en el Código Procesal Civil.

Resulta evidente que el desalojo regulado por la norma procesal ha quedado desfasado y que la realidad ha superado la capacidad de nuestros órganos jurisdiccionales para resolver un problema socioeconómico que tiene mucha trascendencia en nuestro sistema jurídico. Resulta muy tortuoso que quien logra capitalizar y tener un bien, con miras a obtener un ingreso económico mediante su alquiler, vea insatisfecho este objetivo en razón de que el inquilino con quien pactó el arrendamiento no cumple con su obligación, y además que la intervención del Estado no resulta oportuna ni eficaz para solucionar el conflicto de intereses suscitado, lo que conlleva transitar por un largo proceso judicial, con los gastos que ello implica, para luego de varios años lograr obtener aquel bien que era la solución a sus problemas económicos.

Si bien existe una voluntad política por llegar a solucionar esta cruel realidad para los propietarios de los bienes que arriendan, consideramos que, como todo lo que ocurre en nuestro país, no basta con tener buenas normas o con crearlas a espaldas de la realidad o expedir normativa que no cuenta con los mecanismos o que no se dota de los instrumentos para su cumplimiento efectivo. El populismo muchas veces gana adeptos ante los gobernantes y no se toman en cuenta a los especialistas, no se hace un análisis previo de los efectos y trascendencia de la norma que se busca aplicar.

En este breve análisis de la norma, trataremos de advertir aquellas circunstancias que impedirían hacer más efectiva la norma y si realmente esta norma resulta ser pertinente o adecuada a nuestra realidad.

I. Antecedentes de la norma

La norma publicada tiene como antecedentes:

i. El Proyecto de Ley Nº 3312/2018-CR (07/09/18): el cual proponía el desalojo notarial, con auxilio de la fuerza pública, para la ejecución del desalojo en los bienes ocupados por arrendatarios o subarrendatarios morosos o cuyos contratos han vencido.

ii. El Proyecto de Ley Nº 3643/2018-CR (21/11/18): el mismo que proponía el establecimiento de un régimen especial de carácter facultativo que autoriza el procedimiento expeditivo de restitución del inmueble al arrendador; teniendo en cuenta que su aplicación sería sobre inmuebles cuyo alquiler mensual sea igual o mayor a media UIT o cuyo valor de autoavalúo sea igual o mayor a cuarenta UIT.

II. Legitimados

Están legitimados activamente para acogerse al procedimiento, conforme señala la norma: i) el propietario, ii) el arrendador, iii) el administrador y iv) todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien inmueble. De la misma forma que regula el artículo 586 del Código Procesal Civil.

Se encuentra legitimado pasivamente el arrendatario que se ha sometido expresamente al procedimiento establecido por la presente Ley. Aquí por ejemplo no se incluye de manera expresa al subarrendatario ni al precario, como lo señala el artículo 586 de la norma procesal antes indicada.

Ello nos lleva a pensar que aun cuando exista un sometimiento expreso al procedimiento fijado por esta norma, el subarrendatario no podrá ser comprendido dentro de esta Ley, cuestionamiento válido más cuando los jueces aplican de manera textual la norma y no se les permite aplicar un criterio a un caso en concreto, más aun si existe la posibilidad de aplicación supletoria del Código Procesal Civil y en atención a la finalidad de la norma.

III. Competencia

La norma ha regulado que son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial establecido en la presente Ley los notarios y el juez de paz letrado, fijándose dos funciones o aspectos procedimentales o de trámite, ya que el primero de ellos es el encargado de la constatación de las causales de desalojo y el segundo ordena y ejecuta el lanzamiento.

De esta manera se advierte que la función del notario sería única y exclusivamente de comprobación o verificación de determinados hechos o circunstancias que pone de manifiesto el legitimado activo para dar inicio al procedimiento regulado en la norma bajo comento.

IV. Requisitos de procedibilidad

La norma señala que para poder acceder al desalojo de un bien inmueble al amparo de la presente Ley, se deben cumplir con los siguientes requisitos:

i. El inmueble materia de desalojo notarial debe encontrarse individualizado de manera inequívoca, y en el contrato de arrendamiento deben consignarse las referencias precisas de su ubicación.

ii. El contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble Destinado a Vivienda (FUA), creado por el Decreto Legislativo Nº 1177, Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, o en escritura pública. En este caso, el contrato de arrendamiento puede estar destinado a vivienda, comercio, industria u otros fines.

iii. Las modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio.

Nuestra primera observación estaría en preguntarnos qué se debe entender por “individualizado de manera inequívoca”, más aún cuando en la práctica y sobre todo en provincias existen predios que no cuentan con titulación inscrita o no existe independización del bien. En estos casos, ¿el notario no podrá iniciar el procedimiento? ¿No será posible que el notario pueda verificar o constatar la existencia del bien materia de este procedimiento?

Del mismo modo, consideramos que la exigencia de que el contrato de arrendamiento conste en un FUA, no tiene sentido más aún cuando, en la práctica, la norma de su creación resultó un fracaso rotundo, siendo contradictorio que mientras que dicha norma solamente hace referencia que solo es exclusivo para inmuebles destinados a vivienda, se agregue en el presente procedimiento que el contrato de arrendamiento puede estar destinado a vivienda, comercio, industria u otros fines.

V. Contenido del contrato de arrendamiento

La norma exige que el contrato de arrendamiento materia del procedimiento debe contener:

i. Cláusula de allanamiento a futuro.

ii. Cláusula de sometimiento expreso a lo establecido por la Ley de procedimiento especial de desalojo con intervención notarial.

iii. Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento.

De esta manera, para la aplicación de la presente norma, no bastará con que el contrato cuente con una “cláusula de allanamiento a futuro”, regulada en la Ley N° 30201, situación que impedía la aplicación inmediata de la norma en atención de que todos los contratos no contaban ni con dicha cláusula ni con la forma en que debería elaborarse el contenido de la misma.

Circunstancia similar ha de darse en el caso de la aplicación de la presente norma, dado que los contratos ya existentes no podrán ser sometidos ante este procedimiento y deberán esperar ser puestos de manifiesto en los nuevos contratos o se adicione una cláusula o adenda al contrato, en la cual contenga “(…) de manera expresa e indubitable la decisión de las partes, que, ante la configuración de cualquiera de las causales de desalojo previstas en la presente ley, se someten a la competencia del notario para la constatación de dicha causal y la ejecución del desalojo por parte del juez de paz letrado”.

Frente a este hecho se origina que la norma desautorice su aplicación de manera inmediata ante la existencia de la circunstancia que permita su aplicación, y que la hace proco práctica, debió en todo caso convalidarse la cláusula de allanamiento en aquellos contratos vigentes hasta antes de la entrada en vigor de la presente norma para poderla hacer efectiva.

En cuanto al tercer requisito, nos vamos a encontrar con una circunstancia más que hace impracticable en la mayoría de los casos la presente Ley. Un sinnúmero de contratos de arrendamiento no pasan por el sistema financiero ni bancario, y en muchos casos simplemente se cumple con el pago directo al propietario, arrendador o administrador del bien; es una realidad que no ha tomado en cuenta la norma y que lo hace poco práctica, restringiendo así su uso en los casos en los que existe una forma de comprobación del pago de la merced conductiva que es a través de una cuenta bancaria. La norma debió establecer cualquier otro mecanismo de comprobación del pago cuando este se acuerda en efectivo y no limitarse, como lo hace en el segundo párrafo de su artículo 7, a precisar que “el notario solo considera la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través de la cuenta de abono acordada por las partes”.

VI. Requisitos de la solicitud

Conforme lo señala la norma, existen tres requisitos necesarios que deben acompañar a la solicitud de desalojo con intervención notarial.

i. Que sea por escrito, señalando los datos de los sujetos activo y pasivo de la relación contractual.

ii. Adjuntar los siguientes documentos:

- El original o la copia legalizada del formulario FUA o de la escritura pública del contrato de arrendamiento.

- El original o la copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y a su domicilio contractual, solicitando la restitución del bien inmueble por el vencimiento del plazo o por la resolución del contrato por falta de pago, según corresponda.

iii. La solicitud de desalojo solo puede ampararse por el vencimiento del plazo o por la resolución del contrato por falta de pago, según corresponda.

De esta manera resulta necesario la identificación de los sujetos que intervienen en el procedimiento de desalojo con intervención notarial, así como la consignación de los datos domiciliarios propios del contrato de arredramiento, los cuales resultan necesarios para poder ejercer los derechos que les correspondan de manera efectiva.

Del mismo modo, se exige la acreditación del acto jurídico que da origen al procedimiento y el acto notarial de requerimiento de la restitución del bien. Por ende, no podrá existir otro documento que no se efectúe a través de un notario que haga exigible la obligación de devolución del bien. Hubiera sido pertinente establecer otros mecanismos menos onerosos y más prácticos para lograr acreditar haber puesto en conocimiento del inquilino moroso tal circunstancia; como por ejemplo: haber hecho referencia al llamado documento de fecha cierta o la acreditación de haberlo realizado mediante correo electrónico. La norma debe ser más adecuada a la realidad y no generar mayores gastos o sobrecostos, más aun cuando se está pretendiendo legislar para quienes poseen menores recursos económicos.

La norma tampoco hace referencia a límites mínimos o máximos para su aplicación teniendo en cuenta la cuantía de la renta mensual, desvirtuándose de esta manera lo señalado por el artículo 547, tercer párrafo, el cual señala que cuando la renta mensual es mayor a cincuenta unidades de referencia procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles; y cuando la cuantía no exceda las cincuenta unidades de referencia procesal, son competentes los jueces de paz letrados.

VII. Causales

Queda claro que el desalojo al amparo de la Ley que regula este procedimiento con intervención notarial procede cuando se configura alguna de las siguientes causales:

i. Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento.

ii. Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento. Si no se ha establecido plazo alguno, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil.

A nuestro criterio, mas allá de no encontrarnos de acuerdo con la presente regulación, hubiera sido pertinente que la norma introduzca aquí los casos de los procesos de desalojo por vencimiento de contrato u otro título que obligue la entrega del bien cuando se encuentre en abandono, bastando la constatación policial que acredite dicha circunstancia.

VIII. Procedimiento ante notario para la constatación de las causales de desalojo

Al respecto, al igual que Cavani Brian (2019), consideramos preocupante que se le dote al notario de función jurisdiccional, la norma le otorga una competencia de solución de conflictos, lo cual resulta inconstitucional. Así se señala que “[l]a jurisdicción es una función del poder público, específicamente un tipo de administración de justicia mediante la cual entre otros aspectos, se resuelven conflictos jurídicos a través de una decisión con calidad de irrevisable (aquí reside la diferencia con la función de resolver conflictos propia de la administración pública del arbitraje y otras entidades que desempeñan un rol de ‘administradores de justicia’)”. Por ello es que solo algunos órganos estatales específicos pueden ejercer este poder.

Conforme lo señala la Ley de Asuntos Contenciosos, los notarios, dada su propia naturaleza, son funcionarios que dan fe de los actos que ante él se celebran y requieren del consentimiento unánime de los involucrados. En tal sentido, dichos funcionarios no se encuentran en la capacidad de resolver ningún tipo de conflicto al no tener la calidad de órgano jurisdiccional que constitucionalmente lo faculte para ello.

Sin embargo, la norma precisa que el notario, una vez que recibe la solicitud de desalojo y constata el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el contenido del contrato de arrendamiento y los requisitos de la solicitud establecidos por la Ley, procede a notificar al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y en su domicilio contractual, de ser el caso, para que, dentro del plazo de cinco días hábiles de recibida la comunicación, acredite no estar incurso en alguna de las causales señaladas en el artículo 7.

La norma también señala que en este procedimiento ante el notario, el arrendatario solo puede formular oposición fundamentando la misma en:

i. La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento con las mismas formalidades que el contrato primigenio.

ii. La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta realizados en la cuenta de abono acordada por las partes.

iii. El incumplimiento de las formalidades establecidas por la presente Ley.

Es decir, se dota al notario de una facultad jurisdiccional que constitucionalmente no se encuentra habilitado para ella y que, pese a que su función es la de dar fe de los actos que ante su instancia se realicen, se le da una prerrogativa que no le corresponde.

Del mismo modo, la norma en su artículo 8, numeral 4, precisa que:

El notario, con la respuesta del arrendatario presentada dentro del plazo de ley, y la constatación de la configuración de alguna de las causales de desalojo previstas en el artículo 7 de la ley, procede a realizar las siguientes acciones:

1. Extiende un acta no contenciosa dejando constancia fehaciente e indubitable del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago, con la declaración de la procedencia del desalojo, lo cual protocoliza en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. El acta extendida por el notario constituye título ejecutivo especial para proceder sin más trámite al lanzamiento del inmueble conforme al artículo 9.

2. Remite la copia legalizada del expediente al juez de paz letrado del distrito en el cual se ubica el bien inmueble arrendado, a efectos de que proceda conforme a lo establecido en el artículo 9.

Consideramos que si el arrendatario responde negando lo afirmado en la solicitud y, por ende, no tiene ningún interés en entregar el bien inmueble, el trámite notarial debería darse por concluido, ya que no puede dársele al notario una función que le corresponde al órgano jurisdiccional, debiéndose limitar a comprobar la existencia del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago, dejando a salvo el derecho de la parte para iniciar la demanda de desalojo ante el juez correspondiente.

En tal sentido, es claro lo señalado por Ninamancco Córdova (2019), para quien, “[c]omo es fácil apreciar, la eficacia del ‘desalojo notarial’ dependerá de la buena voluntad. La sola negación de los hechos afirmados en la solicitud es suficiente para dar por existente una controversia. Lo único que tiene que hacer el arrendatario es generar una simple controversia para que el notario ponga fin al trámite de desalojo”.

IX. Trámite judicial de lanzamiento

Esta viene a ser la segunda etapa del procedimiento, en la que, luego de haber concluido la intervención del notario con la emisión de un acta no contenciosa, esta es remitida junto con el expediente al juez de paz letrado, en el cual el interesado formula la solicitud de lanzamiento, con la autorización del letrado y el pago de la tasa judicial respectiva, para que sea trasladada por el notario conjuntamente con la copia legalizada del expediente notarial.

Resulta criticable que, habiendo ya culminado la etapa notarial y encontrándose el expediente ante el juez de paz letrado, sea el notario quien realice el acto de notificación (traslado), cuando ello debería ser a cargo del propio órgano jurisdiccional. La pregunta que salta a la vista es si este “traslado notarial” tiene un costo adicional para el litigante, o forma parte del gasto ya realizado ante el notario cuando se inició el procedimiento ante dicho ente.

De otro lado, la norma precisa también que dentro del plazo de tres días hábiles de recibidas tanto la solicitud del interesado, como las copias legalizadas del expediente remitidas por el notario, el juez de paz letrado competente verifica los requisitos de la solicitud y emite la resolución judicial en la que dispone el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble; así como la orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el inmueble.

En cuanto a esta “verificación de los requisitos de la solicitud” por parte el juez de paz letrado, a decir de Cavani Brian (2019), significa, “[p]ues no otra cosa que el juez debe analizar lo que el notario hizo e, inclusive, velar por la legalidad del procedimiento. El juez podría, por ejemplo, controlar si es que la notificación se hizo adecuadamente o revisar la legitimación de las partes producto del contrato de arrendamiento. Aquí tenemos, de arranque, una duplicidad de funciones sin ninguna justificación económica ni práctica: el juez hará lo mismo que el notario”.

El juez de paz letrado, de lo actuado, emite la resolución de lanzamiento convirtiéndose en un mero juez de ejecución, lo que a decir de Cavani Brian (2019) resulta erróneo, ya que:

[P]ara que el juez cumpla una función ejecutoria (satisfacción del derecho ya reconocido) previamente debe existir un documento privilegiado por el ordenamiento jurídico llamado título extrajudicial (título valor, como por ejemplo una letra de cambio) pues si como acreedor voy a un proceso de ejecución, para obtener la satisfacción de mi derecho de crédito reconocido en ese título valor, es fundamentalmente porque aquel que yo digo que es mi deudor ha dicho que me debe en ese documento y en aquel documento existe una convergencia de voluntades, en la creación del título.

En tal sentido, y conforme se señala en muchas referencias bibliográficas, el acta emitida por el notario no tiene (salvo porque esta ley lo ha declarado así) la calidad de título ni judicial ni extrajudicial; en principio porque no lo emite un órgano jurisdiccional, ya hemos indicado que el juez no tiene constitucionalmente dicha función, y porque para que tenga la calidad de extrajudicial debe existir previamente el acuerdo de voluntades en la creación de aquel título que va tener luego mérito ejecutivo.

Esta acta notarial no nace de un acuerdo, sino de la negativa de la contraparte de ejecutar su obligación dentro del marco de un contrato de arrendamiento o de otro título que disponga la entrega de un bien determinado, circunstancia que no debió amparar la norma, más aún si se toma en cuenta la Ley de Asuntos no Contenciosos, por tanto resulta un disparate legal esta regulación normativa que no va a generar en la práctica la solución que se busca siendo una falacia, una mentira más para los justiciables y para el ciudadano.

Otro de los aspectos del trámite, en sede judicial, es cuando la ejecución de la resolución judicial de lanzamiento se efectúa contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble; además de disponerse la orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el inmueble; esta resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo. Es decir, que aun cuando el demandado tenga algún derecho se procederá a la ejecución de la resolución correspondiente.

Finalmente, la Ley establece que el juez de paz letrado cursa oficio a la dependencia correspondiente de la Policía Nacional del Perú para que en el plazo de dos días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación, obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste asistencia y garantía para la ejecución del desalojo en la forma y plazo indicados en su resolución judicial; y culminado el trámite de lanzamiento, el interesado podrá solicitar ante el mismo juez de paz letrado el pago de costas y costos del proceso, así como el de los servicios notariales derivados del desalojo, conforme a lo dispuesto en los artículos 417 y 419 del Código Procesal Civil en lo que no se oponga a la presente Ley.

Conclusiones

El objeto y finalidad de la norma se constituyen en buenas intenciones, pero que no tienen respaldo alguno para poder ser materializados en la realidad.

Resulta inconstitucional dotar a los notarios de una función que no les corresponde.

Es una Ley que al igual que sus antecesoras no va a solucionar los problemas existentes en materia de desalojo.

Referencias bibliográficas

Cavani Brian, R. (19 de marzo de 2019). ¿Jurisdicción notarial? Recuperado de: <https://laley.pe/art/7507/jurisdiccion-notarial>.

Cavani Brian, R. (27 de marzo de 2019). Problemas prácticos del desalojo notarial. Recuperado de: <https://www.youtube.com/watch?v=oQB5qcyTIEQ>.

Ninamancco Córdova, F. (14 de marzo de 2019). El desalojo express ilusorio. A propósito del reciente Proyecto de Ley sobre el desalojo notarial. Recuperado de: <https://legis.pe/desalojo-express-desalojo-notarial>.

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* Docente universitario. Abogado por la Universidad de San Martin de Porres (USMP). Máster en Derecho Constitucional y Contencioso Administrativo por la Universidad de Jaén, España. Estudios de maestría y doctorado en la USMP. Autor de diversas obras jurídicas.