RESUMEN

El autor menciona que las leyes ya no pueden ser únicamente abstractas, generales, vinculantes y atemporales, dado que ahora se requiere que sean, sobre todo, funcionales. Es sobre la base de este pensamiento que realiza un interesante análisis de las principales reformas legislativas que se han generado en el plano del Derecho de Familia. Al respecto, precisa que las nuevas disposiciones, si bien presentan innovaciones positivas, tienen fuertes aspectos negativos que merecen ser repensados.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: passim.

Ley que fortalece la protección integral de niñas, niños y adolescentes, Decreto Legislativo Nº 1377 (24/08/2018): passim.

Ley que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, Decreto Legislativo Nº 1384 (04/09/2018): passim.

PALABRAS CLAVE: Poder Legislativo / Poder Ejecutivo / Poder Judicial / Reformas / Derecho de Familia

Recibido: 02/05/2019

Aprobado: 10/05/2019

Introducción

En los últimos años, una de las principales funciones del Estado, la normativa, ha sido materializada en forma orgánica por parte de quienes detentan el poder (ius imperium).

Nos referimos al contexto “orgánico” principalmente para detallar una cualidad que ha sido desarrollada de tal manera que merece ser especificada: el habitual legislador (Congreso de la República) ha cedido esferas de poder a favor del Gobierno nacional, para diferenciarlo de otros entes del Ejecutivo.

Una característica que en términos históricos ya existía en un solo ente: el rey, bajo la forma de gobierno de la monarquía, en la cual una sola figura podía detentar las facultades de legislar, organizar al Estado e impartir justicia. Elemento representativo que se mantiene en la historia constitucional moderna y por ello es que en las repúblicas el presidente es quien representa a la nación.

Un artilugio constitucional que no hace sino representar una continuidad histórica en el mecanismo de regular las leyes que necesita una comunidad.

Los modelos, sin embargo, han variado y en la actualidad los Estados contemporáneos, de características democráticas y sociales, son mucho más próximos a reconocer la legitimidad de la soberanía popular porque en ellos reposa el poder que tiene el Estado y por ello es que la ley está diseñada para satisfacer las necesidades de la comunidad.

Sociológicamente, esta figura tiende a representar la condición de que la ley es un producto social y como tal debe cumplir una quinta condición que se suma a sus tradiciones características (abstracta, general, vinculante, atemporal), que implica ser funcional.

De este modo, los Estados contemporáneos deben ser eficientes y por ello es que la dación de las leyes no puede verse condicionada en un aspecto meramente político, por cuanto se podría generar una situación de insostenibilidad económica, social, política o institucional que perjudica el normal desenvolvimiento de las actividades de las entidades que conforman la Administración Pública.

Un sistema normativo con deficiencias o leyes con un margen de inoperancia pueden provocar el quiebre del contrato social entre la población y el Estado, como entes articulados en una relación sinalagmática (proporcional y no paritaria entre ellos), provocando un margen negativo de: i) democracia y ii) gobernabilidad.

Un elemento conclusivo que actualmente se observa con nitidez en el ámbito normativo, en particular en el contexto de la regulación de los derechos y relaciones interpersonales en la sociedad peruana, por cuanto los índices de i) exclusión y negación de derechos y ii) violencia social están llegando a niveles insostenibles y el Estado es el gran responsable de esta situación.

El detalle de esta situación se expone a continuación.

I. El cambio de paradigmas en cuanto al poder de legislar

Uno de los grandes elementos que detallan el fin de la era contemporánea, como producto del fin de la historia de Francis Fukuyama (1992), es la muerte de la ley, en su concepción más tradicional, histórica y dogmática.

La ley desde la última década del último siglo del milenio pasado ya no puede garantizar una condición i) abstracta, ii) general, iii) vinculante y iv) atemporal, en particular porque, en el a) territorio, b) la población no es uniforme y ello exige una nueva visión para comprender las diferentes 1) constumbres, que van generando reglas generales, entendidas como 2) principios básicos, que finalmente conducen a una normalización de sus ámbitos competenciales en una 3) ley, sobre la cual se genera una actividad jurisdiccional que genera 4) jurisprudencia.

En este contexto, la población (b) exige al Estado (c) la promulgación de leyes (3) que sean eficientes y puedan evitar un conflicto en el interior de las diferentes comunidades que existen en el territorio (a) y como ello no sucede es que la ley se ve inmersa en un estado de ineficiencia e inocuidad.

Téngase en cuenta que en esencia la ley siempre ha procurado garantizar libertades, pero en la actualidad es posible observar que estas “libertades” son muchas y dependen de una determinada población que exige un reconocimiento especial y particular que proviene de un sustento constitucional vinculado a la tutela de la “dignidad” en forma individual y colectiva, razón por la cual la ley, en su formato “tradicional”, ha colapsado (Rodríguez y África, 1998, p. 92).

Dado que el poder es único y solo el Estado tiene legalidad y legitimidad para imponer una acción uniforme que procure el bien común, es que el legislador, representante de la población (porque puede haber tiranías), actuaba en el Congreso de la República.

El contexto posmoderno cambió esta visión tradicional de la gestión pública y ahora es el Ejecutivo, representado por el Gobierno nacional, quien suele asumir estas funciones por una mejor y mayor proximidad con lo que va a regular (Chávez, 2008, p. 3), limitando competencias de facto e implícitamente al Congreso de la República.

Situación que no es particular en el contexto universal, porque se puede observar en el ámbito comparado que el Ejecutivo ha ampliado sus facultades normativas, la misma que se ha desarrollado en dos niveles:

i. Por cesión de facultades legislativas.

En este nivel, se ubican dos subcategorías:

a. Por aprobación de la solicitud planteada por el Gobierno nacional, quien sustenta la necesidad de atender directamente algunos ámbitos específicos.

Solo para detallar este punto, en el presente periodo presidencial 2016-2021 (Congreso de la República, 2018), se han aprobado facultades legislativas al Ejecutivo, en los siguientes ámbitos:

• Reactivación económica y formalización.

• Seguridad ciudadana.

• Lucha contra la corrupción.

• Agua y saneamiento.

• Reorganización de Petroperú.

• Reconstrucción.

• Reconstrucción de cierre de brechas en infraestructura y servicios.

• Tributaria y financiera.

• Gestión económica y competitividad.

• Integridad y lucha contra la corrupción.

• Prevención y protección de las personas en situación de violencia y vulnerabilidad (contempladas en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1098).

Esta situación es considerada un allanamiento legislativo (Bermúdez, 2007), pese a que no existe condición negativa en el Congreso de la República para evaluar a través de sus comisiones y actuación del Pleno, cualquier propuesta normativa, más aún si esta proviene del Gobierno nacional.

b. Por inacción, detectada por el Tribunal Constitucional, generándose una situación especial en la cual se crean sentencias normativas a través de un mecanismo denominado “activismo judicial” (Guzmán, 2017, p. 25), sobre las cuales es posible detallar una situación límite en el ámbito de las competencias constitucionales del intérprete de la Constitución.

Téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional puede requerir que el Congreso de la República promulgue una normativa especial que resulta detectada por el órgano jurisdiccional constitucional, pero ello no siempre implica una acción inmediata o eficaz, dado que el Congreso de la República maneja sus propios criterios para la evaluación de una iniciativa legislativa y que empeora cuando existe un requerimiento de otro órgano del Estado.

Para visualizar estas referencias basta citar los casos del referéndum en el caso Fonavi y los constantes requerimientos para la regulación de jurisdicción penal militar durante el periodo 2001-2011.

ii. Por la sobredimensión reguladora de la Administración Pública.

Generado por una situación de inacción del Congreso de la República, a lo cual el Gobierno nacional desarrolla excepcionalmente una regulación normativa sublegal que puede provocar situaciones de inconstitucionalidad o ilegalidad.

Consideramos que es una situación excepcional porque es:

a. Temporalmente previa a cualquier acción reguladora sobre la materia por parte del Congreso de la República.

b. Resulta ser una acción paralela a la función legislativa que es de materia exclusiva del Congreso de la República.

c. Se plantea una justificación ficticia sustentada en el carácter especial y técnico de la materia a ser regulada.

En este punto, el Gobierno nacional no ha tomado en cuenta que también puede ser un proponente normativo y el Congreso de la República podría aprobar sus iniciativas legislativas.

Facultad que no es negada y que puede observarse, por ejemplo, en contextos de emergencia política o económica. Inclusive se han podido detectar situaciones de colaboracion tan eficientes y particulares que, a la emisión de una autógrafa en el Congreso de la República, el presidente ha suscrito dicho documento, remitiéndose la ley aprobada para su publicación en el diario oficial El Peruano en el día, estando vigente la ley al día siguiente de su publicación.

Lo detallado se puede apreciar en los permisos de viaje del presidente de la República, en situaciones especiales, como suele pasar en emergencias de carácter internacional, donde no se quiebra ningún elemento prescrito en el inciso 9 del artículo 102.

Por ello, los mecanismos de coordinación político-institucional entre el Gobierno nacional y el Congreso de la República son mucho más positivos que confrontacionales, pero el Ejecutivo suele abusar de su rol normativo especialmente porque le genera una ventaja cualitativa ante la población.

La mejor referencia de lo detallado está vinculado al contexto de la gestión pública en lo administrativo y ello porque es una reminiscencia de una tradición histórica que persiste en mantener facultades y privilegios al Ejecutivo como, por ejemplo, la autotutela en el ámbito tributario.

II. El Ejecutivo efectúa una mejor apreciación de la realidad

Con la posmodernidad el contexto normativo requiere una adaptación a las nuevas circunstancias y la evaluación de las necesidades sociales las aprecia mejor el Gobierno nacional.

El Congreso de la República cede a su principal rol, conforme al inciso 1 del artículo 102, dedicándose más a las siguientes funciones:

i. Un mayor nivel de control político al Ejecutivo, principalmente porque permite el sostenimiento político de sus figuras parlamentarias que autolimitan su facultad propositiva.

Inclusive, en algunos casos, se legisla a un nivel pésimo y se promulgan leyes inconstitucionales. Una referencia objetiva permite identificar la acción parlamentaria de Mauricio Mulder (Congreso de la República, 2019), quien registra treinta y tres leyes aprobadas, de las cuales solo dos fueron iniciativas iniciales (proponente original) y las dos fueron declaradas inconstitucionales:

a. Resolución Legislativa Nº 007-2018-CR, que modifica el literal e) del artículo 86 del Reglamento del Congreso de la República, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (2018) en la Sentencia Nº 0006-2018-PI/TC, emitida el 6 de noviembre de 2018.

b. Ley Nº 30793, Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la STC Exps. Nº 0012-2018-AI/TC y Nº 0013-2018-AI/TC (acumulados), publicada el 22 de octubre de 2018.

Obsérvese que un abogado, con personal para la asesoría legal y dos comisiones ordinarias del Congreso de la República, más sus asesores, han generado leyes inconstitucionales y no pudieron observar su mal accionar.

ii. Una acción de representación política de la población (según distrito electoral), el mismo que a la fecha ha provocado una mayor situación controversial porque los congresistas peruanos no hacen función de representación, ya que no están obligados a ello, al estar liberados de todo mandato imperativo, muy a pesar de que reciben un estipendio para ello.

iii. Un control político a autoridades y entidades públicas, limitándose a una función inocua por cuanto sus competencias resultan limitadas en el ámbito punitivo, salvo la generación de sanciones de carácter político, las cuales solo son excepcionales.

De este modo, el Gobierno nacional se convierte en el legislador supletorio que se encarga de detallar los aspectos regulatorios que la población requiere.

En este punto, se pueden observar los diferentes niveles en los cuales se articularon los elementos detallados previamente, que fueron identificados en paréntesis:

Una situación muy particular pero que resulta ser común en el contexto comparado y por ello merece ser detallada.

III. La normativa en el último paquete legislativo

Para poder representar lo expuesto previamente, para el caso de la legislación en materia civil y de familia, incluyendo la evaluación del Código Civil y normas complementarias, podemos evaluar que las últimas propuestas normativas del Ejecutivo son las siguientes:

i. En el periodo presidencial 2011-2021, estos son los pedidos de facultades legislativas planteadas por el Gobierno nacional al Congreso de la República.

ii. Para resaltar más nuestro punto de evaluación, nos centraremos en la última autorización de facultades legislativas a favor del Gobierno nacional (El Peruano y SPIJ, 2019).

Estas facultades fueron generadas en mérito a la Ley Nº 30823 (22/07/2018) y la relación es la siguiente:

Para resaltar nuestra observación, sombreamos los cuadros que se vinculan al ámbito de la evaluación contenida en el presente texto. El resultado permite evaluar que el contexto de la regulación de las situaciones devenidas de relaciones interpersonales, familiares y sociales constituye la mayor carga legislativa que ha ejecutado el Gobierno nacional.

En este contexto, pese a que ya no existe ningún registro visual del trabajo de la Comisión Especial de evaluación de las reformas al Código Civil que entregó su trabajo en agosto de 2018, corresponde preguntar: ¿el Ejecutivo tomó en cuenta el trabajo ejecutado por los juristas más importantes del país, en particular en el área de Derecho de Familia?

La respuesta fue negativa porque, en el mismo mes, las reformas más importantes fueron promulgadas a través de los Decretos Legislativos Nº 1377 y Nº 1384.

Entonces, si los juristas más importantes del país no “han evaluado” la realidad de las familias y de los contextos familiares que se dan en el país, que generan una carga procesal muy abrumadora en el Poder Judicial, corresponde validar la acción del Gobierno nacional.

Sin embargo, la validación no implica una aprobación, porque consideramos que ante la premura del tiempo no se legisló correctamente y se han generado vacíos legales.

IV. Las modificaciones más importantes

Dos elementos resaltan en esta evaluación:

i. La modificación de los alcances de la presunción pater is en casos de hijos de mujeres casadas.

A nuestro criterio, no se han tomado en cuenta:

a. El contexto de dotar de una mayor y mejor seguridad jurídica en la evaluación y tutela del derecho a la identidad del hijo de mujer casada cuyo padre no es el cónyuge.

No se ha determinado la obligación de vincular la identidad del hijo procreado como si el “dato” fuera irrelevante, más aún considerando el contexto de desarrollo de un niño, en particular en un contexto sumamente violento como el nacional.

b. La generación de salvaguardar la identidad a través de pruebas científicas de filiación y la facultad de reconocimiento si bien son elementos positivos, solo se ejecutan en situación pasiva a favor del padre, quien, ante la incomunicación de la madre, puede no conocer sobre su paternidad.

Una situación que últimamente se observa mucho en el ámbito judicial donde se plantea en procesos de divorcio y nulidad de reconocimiento de una filiación esta situación.

Parece que la intimidad que provoca el desafío no genera ninguna situación en el plano público de la pareja que ha procreado un hijo y, por ello, la desvinculación con el contexto de la obligación de actuar de buena fe, principalmente ante el hijo procreado.

c. No se ha detallado ningún mecanismo para los casos en trámite, lo cual implica una pésima comunicación entre el Ministerio de Justicia y el Poder Judicial, el cual se verá limitado por el alcance parcial de la legislación en evaluación.

Como elementos positivos, corresponde detallar:

a. La declaración de la madre para destruir una presunción, lo cual dota de una mayor responsabilidad a la misma, pero frente a su propio hijo porque le puede alterar/modificar/negar su propia identidad.

b. El reconocimiento formal del padre que no es cónyuge de la mujer casada, respecto de la inscripción de su hijo.

c. Se hace valer la superioridad de una prueba científica de filiación respecto de la presunción.

ii. En el caso de la evaluación de la capacidad.

Ad portas al bicentenario de la independencia del país, la condición de igualdad entre los peruanos es un factor que aún se resiste a ser general.

Así podemos observar que el legislador ha desfigurado la naturaleza jurídica de la “capacidad” en un intento (positivo pero negligente) de modificar los alcances de dicha figura en el Código Civil, para lo cual ha generado situaciones contrarias:

a. Respecto de los menores de edad, el Decreto Legislativo Nº 1377 genera nuevas condiciones, según lo detallado en el nuevo artículo 46, principalmente cuando hay un matrimonio o se registra el nacimiento de un hijo.

Al legislador le ha resultado suficiente estos elementos para dotar de capacidad a quien en esencia no tiene un perfil autónomo de sus propias condiciones.

b. En cambio, para las personas con discapacidad, el Decreto Legislativo Nº 1384 sí constituye un buen elemento referencial.

Nótese que casi durante toda la República, las personas que sufrían alguna discapacidad tenían limitados derechos y ello permite observar un detalla interesante: el propio Estado no configuraba una igualdad real entre sus ciudadanos.

Conclusiones

Las leyes no requieren ser populares, pero sí eficientes y esta situación nos permite detallar la enorme importancia de evaluar el contexto social para la generación de reformas normativas. El contexto nacional es totalmente diferente al que se observó en 1984 y los cambios en el Libro de Familia resultan insuficientes y en algunos casos inocuos.

La ceguera del legislador, en el Congreso de la República y en el Gobierno nacional constituyen una muestra evidente de la negación de la evaluación objetiva y práctica de la realidad nacional y esto está ocasionando un mayor clima de violencia social que provoca la injusta calificación negativa del Poder Judicial, porque no se da abasto para atender todos los expedientes judiciales en donde se evalúa una legislación disfuncional especialmente en la jurisdicción con especialidad en familia.

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* Abogado. Magíster en Derecho Civil. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista.